民法基本原則的特征
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民法基本原則的特征范文第1篇
目前，中國經濟正面臨著國際社會的機遇和挑戰,中國的市場經濟要經受住這種大風大浪的考驗,必須依靠良好的法治環境,因而加強法治建設對保障我國市場經濟的順利發展具有十分重要的意義。而民法作為調整市民社會的法,在法治建設中處于舉足輕重的地位。所以,對民法的有關理論問題,特別是民法基本原則問題予以探討是十分必要的。
一、民法基本原則的概念
關于民法基本原則的概念，學者的表述并不一致。有的認為，它是民法的立法原則，又是執行法律、進行民事活動和處理民事問題的根本準繩；另有一些人認為，它是制定、解釋、執行和研究民法的出發點和依據；還有人認為，它是民法的指導方針，對民法的各項規定及其實施，都有指導的效力和作用；它是貫穿于整個民事立法，對各項民事法律制度與全部民法規范起統率作用的立法指導方針，但在民法的基本原則對于民法規范起統率或指導作用上，學者的認識是一致的，沒有疑異的。筆者認為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導思想。它是立法指導思想的直接體現，是國家民事政策的直接反映，最終是由社會經濟條件決定的。
二、民法基本原則的法律效力
民法的基本原則既然是法律規定的,當然也就具有法律約束力,即具有法律效力。基本原則的這一效力表現在:其一,民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準繩。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解,理解是否準確,解釋是否合法,都要靠以其是否合乎基本原則來衡量;其二,基本原則是從事民事活動的準則。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則,違反基本原則的行為也就是違反民事法規的行為,即民事違法行為;其三,基本原則是裁判民事案件的依據。法院審理民事案件,不論調解,還是判決,都不能違反基本原則。因此,基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點認為,我國民法通則中規定的基本原則,多處提到”民事活動”,因此它只是公民、法人從事民事活動的基本原則,而不能作為法院處理案件的依據。
三、民法基本原則的價值
我國民法基本原則具有重要的價值，具體表現為：
（一）從法哲學的價值層面來看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規范可以采取嚴格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩定性和效率性等優點，但同時又表現出個別不公正性、不周延性和滯后性的特點。而后者雖然具有靈活性和周延性等優點，但賦予法官過多的自由裁量權，極易造成司法腐敗，使”法治”變為”人治”，從而被實踐所擯棄。由此，法律的價值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個別公正和周延性便難免會犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點，它的引入將法與人兩個因素結合了起來，將嚴格歸責與自由裁量結合了起來，將個別公正性與普遍性結合了起來，從而彌補了嚴格立法的個別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價值選擇的二律背反的有效方法。
（二）從功能價值層面來看，民法基本原則差不多是民事法律全部價值的負載者。這與民法基本原則的特征是密切相關的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的靈活性的作用，由于基本原則的模糊性，法官可根據社會生活發展的需要，通過解釋基本原則，把經濟、政治、哲學方面的新要求補充到法律中去，以使法律追隨時代的發展而與時俱進，實現法律的靈活價值；第二，它以模糊性實現著法律的簡短價值。具有模糊性的民法基本原則使法律的外延成為開放性的，這樣法官可將社會生活中發展變化的客觀規則源源不斷地輸入于法典之中。因此，模糊性規定出現于立法，必然使法律條文的數目減少。如我國的民法通則只有156條，這與基本原則的作用密不可分。第三，它還保障著法律的安全價值。由于基本原則具有實現法律的與時俱進的進化功能，法律不必經常修改而保持相對穩定，實現了漸進式的、生長式的發展，從而保證了法律的安全性。
（三）從實踐價值的層面來看，民法基本原則具有如下功能：首先，立法準則的功能。在制定民事基本法時，民法基本原則產生于具體民法制度和民法規范之先，再以其為準則制定民法制度和民法規范。因此，民法基本原則是各項民法制度和民法規范的基礎和來源。其次，兼具行為準則和審判準則的功能。民法規范是從民法基本原則中推導出來的，具有直接的可操作性和具體性，因此，民事活動的當事人首先應以民法規范作為自己的行為準則。當民法規范對有關問題缺乏規定時，當事人即應自覺以民法基本原則作為自己的行為準則，而法官此時可以直接將民法基本原則作為審判規則。再次，授權司法機關進行創造性司法活動的功能。民法基本原則是解釋民事法律法規的依據。法院在審理民事案件時，須對所應適用的法律條文進行解釋，闡明法條的含義，確定其構成要件和法律效果。無論法院采用何種解釋方法，其解釋結果均不能違反民法基本原則。民法基本原則也是補充法律漏洞、發展學說判例的基礎。當法院在審理案件時，在不能從現行法獲得依據的情況下，可以直接適用民法基本原則裁判案件。
（四）從法律的貫通價值層面來看，民法基本原則已經遠遠超越了民法的范疇，甚至成為其他法律的指導原則或指導原則的變異形式。例如，民法上的平等原則，體現為訴訟法上的當事人平等原則、國際法上的平等互利原則以及刑法上的罪刑相適應原則；民法上的誠實信用原則，體現為商法、經濟法上的誠實信用原則以及國際法上的善意履行條約義務原則；民法上公序良俗原則，體現為訴訟法上的尊重民族語言文字原則以及國際私法上的公共秩序保留原則等。民法為萬法之法，”民法內容已經成為其他類法的前提或重要組成部分”相應地，民法基本原則也應滲入其他法律，甚至成為其指導原則。具有現實意義的是，我國目前正在進行民法典起草的工作，而民法基本原則在其中具有體現民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小見大、以點帶面、以微觀把握宏觀的效果。因此，重視民法基本原則的價值，對于民法典的起草，乃至對于我國的法制建設和社會主義經濟政治制度的完善都具有深遠的意義。
【參考文獻】
［1］梁慧星.《民法總論》法律出版社1996
民法基本原則的特征范文第2篇
關鍵詞：民法；基本原則；民事司法；具體適用
民法基本原則在我國民法體系中占有重要地位，其是我國執行民法法律法規的基本原則，貫穿于整個民事司法中，是我國民法體系的指導思想，必須予以高度重視。民法基本原則充分展現了我國民法的精神，能夠真實地反映出我國社會的發展趨勢，抓住民事生活的本質。在處理民事案件的時候，一定要遵循民法基本原則，在其指導下把握大方向，深入理解民法規范的要求，以提高民事案件處理效率。民法基本原則在民事司法中都有具體適用，需要對其進行有效分析，以明確民法基本原則的有效作用，完善我國民法體系。
1.民法基本原則的相關內容
我國的民法基本原則，是在社會主義社會形勢下形成的一種原則，反映的是整個社會的原則，體現的是社會主義經濟規律本質。作為法律原則的民法基本原則，其對整個民法具有重要的宏觀指導，貫穿于整個民法體系中，能夠彌補民法體系的局限性，更好地解決和處理民事案件。在我國學術研究上，對民法基本原則的內涵定義有著多種解釋，但一致認為其是我國民法在立法和司法過程中的根本原則，必須予以高度重視。
制定民法基本原則具有重要的意義，其所體現的是整個民法體系的核心價值，有利于確保民法體系的穩定性，平衡社會利益和他人利益，維持社會主義社會的正義。民法基本原則下的司法適用倡導的是人人平等，貫徹落實以人為本的思想理念。在遵循民法強制性規范的基礎上，保護民事主體應得的權利。
民法基本原則能夠對現有的民法進行深層次的闡釋，克服法律的局限性。法院在處理民事案件的時候，可以通過民法基本原則來對法律條文進行解釋，以此作為判決的有效依據，增加說服力。
2.民法基本原則在民事司法中的適用難點
民法基本原則在我國民事司法中的適用具有一定的難度，還存在著些許問題，需要進一步完善。首先，民法基本原則的內涵較為模糊，并沒有一個明確的標準界定，在行使的過程中很容易出現令人爭議的地方。但民法基本原則的制定必不可少，這是因為民法具有確定性，確定之后短時間不會更改，但社會發展變化較大，期間出現的新型案件可能未有明確法律規范來解決，這時候則需要發揮民法基本原則的作用；其次，民法基本原則在民事司法適用中，很容易就擴大了法官的自由裁量權，而這就會導致同一類的案件有著不同的主觀結果和客觀結果，會淡化民事實體法的核心，不利于法律體系的可持續發展。在實際應用過程中，民法基本原則還應當進一步具體化；最后，由于法院部分法官的法律素養有所欠缺，使得民法基本原則在民事司法中的適用，具有一定的難度，很難找到平衡點來協調法律和民事主體的權利。
3.民法基本原則在民事司法中的適用分析
3.1 民法基本原則在民事司法中的具體適用
民法基本原則包含了平等原則、自愿原則、公平原則、誠信原則、守法原則、禁止濫用原則和公序良俗原則等。每一項原則在民事司法中都有著具體的適用，都具有重要的作用，不可忽視。
民法基本原則中的平等原則，是指當事人不受自然條件和社會地位等因素的影響，在法律面前身份一律平等。通俗的來說，這也就是常聽到的“法律面前人人平等”。在我國民事活動中，主體的身份不受任何因素的影響，不會因為地位高低來給予不同的待遇。因而在處理民事糾紛案的時候，無需考慮到當事人的社會身份，任何一方都不可強加自己的意愿在別人的身上，這一原則也體現了我國社會主義市場經濟的根本內涵。
民法基本原則中的自愿原則，指的是參與民事活動的主體有自己的意志，國家和社會遵循其個人意愿，予以其一定的意志自由。但這也包含了兩個方面的內容，一方面是主體自己的行為意愿，另一方面則是指主體應當為自己的行為負責任。也就是說在處理民事案件的時候，應遵循當事人的個人意志，但是若其行為違反了我國法律的規定，則其需要承擔自己行為所造成的惡劣后果，付出相應的代價。
民法基本原則中的公平原則，指的是在參與民事活動的兩者之間出現利益糾紛的時候，應當根據權利和義務的關系來平衡雙方的利益，在判決的時候要考慮到雙方的利益，做到公平公正，以確保判決結果的合理性，提高法律的公信力。這一原則體現的是社會的正義，也貫穿于整個民法體系中。
民法基本原則中的誠信原則，指的是參與民事活動的主體行為出發點應當誠信、含有善意，在行使自己權利的同時，不損壞他人的利益，積極履行自己的義務和責任。此原則要求民事主體在使用自己權利的同時，要承擔一定的義務，遵循基本的道德要求。在此原則的基礎上，還形成了民法禁止濫用原則。其強調的是民事主體應當在民事活動中正確行使自己的權利，不可濫用職權，以損害社會和他人的利益。
民法基本原則中的守法原則，指的是民事主體所參與的民事活動不可違反我國法律，要符合法律法規中的要求。而公序良俗原則，則是對民法的補充，是從社會秩序和道德要求方面來規范民事活動，具有重要的作用。
3.2 民法基本原則在民事司法適用中的進一步完善
為了進一步完善民法基本原則在民事司法中的應用，可以從立法和司法兩個方面著手。在民法基本原則的立法中，應當提高法律質量，降低民法基本原則的使用率，盡可能的限制法官個人的自由裁量權。要為民事案件的裁判提供具有說服力的依據，以避免社會公眾對判決結果的質疑，提高法律的權威性。除此之外，還應當注重對法官的監督和管理，要對其進行一定的思想培訓，使其明確自身的職責，提高法官群體的專業職能，提升其整體素質，以確保審判的公平公正性。要在遵循法律規定的基礎上，將民法基本原則作為法律漏洞的補充，維護民事主體和社會的利益。另一方面在，要加強對民事司法的監督和管理，建立完善的監督機制，通過群眾和輿論來確保民事司法執行過程中的公正性，以避免法官自由裁量權過大，從而增強民眾的法律意識。雖然民法基本原則讓法官有了自由裁量權的發揮，但是不可濫用，需要平衡民事主體和法律，要在不違背法律規定的前提下，保障民事主體的權利。
4.結束語
民法基本原則具有重要的作用，其能夠為民法法律的公正性提供保障，有利于提高社會的穩定性。作為民事立法的準則，民法基本原則不同于其他法律，其具有自身的特點，帶有經濟法特征。民法基本原則應當貫穿于整個民法體系中，隨著社會的不斷變化，民法體系也存在著不完善之處，而民法基本原則能夠有效地彌補法律漏洞，科學地解釋民法本質。所有的民事活動都應當以民法基本原則作為規范標準，違背了民法基本原則的行為都不妥，在處理民事案件的時候，也應當合理利用民法基本原則，以保障法律的公平性。
參考文獻
[1]王蕓.對民法基本原則在民事司法中適用的有效分析 [J].法制博覽，2016，(11):263.
[2]李夢菲，曹紀元.民法基本原則在民事司法中的適用 [J].華北水利水電學院學報(社科版)，2012，(03):125-127.
[3]王秋石.淺談民法基本原則的司法適用 [J].商，2012，(11):106.
民法基本原則的特征范文第3篇
[關鍵詞] 民法基本原更則；知識產權法；知識霸權
【中圖分類號】 D923 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2013）12-021-1
《民法通則》確立的基本原則為我國私法的基本原則。是我國知識產權法必須遵循的私法最高原則。還有學者也持相同主張，認為“知識產權應當以民法理論和規范為基礎，適用民法的一般原則和調整方法?！蔽覈睹穹ㄍ▌t》確立的基本原則主要有：平等原則、自愿原則、公平原則、誠實信用原則、合法原則、公序良俗原則。這些基本原則也同樣在知識產權法上得到適用。我國知識產權法學界對知識產權國際保護制度的基本原則十分關注.但對作為一個學科的知識產權法的基本原則的研究卻較為薄弱。在大陸法系國家。私法基本原則往往由民法典予以確定，因此私法基本原則又稱民法基本原則。我國未頒布民法典，《民法通則》執行著民法典的功能和發揮著民法典的作用。
一、平等原則及其應用
所渭平等原則，也稱為法律地位平等原則，是指當事人在民事活動中的地位平等。平等原則是私法根本特征的集中反映，知識產權法應貫徹平等原則。首先，從客體角度看，就是對“知識財產”和“物”等財產在法律上平等對待。所有財產同等保護原則是財產法的基本原則。黑格爾指出精神技能、科學知識、藝術、甚至宗教方面的東西以及發明等等。都可以成為契約的對象，而與在買賣等方式中所承認的物同視。從立法上看。知識產權法是貫徹同等保護原則而產生的不同于物權法的另一部財產法。抽象物的易受侵害性，使得最依賴于他們的市民社會的那些因素給了國家以巨大壓力，使之采取新的知識財產保護形式。
二、自愿原則及其應用
自愿原則是指民事活動應當遵循自愿的原則。自愿原則是以平等原則為前提的，是當事人內心意愿在法律上的確認。自愿原則在知識產權法上的應用主要表現在：第一，從知識產權的獲得角度看，知識產權的獲得和享有貫徹了自愿原則。第二，在知識產權行使上貫徹了自愿原則。權入如何行使知識產權，選擇出資、融資和許可、轉讓等何種方式，都出于權利人的自愿，任何個人和單位均不得干涉。當然。知識產權人行使權利不得違反知識產權法的強制性規定。受到非自愿許可制度等相關制度和原則的限制。
三、公平原則及其應用
公平原則，是指民事活動應當遵循公平的原則。公平原則是正義和衡平理念在私法領域的體現。在知識產權實踐中，公平正義價值取向也具有重要意義。知識產權法在對知識財產的確權、有關知識財產的利益分配、知識產權行使和限制等方面體現了私法的公平原則網。公平原則在知識產權法上的應用主要表現在：知識產權法賦予所有人對其創造的知識財產享有知識產權的均等機會以及行使知識產權的機會。
四、誠實信用原則及其應用
民事活動應當遵循誠實信用原則。在民法上。誠實信用原則是指民事主體進行民事活動應誠實、守諾、善意、不侵害他人與社會的利益。
我國現有知識產權立法均未明確規定誠實信用原則.但是在具體制度的設計上對該原則均有體現。在著作權的取得上，根據我國《著作權法》第11條的規定，只有進行創作的人才能成為作者，這體現了民法誠信原則的要求。在著作權保護方砸，隨著信息技術的發展，盜版問題日益嚴重，促使著作權人或者信息產品的提供者采取技術措施保護作品防止盜版。然而，技術措施的運用，也限制了公眾的合理使用。而合理使用是著作權法的基本制度之一，因此根據誠實信用原則，我國確立了技術措施的限制制度，即因合理使用而避開技術措施的，不構成侵權。為了起到更好的實效，筆者建議在《商標法》中直接規定誠實信用原則。在《專利法》上也有諸多規則體現了誠信原則的要求。如專利權應誠實地取得和行使，如果申請人隱藏關鍵技術或編造虛假數據。專利局應駁回申請人的專利申請。
五、合法原則及其應用
私法中的合法性原則主要是指遵守強制性法律規范的原則。民事活動必須遵守法律。法律沒有規定的，應當遵守國家政策。私法貫徹自治原則.當事人可以通過協商的方式改變法律規范的內容和效力。但是，當事人對私法規范的改變僅限于私法中的任意性規范，私法中的強制性規范（包括禁止性規范）不允許當事人變更。知識產權法的強制性規范和禁止性規范占了很大比重，合法性原則具有更大的適用空間。知識產權法為私法，其主體規范為任意性規范。但由于知識財產有別于物。主要是事關公共利益，各國立法均強調公共機關的于預，并規定了大量的強制性規范，例如知識財產的種類、知識產權的內容、知識產權的權利限制、禁止知識產權濫用等，這些強制性規范都不允許當事人改變?？梢哉f，知識產權法是私法中最為嚴格的法律。由此，貫徹合法原則對于知識產權法而言尤為重要。
參考文獻：
[1]吳漢東.知識產權法[M].北京：中國政法大學出版社，2004：26.
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[3]（德）黑格爾.法哲學原理[M].范揚，張企泰，譯.北京：商務印書館，1961：151.
民法基本原則的特征范文第4篇
摘要：人無完人，法律亦如此而民法基本原則是補救法律局限性的立法手段，是調和法律的價值沖突的立法手段，“法律嬰兒說”或“法律為未完成作品說”的提出論證了能動的司法者對實現法律目的所必不可少的作用，然而自由裁量權亦不是一味的自由，能行使自由裁量權的人也不能隨機抽取。
關鍵詞：局限性；基本原則；自由裁量權
學民法的時候就學過基本原則了，所以挑了徐國棟的《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》。最初選這本書的時候以為他是會舉一些案例分析目前成文法的局限性，然后再運用民法基本原則去克服或者分析現有的基本原則存在的局限性，后來才發現它花了很多功夫在法律原則的產生和立法者反反復復對法官造法問題的敘述中，感覺和我們以前學的西法史很相似。
梁慧星教授在序中這樣評價此書：從民法基本原則入手，研究民法基本原則的整體理論；然后剖析成文法的局限性，評點自羅馬法以來自由裁量主義與嚴格規則主義的利弊得失，提出嚴格規則注意與自由裁量主義相結合的當代民法典最佳立法模式；繼而論述法律諸種價值，提出自己的法律結構——功能模式理論；而始終以民法基本原則一線貫穿，邏輯嚴密，渾然一體，引述宏富，立意高遠，氣勢恢宏，自成一家之言。
在現代社會，法官不可能以有限的法條去處理無窮之社會事務，所以應法律允許法官有自由裁量權。其必要性主要體現在法律具有以下局限性：不合目的性，法律的普遍性特征是法律只注意其適用對象的一般性而忽視其特殊性，然而使用與一般情況能導致正義的法律，適用于個別情況的結果極可能是不公正的；不周延性，法律確定性的第一個要求是法律應提供盡可能多的規則，換言之，法律對于其調整的社會生活應有最大的涵蓋面，立法者認識能力廢紙上行造成的法律不能涵蓋一切社會關系的情況；模糊性，法律的第二個要求是法律應盡可能明確，一邊當事人準確地把握立法意圖，從而準確的根據法律規劃自己的行為 作為法律載體的語言本身存在局限性 ，客體運動的連續性和他們之間類屬性態的不明晰性，是立法者難以做到以精確化的語詞界定他們截然的性態和類屬邊界，而不得不求助模糊語言，對模糊課題以模糊的語言形式把握之；滯后性，法律確定性的第三個要求是法律應保持相對穩定。而這些局限性均起源于法律作為以語言為載體的行為規范的內在特點。且法律基于作為防范人性弱點的工具之特性必須警惕人，同時又不得不依靠人；一方面必須追求安全，另一方面又不得不部分地犧牲安全以換取靈活，而人又要求法律具有正義、安全、效率、靈活、簡短的物種價值，這些價值內部有矛盾重重，概括起來主要是安全（走向極端即為死板、嚴苛或僵硬）與靈活（走向極端即為人治）的矛盾。
關于如何克服法律局限性問題，歷史上提出的種種解決方案大致有兩類：一類是絕對自由裁量主義和絕對的嚴格規則主義；另一類則傾向于把法與人這兩種因素加以結合。歷史法學家對此的思考產生了“偏一說”和“兼顧說”兩種，偏一論者將法律諸價值的關系看得過于對立，兼顧論者避免了極端，主張法律諸價值的折衷調和，并設計了完成這種思想的立法技術手段，比偏一論著高出一籌。因此應賦予法官自由裁量權又一次被證明。
要建立法官自由裁量權運行機制，要解決好兩方面問題：一是要確保法官充分行使自由裁量權；二是要防止法官自由裁量權的不當行使。要確保法官充分行使自由裁量權，必須建立一個符合自由裁量權規律的運行機制，因此首先要承認法官自由裁量權合法性的機制，是法官行使自由裁量權的前提條件；其次，尊重法官自由裁量獨立性的機制，只有賦予法官獨立的審判地位，才能保證法官在審理案件過程中獨立思考、分析和判斷案件事實和適用法律，充分發揮其主觀能動性；其三，保障法官自由裁量權合理性的機制。
要確保法官正確行使自由裁量權，必須建立法官自由裁量權行使規則，第一、要明確法官自由裁量權的概念；第二、規定法官行使自由裁量權必須符合的情況；第三、規定法官行使自由裁量權，應遵循的原則考慮的因素。
在現代司法中，絕對的自由裁量權不被各國所認可。法官的自由裁量權并不是一種漫無邊際的權力，也并非在任何情形下均無條件的發生，而只是一種相對自由權，因此要強化對法官自由裁量的監督，合理有效地控制法官的自由裁量權。可從這幾方面調整：第一、要堅持審判公開原則，審判公開是人民法院審理案件的基本原則，更是強化審判工作監督的最直接最有效的辦法；第二、可實行自由裁量權行使登記報告制度，強化監督，除自覺接受人大、檢察院等有權機關和社會監督外，要強化內部監督，建立自由裁量權行使登記報告制度；第三、較大的自由裁量權應授予人員素質較高、經驗豐富的高級審判機關；第四、為了保證法官的素質，應實行法官資格制，規定受過一定的較高及法律教育的人員（如受研究生教育）才可以任法官，不許把法院當做富余人員的安置所；第五、應借鑒西方國家的有益經驗，對具有如上資格的法官實行高薪制和終身制；第六、建立健全和完善的訴訟保障制度，從程序上保證法官自由裁量的內容符合社會公平正義的要求；第七、制定細密、嚴謹、操作性強的實體法，通過不斷的完善立法，減小自由裁量的空間，從而合理控制自由裁量的行使；第八、制定科學嚴密的證據規則，合理控制法官在審查判斷證據和認定案件事實上的隨意性和自由裁量權。（作者單位：浙江師范大學法政學院）
參考文獻：
［1］徐國棟《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》 中國政法大學出版社
［2］盧遠麗《淺論規范法官自由裁量權行使》110法律咨詢網 2011年5月10日
［3］洪振華《論法官自由裁量權濫用的阻卻》 《湘潭師范學院學報（社會科學版）》2008年02期
民法基本原則的特征范文第5篇
一、勞動合同法以私法原則為基礎
羅馬法學家烏爾比安在他的《學說匯纂》中指出:“它們(指法)有的造福于公共利益,有的則造福于私人。公法見之于宗教事務、宗教機構和國家管理機構之中。”公法“有關羅馬國家的穩定”,私法“涉及個人福利?！痹诹_馬時代,雖然從觀念上區分了公法和私法,但是直到最后也未能在立法上實現公、私法的分立。公、私法在立法上的分立始于歐洲自由資本主義社會,其標志是歐洲大陸刑、民法典的分別制定。歐洲各國制定的民法典雖然在稱謂上沿用了羅馬的市民法,在內容上承襲了羅馬市民法,但在性質上則發生了很大的變化,民法已成為單純調整市民社會生活關系的法律,即純粹主義法上的私法。隨著民法對“自然人”和“法人”兩大民事主體制度的確認,“市民”的意義就變成了自然人和法人的總稱。此時期,資產階段先進思想家創立了市民社會學說,重新確立了公私法劃分的標準。人作為國家的臣民,在國家生活關系中必須服從國家的法律,而作為市民或私人,在市民社會關系中則是彼此平等、自由的。依此標準劃分的公、私法,公法便是調整具有隸屬性的國家生活關系的法,私法則是調整具有平等性的市民社會生活關系的法。
私法的理念和立法在西方資本主義國家的確立,拉開了權利法創制新時代的序幕。私法的基本價值要素得到認同,平等、自由、私權神圣等成為私法的核心和原則。私法的調整對象便以平等主體間的特殊社會關系(主要是財產關系和人身關系)為基本作用范疇。意思自治原則在私法中得到充分的發揮。債權制度的契約制度(契約法)也以平等、自愿、公平、誠實信用、公序良俗作為其基本原則予以確立。平等原則是合同當事人從事私權活動的基礎,盡管這種平等是抽象意義上的,但它指明了保障私主體實現事實上平等的方向和可能性。以其法律地位平等、法律保護平等和機會均等作為平等原則的基本內容,劃分或限定國家權力干預民事活動的界限。自愿原則實現了私主體活動范圍內的意思自治,并以當事人的法律行為實現法律關系的產生、變更或消滅。與平等原則一樣,自愿原則的確立是資產階級民權斗爭的偉大成果,構成了契約法的核心和靈魂。締結合同的自由,選擇相對人的自由,決定合同內容的自由,選擇合同形式的自由以及變更和解除合同的自由構成自愿原則的基本內容。另外,公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則等以不同的價值標準或對當事人的權利義務配置進行衡量,或預防濫用權利等。總之,契約法通過其基本原則,確定了立法準則和當事人的行為準則,提供了司法審判準則,并為契約法的理論研究提供了依據。
勞動合同乃勞動關系之核心,一切勞動關系均建立在勞動合同之上,并由此展開。而勞動關系之歷史演變是一個歷史發展過程,并遵循著一條以私法理念和原則調整的過程。在不自由勞動時代的古巴比倫、古希臘時期,以極少量勞動由自由人提供而形成的簡單勞動關系,被占統治地位的奴隸主支配奴隸(財產)的公法所吸收,但提供勞動的自由人也可以以消費借貨的方式受領勞動支出的對價,然后在一定期間內以勞動力之給付清償。不自由勞動時代不可能產生真正意義上的勞動關系,但勞動支出與受領者間的簡單合同關系得以萌芽。羅馬法時代是租賃勞動時代,自由人將自己的勞動出租給勞動力使用者,成立勞動租賃契約,這種勞動關系是以兩個人格間之債權關系為基礎,其中雖含有私法調整之意,但其勞動力之使用與勞動力之人格并未劃分清楚,因此勞動實際是自由人自身的出租。而且羅馬法時代認可的勞動力租賃只發生在提供體力勞動的自由上與使用人之間,高級的智力勞動不適用勞動租憑而適用其他關于委任之規定,以無償為原則,故無報酬請求權。19世紀資產階段古典自由主義經濟思想和古典自然法學派的興起,對現代意義上的勞動關系的保護,影響深遠。平等、自由、人格至上等觀念深入人心。自由主義者將原來的勞動租賃舍棄,將勞動關系全面債權化,以新的雇傭契約類型在新的立法中予以規定。1794年的普魯士普通法、1811年的奧國民法、1986年的德國民法、1911年的瑞士債法均規定同樣的雇傭契約。至此勞務關系正式與借貨、租賃觀念分離,在債權法上取得獨立地位,從而勞動關系進入雇傭契約時代。
19世紀末至20世紀中期,是勞動關系發展的關鍵時期,隨著國家干預經濟思想的興起和市場經濟的確立,勞動關系社會化已必然。當事人一方提供勞動,他方負擔對待給付的純債法關系已不完全能夠適應日益高漲的人權發展活動。以重視勞動力之支配權與保障勞動力所有者之人格權相互并重,勞動法要求獨立地調整勞動關系的要求,得以立法支持。以調整勞動關系的勞動合同法在私法原則的基礎上,更多重視進行公法規范,從而形成獨具特 色的勞動合同法律制度。
如上所述,勞動合同關系從歷史發展考察,基本遵循著以私法原則等價值理念進行調整的過程。其原因主要結歸于17至19世紀古典自然法學派的天賦人權和社會契約學說。自由與平等構成自然法學派的核心。盧梭指出:“放棄自己的自由,就是放棄自己做人的資格,就是放棄人類的權利,甚至就是放棄自己的義務?！北R梭的自由觀與法律密不可分,強調守法即自由。在道德領域的自由主義和法律領域的人權觀念下,以平等、自由所代表的含義只能是維護和保障私有權利,限制公權力對私權的干涉,合同制度也便以私權行使的基本和主要形式得以鞏固和發揚。當資本階段法學家以平等法理念來批判身份法的時候,是不可能重視勞動關系中的身份性特征的,而以單純的債法來調整勞動雇傭關系便理所當然?！肮蛡蚱跫s既然系債法中契約之一種,當然受契約自由原則之規制,并受市場法規之支配,因此雇傭契約之產生、終止,完全依契約自由原則決定?！?/p>
但是,這絕不是說將勞動關系納入私法領域并予以調整是19世紀歐洲各國立法的失敗,相反的,正是由于私法的平等、自由等原則使得勞動雇傭關系與中世紀的勞動力租賃相比發生了質的飛躍,從而使勞動力的使用和勞動力之人格發生分離并被立法予以認可。所缺憾的是,立法對勞動力的使用關系給予更多的保護,而對勞動力之人格保護甚少。19世紀末20世紀初,隨著勞動法成為一個獨立的法律部門,勞動雇傭關系最終從私法中脫離出來,以重視對勞動合同的財產關系和人身關系共同調整的勞動合同法,成為勞動法的特別法而被許多國家以立法形式予以確認。
二、勞動合同法的基本原則決定于勞動關系的特征和勞動權本位思想
勞動合同法應以私法原則為基礎,除了立法的歷史沿革原因,更深層次的含義是勞動合同當事人屬私法上的平等主體,具有私法上的獨立人格。但是,這只能構成勞動合同法基本原則的必要條件。董保華先生在其論著《社會法原論》中指出:“私法自治”把個人權利放在“本位”的地位。這是自由資本主義時期權利觀念對自然經濟時代權利觀念的超越。個人權利本位的背后是一種尊重人,使人成為人的思想的支持。然而,這里的人都是一種“抽象人”。“抽象”的法律人格,是將所有的人都視為被抽象掉了能力和財力的差別而存在的平等的個人。而勞動合同法作為勞動法部門的組成部分,更應立足于對特定條件下勞動關系屬性的研究,立足于對勞動關系中的參加者“具體人”的研究?！俺橄笕恕钡囊话阈蕴卣骱汀熬唧w人”的特殊性特征,構成研究勞動合同法基本原則的必要和充分條件。如前所述,勞動法作為一個獨立的法律部門,得益于各國對雇傭關系中“具體人”的重視,得益于各國對勞動關系這一特殊社會問題立法上的“公法”干預。19世紀20世紀初,商業資本迅速龐大,法人形態大量出現,并由此形成企業財團和跨國公司。一方面,勞資之間的實力對比懸殊,勞動合同的附合化特征愈來愈明顯;另一方面,勞動關系的普及化和復雜化,已完全超越雇傭關系的私法調整范疇,走向社會化。社會化的共同利益最終形成一種新的理念——勞動權本位,并以此為基點,開始了西方勞動關系調整“私法”與“公法”的融合。
勞動合同法是勞動法的特別法,勞動法的基本功能主要是維護勞動權和協調勞動關系。由于勞動關系本身所具有的人身性和財產性、平等性和隸屬性特征,使得勞動法對這一關系的調整呈現出獨特性:既要建立有利于保護勞動者的勞動基準法,又要建立有利于協調和穩定勞動關系的勞動合同法;既要承認和維持勞動規則的權威性,又要防止勞動規則的濫用;既要重視單個勞動合同的調整,又要發揮集體合同的作用。為了確保以生存權為基礎的工作權的實現,建構成了以團結權、團體交涉權及爭議權的整合體系。具體而言,勞動合同法與私法之合同法相比,至少應有以下向方面的擴張:第一、勞動合同雖然也強調意思自治,但雙方當事人創設的條款內容受到許多限制,如勞動保護和勞動條件,雙方之合意必須以不低于國家法律法規規定的條件為準。同時,勞動合同雙方協議之條款不得與團體協議相沖突,沖突之條款無效。對勞動規則之判定,并不以單個勞動合同當事人之協商為依據(至少法規說是此種主張),帶有一定的公法性質。第二、勞動合同除強調勞務的履行和勞動報酬的支付外,并規定了雙方的特別義務:雇主對勞動者除了工資給付義務外,尚有保護照顧義務;勞動者除了履行勞務之外,尚有忠誠勤勉義務。而且,有學者指出,這
種保護照顧義務與忠誠勉義務乃是與工資給付、勞務提供同等重要的給付義務。第三、合同法之公平性原則要求雙務有償合同的對價關系存在,對價關系不存在即構成顯失公平。勞動合同對對價關系作了相當程度的修正,即不可歸責于雙方當事人之事由,致不能履行勞動義務時,雇主尚有支付工資之義務。第四、勞動合同履行中的人身傷害責任,雖然仍以無過失責任為原則,但隨著社會安全責任機制的建立,雇主責任逐漸有向社會責任承擔機制過渡之傾向,表現出現代勞動關系當事人權利救濟的徹底性。
三、勞動合同法的基本原則
依據以下分析,筆者認為勞動合同法的基本原則有:平等原則、合同自由原則、傾斜保護原則、工資續付原則、勞動義務不得強制原則、危險責任雇主承擔原則。
