公司對外擔保規則

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公司對外擔保規則范文第1篇

一、幾種觀點的碰撞和問題的提出

對公司能否為其股東提供擔保，以及該擔保的效力如何的問題，我國法律、司法解釋和行政規章有所反映。我國《公司法》第60條第3款規定：“董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保”。最高人民法院《關于適用擔保法若干問題的解釋》（下稱《擔保法解釋》）第4條明確指出，“董事、經理違反《公司法》第60條的規定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效”。證監會2000年6月6日的（2000）61號文件《關于上市公司為他人提供擔保有關問題的通知》（下稱（2000）61號文件）第2條也明文禁止上市公司以公司資產為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業或者個人債務提供擔保。證監會2003年8月28日頒布的（2003）56號文件《關于規范上市公司與關聯方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》（下稱（2003）56號文件），給出了較為詳細的上市公司對外擔保應當遵守的多項規定：（一）上市公司不得為控股股東及本公司持股50%以下的其他關聯方、任何非法人單位或個人提供擔保；（二）上市公司對外擔保總額不得超過最近一個年度合并會計報表凈資產的50%.（三）上市公司《章程》應當對對外擔保的審批程序、被擔保對象的資信標準做出規定。對外擔保應當取得董事會全體成員2/3以上簽署同意，或者經股東大會批準；不得直接或間接為資產負債率超過70%的被擔保對象提供債務擔保。（四）上市公司對外擔保必須要求對方提供反擔保，且反擔保的提供方應當具有實際承擔能力。（五）上市公司必須嚴格按照《上市規則》、《公司章程》的有關規定，認真履行對外擔保情況的信息披露義務，必須按規定向注冊會計師如實提供公司全部對外擔保事項。（六）上市公司獨立董事應在年度報告中，對上市公司累計和當期對外擔保情況、執行上述規定情況進行專項說明，并發表獨立意見。 對上述規定，我國理論界與司法實務界存在完全不同的認識。爭議較大：一種為無效論，該觀點認為，公司為股東提供擔保的行為是一種無效行為，我國法律明確禁止以公司的資產為本公司的股東提供擔保，這是一條強制性法律規定，不容股東大會、董事會或公司章程予以變更。 第二種觀點是相對有效論，這種觀點認為，《公司法》第60條第3款規定是為了保護股東和債權人的利益，不得損害公司資產，因而該款規定不僅是對董事、經理的限制，也是對公司法人機關——董事會的限制，即便經公司董事會決議作的擔保，也在該條限制之內，擔保合同也應作無效處理。但是該種觀點認為，公司經過股東會同意情況下公司的擔保行為一般應認定有效。 第三種觀點為表見論，認為《公司法》第60條所說的董事、經理以公司財產為本公司股東提供的擔保，應是指董事、經理以公司名義進行的，且即使董事、經理越權以公司名義簽訂保證合同，也是表見，對外仍是公司行為，產生有權的法律后果。 第四種觀點是有效論。這種觀點認為，我國《公司法》第60條第3款，僅是約束管制董事、經理的個人職責，并非限制公司權能的法律條款。故此，依我國法律，公司董事會（或者中外合作企業的聯合管理委員會）、尤其是股東會，皆有權代表公司作出對外擔保的決定，包括為其股東提供擔保。所以，凡經公司董事會或者股東會有效決議作出的公司為其股東所提供的擔保，只要不存在其它影響擔保效力的因素，只要公司對外代表權的行使不存在瑕疵，即若有公司印章或者公司法定代表人簽字時，皆應認為合法有效。而那些只設有執行董事卻無董事會的有限責任公司，若要為其股東提供擔保，則只能通過其股東會批準進行。最高人民法院在“中福實業公司擔保案”就此問題闡明了法院對《公司法》第60條第3款以及《擔保法解釋》第4條的理解及其立場，認為《公司法》第60條第3款的禁止性規定既針對公司董事，也針對公司董事會。也即上述的第二種觀點。那么，公司有無對外擔保和為其股東提供擔保的民事權利能力？公司為其股東提供擔保的，符合何種條件方才有效？公司為其股東提供有效擔保時，公司的其他股東及其債權人的利益應如何得到保障？等等，這些問題成了我國立法和審判實務中亟待解決的問題。

由于公司擔保問題橫跨擔保法、公司法、合同法、行政法甚至刑法等多個領域，法律規定不可能窮盡各種社會現象，同時我國公司擔保方面的新問題已出現了如火如荼的新景觀，因此，在這個問題的爭論上出現了極為混亂的局面，并且新問題還在不斷呈現，這說明我們只局限在對現有立法的分析和適用已遠遠不能滿足實踐的需要，必須通過對公司股東提供擔保的權力能力等相關問題的分析和考察，重構我國的公司對外（包括為本公司股東的擔保）擔保制度。

二、公司可為股東擔保之立法例考察

公司保證問題，向為各國法律尤其是英美法系國家所重視，各國公司法律普遍認可公司可為其股東提供擔保，通過制定法和判例法確立了公司對外擔保的規則。

在美國，公司法有著關于公司擔保權能最為寬松的規定，無論是僅具有示范價值功能的《商業公司示范法》，還是已為若干州所采用的《統一有限責任公司法》以及各州的公司法普遍賦予公司對外擔保的權利能力，如馬薩諸塞州、明尼蘇達州、紐約州、新澤西州及羅德島等，華盛頓州甚至明確規定公司可以對其股東以及任何關系企業的債務提供擔保。但供各州的樣板法——《模范商事公司法》第3.02條，在第8章第6節專門規定了董事利益沖突交易行為的法律規制。如果母公司委派的子公司董事在母公司強大壓力下代表子公司對母公司提供了擔保，就有可能構成利害沖突交易，就要接受相關法律規則的制約。如果公司為其股東提供擔保的行為對公司是公平的，不損害公司的利益，且遵循了信息披露要求，則可以得到法律確認。美國法院對于公司保證行為“有效性”的判斷，在早期的案例里，必須以公司利益是否因此行為有所促進為標準，但因此種利益對保證公司而言，乃屬太過遙遠、間接而不可捉摸，隨著時間的推移，此項限制性的解釋變成較為彈性的“合理之營業判斷”（reasonable business judgment）標準。 按照這一標準，法院往往承認一公司對其往來顧客公司的債務所為之無償擔保有效。

英國公司法，雖然其明文禁止公司為其董事以及與董事利益相關的人員提供擔保，但并未禁止公司為其股東提供擔保。1980年的英國公司法就已經明確認可公司“向下游的保證”（downstream guaranties，即母公司對子公司的債務加以保證的情形）、“向上游的保證”（upstream guaranties， 子公司對母公司的債務加以保證的情形）。而且，1985年公司法第336條規定，公司可以為第三人對其控股公司提供的貸款或準貸款進行擔保以及可以作為債權人為其控股公司從事的信用交易提供擔保。

香港公司法結合了英美兩國公司法的特點，一方面就公司擔保權能問題作了概括性規定，另一方面又就集團公司成員間的相互擔保作了專項許可。

法國公司法依據公司形態分別就各種公司的擔保權能作了不同的規定。就有限責任公司而言，公司為其法人性質的股東的對外債務提供擔保，但禁止公司對經理（有限責任公司不設董事）或法人以外的股東的債務提供擔保。就股份公司而言，法國《商事公司法》第106條以及第148條分別就股份公司為其董事或者經理室成員、監事的對外債務的擔保作了禁止性規定，但股份公司為法人性質的董事以及監事（法國公司法允許法人擔任董事或者監事）的對外債務提供擔保，則為這些條款所允許。

德國公司法無論是《股份公司法》還是《有限責任公司法》，皆未就公司擔保問題作出任何直接性規定，既未明文禁止亦未明文許可。

我國澳門地區和地區均限制公司的擔保權利能力。《澳門商法典》第177條第3項規定，禁止公司為他人之債務提供人或物之擔保；但公司行政管理機關以說明理由之書面聲明，表示公司對該債務有利害關系者，不在此限。《臺灣公司法》第16條第1項規定，公司除依其他法律或章程規定得為保證者外，不得為任何保證人。但在司法實務上，臺灣公司的章程往往有此“標準條款”，即規定公司得對外保證，且其行使上亦無任何限制。

公司對外擔保規則范文第2篇

關鍵字： 轉投資 保證 借貸 捐贈 資本維持

公司轉投資、保證、借貸與捐贈行為，對公司而言，均為利弊共存的行為。就其風險而言，四種規則均潛在著直接或間接的減損公司資產的風險。可以說，四種規則存在的風險呈逐級遞增：轉投資實則是一種資產置換，但結局或許導致股東投資初衷的偏離或債權人求償權的落空；保證是公司信用的無償施與，存在間接的資產減損；借貸是公司現金流的直接轉移，或許有去無回；捐贈是資產的無償讓渡，必然減弱公司的償債能力。但同時人們也充分認識到：轉投資是公司并購、擴張、控股公司得以形成的前提，是公司的內在需求；公司保證是關聯企業之間的一種財力支持與擴張；公司借貸是開放企業融資通道的必然要求；公司捐贈是公司社會責任的應有之義，且可間接提升企業的價值。基于上述認知，本文試圖解析我國公司法中對于上述四種規則設計的正當性。

一、公司轉投資：限制抑或放松？

限制公司轉投資行為，并非一個公司法原理中的共識性游戲規則，而是一個地域性規則。轉投資的承認與否或限制與否，是一個因歷史、因國別而異的規則。在美國，將轉投資視為越圍行為或違背公共政策，已經是19世紀中期的歷史。從特許令狀限制、到普遍認可的過程、到示范公司法的明文表達，隱含其后的是一個法律上的認知：轉投資（reinvestment），是美國公司法明文承認的公司行為能力之一。是否進行轉投資，是董事的一項商業判斷，并受董事行為準則與董事責任機制的威懾。這一商業判斷，無須立法者強制性地作出比例性投資額度的限定[1].

轉投資限制，嚴格而言，是我國公司法與我國臺灣公司法獨有的游戲規則。相應，限制轉投資規則是否為資本維持原則下的否定性子規則，則是一個本土化的自我解讀。防范轉投資與相互持股的弊端，與防范公司取得自己股份的弊端大體同出一轍，即“為維護公司資本、并防止投機行為發生，以保護公司股東、債權人及一般投資大眾的利益[2]”。針對我國《公司法》第12條第2款的“轉投資限制”，認知如下：

其一，公司轉投資是公司的行為能力之一，是一項正常的商業投資行為。一項轉投資行為，將產生關聯企業。兩個相互的轉投資，將導致相互持股（cross-ownership）。三個轉投資，將引發循環持股（circular ownership）。達致控股比例的轉投資，形成母子公司，并產生公司集團。

其二，我國轉投資的設計，是一項典型的“資產”維持原則下的產物，而非如我國臺灣公司法的“資本”維持原則的子規則。轉投資的限制，在我國臺灣公司法的出現，則是立法上的一種“危機處理”的產物。自1929年，轉投資限制嵌入立法條文之后，歷次修正圍繞“轉投資限額為投資公司實收資本的某一比例”而變動，1929年為四分之一，1946年為三分之一，1966年為四分之一，1969年為三分之一，1980年為40%.上述比例的變化，盡管寬嚴之間出現反復，但總的趨向是放寬限制[3].我國的轉投資設計，是一個賦權型規則與例外的強制性禁止規則結合的模式，即原則上法律賦予公司具有轉投資的行為能力，但設定一個“凈資產比例上限”的制約。具體而言，轉投資限制的上限標尺，是以公司的凈資產，而非公司注冊資本的額度。之所以制定這一條款，是當時立法制定者仍對長期投資科目心存疑惑，認為長期投資或導致母公司總資產虛擬和凈資產不實，因此必須加以限制[4].這一弊端的認知已經備受當今經濟學家的批評：轉投資條款嚴重制約了以投資主體形成為標志的現代企業法人制度的建立，極不利于通過資本市場實現企業組織結構的調整[5].以資本維持原則的思路解釋我國的轉投資，是路徑依賴下的傳統學理慣性的結果，而非對我國條款真實表達的析文辯義[6].

其三，通說主張的轉投資弊端，不足以構成限制轉投資的充分理由。通說的轉投資弊端在于：1）虛增資本；2） 董、監事利用轉投資控制本公司股東會問題；3）子公司及其債權人的利益問題；4）子公司少數股東的利益問題等[7].這些解釋未必令人信服。首先，轉投資，只要不存在欺詐或共謀，僅僅是一個資產的置換而已，或是資產換股權、或是資產換資產、或是股權換資產，所謂虛增資本，經披露完全可以提示交易的債權人。更主要的是，理性的債權人不會以資產負債表的科目來判斷交易與否。以虛增資本來限制轉投資，是對公司信用理念的誤解，是對理性債權人判斷的輕視。其次，經由交叉持股來控制股東會。這一弊端在各國均存在，“如交叉持股之際，仍賦予子公司以表決權，則母公司的董事會可利用此等表決權，控制母公司的股東會，化解他人競逐董事席位的威脅，以永保董事職位[8]”。這一自動控制機制，已經不再靈驗，主張權利回歸股東，成為一項共識，反映在立法對策上則是交叉持股的表決權被暫停或取消[9].再次，防范子公司及其債權人利益受損的最佳對策，是董事的信義義務的強化，而非限制轉投資所能應對；最后，子公司少數股東的權益受損，這一弊端的根本化解措施，應該是強化控股股東對少數股東的受托人義務，以及公司董事的受托人義務。機械地限制轉投資，不能解決根本問題。

其四，對轉投資限制的真正動因，在于立法者不鼓勵非投資性公司從事“投資業務”。正如商文江博士的洞察：如果非投資公司和控股公司，將投資作為一項業務來運作，則勢必與他們的營業執照、章程、業務許可證所載業務相悖，從而損害公司股東、債權人以及交易相對人的利益[10].為實現立法這一目的，本無須設定轉投資限定，不妨“轉換規制角度，改資產比例法為交易比重法，即權衡公司業務交易與非業務交易的發生次數與交易數額的比較性比重，以提供一條明確可操作的判斷標準[11]”。這一安排，一則可緩解轉投資限制對融資并購尤其是杠桿收購的法律制約，二則達致立法者試圖鼓勵非投資性公司從事“投資業務之外”的商業經營。

二、公司保證的規制：以“中福實業公司擔保案”為例

公司保證，是一項遠比公司轉投資風險更大的，擊破資本維持原則的資產減損行為，尤其是對于我國頻頻出現的上市公司對大股東提供無償擔保而言。如果說，公司轉投資是一種資產的有償置換，那么，公司保證是一種“信用”資產的無償施與行為。但同時，立法者又必須認知到，對外保證是各國公司法普遍承認的公司行為能力之一，關系企業之間互相給予財務支持，是一個商業的內在需求。立法者面臨的難題是：如何在給予公司以保證的權能同時，防范特定保證行為的風險？我們以最高人民法院關于“中福實業公司擔保案[12]”的判決為檢討對象，剖析并解讀我國法律文本中的公司保證的規制正當性。

「案情1996年，中福實業公司[13]為中福公司與中國工商銀行福州市閔都支行之間的貸款提供保證，作為借貸的連帶保證人。中福公司是中福實業公司的控股股東，后者為上市公司。中福實業公司在提供擔保時，有該公司董事會關于提供擔保的決議文件。但中福實業公司的公司章程第80條規定：董事“除經公司章程規定或者股東大會在知情的情況下批準，不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保。”閩都支行對該章程知情。因貸款人無法清償到期貸款，閩都支行訴請兩被告承擔連帶責任。

本案爭議焦點：經由董事會決議作出的公司對其股東的保證，是否有效？

「判決一審裁判認為：本

案的保證系經公司董事會決議而提供的公司保證行為，非《公司法》第60、124條所規范的公司內部董事、經理的行為。故判決：該保證有效。最高人民法院裁判認為：法律已明文禁止公司董事以公司財產為股東提供擔保，則董事在以公司財產為股東提供擔保上無決定權。董事會作為公司董事集體行使權力的法人機關，在法律對董事會對外提供擔保上無授權性規定，公司章程或股東大會對董事會無授權時，董事會也必然因法律對各個董事的禁止性規定，而無權作出以公司財產對股東提供擔保的決定。因此，公司法第60條第3款的禁止性規定既針對公司董事，也針對公司董事會。這符合公司法規范公司關聯交易、限制大股東操縱公司并防止損害中小股東利益的立法宗旨。當法律有禁止性規定，任何人均不得以不知法律有規定或宣稱對法律有不同理解而免于適用該法律。且閩都支行對被告章程中的限制董事為股東擔保知情而有過錯。因為該保證合同無效。中福實業公司僅向債權人承擔債務人中福公司不能清償債務部分的二分之一的賠償責任。

該“判例”至少觸及三個與公司保證相關的連鎖問題：什么是公司保證？為什么要限制公司保證或限制特定公司保證行為？如何限制公司保證或特定公司保證行為？

其一，什么是公司保證？我國公司法第60條第3款、《擔保法解釋》第4條、中國證券管理委員會《關于上市公司為他人提供擔保有關問題的通知》第2—5條均無明文的表達。不過從上述條款中，可反推而得出認知：公司保證，簡言之，是以公司名義、以公司資產對外擔保的行為。公司保證有別于董事或經理的個人保證。其差別在于，后者只能以個人名義、以個人資產對外擔保。具體到公司保證合同，當董事或經理以公司名義，以公司資產對外締結擔保合同之際，是加蓋公司章，僅僅加蓋個人名章，不能認定為公司保證。

其二，為什么要限制公司保證或限制特定公司保證行為？公司對外擔保，在美國Fletcher 私益公司百科全書看來：無償保證，實則是無償給予他方以公司信用，無異于給予他方以公司資產[14].該解釋是從“公司信用等同于公司資產”的視角觀察的。可見，公司保證的潛在風險則是，一旦債務人無法還債，則保證人替其“買單”。正如本案之中所顯露的事實：“債權人與大股東在協商以公司作為擔保人的時候，債權人、大股東和作擔保的公司三者表面上的意思自由、地位平等隱含著的心照不宣是：大股東拿錢、債權人安全收回本息、公司替人還債[15]”。

其三，如何限制公司保證或特定公司保證行為？正是為了回應公司保證的風險，不同立法例采納了不同的模式。立法模式至少有三：第一種模式是“原則禁止、例外允許”，即原則限制公司的保證行為能力，如我國臺灣公司法第16條關于保證的規制模式。這一模式背后的支撐在于：為穩定公司財務以保障股東及公司債權人的利益[16].第二種模式是“是否提供保證是董事的商業判斷”。如何判斷保證的效力呢？英美公司法的回答：為使公司保證行為有效成立，必須以系爭保證可對保證公司帶來利益為限。而此項利益的認定，不以直接利益為限，間接利益也包括其中。至于企業集團內的保證，其利益的判斷以符合經濟現實為標尺[17].第三種模式是“原則允許，例外限制特定保證行為”。如我國公司擔保的設計模式。

第一種模式的設計過于嚴格，未能給予現實商業交易中的公司保證留有效率化的空間。固然，在現實中，許多公司均在章程中嵌入可以保證的授權安排，但這種“選入”式的保證設計，遠不如“選出”式的推定性規則節約成本，尤其是在絕大多數公司均采納嵌入章程中的保證條款的背景之下。第二種模式的規制，必須存在一個可行的前提，即“完善的公司治理結構下的董事受信義務安排”與“事后的司法能動主義”。具體而言，當公司保證的實施與否留給董事的商業判斷，這必然引發如何規制董事的行為準則問題，以及采納何種機制來懲罰違反受托人義務的責任機制。更重要的是，當保證的效力以“是否提升公司利益”為標尺，則司法的事后判斷能力成為一個主要的參考指標，“是否提升公司利益”是一個充滿了彈性且難以把握的個案判斷，在成文法國家中，這一判斷方式，無法起到扼制并防范公司保證的弊端的作用，只會導致問題更為復雜化。

我國回應公司擔保的風險機制，是以“嚴格的程序安排”來防范特定公司保證對股東利益與債權人利益的侵蝕。以《公司法》第60條第3款、中國證券管理委員會《關于上市公司為他人提供擔保有關問題的通知》（2000）第2—3條和第5條為例，我國的公司保證呈現如下特征：首先，我國公司保證，并非否認公司擁有保證行為能力，而僅僅是對禁止對特定群體即關聯方或個人債務上提供擔保。從條款反推可知：法律仍舊允許“公司對非股東法人提供擔保，股東也可對公司擔保”。即上市公司不得以公司資產為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業或者個人債務提供擔保；公司董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保[18].其二，當公司章程或法律對特定擔保有禁止性規定，董事、經理、董事會在公司擔保事項上無決定權[19].最高人民法院在“中福實業公司擔保案”的判決中，澄清了一個學理上的分歧，即《公司法》第60條第3款的規定，僅僅限制董事和經理，抑或也限制董事會。換言之，本案的特殊之處在于，經由董事會決議通過而作出的公司保證，是否不能為公司法的強制性禁止規則所涵蓋。最高人民法院的邏輯推理是：董事會是由董事構成的權力組織，董事會權限必然受制于董事的權限。當法律明確禁止、公司章程或股東大會沒有授權對外擔保的前提下，董事會也無權作出對外擔保的決定。換言之，公司法中的限制董事或經理以公司資產保證的行為的規則，同樣延伸擴張至董事會的行為之上。其隱含的一個利益衡量是：公司對外保證是對股東投資的資產的處分，這一處分直接影響股東投資的初衷、投資回報的額度、投資退出的可能。因此，這一決定應該由股東自己判斷，因為風險是由股東來承擔。其三，只有經過股東大會同意的公司保證，方為有效的公司保證。即上市公司為他人擔保必須經董事會或股東大會批準。董事會應當比照公司章程有關董事會投資權限的規定，行使對外擔保權。超過公司章程規定權限的，董事會應當提出預案，并報股東大會批準[20].公司為股東擔保屬于關聯交易，股東大會表決之際，被擔保股東應當回避，不得投票。

三、公司借貸禁止：可否存在例外空間？

公司借貸是一個存有風險的非商業性投資行為，起碼對于非金融性機構的公司而言是這樣的。公司借貸不同于轉投資之處，是債權人無法行使對公司商業運作的表決權，從而面臨借方公司資產減損，或風險增加，所引發的貸款無法收回的潛在危機。與公司保證相比，公司保證是一個可能發生的現金流喪失與轉移，而公司借貸是一個現實發生的公司現金流的流出，且可能無法收回。在莎士比亞戲劇中，Polonius建議他的兒子說：“不要做借款者也不要做貸款者。他講出的是他所處的那個時代的為人的智慧。他所擺出的理由是：”貸款者常常既收不回錢又失去了朋友；而借款會使人失去節儉的美德[21].這一古訓盡管遙遠，但對于公司借貸同樣適用：公司借貸給董事或經理，往往既收不回錢又損害了股東和債權人的利益；而借款的董事或經理會失去作為股東受托人勤勉盡責行事的美德。

公司借貸，尤其公司向本公司董事或經理的借貸，往往難以認為是一個提升企業價值或有利于股東利益最大化的行為，也必然減損作為債權人求償的公司資產，并引發股東對作為受托人行事的董事的信賴危機。在這一認知

之下，各國公司法紛紛采納不同程度的規制模式。如英國公司法檢討報告中指出：公司法改革的方向是，限制向董事借貸的規則，延伸至閉鎖公司。例外是，經股東大會授權，可以允許公司向董事提供貸款[22].2002年7月的《美國公司法改革法案》對公司借貸的規則也趨于嚴格。該法案是對1933年證券法、1934年證券交易法和破產法相應條款的修正，其中改革建議：禁止公司向CEO/CFO提供貸款。董事、經理需要向公司借款，公司愿意向董事、經理提供貸款，這一現象長期合理存在的深層原因，還是管理者持股。公司改革法案宣布：一切公眾公司不得直接或者通過其子公司向董事或者經理提供貸款；法律生效之前已經提供的此類貸款可以寬限一次，但是，不得事后修改寬限條件[23].我國臺灣公司法2001年修正草案中則力主：資金是企業經營的命脈，企業可擴張發展，資金靈活通暢的調度更不可或缺。臺灣除金融機構外并無類似國外財務融資的公司，使資金調度暢通無阻，故必需適度開放資金融通管道。如為公司或行號間正常營運之需，只要彼此有業務往來，不必受限于交易行為，即使無業務往來在必要時仍應給予融通，惟需受限于貸與企業凈值百分之四十之內。使資金取得更多元化。其立法改革建議是：拓寬公司資金借貸的渠道，增設公司與行號之間的借貸的允許渠道。其立法的價值追求是：開放資金融通管道與防范規避金融資金管制之間謀求平衡，強調企業資金靈活通暢調度的重要性[24].

我國《公司法》第60條第1款規定：董事、經理不得……將公司資金借貸給他人“。”董事、經理……將公司資金借貸給他人的，責令退還公司資金，由公司給予處分，將其所得收入歸公司所有。“可見，我國嚴格實行信貸規模控制，除了金融機構與非金融機構之間的金錢借貸之外，法人之間的金錢借貸為法律所禁止[25].這一禁止早在1990年《最高人民法院關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》（法（經）發〔1990〕27號）中關于聯營合同中的保底條款中，就作出了規制：企業法人、事業法人作為聯營一方向聯營體投資，但不參加共同經營，也不承擔聯營的風險責任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯營，實為借貸，違反了有關金融法規，應當確認合同無效。除本金可以返還外，對出資方已經取得或者約定取得的利息應予收繳，對另一方則應處以相當于銀行利息的罰款。在1996年3月25日《最高人民法院關于企業相互借貸的合同出借方尚未取得約定利息人民法院應當如何裁決問題的解答》中，再次重申：對企業之間相互借貸的出借方或者名為聯營、實為借貸的出資方尚未取得的約定利息，人民法院應當依法向借款方收繳。

我國目前的公司借貸規制過于嚴格，我國臺灣2001年公司法修正案中的檢討頗令人信服：立法者在設計公司借貸規則之際，應該在開放資金融通管道與防范規避金融資金管制之間謀求平衡。這樣一種平衡的理念，對于關聯企業之間的資金調度與資金流通，開啟了一個適度的可行渠道。而我國現實生活中，公司以銀行、信托公司、財務公司為中介，將資金借與第三人，即委托貸款，為金融法所允許[26].所以，這樣一種見解是可以考慮的：嚴格的絕對禁止主義，未必可取，對于員工預借薪金、關系企業向公司調度資金應該持允許態度[27].

四、 公司捐贈：“度”在哪里？

就公司捐贈而言，美國投資大師巴菲特先生是這樣理解的：‘當A從B處拿了錢送給C時，如果A是稅務當局，那么這個過程就叫課稅；但如果A是公司經理或董事，則就成為慈善[28]“。慈善往往以捐贈的面目出現。公司捐贈不是轉投資，起碼現實的股權或資產對價的置換是不存在的。公司捐贈不是公司保證，它轉移的不是潛在的信用資產，而是現實的資金。公司捐贈不是公司借貸，它是一種無對價的資產讓渡。如果轉投資、公司保證、公司借貸均在立法限制之列，那么，捐贈的空間或邊界在哪里呢？

英美公司法理中，對于公司捐贈的態度是從禁止到放松，最終到有限制的鼓勵。在美國1919年著名的Dodge v.Ford Motor Co.一案中觸及了一個后來流行的話題，即公司的社會責任。盡管福特公司的律師精彩地詮釋出：盈利公司的本性，并不妨礙公司致力于以博愛主義為動機的慈善活動。而法官的回答更加明確：商業公司的設立與運營是以股東利益為依歸。董事權利的賦予是服務于這一終極目的[29].英國1883年的Hutton v West Cork Railway 一案中，英國波曼法官精彩地指出：慈善無須坐在董事會當中，因為在我看來，慈善與董事會沒有什么關聯[30].而到了1953年，在美國A.P. Smith Mfg.Co. v. Barlow（1953）一案中，一家公司對普林斯頓大學的捐贈，則被視為公司的默示權限，是有益于公司形象的改善的長期投資行為。

當今美國法學所在《公司治理準則》第2.01條的官方注釋中，明文地宣稱：公司致力于實現利潤與股東投資回報最大化，并非意味著強調短期利潤與回報，在追求利潤與回報最大化的同時，完全可以兼顧非經濟目的的公共福利、人道、教育和博愛主義的關注，可以捐贈合理的資源（reasonable amount of sources）。英國公司法也主張：公司的目的可以是慈善的或人道的。只要有利于公司，公司就可以決定捐贈。如雇員的養老金或社會福利舉措被視為是正當的，因為可以鼓舞勞工的士氣；捐贈給公司運營所在的社區組織，可以被視為提高公司的聲譽而存在潛在的商業利益；捐獻給教育團體，即使那些公司不能立即受益的研究計劃，也可被視為將提高可能的受教育的勞工群體，而公司可以從中獲得新生力量，也可從研究的不斷發展中最終受益；但捐獻給政治團體，往往有爭議地被解釋為支持某個政黨，該政黨的政策主張有利于公司的商業利益。美國慈善活動的發展，依賴于三個因素：1）給予文化；2）稅收對捐款的優惠政策；3）比較完善的非政府組織和基金管理制度的成熟與可信度。“美國一間調查組織曾對463間積極參與慈善事業的美國公司做過一個調查。結果顯示：公司的捐贈行為可以將公司的形象提高75%，使員工參與和士氣提高52%，另外可以將自己和顧客的關系促進20%，產品銷售增加7.2%，同時換取更多的媒介報道[31]”。

基于公司的社會責任觀念的出現，允許公司捐贈并將之視為一個有利于公司的長期投資，并不意味著公司可以隨意地放棄資本或“慷股東之慨”。在長期的判例演繹中，英美發展了一系列限制捐贈的對象或額度的規則。包括但不限于：其一，如果被捐贈機構持有捐贈方公司有表決權的10%股份，則不應該允許捐贈。且捐贈不應該超過公司股本與盈余的1%，非經股東會的普通或特別會議的決議授權，不得超過該額度上限[32].正如在Re George Newman  只要這些是發生在破產之前的法定期限內。

上述的理念與規則，盡管是英美商事實踐中的經驗與游戲規則，但其反映了理念對我國公司資本運營同樣富有指引價值，其設計出的規則，起碼就捐贈而言，不妨作為一種借鑒的參考。

「參考文獻

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11、「美小羅伯特·G·海格士多姆著。 朱武祥、樊永譯。 《沃倫？巴菲特之路》，清華大學出版社，1998年，第29頁

12、Melvin Aron Eisenberg ， Corporation and Other Business Organizations Cases and Materials， 8th edition ，2000， Foundation Press

[注釋]

[1] 美國《示范公司法》第3.02（6）條明確規定：除公司章程另有規定外……公司擁有與個人相同的權能以從事任何必要或易于完成其業務或事務的行為，包括無任何限制的權能，以進行下列事宜：（8）用其資金貸與他人、投資或轉投資，及收受、持有動產或不動產意味償還債務的擔保。

[2] 劉連煜：《關系企業中子公司取得母公司股份及其表決權行使問題之研究》，載氏著：《公司法理論與判決研究》，法律出版社2002年版，第64-88頁。

[3] 賴英照：《論公司轉投資》，載賴英照著：《公司法論文集》，財團法人中華民國證券市場發展基金會編印1994年第4 版，第61-85頁。

[4] 劉紀鵬：《對〈公司法〉修改的十點建議》，載郭鋒、王堅主編：《公司法修改縱橫談》，法律出版社2000年版。

[5] 劉紀鵬：《對〈公司法〉修改的十點建議》，載郭鋒、王堅主編：《公司法修改縱橫談》，法律出版社2000年版。

[6] 如何理解“轉投資”的條文表達，我國學者給出了合理的解讀：就計算公司凈資產而言，只能理解為“以公司實施單項投資時的凈資產總額為基數，來計算累計投資額”。就如何理解“在投資后，接受被投資公司以利潤轉增的資本，其增加額不包括在內”而言，可解釋為是指“公司以股權投資收益轉增股本，在股本增加額范圍內轉投資的，不受累積轉投資額與公司凈資產的最高比例限制”。參見，方流芳：《關于公司行為能力的幾個法律問題》，《比較法研究》，第8卷第3、4 期。

[7] 施天濤著：《關聯企業法律問題研究》，法律出版社，1998年版，第100-122頁。

[8] 劉連煜：《關系企業中子公司取得母公司股份及其表決權行使問題之研究》，載氏著：《公司法理論與判決研究》，法律出版社2002年12月第1版，第64-88頁

[9] See Eddy Wymeersch， Current Company Law Reform Initiatives in the OECD Countries： Challenges and Opportunities， Working paper series， 2000.

[10] 商文江：《如何改進現行的公司投資條款》，引自《民商法—江平教授七十華誕祝賀文集》，中國法制出版社2000年12月版，頁654-658

[11] 商文江：《如何改進現行的公司投資條款》，引自《民商法—江平教授七十華誕祝賀文集》，中國法制出版社2000年12月版，頁654-658

[12] 對本案情的介紹與精彩分析，請參見，曹士兵：《公司為其股東提供擔保的法律效力分析-從法律適用到利益衡量》，載奚曉明主編：《中國民商審判》2002年第1卷（總第1卷），法律出版社2002年10月版，第293-303頁。

[13] 原案件中，還有另一保證人，即“福建集團九洲集團股份有限公司”，因該保證人與本文的分析主題無關，故簡化案情，特此聲明。

[14] See 6 Fletcher Cyclopedia of the Law of Private Corporations， at §2589（rev. perm. Ed. 1968），轉引自劉連煜：《公司法理論與判決研究》，法律出版社2002年12月第1版，第178頁。

[15] 曹士兵：《公司為其股東提供擔保的法律效力分析-從法律適用到利益衡量》，載奚曉明主編：《中國民商審判》2002年第1卷（總第1卷），法律出版社2002年10月版，第293-303頁。

[16] 劉連煜：《論公司保證的有效性-以‘集團企業內的保證’的檢討為中心》，載氏著：《公司法理論與判決研究》，法律出版社2002年12月第1版，第176-197頁。

[17] 劉連煜：《論公司保證的有效性-以‘集團企業內的保證’的檢討為中心》，載氏著：《公司法理論與判決研究》，法律出版社2002年12月第1版，第176-197頁。

[18] 中國證券管理委員會《關于上市公司為他人提供擔保有關問題的通知》（2000）第2條。

[19] 曹士兵：《公司為其股東提供擔保的法律效力分析-從法律適用到利益衡量》，載奚曉明主編：《中國民商審判》2002年第1卷（總第1卷），法律出版社2002年10月版，第293-303頁。

[20] 中國證券管理委員會《關于上市公司為他人提供擔保有關問題的通知》（2000）第5條。

[21] 「美約翰·B·考埃特 愛德華·I·愛特曼 保羅·納拉亞南 著，石曉軍 張振霞 譯：《演進著的信用風險管理—金融領域面臨的巨大挑戰》，機械工業出版社2001年版，第3頁。

[22] See Eillis Ferran， Company Law Reform in The UK， Working Paper Series（2001）。

[23] 參見方流芳：《美國公司改革法案的主要內容》，轉引自《重思公司治理》，載《經濟觀察報》第71期，2002年8月26日。

[24] 參見我國臺灣公司法2001年修正草案第14條立法理由書。

[25] 方流芳：《關于公司行為能力的幾個法律問題》，《比較法研究》，第8卷第3、4 期。

[26] 方流芳：《關于公司行為能力的幾個法律問題》，《比較法研究》，第8卷第3、4 期。

[27] 范健、蔣大興著：《公司法論》，南京大學出版社，1997年版，第252-253頁。

[28] 「美小羅伯特G？海格士多姆著，朱武祥、樊永譯：《沃倫？巴菲特之路》，清華大學出版社，1998年，第29頁。

[29] See Melvin Aron Eisenberg ， Corporation and Other Business Organizations Cases and Materials， 8th edition ，2000， Foundation Press， P141-145.

[30] See Eilis Ferran， Company Law and Corporate Finance， Oxford University Press， 1999， P363-365

[31] 社論《有錢勿忘行善》，載于《經濟觀察報》2003年2月3日，A1.

公司對外擔保規則范文第3篇

證監發（2003）56號

各上市公司及其控股股東：

為進一步規范上市公司與控股股東及其他關聯方的資金往來，有效控制上市公司對外擔保風險，保護投資者合法權益，根據《公司法》、《證券法》、《企業國有資產監督管理暫行條例》等法律法規，現就有關問題通知如下：

一、進一步規范上市公司與控股股東及其他關聯方的資金往來

上市公司與控股股東及其他關聯方的資金往來，應當遵守以下規定：

（一）控股股東及其他關聯方與上市公司發生的經營性資金往來中，應當嚴格限制占用上市公司資金。控股股東及其他關聯方不得要求上市公司為其墊支工資、福利、保險、廣告等期間費用，也不得互相代為承擔成本和其他支出；

（二）上市公司不得以下列方式將資金直接或間接地提供給控股股東及其他關聯方使用：

1、有償或無償地拆借公司的資金給控股股東及其他關聯方使用；

2、通過銀行或非銀行金融機構向關聯方提供委托貸款；

3、委托控股股東及其他關聯方進行投資活動；

4、為控股股東及其他關聯方開具沒有真實交易背景的商業承兌匯票；

5、代控股股東及其他關聯方償還債務；

6、中國證監會認定的其他方式。

（三）注冊會計師在為上市公司年度財務會計報告進行審計工作中，應當根據上述規定事項，對上市公司存在控股股東及其他關聯方占用資金的情況出具專項說明，公司應當就專項說明作出公告。

二、嚴格控制上市公司的對外擔保風險

上市公司全體董事應當審慎對待和嚴格控制對外擔保產生的債務風險，并對違規或失當的對外擔保產生的損失依法承擔連帶責任。控股股東及其他關聯方不得強制上市公司為他人提供擔保。

上市公司對外擔保應當遵守以下規定：

（一）上市公司不得為控股股東及本公司持股50%以下的其他關聯方、任何非法人單位或個人提供擔保。

（二）上市公司對外擔保總額不得超過最近一個會計年度合并會計報表凈資產的50%.

（三）上市公司《章程》應當對對外擔保的審批程序、被擔保對象的資信標準做出規定。對外擔保應當取得董事會全體成員2/3以上簽署同意，或者經股東大會批準；不得直接或間接為資產負債率超過70%的被擔保對象提供債務擔保。

（四）上市公司對外擔保必須要求對方提供反擔保，且反擔保的提供方應當具有實際承擔能力。

（五）上市公司必須嚴格按照《上市規則》、《公司章程》的有關規定，認真履行對外擔保情況的信息披露義務，必須按規定向注冊會計師如實提供公司全部對外擔保事項。

（六）上市公司獨立董事應在年度報告中，對上市公司累計和當期對外擔保情況、執行上述規定情況進行專項說明，并發表獨立意見。

三、加大清理已發生的違規占用資金和擔保事項的力度

（一）上市公司應自本《通知》之日起一個月內，按照本《通知》規定，對上市公司與控股股東及其他關聯方已經發生的資金往來、資金占用以及對外擔保情況進行自查。

自查報告應在規定期限內上報公司所在地中國證監會派出機構備案，經各地派出機構審核或檢查后，應在最近一期年度報告中作為重大事項予以披露。

（二）國有資產監督管理機構應當指導和協調國有控股上市公司解決違規資金占用、關聯擔保問題，要求有關控股股東尊重、維護上市公司經營自主權和合法權益，促進上市公司依法經營管理，完善法人治理結構，增強上市公司的市場競爭力。

（三）上市公司董事會應當針對歷史形成的資金占用、對外擔保問題，制定切實可行的解決措施，保證違反本《通知》規定的資金占用量、對外擔保形成的或有債務，在每個會計年度至少下降30%.

（四）上市公司被關聯方占用的資金，原則上應當以現金清償。在符合現行法律法規的條件下，可以探索金融創新的方式進行清償，但需按法定程序報有關部門批準。

（五）嚴格控制關聯方以非現金資產清償占用的上市公司資金。關聯方擬用非現金資產清償占用的上市公司資金，應當遵守以下規定：

1、用于抵償的資產必須屬于上市公司同一業務體系，并有利于增強上市公司獨立性和核心競爭力，減少關聯交易，不得是尚未投入使用的資產或沒有客觀明確賬面凈值的資產。

2、上市公司應當聘請有證券期貨相關業務資格的中介機構對符合以資抵債條件的資產進行評估，以資產評估值或經審計的賬面凈值作為以資抵債的定價基礎，但最終定價不得損害上市公司利益，并充分考慮所占用資金的現值予以折扣。

審計報告和評估報告應當向社會公告。

3、獨立董事應當就上市公司關聯方以資抵債方案發表獨立意見，或者聘請有證券期貨相關業務資格的中介機構出具獨立財務顧問報告。

4、上市公司關聯方的以資抵債方案應當報中國證監會批準。中國證監會認為以資抵債方案不符本《通知》規定，或者有明顯損害公司和中小投資者利益的情形，可以制止該方案的實施。

5、上市公司關聯方以資抵債方案須經股東大會審議批準，關聯方股東應當回避投票。

四、依法追究違規占用資金和對外擔保行為的責任

（一）中國證監會與國務院國有資產監督管理委員會（以下簡稱“國資委”）等部門加強監管合作，共同建立規范國有控股股東行為的監管協作機制，加大對違規占用資金和對外擔保行為的查處力度，依法追究相關當事人的法律責任。

（二）上市公司及其董事、監事、經理等高級管理人員違反本《通知》規定，中國證監會將責令整改，依法予以處罰，并自發現上市公司存在違反本《通知》規定行為起12個月內不受理其再融資申請。

（三）上市公司控股股東違反本《通知》規定或不及時清償違規占用上市公司資金的，中國證監會不受理其公開發行證券的申請或其他審批事項，并將其資信不良記錄向國資委、中國銀行業監督管理委員會和有關地方政府通報。

國有控股股東違反本《通知》規定的，國有資產監督管理機構對直接負責的主管人員和直接責任人依法給予紀律處分，直至撤銷職務；給上市公司或其他股東利益造成損失的，應當承擔相應的賠償責任。非國有控股股東直接負責的主管人員和直接責任人違反本《通知》規定的，給上市公司造成損失或嚴重損害其他股東利益的，應負賠償責任，并由相關部門依法處罰。構成犯罪的，依法追究刑事責任。

五、其他

本《通知》所稱“關聯方”按財政部《企業會計準則——關聯方關系及其交易的披露》規定執行。納入上市公司合并會計報表范圍的子公司對外擔保、與關聯方之間進行的資金往來適用本《通知》規定。

六、本通知自之日起施行。

中國證券監督管理委員會

公司對外擔保規則范文第4篇

【論文摘要】公司對外擔保的決策主體為公a--j的董事會、股東會或股東大會，上市公司與非上市公司的對外擔保決策程序不同，公司對外擔保的對象是公司自身之外的自然人、法人或其他經濟組織，公司對外擔保的數額受公司章程記載的限制。商業銀行在接受公a-j提供的對外擔保時，應從其決策主體、程序、對象和數額等方面進行審查，以防不必要風險的發生。將來物權法的實施會使公司提供的擔保物更加多樣化，擔保物權實現程序也有所變化，銀行應予以足夠重視。

公司對外擔保是指公司以其自身的財產或信用為其他自然人，法人或其他經濟組織的債務履行提供擔保的行為。根據2006年1月1日起生效的證監會、銀監會關于規范上市公司對外擔保行為的通知》(以下簡稱通知》)的規定．上市公司的對外擔保是指上市公司為他人提供的擔保．包括上市公司對控股子公司的擔保。JEt公司法只有第六十條第三款涉及到公司擔保的問題．由于對決策主體、擔保對象和擔保數額等規定不明確．該款的含義倍受爭議。新公司法完善了公司擔保特別是公司對外擔保的相關制度，使其具有了較強的可操作性。但這一制度的細化也給銀行在辦理擔保貸款時帶來了一些經營性風險．商業銀行在接受公司提供的對外擔保時要細化審查程序．以防范風險和損失的發生，維護國家的金融安全。

一、公司，vJM，擔保的法律規制

1公司對外擔保的決策主體

根據我國新公司法》及通知》的相關規定，公司對外擔保的決策主體主要分三種情況而有所不同

(1】董事會或者股東會．股東大會。公司法第十六條第一款規定：公司向其他企業投資或者為他人提供擔保．按照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議。因而．一般情況下公司對外擔保只能依公司章程的規定由董事會或股東會、股東大會以決議的方式作出決定．其他任何機構、任何個人不能擅自作出公司對外擔保的決定。

(2)股東會或股東大會。根據公司法第十六條第二、三款的規定．公司為其股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或股東大會決議．并且該股東或實際控制人不得參與該擔保事項的表決。

(3)董事會或股東大會。根據通知》的規定．上市公司對外擔保必須經董事會或股東大會審議。上市公司的公司章程》應當明確股東大會、董事會審批對外擔保的權限及違反審批權限、審議程序的責任追究制度并且規定以下事項(但不限于此)只能由股東大會決議：①上市公司及其控股子公司的對外擔保總額，超過最近一期經審計凈資產50％以后提供的任何擔保：②為資產負債率超過7O％的擔保對象提供的擔保：③單筆擔保額超過最近一期經審計凈資產1O％的擔保：④對股東、實際控制人及其關聯方提供的擔保。

2公司對外擔保的決策程序

我國公司法對于公司股東會、股東大會或董事會的決議方式原則上是除法律另有規定外．可以由公司章程規定。一般分為兩類：普通決議和特別決議。普通決議是對公司一般事項所作的決議．只須經代表二分之一表決權的股東或董事會成員半數以上通過。特別決議是特別事項所作的決議．需經代表三分之二表決權的股東或董事會成員三分之二以上多數通過。對外擔保的決策程序依公司是否為上市公司．法律的規定有所不同．主要體現在以下兩方面：

(1)非上市公司對外擔保決策程序。根據公司法第四十四．一百零四等相關條款的規定可以看出．公司對外擔保的決議并非法定特別決議事項．一般情況下，只需出席會議代表二分之一表決權的股東或董事會成員過半數通過即可。但公司法對相關股東的表決權予以了排除．即當公司為其股東或實際控制人提供擔保時．該股東或實際控制人不能參加該事項的表決。

(2)上市公司及其控股子公司對外擔保的決策程序。為了規范上市公司的對外擔保行為，有效防范上市公司對外擔保風險我國公司法》．通知》及相關法律．法規對上市公司對外擔保規定了較為嚴格的決策程序。并規定上市公司控股子公司對外擔保要參照執行。

首先．上市公司的章程應當明確規定上市公司董事會、股東大會審批對外擔保的權限及違規責任追究制度，即該項內容為上市公司章程的必要記載事項。

其次．通知》規定了應有股東大會審批的對外擔保事項，并規定應由股東大會審批的對外擔保．必須經董事會審議通過后．方可提交股東大會審批：股東大會在審議為股東．實際控制人及其關聯方提供的擔保議案時．該股東或受該實際控制人支配的股東．不得參與該項表決，該項表決由出席股東大會的其他股東所持表決權的半數以上通過。即該項決議為股東大會的一般決議。

第三．公司章程規定為董事會審批的事項．必須經出席董事會的三分之二以上董事審議同意并做出決議。即該決議為董事會的特別決議。

另外．根據通知》的規定．上市公司的董事會或股東大會在作出對外擔保決議后．應及時批露相關信息．包括決議內容、上市公司及其子公司的擔保總額、對其控股子公司的擔保總額等。其控股子公司對外擔保也應通過上市公司及時批露相關信息。

3公司對外擔保的對象r

舊公司法》第六十條第三款及第二百一十四條第二款規定公司董事，經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保．否則將責令取消擔保．并依法承擔賠償等責任。而新公司法》第十六條及相關規定則取消了公司不得以其資產為本公司股東、公司實際控制人及其他個人提供擔保的規定．而是把對外擔保對象的選擇權賦予了公司．依公司章程由公司董事會、股東會或股東大會決議。在符合條件的情況下．本公司股東、其他個人及單位都可以成為公司擔保的對象。

4公司對外擔保的額度限制

新《公司法》對公司對外擔保的數額并沒有做出具體限制性規定．但依第十六條的規定．公司章程可以對公司對外擔保的總額及單項擔保最高數額做出規定。為了進一步規范上市公司的對外擔保．《通知》規定上市公司及其控股子公司的對外擔保總額．超過最近一期經審計凈資產5O％以后提供的任何擔保必須經董事會審議后再交股東大會審批。

二公司對外擔保的法律規制給商業銀行帶來的風險防范公司是當今經濟發展中重要的市場主體，其與銀行的信貸關系甚為密切。新公司法實施后．公司股東、實際控制人等市場主體通過公司的對外擔保手段向銀行融資的數額將大量增加，公司違法或違反公司章程對外擔保將使該擔保無效，會給銀行業的經營帶來極大的風險．因而銀行必須采取切實措施，防范經營風險。筆者認為銀行應做好以下幾個方面的工作：

1要做好對公司章程相關內容的審查

公司章程是公司的自治規則，它將公司法律未能明確規定的事項予以細化，或在公司法律允許的范圍內，根據情況對公司的制度做出具體的規定。公司章程在公司中的效力相當廣泛，被稱為公司。新公司法賦予了公司章程對公司對外擔保事項做出規定的廣泛權利．如若公司提供外擔保時違反公司章程的相關規定．將會導致擔保合同無效．因而必須予以重視。首先．銀行必須要求公司提供最新且符合新公司法規定的公司章程：其次．要審查擔保人提供材料中的公司對外擔保決策主體是否與公司章程中的記載相一致：再次．要審查公司章程有沒有關于對外擔保總額及單項擔保最高數額的限制．若有限制．在接受公司對外擔保時．應符合公司章程的相關限制規定：最后．還要審查章程中有關公司決策程序方面的特別規定．以防公司決議違反公司章程而被人民法院應股東的要求而撤銷．導致擔保合同無效。

2要對擔保對象及參與表決的股東資格進行審查

根據《公司法》第十六條的規定：公司對其股東或實際控制人提供擔保時．必須經股東會或股東大會決議．在表決時．該股東或實際控制人不得參加．該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。因而首先要對擔保對象進行審查．看其是否為公司的股東．或雖不是公司股東．但卻是可通過投資關系、協議或其他安排能夠實際支配公司的人．其次要審查這些股東或實際控制人是否參與了公司該事項的表決。

3要區分上市公司與非上市公司進行進一步審查

對于上市公司的對外擔保公司法上雖然沒有特別的規定．但在《通知》上有較一般公司更為嚴格的規定．因而應予以特別注意。首先應審查上市公司章程把對外擔保的決議權賦予給了哪個公司機構，權限是什么．其決議是否與其權限相符合：其次應審查該對外擔保是否為《通知》或公司章程中規定的必須由股東大會決議的事項：第三．要審查應有股東大會決議事項是否經過了董事會的預先審查通過：第四．由董事會決議事項，是否決議由出席會議的三分之二以上董事同意并決議通過：第五．應審查是否對該擔保決議按規定進行了信息批露。

對于非上市公司的對外擔保．銀行應審查它是否為上市公司控股子公司．若為上市公司控股子公司．則其對外擔保應根據《通知》的要求，按照上市公司規定進行審查。

4要對決議內容及程序的合法性進行審查

新《公司法》第二十二條規定：公司股東或股東大會、董事會的決議內容違反法律．行政法規的無效。股東會或股東大會、董事會的會議召集程序．表決方式違反法律、行政法規或公司章程．或決議內容違反公司章程的．股東可以自決議作出之日起六十日內．請求人民法院撤銷。對外擔保決議無效或被撤銷勢必會使銀行的債權失去擔保．帶來債權實現風險．因而必須予以重視。為防止風險．銀行應從以下幾個方面進行審查第一．股東會或董事會的召集程序和表決程序是否符合法律及公司章程的規定第二．參加會議的股東或董事是否符合法定條件，如審查參加決議的股東是否為擔保對象．法人股東的代表人是否獲得合法授權等：第三．決議內容是否與法律、法規的強制性規定或公司章程規定相悖：第四，審查決議文件上的簽署是否真實、合法．如對于公司印章審查其是否為在公安機關登記備案的真實印章、合同的簽訂人有無公司的合法授權等要進行實質性審查。

三、《中華人民共和國物權法》的實施將對公司對外擔保及銀行業務的影響

中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)已頒布并將于2007年10月1日起實施，其中擔保物權的相關規定，將會對公司的對外擔保帶來一些改變．并給銀行業務帶來風險，以下幾個方面應引起商業銀行的高度重視。

1銀行對公司提供的擔保物應予以如下審查

(1)該財產是否為將來動產。根據《物權法》第一百八十一條的規定：經當事人書面協議．企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備原材料、半成品產品抵押。如果是公司的未來財產．則銀行債權有落空的危險。因為即使該財產已按照第一款的規定辦理了登記．根據《物權法》第一百八十九條的規定仍不得對抗正常經營活動中以支付合理價款并取得抵押財產的買受人。

(2)該財產是否為異議登記期間的財產。根據《物權法》第十九條的規定權利人、利害關系人認為不動產登記簿記載的事項錯誤的．可以申請更正登記．不動產登記簿記載的權利人不同意更正的．利害關系人可以申請異議登記。因為被異議登記物的物權可能發生改變．所以銀行若接受權利有異議的物作為債權擔保．將來的擔保權可能得不到實現。

(3)該財產是否為預告登記的不動產。物權法》第二十條第二款規定預告登記后．債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的．預告登記失效。這一規定對銀行不利．如果銀行接受了預告登記不動產作為抵押物．一旦抵押人在債權消滅或自能夠進行不動產登記之日起三個月內未辦理正式登記，則銀行將因抵押人的預告登記失效而面臨落空的危險。因此．銀行在接受預告登記的不動產作為抵押物時．應催促抵押人及時辦理正式登記。

2銀行須及時行使抵押權

物權法》第二百零二條規定：抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權：未行使的，人民法院不予保護。這與現行擔保法及司法解釋規定的擔保物的形式期限有較大的變化．應予以足夠的重視。

公司對外擔保規則范文第5篇

關鍵詞:公司對外擔保;利益衡平;交易便利

概述

有限責任制度是20世紀對于經濟發展具有劃時代意義的發明，作為有限責任制度的載體公司已經隨著經濟和社會的發展深入人心。公司作為市場經濟的微觀主體，對于整個市場經濟的發展有著重要的意義，而公司內部責權機構的構建則對于整個公司治理亦是舉足輕重。

一、成文法的分析

《中華人民共和國公司法》(以下簡稱公司法)第16條共有3款，全文為:“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。

公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。”

第1款明確規定了公司對外提供擔保的程序要件是由公司的股東會、股東大會或董事會決議，同時如章程對于限額有規定不得超過其限額。首先，該款明確公司對外提供擔保需由法定的公司機關作出決議，即有且僅有股東會、股東大會或董事會可以作為有權機關決定公司的對外擔保，其他任何法人機關諸如法定代表人、執行董事等均無權作出。而公司章程則有權在法定的公司機關范圍內擇一作為擔保決議的決定機構。同時公司章程可以對擔保限額作出規定。

第2款、第3款則規定公司對于股東或者實際控制人提供擔保，則必須通過股東會或股東大會決議，且對于決議的程序也作出了具體規定。

二、公司法第16條規定對于擔保權人的效力

依據公司法第16條所規定有關擔保的程序性規定，如果擔保權人在未滿足有關的程序性規定時，而和作為擔保人的公司的法定代表人或者高級管理人員等簽署了有關擔保協議，或者進一步加蓋了公司的公章，在此時如何判斷擔保協議之效力?

首先，公司法第16條之規定，屬于程序性的規定，但其規定為法定，其是作為國家立法機關制定并公布的法律，推定在國家范圍內被每個主體所知悉。此法律規定區別于公司自理所確定的章程中的規定，簡單言之，法律得拘束所有主體，但公司章程依據公司法第11條之規定公司章程對公司、股東、董事、監事、高級管理人員具有約束力。正因為此，現在公司法對于公司對外擔保作出了明確的規定區別于公司通過其法人自治在章程中形成的規定，所以作為擔保權人應當知悉法律對于公司擔保的限制規定。

其次，“法人之本體，則為社會的組織，故具有法律的固有之機關，由此而活動……法人之機關，則非自然的存在，須以法律、法人設立行為，規定其組織及權限。” 公司屬于法人，中國的公司治理制度規定公司可以設立，股東會或股東大會，執行董事或董事會，監事或監事會，同時中國的法人制度中有設立有法定代表人這一法人機關。其中股東會和股東大會是公司的權力機關，執行董事或董事會是公司的執行機關，監事或監事會是公司的監督機關。而法定代表人依據民法通則第38條的規定“依照法律或者法人組織章程規定，代表法人行使職權的負責人是法人的法定代表人。”所以依據公司法之規定，對于公司對外擔保事項有權作出決定的機關是股東會或股東大會、董事會，其他任何機關無權作為機關對外作出行為。

第三，從利益分析來看，對于該條款的適應問題，事實上是對于擔保權人與公司股東、公司其他不特定債權人之間的利益衡平問題。從公司治理結構來看，公司分為兩種，一種有限責任公司，另一種股份有限公司，前者在資合的基礎上存在較大人合性，而后者原則上是比較偏重于資合，尤其是在上市公司更能體現這樣的資合性質。在有限責任公司，由于存在一定的人合性且公司規模等一般相比較股份有限公司較小，但股份有限公司其股東人數可能較多，企業規模一般較大，其企業經營往往涉及眾多債權人利益等。所以在衡平兩者利益時應當有一定的考慮。

結合上述因素，擔保人的公司的法定代表人或者高級管理人員等簽署了有關擔保協議，或者進一步加蓋了公司的公章，此時該擔保協議不具有拘束擔保人的效力。理由如下:

第一，在此時可以認定高級管理人員權濫用。因為法律已經明確了公司對外擔保的要件，作為高級管理人員其未在要件滿足時即簽署擔保協議，顯然是存在過錯，故認定其存在權濫用。此種情況同樣并不符合表見之規定，亦不得據此而主張維護交易之穩定。“有人認為第三人必須積極地知道了權的濫用，才能認為第三人不應受法律保護。另一些人則認為，只要第三人應當知道權的濫用即可認為第三人不應受法律保護。第一種觀點的不足在于，積極的知道幾乎是無法證明的。而第二種觀點則會給法律交易增加過重的負擔，因為他給第三人設定了調查內部關系或者甚至探究被人真實利益的義務。這即是說權的濫用對第三人而言必須是顯而易見的，第三人根據其知悉的一切情形，只要不是熟視無睹，就不可能不知這種濫用。”

第二，就擔保權人而言，其亦存在過錯，蓋因法律已明確規定了公司對外擔保的要件，擔保權人未核實要件，而與明顯無權的高級管理人員簽署協議，顯然不得認定其為善意。同時考慮實際利益者，原則上擔保行為與實際經營并無關系，擔保人在擔保行為中并不得益，即便獲得債務人提供反擔保亦不過是獲得相應的可能的補償對價而已，公司高級管理人員簽署協議顯然是使公司陷入不利益之虞。而擔保權人則通過擔保行為，獲得的債的保全或是取得擔保物權，對于債的清償得到了充分的保障，其獲得之利益是明顯的。由此從利益價值衡平而言，對于加強擔保權人的注意義務是恰當的。

第三，如前述，公司作為微觀經濟的主要組成，其社會意義重大，作為第三人的擔保權人其本身確有利益存在，而作為公司的股東以及其他債權人而言亦存在利益。“法律直接所規定對于代表權之限制，以應保護的法人之利益較善意第三人交易安全上之利益更為重大，此時不復保護善意第三人。” 事實上法律所定之限制，應當推定所有主體知悉，故違反該限制不應認為善意。而依照《中華人民共和國合同法》第50條“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。”和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第11條“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。”

三、違反公司法第16條的法律后果

(一)認定其為效力待定

依據法理以及公司法之規定，有權對公司對外擔保作出表示意思的是依法依章程確立的有關機關，其意思表示原則上應當以有關機關的決議形式作為載體。依據合同法第51條之規定，公司高級管理人員作為管理人員違反法律明確規定的擔保權限而簽訂擔保協議的顯然是一種無權處分。在這種無權處分狀態下，依據合同法以及中國法律理論的理解可以認定為是一種效力待定的合同。

那么這種無權處分是否可以構成表見而認定合同有效呢?依據表見之要件，即相對人有理由相信行為人有權，而依法行使該權力的是公司法人的某個機關，而非高級管理人員。此外對于權限制所生之表見需要人之相對人為善意并無過失。“須相對人之善意，與人就其他事項亦有權之間，有因果關系之存在……須并無過失，即雖以善良管理人之注意，而仍可信其為權限內之行為。” 由此可以，此時并不符合表見之要件。

如果認定為效力待定，那么原則上在爭議發生時，擔保單位一般不會予以追認，由此便導致該擔保協議未生法律上之效力。但對于效力待定者，原則上沒有期限之限制，對于平衡交易便利和公司治理之間的利益未必能夠妥當。

(二)無效

直接依據合同法以及公司法之規定，而認定該協議因無公司法人相關機關的決議程序而認定其無效。

認定合同無效，是公權力對于私權的一種強制的司法干涉，其條件應當是苛刻的。公司法之規定原則上仍舊不失為一種程序性的規范，如果認定為無效，雖然從現行的法律規則中，擔保權人有要求擔保人承擔賠償責任之權利，但事實上對于交易便利和公司治理之間卻無法形成有效制衡。

(三)可撤銷

準用意思表示瑕疵或程序性規范之違反的撤銷制度來進行救濟，以維護利益平衡。在未撤銷前仍認定該擔保協議有效，以維護交易之便利;設立撤銷權，以維護公司治理之利益，同時設定撤銷權的除斥期間，以限制公司撤銷權的濫用，并以維護交易穩定。

總結

綜上，對于法律明確規范的公司治理中的限制，其效力應當優先。隨著經濟的發展，包括上市公司在內的各種公司主體越來越多，其規模也越來越大。對于公司治理的維護應當予以肯定，但此種維護，應當亦可以考慮各種公司性質之不同而在具體規范中體現出差別，進而更好地平衡公司治理所涉及之利益與涉及公司的交易便利之間的利益。

參考文獻