關于法律與人性的思考

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關于法律與人性的思考范文第1篇

加入wto后的

了規定，對于其法律責任未有專門明確，只是強調了違反管理規定的一般罰則，即行政責任問題，對于刑事責任規定了“房地產管理部門工作人員在房地產中介服務管理中以權謀私、貪污受賄的，依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。廣泛的法律責任還包括民事法律責任，通常，合同責任既包括合同約定的責任，同時也包括法律規定的責任。其中，合同各方對于違約責任的約定只要不違反法律規定，違約方就應當按照約定向守約方承擔責任；對于沒有約定的情形，應當按照法律規定追究違約方責任。

中介機構為委托人提供法律法規、政策、信息、技術以及居間業務等方面的服務，可以根據合同約定的違約責任和《合同法》的有關規定承擔民事法律責任，承擔法律責任的方式有返還財產、賠償損失、支付違約金、賠禮道歉等，可以單獨適用，也可以合并適用，對此《民法通則》第一百三十四條已有明確規定。

三、如何減少房地產中介機構的行業風險，促進行業良性發展

（一）、 房地產中介機構自身應盡妥善謹慎的審查義務。

房地產中介機構在經營活動中應盡的謹慎審查義務，前面已經陳述，此處不再贅述。

（二）、 設立房地產中介機構行業責任險，轉移部分風險，促進行業的良性發展。

1、何謂行業責任險。

行業責任險，又稱為專業賠償保險，是指保險公司承保專業人士在履行專業服務過程中因疏忽、過錯，造成其委托人或其它利害關系人的財產損失或人身傷亡，而應當承擔的賠償責任。

行業責任險是化解執業風險的有效手段之一。在一些發達國家，法律規定某些從事專業服務行業的專業人員必須購買行業責任險，即常說的強制保險。行業責任險，作為責任保險的一個重要組成部分，從誕生至今已經有一百多年的歷史。1885年，在英國出現了世界上第一張行業責任保單-藥劑師過失責任保單，但由于種種原因，行業責任保險在20世紀60年代以前一直難以得到眾人的重視，發展十分緩慢。而此后，隨著經濟的發展和法律的完善，發達國家因行業過失引發的糾紛和訴訟案件日益增多，因此，行業責任保險開始逐漸引起大家的關注，市場對行業責任保險的需求被極大地激發。目前，在發達國家的保險市場上，行業責任保險已經涵蓋了醫生、護士、藥劑師、美容師、律師、會計師、公證人、建筑師、工程師、房地產經紀人、保險經紀人和人、公司董事和高級職員等數十種不同的行業。可以說，行業責任保險在發達國家的保險市場上占有十分重要的地位。

2、我國已推行的有關行業責任險。

和發達國家相比，我國的責任保險起步較晚，水平也不高，據業內人士介紹，國外責任險業務占其財產險業務總量的比例平均在15％以上，而目前我國責任保險業務量只占整個財產險業務的3％左右，并且主要集中在汽車第三者責任險、雇主責任險、產品責任險、公眾責任險等少數險種上，行業責任保險所占比例雖然很少，但這一領域的市場潛力和發展空間值得期待。正因如此，近段時間國內各家保險公司顯然加快了行業責任保險的市場開拓和營銷，例如

關于法律與人性的思考范文第2篇

刑法是規定犯罪與刑罰的法律。在歷史上，刑法作為專制社會統治階級實施統治的工具，曾以一種血淋淋的形象存在過。“刑法得名與其特有的制裁措施——刑罰”，刑法的嚴厲性是其他法律所不可比擬的。因此，刑法與人的關系非常重要，刑法的制定與實施應當了解人性、從人的角度出發，才能具有更多的合理性和可預測性，更易于得到人們的感情認同。人性、人道和人權作為刑法大廈的三個根基，決定了刑法的終極目的是尊重人性、提倡人道與保障人權。一部理想的良善刑法應當真正從人的角度出發，貫徹人性、人道、人權這三個標準，并且最終回歸人性。人性是人道和人權的根基。人性，是人生而固有的普遍本性，“是人之為人的基本品性”。對人性內涵進行剖析：首先，人性是人所具有的本性；其次，人性是人生而具有的本性；最后，這種本性是人所普遍具有的屬性。人道和人權則是在人性的基礎上繁衍出來的。人道是人性的發展和人權的應有內容。它的基本內涵表現為以人為中心和目的，愛護人的生命、尊重人的價值和尊嚴。人性問題產生之后，經過漫長的演化和積淀，其精華被提煉并被大多數人接受之后就轉化為“人道主義”，并作為衡量一切行為和是非的標準。人權是以法律的形式對人性進行的界定，人道主義所倡導的很多原則，如禁止使用酷刑、尊重人的基本尊嚴等等，也正是人權的重要內容。人權是人性的必然要求，并以人道為衡量尺度。人權主要是從法律的形式上對人的基本權利的肯定和認可，是人性在法律上的最直接表現。人權所涉及的領域是人的存在的最一般、最基本的領域，而這些領域同樣也是人性和人道所涉及的，這表明人性、人道和人權在本質上是一致的。

二、人性篇

由古至今，人性一直是一個魅力無窮而又爭論不休的話題，中西文化對此均有研究，觀點紛繁，而其最主要差異在于，一個將此問題等同于人性善與人性惡之爭，一個將此問題集中于理性人與經驗人之辯；一個主要從倫理學的角度對此進行思考，一個又主要從哲學思辨的角度對此進行思考。雖然角度不同，但是作為一種本源性問題，人性在東西方文化中熠熠生輝。人都有渴望生存、愛好尊嚴、向往自由等等的本性。18世紀法國的哲學家愛爾維修認為，趨向快樂和避免痛苦就是人的本性，是永恒不變的法則。而邊沁也認為趨樂避苦是人人共有的自然本性，并且進而提出引入趨利避害的功利原則作為立法時必須遵循的準則。貝卡利亞也是同樣贊同將人的這種趨利避害的本性貫徹到立法當中，他認為：“從全面計量生活的幸福和災難來講，立法是一門藝術，它引導人們去享受最大限度的幸福，或者說最大限度地減少人們可能遭遇的不幸。”人性對刑法的意義。“刑法是以規制人的行為作為其內容的，任何一種刑法規范，只有建立在對人性的科學假設的基礎之上，其存在與適用才具有本質上的合理性。”一部閃爍著人性光芒、充滿人性色彩的刑法才是真正的良善之法，能夠為人們欣然接受的刑法。它展現在人們面前的不是血淋淋的面貌，而是溫情的一面。縱然有人觸犯它時，它會毫不猶豫地予以制裁，但是依然能夠為人們所支持并自覺履行。而人性缺失的刑法，處處體現的不是寬容而是殘酷，不是柔和而是恐怖，它只是專制社會統治階級實施專制統治的工具。對我國刑法的人性反思與重構。相比專制的封建刑法，人性問題在我國現行的刑法中得到了應有的注重，很多規定中都很好地體現了對人性的考量。如刑法中關于無過當防衛的規定。面對嚴重危及人身安全的暴力犯罪，刑法出于對普通民眾的心理承受能力和特別情況下的本能反應的判斷，以及鼓勵公民同嚴重違法犯罪行為作斗爭的意圖，規定對這種行為不作為犯罪處理。這里正很好地體現了刑法對危險情況下人性的考量，彰顯了刑法保障公民合法權利的價值，這樣的規定不是更易于得到公眾的情感接受嗎？同時，筆者也感到我國現行立法中仍有一些與人性相悖的地方。筆者認為，期待可能性理論一直被認為是刑法為人性的弱點流下的“溫情的眼淚”，我國刑法理論有必要借鑒外國，引入這種理論，明確規定期待可能性理論的適用范圍和適用條件，合理規定其在整個理論體系中的應有位置。同樣還有必要考慮實現容隱制度在刑法上的回歸，在當前進行的刑法和刑法訴訟法的修改中應當加入關于親屬相隱的規定，這既是借鑒西方法治經驗，順應現代社會保護人權，尊重人性的時代要求，也是發揚民族優良法律文化傳統的體現。

三、人道篇

刑罰發展歷史的人道主義趨勢。封建統治者多數將重刑當作治國良策，然而酷刑峻法并沒有幫助封建統治者們，反而“在陰暗的角落里，它卻煽動人們絞殺這些暴君，并以新暴君取而代之。”刑罰人道是指刑罰的制定與適用都應與人的本性相符合，盡可能地寬緩，即把任何人都作為人來看待，包括罪犯，把刑罰給罪犯帶來的痛苦控制在人的尊嚴所能接受的限度內。隨著人類文明的進步，刑罰人道主義原則將指導著刑罰從過去較嚴厲、較封閉的行刑狀態向較緩和、較開放的方向轉變。特別是我國的刑事政策由“嚴打”到“寬嚴相濟”的轉化，非但沒有放縱犯罪，反而使社會更加安定和諧，這正充分體現了刑罰人道主義的價值。刑罰的未來發展趨勢必將走向輕緩化和社會化。我國的刑罰體系總體上比較合理、完善，擯棄了封建刑罰的殘忍與無道，但是在適用過程中仍然受到傳統的重刑主義思想的影響，并且死刑制度的存在更使我國的刑法在國際上備受爭議。在完善我國的刑罰體系和刑罰制度的過程中，更需嚴格遵循刑罰人道主義原則。給予罪犯人道處遇，尊重其人格尊嚴。在貝卡利亞看來，刑罰權來自公民自然權利的轉讓，其限度應該是維護公共福利，同時亦應保障個人的尊嚴和權利。而罪犯也是人，之所以受到刑罰處罰，僅僅是因為他違背了社會契約。刑罰既應具有懲罰性，即剝奪犯罪人的一定權益，又不得剝奪犯罪人不應被剝奪的權益，即必須避免對犯罪人權益剝奪的隨意性，是國家創制與運用刑罰的必然選擇。我們有理由相信，罪犯處遇的人道性是衡量刑罰人道主義的重要尺標。給予罪犯人道處遇，是刑罰人道主義的集中體現，是現代社會刑事法制高度發展的必然要求。將人作為目的而非手段來看待。犯罪人是因其罪責而承受刑罰，行為人在刑事司法中是作為倫理道德上獨立自主的人格主體而存在的。康德曾指出，“人的行動，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何時候都同樣看做是目的，永遠不能只看作是手段。”懲罰在任何情況下，必須只是由于一個人已經犯了一種罪刑才加刑于他。任何一個人絕對不應該僅僅作為一種手段去得到他的目的，也不能與物權的對象相混淆。將人作為目的看待，從犯罪人的真實需要出發，考慮犯罪人利益，是刑罰人道主義最為重要和最為基本的內容。禁止使用酷刑，刑罰寬緩、人道。中外法制史早己證明，通過殘酷的刑罰手段并不能有效地遏制犯罪，相反缺乏人道主義精神的殘酷刑罰，還會使人變得兇殘，指使人的道德趨于惡化，造成犯罪的泛濫和猖撅。恰如貝卡里亞指出的那樣：“嚴酷的刑罰造成了這樣一種局面：罪犯所面臨的惡果越大，也就越敢于規避刑罰。為了擺脫對一次罪行的刑罰，人們會犯下更多的罪行。刑罰最殘酷的國家和年代，往往就是行為最血腥、最不人道的國家和年代。”對于遏止犯罪來說，刑罰的及時性要比其嚴厲性更加有效的多。針對犯罪的多樣性，刑種的設置也應當呈現出多樣性的特征，同時還應避免酷刑、濫刑和侮辱刑。

四、人權篇

關于法律與人性的思考范文第3篇

關鍵詞：人性；國家；法律；正義

國家、法律和正義自從出現在人們視野中，就成為三個被反復討論的概念，究竟這三個概念精確的內涵是什么，究竟如何合理的限制概念的外延，這三個概念是如何相互作用和影響的等等，與之相關的問題一直是牽引著古往今來無數學者的求知的眼眸。本文的寫作目的也只是希望能從這些前輩畢生的研究中探求出一些蛛絲馬跡，從而能形成一些零碎的不成熟的想法。為了能更清楚的說明這三個概念的發展史，本文大致從三個脈絡展開：

第一個角度是從自然意義上的正義和政治意義上的正義展開對正義的分析和理解。正義是本文論述的核心和起點，對正義的全面的理解是至關重要的，但是正義的內涵是豐富和龐大的。短短的篇幅是不可能把正義的全部精髓完全的展示出來的，所以本文對正義的理解僅僅停留在與國家和法律有關的層面。

第二個角度是沿著歷史的脈絡，從上帝之城到世俗世界，沖破宗教神學的桎梏，以人的理性的看待正義，進而引入國家和法律的概念。國家從來都不只是一個政治意義上的概念，在本文的論述中它更多意義上的一個法學概念，天然的與法學有著不可割斷的聯系，法律是國家的一個最鮮明的但不是唯一的特征，所以在這個意義上說，對國家的正義分析也是對法律的分析。對國家的起源做進一步的探究，以霍布斯的自然狀態起源論和洛克的政治狀態起源論，進一步將國家的誕生從上帝手中解放出來。

第三個角度是對國家和法律的正義進行現實的反思。正義的觀念來源于我們對正義的追本溯源，但是新時代背景對正義的概念進行了殘酷的修正，走出理想的國家正義觀，扎根于現實尋求國家正義的真正的價值，更是我們探究這個問題的本質所在。

一、正義起源的理論基礎：人性論

國家、法律和正義的論述總也無法與人性劃清界限，不同的人性論決定著國家和法律的不同定位。這些關于國家和法律的不同看法正是構建者三者合理關系的內核。換句話說，國家的正義觀起源于人性的分析。關于人性，大致有三種觀點：第一是人性本善說，第二是人性本惡說，第三，理性與獸性的混合說。

第一，人性本善說。柏拉圖認為正是善的本體產生了人和人性，所以人和人性天然就是善的。人是天使一般的善良純潔的，所以根本用不著國家，更用不著法律，只是依靠人性的道德調整就以足夠。

第二，人性本惡說。馬基雅維里把人與人之間的關系看成裸的利益關系人的本性都是虛偽狡詐，趨利避害，善變，自私自利的。寄希望于人類自身的善是不可想象的，人類必須依賴于一個強權統一的外部力量去抑制天性。所以國家和法律是必然要出現的，是順應人類天性出現的。

第三，理性和獸性的混合人性說。亞里士多德認為是否具有理性是人之所以為人的本質屬性，人是具有理性的，而理性的價值就在于能判別何為善惡，何為正義。但是這種理性是不完全的，都難免受到感情影響，理性的對立物感情或者沖動時常左右人類，人是不可能完全生活在純粹的理性中的。面對這種令人厭惡的非理性，斯諾賓莎并建議人們不要選擇逃避，要用理性的態度對待。人人都愛自己這是出于天賦的本能，這是一種不應該被責難的自愛，是合理的。但是對自愛應該一分為二的的看待，自愛的本性是無可厚非的，但應有必要的限度，超出這個限度的自愛就是一直惡性。換言之，理性和獸性是混合存在于人的本性中的，獸性是超過人類理性限度的感情。國家和法律的出現正是人類天然具有獸性必然結果。

從諸多學者對人性的分析中，我們可以大致得出我們所需要的結論：人性和正義、國家及法律有著共生共存的天然關系，具體說來就是，人性有理性和獸性（非理性，感性）兩部分構成，理性的本質是至高的善，無上的正義，是判斷和衡量的正義的最高標準，在純粹理性的國度里是不需要國家的，更不要具有外部暴力強制性的法律，國家和法律沒有生存和發展的空間。感性世界是人類惡性滋生的沃土，正義在感性世界生存是必須依靠國家和法律的保障，只有國家和法律才能提供判斷正義的標準，那是一個混沌和無序的世界。在人性的基礎上，正義的理念逐漸清晰起來，凡是符合理性的就是正義的，這是一種內部自發的正義：人人都渴望理性，渴望自愛，希望走出野蠻恐懼的世界，但是感性與理性是亦趨亦步的，于是國家和法律作為外部的手段應運而生，成就另一種外部自覺的正義。這樣正義的內涵在人性上一理性和感性一實現了完美的統一。

二、正義的內涵與外延

探究了正義的人性基礎后，擺在我們面前一個棘手而又無法的回避的問題就是究竟什么是正義？這個問題的答案關系著對國家和法律的理解和評價。概念的精確界定是理解問題的關鍵和核心。但是，對正義下定義確是一件似乎不可能實現的事情。但是就是這樣一件不可能的事情卻是一切其他問題的起點。所以我們不得不對正義的概念做一個大致的不精確的界定。正義不僅是一個政治哲學概念，更是一個道德倫理概念。正義從希臘人有關自然法的學說中不難發現，自然法、自然權利等詞基本上是在公平。正義、道德和理性等意義上使用的。上文中我們所論及的是政治的正義，而不是自然意義上的正義。那正義究竟能否脫離道德倫理的色彩，成為一個純粹的無任何感情因素的概念呢？從古希臘到古羅馬，從上帝之城到世俗之城，正義概念的內涵被不斷的豐富和充實著。誠如純粹法學派凱爾森所言：“自古以來，什么是正義這一問題是永遠存在的。為了正義問題，不知有多少人流了寶貴的鮮血與痛苦的眼淚，不知有多少杰出思想家，從柏拉圖到康德，絞盡了腦汁，可是現在和過去一樣，問題依然未獲解決。”之所以如此，是因為正義的標準是歷史的、變化的、多元的和相對的。人們根據一定社會的經濟關系的要求，形成了判斷是非曲直的標準，確切地說，主要地并且越來越多的是專門評價社會制度的標準。

一個精確的概念包括兩個方面：內涵和外延。內涵是一個概念的核心，內涵的確定等同于概念的確定。內涵和外延的范圍呈現出反比例關系，內涵越是確定，外延的范圍越是狹窄：相反，內涵的越是模糊，外延的范圍越是寬闊。如何給一個概念下定義，通常有兩種方法。第一種方法就是精確內涵，內涵確定后外延自然也就確定了；第二種方式，只界定出內涵的關鍵特征，通過外延的范圍進一步劃定此概念和彼概念的界限。面對正義豐富紛雜的內容，對正義的界定將采取第二種方法。正義是法律的首要價值，法律基本與正義是同義詞。

從正義的概念入手，我們又得出一個推論，就是正義的目標=法律的首要價值=國家的穩定秩序，正義和法律及國家之間隱藏的關系漸漸明晰了。但是在這個階段，對正義的理解更多是自然意義上的正義觀，而正義和國家及法律之間的聯系也是脆弱的，若隱若現的。正義更過的是在人性善論，即使退一步講也是人性混合論的基礎上談論的。正義的道德色彩仍是極為濃重的。究竟剝離道德色彩的正義，甚至說在人性惡論的基礎上的正義究竟是何種模樣？在這兩種不同的正義觀下，正義=國家=法律的數學等式又將如何運作？

三、道德正義的產物：國家和法律

在對正義的概念有了一個大致的輪廓后，接下來我們探求一個極為有趣的問題：我們的國家和法律有著什么關系？這個問題不僅是一個法學問題，更是一個有趣的邏輯問題，就像是先有雞還是先有蛋一般。亞里士多德認為，“城邦以正義為原則。由正義衍生的禮法，可憑以判斷人間的是非曲直，正義恰正是樹立社會秩序的基礎。”正義和國家及法律的關系被亞里士多德一針見血的指出，亞氏的結論是下文展開論述的基礎和核心。那么我們所要思考就是在國家和法律中什么是正義？為了更好的解答這個問題，我們先看看國家和法律的起源，希望在源流處發現正義最初始的蹤影。

關于國家的起源論從霍布斯的自然狀態起源論和洛克的政治狀態起源論可見一斑。在這兩位學者的的著作中，不僅論述了他們自己的國家起源論，更是批判了原有的仍根深蒂固的盤踞在多數人思想中的荒謬的起源論。這兩位的學者的起源觀雖有很多不同，但是我認為他們二者更是一脈相承，洛克將霍布斯的國家起源論進行了現實的調整，更加具有說服力。

（一）霍布斯的自然狀態國家起源論

在霍布斯看來，國家、法律和正義是如影隨形的。正義、國家和權力三者的關系也若隱若現。正義與權力的關系現在變得很明顯，而且，由于至上權力的存在需要以國家的形式來表現，所以正義與國家的關系也變得很緊密。國家的形成是正義存在的物質形式保證，正義根源于國家權力的至上性和統一性中。若結合國家存在的根本目的，正義可以走出神圣的理論殿堂，能夠以具體的形態為人們所知。所以國家運用至上統一的權力以實現國家存在目的便是正義的。霍布斯雖然承認者的權力是人們同意授予的，但是他堅持人們一旦授權后就不能反悔，者的權力是絕對的，不可轉讓的，人民只有絕對服從的義務。正義同時也體現在國家與臣民的權力義務關系中，具體表現為，國家的行為沒有什么是不正義的，而人民對國家權力的絕對的無條件的服從就是正義，任何的反抗都是不義的行為。正義在國家和臣民中是一種不平衡的存在。

（二）洛克的政治狀態的國家起源論

洛克在政治上則表現為對絕對權力的反省與不信任。國家權力和個人權力之間是有一條涇渭分明的界限的。國家權力的邊界是由人民大眾劃定的，不是與生俱來的，更不是隨心所欲，毫無節制的。在洛克以前，大多數人都認為國家的權力和家父權有著天然的聯系，當大家把眼光從“上帝之城”中轉移到“世俗世界”，這似乎成為國家存在的唯一的合理的解釋。其中亞里士多德在《政治學》也從家庭一村坊一國家的模式闡述了國家的起源。在亞氏的國家進化環節中，家庭是國家產生的最原始的起點，而傳統的家庭并非現代意義上的小核心家庭，更多的擁有的宗族的特征。所以家庭中家父權不可避免的和國家中者的權力或多或少的混雜在一起。但是洛克針對來自家父權的論斷進行了猛烈的抨擊。但是政治權力和父權這兩種權力是絕然不同而有區別的，是建立在不同的基礎上而又各有其不同的目標的。父權的產生是基于生育行為自然產生，權力的存續期間大多維持在子女尚無完全的理性階段。而的產生是恰恰相反的，它來源于理性人自覺自愿的行為。因此父權不能包括一個君主或官長對他臣民的那種統轄權的任何部分或任何可能的程度。所以者的權力并非自然的，臣民受制于法律和者也不是自然的，這都是理性決斷的結果。在洛克看來，國家的正義與理性一對孿生體。只是符合的理性的就是正義的。而最大的理性就是國家權力和個人權利的分界。國家的權力按照理性自由人的合理安排以公共利益為目的有計劃的運行。

關于法律與人性的思考范文第4篇

一、作為研究視角的法律與電影

(一)法律與電影研究的現實基礎

在表象上，法律是一個科學的世界，電影則是一個人文的世界;思維上，電影重形象、感性思維，而法律重抽象、邏輯思維;語言上，前者力求修辭，模糊性、藝術化強，而后者務求簡潔，確定性、嚴謹性強;美學上，前者個性、奔放、灑脫、自由，而后者莊重、嚴肅、冷峻、沉悶。所以，“在通常的情況下，人們很少會把法律和電影聯系在一起。法律似乎是社會生活里一切教條、刻板、無情以及理性思維的象征，而電影則代表了人們多姿多彩、浪漫感性的生活態度。”［1］然而，在內容與功能上，法律和電影又存在著不容忽視的重疊與耦合。相對于經濟基礎，法律和電影皆屬于上層建筑范疇，作為一種制度觀念、文化現象，法律和電影必然分享著一些共通的實質因素。從實質內容上講，所有經典的電影作品都以揭示人性為最基本的任務，而現代法治型法律同樣以人為邏輯起點，以人為本、張揚人性。現實生活中的人是法律與電影聯結的媒介，人是法律與電影研究最基本的支點，對人的關注構成了法律與電影研究的內容基礎。從功能上講，法律以社會生活與文化為基礎，反映著社會文化，以社會關系為調整對象，對人的行為發揮指引、預測、評價、強制作用，同時，法律還以其內在固有的價值觀念熏陶人，教育人。電影來自于生活并高于生活，來自于生活意味著電影反映著生活及其文化，而高于生活則意味著電影對生活及文化有所敲打、有所清理、有所提升，這就決定了電影之于觀眾必然會起到思想示范、行為引導作用。法律和電影都能夠從各自的角度對人的生活、思想與行為產生影響，成為法律與電影研究的現實基礎之一。要言之，盡管“嚴肅者，法術，輕快者，藝術”［2］，但是“法律可以利用藝術，藝術也可以利用法律”［3］，法律與電影研究的現實可行性與必要性即在此中。

(二)法律與電影研究的學理背景

作為一種研究視角，法律與電影研究的學術淵源或背景在于當代方興未艾的法律與文學研究。濫觴于上世紀70年代美國法學院的法律與文學流派盡管還未、或許也不太可能會獲得主流的法律思潮地位，但作為一種交叉的思潮或視野，法律與文學的魅力以及由此產生的引力是相當大的:在法學研究領域，法律與文學研究在英美等西方國家已蔚然成風［4］，在中國也已引起了學者們的濃厚興趣;在法學教育領域，法律與文學已經走進法學院的課堂［5］9，并可以預計會在法律課堂站穩腳跟。關于法律與文學的研究領域，一種經典的四分法認為，法律與文學可具體劃分為:文學中的法律、作為文學的法律、通過文學的法律、有關文學的法律［5］18。其中，學界較為集中的關注點在于文學中的法律與作為文學的法律［6］，通俗地說，也就是文學中的法律與法律中的文學兩支。不管是“文學中的法律”還是“法律中的文學”，此中的“文學”的范圍并不局限于狹義理解的文學名著或文學作品，而是擴展到了更為廣泛的視聽藝術作品［7］，這些視聽藝術作品包括了電影。盡管電影是繼文學、戲劇、繪畫、音樂、舞蹈、雕塑后的第七藝術，但是電影又是融合各種藝術的綜合藝術，其中就包含了不可或缺的文學因素，即電影中的文學［8］。正是因為廣義的文學包括了電影作品，而電影又包含著文學因素，所以，法律與文學研究必然包括法律與電影研究，法律與電影研究也就成為法律與文學研究的一個嶄新領域，同時也成為法律與人文、法律與大眾文化交叉研究的前沿地帶。

(三)法律與電影研究的領域與范圍

遵循法律與文學研究的學術邏輯，法律與電影研究可以從以下兩個主要方面展開:其一是電影中的法律，即關于法律的電影，就是研討電影作品中的法律問題。此一類研究的對象集中于法律電影，所謂法律電影乃是一種類型電影，即運用法律素材、講述法律故事、反映法律問題，法律電影中的素材或主題包括了法律案件與制度(諸如影響性訴訟、爭議性法案等)、法律實踐(諸如審判、辯護、公訴、執法等)、法律人(諸如法官、律師、獄警、檢察官、陪審團等)、法律命題(諸如正義、人權、自由、復仇、同性戀、安樂死、情理與法理、道德與法、政治與法等)，它們既可能對法律制度與理念進行正面的張揚，也有可能對法律現實與困境進行激烈的批判。法律電影為法律的人文精神提供了獨特而細膩的描述，法律電影是揭示法律價值、意義的必要媒介之一，研究法律電影中的法律現象有助于發掘法理與人情、法意與人心的深刻關聯。其二是法律中的電影，即關于電影的法律，就是研討法律對電影的規制、與電影相關的版權等問題。應該說此一類研究已經包括在傳統法學研究之中，比如廣電文藝管理法、知識產權法等都涉及電影業、電影市場的監管，電影的制作、引進、發行，以及電影作品的形式、內容等相關問題。鑒于我國文藝法制發展的滯后，法律規制電影的研究領域是可以大有作為的，比如我國電影業監管、電影審查制出現許多備受詬病的弊端，《電影促進法》、《電影法》等更為系統而規范的法律的出臺備受期待;電影分級制度則完全處于懸而未決狀態，而“電影分級制是解決我國電影業發展瓶頸最直接和核心的法律制度”［9］。此外，法律與電影研究甚至還可以從作為電影的法律著手，運用電影的表演、敘事手法來講述法律舞臺上的法律人或法律關系主體們的角色扮演問題;同時，還可以從作為法律的電影著手，根據法學理論與影視理論探討電影對人的思想行為、社會關系所發揮的類法律的教化與調整功用。

二、作為教育手段的法律與電影

(一)作為法學的教學方法

1．法律與電影教學方法的意義

教學方法是教學改革的關鍵和切入點［10］。提高法學教育的成效，促進并實現法學教育的轉型，法學教育方法可謂是一個重要突破口，法律與電影就是這樣一個突破口。作為教育手段的法律與電影，其要義在于看電影、悟法律，就是結合法學課程之內容，播放題材關聯的法律電影，讓法律知識和原理與法律電影互為關照，實現以理服人與以情動人的有機結合。以筆者多年所講授的法理學課程為例，法理學難教、更難學，這可能是法學專業師生共同的感受。在當代中國法學教育改革的大背景下，這亦為法學教育界所著重關注。我以為法理學難教，既有開課時段的原因、教材的原因，亦有教法的問題;而對學生來講，法理學之所以難學，既有知識結構與理解能力上的原因，亦有學習方式的問題。突破法理學教與學之難，最關鍵的在于方式方法的問題。改革手段、創新方法不僅是最易突破的，也是最易生效的。將法律與電影引入法理學教學，不失為一種有益的嘗試。將法律電影引入法理學教學并不僅因其新鮮、娛樂、好玩，更為重要的是它所發揮的值得重視的教學作用。首先，該方法有助于增進學生的理論把握，拓寬他們的思維視野。法律與電影教學方法易于誘發學生的學習興趣，能夠讓他們在電影的生動氛圍中開放理解力與想象力，更具象地把握法的知識與方法，增強他們對實踐問題的理論分析能力，從而避免講授式教學極可能出現的沉悶、乏味氛圍以及知識理解、運用上的障礙或困惑。同時，由于法律電影所折射的法律現象、所追問的法律問題可能會遠遠超越書本理論知識的范圍，這有助于培養學生更為獨立、發散、批判的法律思維方式，從而避免基于老師、課本而形成的依附、單調、保守的思維陋習。其次，該方法有助于強化學生的現實認知，熏陶他們的人文品格。法學本科生絕大多數涉事較淺，社會經驗不足，缺乏對生活與人際復雜性的認識，而充分反映世事人心的經典電影正可以拓展學生對社會現實的了解。同時，法律不僅是規則的體系還是意義的體系，法學不僅是社會科學還是一種人學［11］，法學教育也“不僅僅是職業教育，從最深層次的意義上講，它同時也是一種人文教育”［12］。這便意味著法律人應當具備人文素養，法科學生是未來法律人，尤其需要培養人文精神。作為一種藝術形式，法律電影一般都展現著人文關懷，張揚著人的自由與人性的尊嚴，有助于熏陶學生的人文感知、人文品格，從而避免對法律的教條式、機械化的理解與運用。

2．法律與電影教學方法的運用

如何具體運用法律與電影教學方法呢?仍以法理學教學為例，作為法學本科專業的基礎性必修課程之一，法理學的講授課時一般占據總課時的大部分，這一硬性要求使得法律與電影教學法只能安排在實踐課時里面。由于實踐課時有限，加之同樣需要運用的諸如主題辯論、案例討論等其他實踐教學形式的限制，這便要求教師結合課程各章節內容之重要性、難易度等因素選擇性使用法律與電影教學法。該方法的具體運用:第一步:經典電影的遴選與剪輯。在教學預備階段，教師應該根據“緊扣生活邏輯、聚焦法理主題、貼近大學生口味”等標準精心遴選經典法律電影，并可以在遴選確定了的基礎上對影片進行適當剪輯，以確保特定課時內完成播放。第二步:影片播放前的教學組織與安排。如果是先觀看后講授的話，可以要求學生提前預習相關章節并提示學生注意與電影相關的知識重點，從而讓學生帶著理論去看電影;如果是先講授后觀看的話，可以在授課后、放映前提前設計需要學生關注、思考的問題，讓學生帶著問題去看電影。一般來講，先講授后觀看的套路更為可取一點。第三步:觀看影片。正式播放前提示學生注意記錄電影敘事中的何時、何地、何人、何事、為何，播放完畢后布置觀后感或發言稿作業，并可征集發言的同學名單，為下一步教學活動做準備。第四步:影片觀摩后的教學研討與總結。這一步至關重要，影片教學的意義集中展現于這一環節。在學生完成觀感或發言稿的前提下，這一環節應該主要由學生圍繞事先布置的議題進行討論或辯論，讓他們充分發揮運用法理分析具體問題的能力。討論或辯論過程中，還可以允許部分學生圍繞事先布置議題之外的問題進行探討，給學生發散性思考以訓練的機會。討論或辯論的具體形式可以多樣化:既可采取自由發言的形式，也可采取分小組討論與小組代表總結發言相結合的形式，還可采取主題辯論的形式;既可允許結合事先擬好的影評自說自話的形式，也可允許反駁、質疑他人觀點的發言形式。當然，教師應該在該環節中擔當好主持人的角色，防止偏題、跑題或無謂之爭吵，而且在討論或辯論結束后，教師對學生發言點評，并對相關理論進一步概括或升華。整個教學活動中應該避免對法律電影的過度依賴。法律電影畢竟不是法律，電影作品的虛構性、表演的戲劇性都有可能導致或出現法律上的夸張或錯誤，從而有可能讓學生對現實法治產生失望之感或在法律知識上誤導學生。因此，在研討電影之于法律的正面意義的同時，還應該對法律電影中的法律錯誤或夸張進行剖析。

(二)作為高校的選修課程

法律與電影，不僅可以作為一種教學方法，甚至還可以將其擴展為一門高校選修課程。這樣的做法已經有先行實踐的范例，例如，武漢大學、華東政法大學、中南財經政法大學、中國人民大學等高校為學生開設的“電影中的法律”、“經典法律影視賞析”、“法律與電影”、“影像中的司法”等課程，這些課程實踐正在被越來越多的學校與教師們所效法。同時，這種做法還得到了法學教育界的理論呼應與支持，例如，有法學教育機構舉辦過專門的座談會研討“法律影像在教學中的運用”問題［13］，亦有法學教育界人士指出，法學教育模式應該將書寫法學(以口傳的意象以及書寫的論述所傳達的法律)與影視法學(以視覺的影像和影片的論述所傳達的法律)巧妙地結合起來［14］。

關于法律與人性的思考范文第5篇

良治和善治是人類社會的不懈追求。而法治是人類社會追求善治和良治的智慧和經驗結晶。亞里士多德說法治是良好的法律得到良好地實施。那么，在良法和良好實施之間必然存在一個中間環節，那就是具有德性的人，否則即使是良好的制度也不可能獲得良好實施，所謂歪嘴和尚念歪經。誠然，良法與美德之人都是一種理想狀態。現實中不乏惡法與不良之人。但是，對德性的追尋在大千世界與蕓蕓眾生中依然閃耀著耀眼的光芒，積蓄著溫暖人心的力量。不僅在法律實施領域如此，在立法領域如果立法者不具有政治的美德，那么作為法治前提的良法也難以存在。

同時，在另一層面，個體是否具有德性在不同制度背景下的命運也不相同。一個具有德性的個體，在制度環境不利的條件下也能夠更好地掌握命運；而喪失德性的個體，在制度背景下只有痛苦可嘆的命運。在制度遙不可及時，希求制度支持的猶豫不定、滿懷狐疑的個體，可能導致對制度的不信任而放棄對制度的希望。在文學作品中，制度和德性的關系體現為個體在制度中的命運，個體的命運體現為對制度的肯認、抗爭和或者喪失希望，同時也在一定程度上暗示了制度的命運。

目前，對德性或者美德的研究主要屬于倫理學的領域。美德倫理學肇始于亞里士多德，中經圣奧古斯丁和托馬斯?阿奎那承其余緒，現代則由英國哲學家安斯庫姆最早倡導，至麥金泰爾集其大成。我國的美德倫理學主要見于儒家思想，對此的研究著作紛呈，如康宇著《儒家美德與當代社會》，劉余莉著《儒家倫理學》等。然而，在法理學領域罕見對制度與美德或者德性關系的研究。本文擬從文學、思想史的視角，結合的現實案例的思考分析，對制度與德性關系進行反思性研究。

二、制度、德性關系分析：一個文學的視角

以文學作品之中的人物研究分析人物德性與制度的關系，自然會引發一個問題：文學故事均是作家的虛構，以其作為分析的依據，是否有意義？細細想來，此問題不過是一個假問題。實質上，文學的世界與現實的世界并非兩個完全隔絕的世界，在一定程度上經典作品所描繪的世界是更加純粹、更加理想的真實，體現了經典作家對處于自然、社會中的人的命運的深入思考和剖析。以經典作品為依據分析制度與人的德性的關系，是具有價值和意義的。

（一）制度背景中的德性與命運

余華的小說《活著》中福貴一生經過了無數坎坷和磨難：先是因為賭揮霍盡了祖產，喪失祖產后種田度日卻被抓了壯丁經歷槍林彈雨、九死一生，之后先后經歷了自己的兒子有慶、女兒鳳霞、妻子家珍、女婿二喜、外孫苦根的死別，最后只有一牛與他相伴共同面對命運。但是，福貴樂觀、堅韌地承受著命運給予他的一切。在中國的語境中，活著就是個體命運的展開，就是在日常生活中“過日子”和“做人”，通過磨礪個體的德性，應對命運中的艱難困苦、無奈無常和幸福歡樂。正如余華概括的那樣：“活著，在我們中國的語言里充滿了力量，它的力量不是來自于叫喊，也不是來自于進攻，而是忍受，去忍受生命賦予我們的責任，去忍受現實給予我們的幸福和苦難、無聊和平庸。”[1]當然，福貴的命運也是在一定的制度和結構背景中發生的，正是這些背景構成了福貴命運展開的舞臺和空間。這些制度和結構在許多情況下對福貴和其家人并不公正，然而福貴憑借其堅韌、樂觀的德性在經歷了種種劫難后依然活著，昭示了一個簡單而深刻的道理：即面對嚴酷的命運，一個人仍然可以保持其德性，從而體現出對制度和結構的超越性。

（二）制度背景中喪失德性與命運

陀思妥耶夫斯基的《罪與罰》中的中心人物拉斯柯爾尼科夫原本一位是“有著高尚的性格和慈悲的心腸”的青年。他出身貧寒家庭， 僅僅依靠母親和妹妹從撫恤金和微薄薪金中節約下來少許錢維持其在彼得堡法科大學的學習生活。窮困的重壓使他無奈掇學， 孤身獨處斗室。但是，他不甘心沉淪，決心通過自身努力改變自身處境。在對自身困境和社會現實的反思中，提出了一種“理論”：將人分為平凡、不平凡兩類， 平凡者屬于“繁殖同類的材料”，應當俯首貼耳、任人宰割， 是微不足道的“ 虱子”；而不平凡的人不受法律約束， 為達目的，不擇手段。拉斯柯爾尼科夫決心成為一個不平凡的人。

拉斯柯爾尼科夫為了驗證自己是否是不平凡之人，開始籌劃謀殺其房東同時也是一個放高利貸的老太婆。在其猶豫不決之時，小官吏馬爾美拉陀夫一家的貧困潦倒以及女兒索尼婭不得不賣身維持全家生活的悲慘處境，以及妹妹杜尼雅當家庭教師時受到的種種侮辱等等，促使拉斯柯爾尼科夫洞悉所處社會的不平等和黑暗。平凡者唯有忍受痛苦和侮辱，他不甘心成為被視為“虱子”的普通人， 因而殺了放高利貸的老太婆阿廖娜? 伊凡諾夫娜以及其妹妹麗扎韋塔，墜入犯罪深淵。犯罪后，經歷了嚴重的精神危機和良心不安，最后終于自首。

拉斯柯爾尼科夫身處的不公正、不合理的社會制度和結構使他跌落犯罪深淵而自我負罪。在一定意義上，拉斯柯爾尼科夫的犯罪正是對其處身的社會制度與結構的悲劇性的抗爭和反擊，其中蘊含了多少沉痛和悲辛。拉斯柯爾尼科夫在不能通過個體力量改變不合理社會制度和結構的前提下，意圖通過犯罪手段使自己成為不平凡的人這一私己目的。在任何社會，為了狹隘的個人目的和利益致人死地的行為，均為道德和法律所不容。正是在這一點上，拉斯柯爾尼科夫昭示其本身德性的不足，等待他的也只有痛苦可憐的命運遭際。

三、制度與德性：思想史的考察

回顧思想史，對于制度與德性的問題，法哲學罕有關注。但是，對于制度與德性的關系，中西思想家則產生了分殊。西方基于人性惡（本質上對人的德性能力持否定或者懷疑態度）的預設，主張法治并通過制度遏制人性中惡的成分；而中國傳統儒家思想則主張性善論，側重主張德治與人治，但是也并非不重視制度規則的作用。總體而言，中國傳統思想比較重視人的德性的培育。

我國傳統思想不乏性惡論，如韓非。但是，韓非主張天下之事，一斷于法，似有法治精神，但其實質不過是君主御民之具、驅民之術而已。但是，法家重視外在制度規則的洞見不可偏廢。居中國傳統社會主流地位的儒家思想主張性善論。孟子認為人有惻隱之心、羞惡之心、辭讓之心和是非之心，此四端充而擴之，可以為圣人。孟子的性善并非認為人性純乎至善，而是認為人性可經修養而至至善之境，所謂人人可以為堯舜。基于此孟子認為理想的政治制度當以“有圣人之德者居天子之位”。[2]但是，孟子也并非不重視制度與規則。孟子也曾經說過“徒善不足以為政，徒法不足以自行”，深刻說明了制度與人的德性兩者均是仁政的重要條件。“有圣人之德者居天子之位”一直為儒家的政治理想，至宋代又有內圣外王之說。該學說為德性的政治。所謂圣為圣賢，王則為統治。宋儒的心學成圣論，決不僅是講個體的修養，而是修身治國平天下的規定。“古之欲明明德于天下者，先治其國；欲治其國者，先齊其家；欲齊其家者，先修其身；欲修其身者，現正其心。正其心而身修，身修而家齊，家齊而后國治，國治而后天下平。”儒家的政治理想在于以賢君治天下，所謂身正而令行。可惜的是，幾千年來，雖然士大夫集團期望“致君于堯舜”，然而幾千年的歷史，賢君幾何？而同時，士大夫集團也未能發展出制衡君權、王權的制度系統，遂使專制無以制約，天下遂為一家之天下。當然，歷史不能假設，但是歷史的經驗與教訓則不可不吸取。幾千年的歷史，證明了人治、德治不可行。但是，儒家致力提升人的善性，重視君子人格的培養則是傳統文化中的精髓。

西方法治的源頭可以追溯至亞里士多德。他認為法治[3]是理性的統治，而人治則在統治中加入了獸性的成分。自亞里士多德以后，西方法治觀念即以人性惡的預設為基礎。可見在西方文明的源頭，法治已與人性惡的預設相互關聯。在漫長的中世紀，基督教神學籠罩著一切學問。基督教經典《圣經》認為人有原罪，原罪昭示了人性之惡與不完美，唯有信仰上帝，苦贖罪行，才能得到上帝的寬恕與拯救。基于此，基督教先后提出兩國論、日月說、雙劍說三種關于基督教權與王權關系的學說。這些學說認為王權只應當涉足世俗事務，不應當干涉精神，王權應當受到教權限制與約束。伯爾曼認為，教權與王權、教會法體系與世俗法體系的對立正是西方法治產生的原因。[4]

經過文藝復興運動，自然法學家不再以神性代替人性解釋自然法，而是將自然法視為人的理性的體現。而自然法的理論基石之一就是人性論。霍布斯認為在自然狀態中，人與人關系為狼與狼的關系，互相猜疑、不信任，相互斗爭。基于此預設，霍布斯認為人們應當訂立社會契約，成立國家，有者頒布法律，只有通過法律方能產生正義。英國啟蒙思想家阿克頓認為：“權力導致腐敗，絕對的權力絕對導致腐敗。”[5]現代新制度經濟學認為，人是理性的個體，而此理性的個體試圖在現有制度框架下獲得最大的利益。統治者――不論是世襲的統治者、民選議員或者政府官員都易受私利誘惑而行事。[6]西方法治基于人性惡的預設，雖然消極，頗有幽暗色彩，但是重視通過制度和規則遏制人性惡的因素，具有積極意義。

從思想史的角度而言，中西關于制度與德性的關系存在分歧，中國傳統思想重視培育人的德性，也不排斥制度與規則的作用；而西方法治思想則預設人性為惡，力圖通過制度和法律遏制人性之惡。

四、制度與德性的現實分析

我們所處的時代和社會，充滿風險和不安全，這已不再僅僅是社會學家、學者們的先知先覺，已經成為普通大眾的感同身受，成為一種日常性的存在。核危機、生態安全、食品安全、金融風險等等，已經成為不可回避的客觀性事實。為了應對這些問題，人們不僅在技術上想方設法應對這些危機，同時也為應對這些問題設計了遏制風險和保障安全的制度。比如對于核安全和生態安全，在國際層面國際社會制定了大量的國際公約，在國家內部層面各個國家也制定了國內法律。然而危機依然存在，其根源在于縱然是良好的制度，衰人也可使制度無效；況且許多情況下的制度也不過是體現了特定特定利益集團利益的制度而已，這種情況下制度也是衰的。

（一）美國金融危機：衰制度與衰人

2008年的美國次級房屋信貸危機引起的全球金融風暴，是對全球化的擁抱者和歡呼者的一記當頭棒喝。全球化并沒有帶來“歷史終結”后的大同世界的美好圖景（自由民主加上資本主義），反而帶來了全球的經濟衰退和社會恐慌。此次金融危機已經有大量文章作了深刻分析和探討。

表面上，次級貸款是一個合法的房屋抵押貸款關系，似乎是作為貸款者的銀行對借款人的恩惠和照顧，但是實質上這種操作最終維護的是金融機構的利益和安全，因為金融結構在借款人不能還錢時可以合法取得房屋所有權，并且借款人還可能惹上一身債務，最終的結果是社會低收入階層本就少的可憐的存款被完全剝脫精光。金融危機的后果也證明了這一點。

從其本質而言，美國的次級房貸不過是資本主義通過金融操作對社會的一次無情掠奪而已：先是以房價會繼續上升為誘餌，鼓勵低收入者進行負債融資性消費，同時廣泛吸納中產階層參與。在不長時間內，這種金融操作成功誘使大量普通家庭陷入投資大幅超過其可支配收入的局面，最終導致房產投資者連同無數普通業主全部負債累累、傾家蕩產。危機發生后，在金融巨頭們向美國政府求救后，美國政府豪擲7000億美元救市。這是上世紀“大蕭條”以來美國政府規模最大的就是行動。“救富不救貧”充分體現了資本主義內的變態邏輯。

而這一切均是在資本主義國家的制度框架下發生的，并不違反法律。通過美國次貸引發的金融危機，我們清楚地認識到了美國資本主義制度的實質，那就是少數人可以通過合法的手段剝奪社會大眾。此次金融危機充分表明了造成美國次貸危機的制度是一個不正義甚至殘酷無情的“衰”的制度。在這一制度框架內，金融資本無止境追求利潤的邏輯，將無法消除危機發生的內在機制，此種危機也無法通過資本主義系統內的制度性更新加以避免。而這一“衰”的制度，正是由衰人制定與實施。這里的“衰人”就是所謂的秉承利潤最大化原則行動的經濟理性人[7]。這些衰人制定出的所謂的次級貸款的制度和規則，不過是一個充滿誘惑的制度和規則陷阱。無論這一制度規則如何，這些衰人們總會找到突破口，使其為衰人們的利益最大化服務。

美國次貸引發的金融危機以鐵的事實給我們上了一課。衰人制定的制度并由衰人操控和實施，其結果不言而喻：一小部分金融資本家及其幫忙幫閑者通過“合法”的操作完成了對社會大眾的剝奪，最后虧損還要由政府拿納稅人的錢來兜底。

（二）我國食品安全制度：衰人使制度無效

我國食品安全問題層出不窮：在乳品領域就先后發生了安徽阜陽毒奶粉、三聚氰胺奶粉等時間，在食用油領域發生了地溝油事件，在肉制品領域發生了用病死豬肉制造臘肉等事件，以及在商場超市將過期食品更換新的日期標簽后繼續出售等等。這一系列事件充分顯示了我國食品安全存在的嚴重問題。面對食品安全問題，我國先后出臺了《國務院關于食品等產品安全監督管理的特別規定》、《乳品質量安全監督管理條例》、《食品安全法》及其實施條例等法律法規。在完善食品監管制度后，仍然出現了“假大米”、“毒奶粉”、“瘦肉精” 、“毒豆芽”、“假饅頭”等事件。這充分說明對食品安全而言，僅僅完善制度是完全不夠的。這里需要深思的是，在我國相關法律法規規定生產者、經營者的產品質量責任，也規定了有關監管部門的監管職責的情況下，食品安全事件仍然高發，人們依然無法對食品放心。民以食為天，食品安全問題已經不僅僅簡單是產品質量問題，而是一個社會、政治問題，一個直指人的心靈的問題。

正如人們常說的“道高一尺，魔高一丈”，如果制度是道，那么魔即是人的心魔，此心魔無他，就是唯我，就是為了自我的利益，視他人和社會為手段，為了實現自身利益，即使損害他人利益也在所不惜。面對此心魔，即使再完美的制度，均會成為被突破或者逾越的對象。由此而觀之，真正有效的制度乃是能夠有效約束人的“心魔”的制度，能夠在人心產生惡念之際，就使惡念消于無形，從而不形諸行為。當然，制度不能懲罰思想，但是應當能夠影響人的心靈。

由此反觀我國食品安全制度實施的實際和食品安全事件多發的情況，不難看出這些事件的發生，一些企業唯利是圖，罔顧道德底線，致他人生命與健康于不顧是主要原因，當然有關部門監管缺位、不積極履行職責也是重要原因。這這一方面說明我國相關法律制度，還不能有效深入人的心靈，不能對人心這一“黑箱”產生有效影響。另一方面，也說明制造經營偽劣有毒食品的無良商販，為了謀取一己私利，根本不顧他人生命和健康。比如，2011年上海發生的“毒饅頭”事件，生產者隨意在饅頭中加入對人體有害的添加劑，在明知有害而自己絕不食用自己的情況下出售給他人。

如果食品生產者、經營者能夠遵守相關法律法規規定的責任，并能秉持“己所不欲，勿施于人”的原則，那么食品安全事件根本不可能發生。然而，這只是一種理想的情況。如果將法律規則和道德規則均視為社會制度的構成部分，則心中只有一己私利、罔顧他人利益的衰人可以使制度陷于無效。

也許，制度就是一把鎖，如諺語所說的是“防君子，不防小人”的。這句話蘊藏了深刻的對人性的洞察和智慧。為什么君子也要防？表面看來似是悖論，君子是理想人格和道德完善的化身，然而君子是一種理想的概念，是一種理想類型，所謂“人心惟微”，“一念之動，皆有吉兇”，說明了人心的復雜和微妙。即使君子也有心猿意馬、心旌搖蕩、意念不堅的瞬間，而制度之鎖可令其清正心靈、攝定信念，不做妄行。而無德性可言的小人則不然，制度之鎖，對其根本而言如同虛設，可以想方設法打開或者破壞制度之鎖，牟其私利。

（三）收銀機的故事[8]：制度與對德性的不信任

如何記錄現金收入在很長的歷史階段里讓世界各地的店主們大傷腦筋的問題。每一個店鋪的收銀員在面對錢箱的時候，無疑都面對著巨大的誘惑。對此問題，無非兩個解決途徑：一個是依照法律進行制裁，前提是盜竊被捉拿。另外一種的思路是進行預防。對于如何預防又有兩種途徑，一是加強思想教育和學習，從改造人的思想品質入手，通過實現“靈魂深處的革命”來實現。無疑這是一種比較深層次的思考。二是美國人的“從實際出發”，不尚理論思考和哲學思考的路徑。美國人解決這一問題的想法是：對于意志薄弱的人抵擋不住現金的誘惑是一個非常自然的事實，由此他們認為人是有弱點的，人是不可靠的。由此，他們要發明一種機制以解決這一不可靠性。至于靈魂的事情，他們認為這是教師和牧師的職責。這就是美國南北戰爭后不久收銀機發明的原因。由于收銀機能夠把每一筆交易都顯示出來，并且顧客和伙計都能看到結果。這個機器發明后，大大減少了伙計小偷小摸的行為。又經過改進，不僅能夠計算每筆交易金額，計算找零，而且能夠把每一筆賬都記錄下來。后來新的專利持有者又對其進行關鍵改進：在收銀機上設計了一個附有自動鎖的放現金的抽屜，還有一個鈴。店員將每樣東西價格和數量打進去，機器得出總數，再將顧客遞上的現金打入，機器計算找零，整個過程都有記錄。雙方無異議后，一按鍵，一聲鈴響，現金柜彈出。如果未按規矩作，現金柜打不開。在收銀機制、顧客監督和店主復查三重機制下，發生失竊幾無。這樣通過收銀機，解決了這一世界難題。

收銀機這一機制，構成了對店員監督制度的重要部分。在這里我們需要改變將制度進行視為規則的觀點，制度不僅包括規則，也包括機制。在對店員的監督制度中，店主和顧客的監督是重要構成部分，而收銀機則將這些監督機制有效結合在一起，為店主和顧客的監督提供了數據和記錄。

收銀機這一機制建立在對人的德性的不信任之上。雖然這一機制對人性的抱持不樂觀甚至懷疑的態度，但是其效果卻有效制止了店員小偷小摸行為的發生。這更加印證了制度的有效必須建立在制度能夠深入人心黑箱，能夠將人的惡的閃念消弭于無形基礎上；而在制度被違反后，對其進行懲戒，并追回損失已是事后補救與追懲。

美國收銀機的故事，也說明了美國文化對人的德性的懷疑，體現了美國文化任制度而不任人的精神。但是，這并不是說美國文化不重視人的德性，只是在于制度的關系上，美國人更重視制度，制度設計上，將人視為小人而嚴加制約和防范。至于美德的培養，美國人認為那是牧師和教師的職責。

五、對制度拜物教的批判和反思

制度拜物教是我國當今社會的一種流行思潮。對制度的信賴和崇拜是隨著對“人治”的批判而演化出來的。對十年的反思，在社會上形成了一種共識，浩劫，皆因人治而成。反觀歷史，我國傳統社會又尚人治和德治。所以中國必須擯棄人治，擁抱法治。法治是規則和制度之治，而“人治”不可靠，只有制度才是可靠的。

制度拜物教對我國一些政策的制定產生了重大影響，如上世紀五十年代國有化、化政策，九十年代的私有化政策，都是例證。五十年代推行國有化、公社化的時候，許多人都相信，私有財產導致了私有觀念的產生，如果消除了私有財產，私有觀念就會隨之消失。人沒有了私有財產，大家會一心一意、大公無私、全心為公。但是，歷史實踐告訴我們，這只是天真的想法。公有制結構并未使所有人都一心為公。公有制結構中的行動者表現出了千差萬別的行為，有如王進喜一樣一心為公的，也有半心半意，也有全心為私的。并且同一個人在不同時代也有不同表現，在六十年代較少私心努力工作，七十年代卻懶于干活。影響上述人行為的因素很多，公有制僅是影響人的行為的復雜因素之一。在“公有制會使人沒有私心”的制度決定論的神話被現實無情否定后，人們不加反思地繼續沿用制度決定論的思維邏輯創生了另一個決定論的神話：公有制使企業效率低下，私有制會使人竭力奮斗，追求效率。但是，現實中私有制真的使效率提高了嗎？私有制真的使人努力工作了嗎？現實情形非常復雜：有人敬業工作，有人偷奸耍滑；有的私企高效成功，有的低效出局[9]。此外，每有礦難、食品安全等問題發生，對原因的探討總有制度不健全之說，也體現了制度決定論的思維方式，似乎一旦制度健全，所有問題都會迎刃而解。

那種認為制度和結構決定人們行為的想法是一種簡單化的想法。原因就在于制度和結構不能直接決定人的行為，只有通過影響人的心靈，才能夠進而影響人的行為。其中，制度和結構也只是影響“心”的因素之一，并不能完全決定“心”。歷史上，思想家和政治家都意識到心的重要性，并試圖用各種方法來解決心的黑箱問題。在中國歷史上，儒家重視禮樂教化。禮是制度，樂教化人心。所謂“禮者，法之大分，類之綱紀也。”（荀子?勸學），“禮言是其行也，樂言是其和也（荀子?儒效）”。這里禮就是行為規范，樂則可以教化人心，提高人的德性修養。儒家認為“禮樂刑政，其極一也，所以同民心而出治道也（禮記?樂聲）”[10]。自漢家天下后中國治理德主刑輔。

從我們傳統來看，建立制度好比是“硬權力”，而影響人心屬于“軟權力”[11]。所謂硬權力是指與制度相關手段，如經濟利益激勵，法律制裁，軍事干涉等等；而軟權力則指依賴文化和意識形態，以征服人心為目標。使用硬權力比使用軟權力簡單，也比使用軟權力深入內心容易。以為建立制度就能實現所欲的結果，而忽視人心之復雜，是不切實際，甚至是危險的。

制度拜物教過高地估計了制度的作用，幻想制度頒行，天下效法，無不遵行。歷史和實踐告訴我們決定人的行動的并不是制度，而是人心。而人心如同黑箱，制度雖對其有影響，但是不能完全決定人心。這也是制度實施不完全達到制度設定者目的，甚至出現背離制度目的的深刻原因：人心的復雜。這也是制度拜物教失敗的地方。

六、結語

本文并未完全否定制度的作用，宣揚制度無用論，只是對制度拜物教的思潮加以反思和批判。目前，制度拜物教的話語聲勢強大，似乎但凡出現問題，只要建立制度就可以解決問題，而缺乏對影響人的心靈、行為的具體務實方法的思考和研究。不僅要重視制度的作用，也要重視如何影響人的心靈，培育人的德性，從而使制度發揮最大效用。

我們既要擺脫對制度的盲信，也要防止墜入制度無用論的泥潭。正如芝加哥的一位教授愛博斯坦所言，僅有法治對于一個理想社會是遠遠不夠的，還應當注重德性建設[12]。為此，就需要一種既要“觀國故”，又要“察世俗”的精神和氣度，既要學習西方法治文化的精華以強化制度和規則，也要從我們文化傳統中吸取精華，注重人的德性培養。如此，才能在法治的框架下為我們的文明復興提供新的可能、新的方向、新的圖景。

（王鋒，國務院法制辦工交商事法制司副調研員，中國社科院法學所法理學博士生）

注釋：

[1] 參見余華，《活著》，作家出版社，2010年10月第2版，第5-6頁（韓文版自序）。這部小說是余華上世紀90年代的作品，曾被張藝謀改編為同名電影。

[2] 馮友蘭，中國哲學史，華東師范大學出版社1997年版，第3頁。

[3] 【古希臘】亞里士多德，吳壽彭譯，政治學，商務印書館1997年版，第168頁。

[4] 【美】哈羅德?伯爾曼，賀衛方等譯，法律與革命，中國大百科全書出版社1993年版，第11至12頁。

[5] 【英】阿克頓勛爵，侯健譯，自由與權力，商務印書館2001年版，第342頁。

[6] 【德】史漫飛、柯武剛，韓朝華譯，制度經濟學，商務印書館2001年版，第369頁。

[7] 這里要特別向吳冠軍先生致謝。他發表在天涯2009年第6期《全球化向何處去》啟發了本文的分析和思考。

[8] 對此的詳細描述和分析，可參看林達著《總統是靠不住的》一書（生活?讀書?新知三聯書店，2006年6月版，第36至52頁）。

[9] 對此的深入分析，可參看尹伊文，《“制度決定論”的神話》，可訪問中國知網。

[10] 轉引自，尹伊文，《“制度決定論”的神話》一文，第31頁。