民主法治意識
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民主法治意識范文第1篇
基金項目：云南大學人文社科青年研究基金項目“司法回應民意的模式研究”（13YNUHSS034）。
作者簡介：杜健榮（1981-），男，納西族，云南麗江人，云南大學法學院講師，法學博士，研究方向：法哲學、法社會學。一、問題的提出
時至今日，雖然仍有一些學者因為擔心民意的進入可能對尚在形成中的司法獨立與司法權威產生危害，因而主張司法活動要“盡量獨立于民意，盡量縮減民意作用的空間和機會”，［1］但是在現代社會價值觀多元化及司法民主化的發展趨勢下，已經有越來越多的人認識到司法判決與民意的一致性是構成判決正當性與有效性的重要組成部分，民意對司法的影響以及司法對民意的回應不是可有可無的選項，而是無法回避的狀況。對我國的司法機關而言，這種必然性顯得更為明確，在“司法為民”的總體要求之下，對民意的回應已經超越了其在一般情況下作為日常司法活動中“潛意識”的存在，而上升為法律系統內部明確的工作要求。在這種情況下，司法機關采取了一系列措施加強對民意的回應，一些案件的判決也因為有效吸收了民眾的意見和訴求而獲得了良好的社會效果。
但是，我們也必須注意到，這種回應在宏觀上的效果尚不能令人滿意，從目前的社會反饋看，司法機關在回應民意的問題上還面臨著以下兩方面的批評：一方面，許多批評者認為司法對民意的回應范圍過窄，離司法機關的自我要求以及社會期許還有較大差距。就應然狀態而言，最高人民法院在《關于進一步加強民意溝通工作的意見》中已經明確要求各級法院應“最大限度地了解和把握社情民意，……使民意成為司法決策的重要參考依據和檢驗工作成效的重要標準，使各項決策順應群眾要求，符合司法規律”。社會公眾也一直希望自身意見和訴求能夠為司法機關所吸納。但是在實踐中，這兩方面的要求與期待沒有得到很好的實現，在為數眾多的案件中，民眾的意見和訴求并沒有得到積極回應，甚至有一些案件的判決與民意背道而馳，形成直接的對立。有研究者指出，這種落差在刑事司法領域已經“導致刑事司法對民意的冷漠與敵意，反過來也加劇了民眾對刑事司法的誤解與怨恨，認為刑事司法專橫、刑事法官專制”。［2］同樣，這在民事司法領域也對司法公信力造成了一定程度的損害。另一方面，也有不少批評者認為當前存在的最大問題不在于回應面過窄，而在于司法機關的回應方式不夠恰當，在他們看來，無論司法機關在何種層面上對民意進行回應，都應該首先符合于法律在實體和程序上的基本要求，但是許多事例表明這些要求并沒有得到很好的遵守。例如在實體上，司法機關在回應民意時普遍存在不講法律和法理的問題；［3］在程序上，則表現為由于民眾的不滿而對判決不斷進行改變，沒有很好地顧及到程序的合理性以及自身立場一致性。批評者認為，雖然有的判決在內容上可能確實存在不當之處，但是如果一旦面臨民意壓力時就改變原先決定，特別是已經生效的判決，不僅會使司法機關的回應行為顯得較為隨意，還會給人們留下司法機關對民意無原則的迎合與屈從，甚至是“刻意討好民意”的印象，［4］并可能有損于正在建立中的司法權威。
這些批評從不同角度指出了當前實踐中存在的不足，但是僅注意到這一點還遠遠不夠，因為如果我們把這兩方面的批評聯系起來進行觀察，會發現它們所指向的情形在邏輯上具有一定的矛盾性：由于對民意的無視或者冷漠所造成的回應范圍過窄與由于對民意的屈從或迎合而造成的回應方式的不恰當是兩種截然不同的狀態，從一般意義上說它們很難在同一主體上共存。對于這種情況，我們固然可以將其歸結為批評者的立場不同，例如社會公眾比較關心司法回應民意的廣度問題，而法律職業者更注重司法回應是否符合法治原則，但是問題在于在實踐中這兩種情形不僅存在于同一主體之上，而且在時間上具有緊密的連續性，這表現出司法機關在回應民意時本身就具有內在的張力。這種狀況尚未引起研究者的充分注意，但它恰恰反映了當前面臨的主要問題，因此，有必要厘清是哪些因素導致了這種內在矛盾性的產生，并在此基礎上探究應當采取何種措施消除這種矛盾，這對于理解并破解當代中國司法回應民意所面臨的困境具有至關重要的意義。
二、作為原因的壓力型回應模式
從個別化的角度看，現有研究對于上述兩方面問題的產生原因已經進行了大量的討論，并形成了一些有代表性的見解。對于回應范圍過窄問題，主要將其歸因于立法與社會生活的脫節、程序設計上的缺陷、法官職業化思維與民眾日常思維之間的差異、司法機關對民意的重要性認識不足、民意自身的非理性等原因；而對于回應方式的不恰當問題，則歸結于司法機關的獨立性不足、法官職業化程度較低、職業化思維的缺失以及外部力量的干預等等。無疑，這些觀點都具有一定的解釋力，但是如果將兩方面的問題聯系起來進行觀察，其局限也就不難被認識到：首先，它們只能對上述矛盾的一個方面提供說明，而對另一方面則無法回答，甚至會阻礙這種回答。例如關于法官與民眾思維方式差異的論述雖然可以說明法官為什么對民意回應不足，卻無法解釋為什么在職業化思維之下會產生法官不依據法律進行回應的情形；其次，它們都是從分散的角度來觀察各種因素對司法回應民意的效果所可能帶來的影響，而沒有注意到這些因素之間相互作用所形成的機制化或模式化的效果。換言之，現有研究忽視了司法對民意的回應所具有的系統性和復雜性，因而不僅在解釋范圍上存在局限，在解釋的深度上也還顯得不夠。
有必要注意到，司法對民意的回應不是一個孤立的行動，而是一套復雜的過程。在這個過程中，各方面因素的相互作用，不僅決定了司法機關的回應方式，也決定了回應的效果，當這些因素之間的相互關系趨于穩定時，就形成了回應的“模式”。可以說，各國的司法機關在回應民意的問題上都有一套獨特的模式，例如，美國的法院系統在長期的實踐中發展出以“法庭之友”為主要媒介、以民意表達的特定化和法院回應的常規化為主要特點的主動型回應模式。［5］在這種模式之下，司法機關不僅能夠及時、有效地感知民意，也能夠以自主的立場決定對民意進行回應的方式和內容。對于我國的司法機關而言，由于相關條件的制約，尚未建立起成熟完善的制度體系，當然這并不意味著司法機關的行動沒有任何規律可循，在近年來的實踐中，我們可以發現圍繞這一問題相關各方通過自身行動建立起了一種相對穩定的、常規化的行動方式，從實踐角度看，這也可以被稱為是回應的模式。與其他國家的情況相比，這種模式具有以下兩方面的主要特點：
一是司法機關缺乏對民意進行回應的主動性。從政策要求上說，司法機關應該及時搜集、發現民意，并主動將這些意見和訴求納入決定判決結果的整體考慮當中，從而保持判決與民眾意見的融慣性。但是在實踐中，司法機關對于涉案民意在通常情況下都不會主動進行回應，除非民意表達與其自身立場較為一致。這種特點在為數眾多的案件中都可以被發現，無論是早期的黑龍江寶馬撞人案，還是近年來發生的南京彭宇案、天津許云鶴案或云南李昌奎案，司法機關在民意形成初期都表現出不同程度的遲鈍甚至冷漠。雖然其中的一些案件在最后的判決中吸收了民眾的意見，但是在案件審理過程中均體現出一定的被動性。從客觀層面分析，可以發現這種主動性的缺乏與以下因素有關：首先是對民意缺乏及時有效的認知。雖然司法系統一直強調對民意的吸納與回應，但主要局限于“在確定工作思路、完善便民措施、評價司法效果等工作中”使用，而不涉及具體案件的處理，司法機關對于個案中的民意還缺乏獲取渠道，因此也就無從進行回應；其次是既有工作方式的限制。在目前的制度環境中，司法機關的行政化特征仍然十分明顯，這不僅造成其習慣于以一種相對封閉的方式處理案件，使其在媒體和網絡不斷發展的社會條件下難以找到與民意進行互動的有效方式，也使少數司法機關的工作人員對于民意的重要性認識不足，甚至懷有一定的排斥心理；再次則是民意表達本身的缺陷。在當前的民意表達中，有相當部分由于缺乏必要的程序化處理而導致其訴求難以與司法活動本身需要遵循的法律規定相兼容，例如訴求超出法官自由裁量權的范圍、意見摻雜過多情感因素而缺乏必要的理性、對事實認定過于絕對等，使得司法機關在已經感知到民意的情況下也難以進行回應。［6］從這個意義上說，對于民意的不主動甚至是冷漠，實際上是現實條件制約下的自然反應。
二是司法機關對民意所引發的外部壓力缺乏抵抗力。在沒有得到司法回應或者回應不能令民眾滿意的情況下，多數民意表達會隨著時間的推移而逐漸消散，但是仍有少數會繼續發酵，當其累積到一定程度時，會形成對司法活動的外部壓力。這種壓力不僅是輿論或道義上的，同時也是政治上的：首先，民眾對司法機關的訴求――特別是對判決的不滿――如果產生較大社會影響或預示某些不穩定因素時，有可能引發政治系統的直接介入。這種介入有時是程序上的，例如要求司法機關對案件進行復查核實，更多的則是實體上的，主要表現為要求司法機關根據民意做出或改變某個特定的判決。在行政化管理體制仍然存在的情況下，無論司法機關本身的意愿如何，都需要對這種要求加以落實。典型例子是在2010年的李昌奎案件中，當社會輿論對二審判決提出質疑時，二審法院的多位法官為判決的合理性與合法性進行了辯護，但是由于民意的持續發酵導致上級機關的關注，使得該法院又在較短時間內對案件進行了改判。［7］其次，即使沒有引發政治系統的直接介入，民意也有可能透過干擾政治系統為司法機關所設定的具體任務而轉變成一種間接壓力。在當前的制度環境中，司法機關不僅要承擔傳統上的糾紛解決職能，還要承擔著諸如維護穩定、發展經濟等多項社會管理職能，而涉案民意的聚集如果演變為“民憤”，引發集體上訪及社會矛盾升級等情形，則勢必會對司法機關實現其社會管理職能帶來不利影響，從而迫使其向民意所支持的一方傾斜。這種間接壓力雖然沒有強制性，但是由于其關系到法院整體工作效果衡量以及法官自身工作業績評價，也會對司法機關產生難以抗拒的影響力。在這些情形中，壓力的來源不在于民意所具有的正確性或代表性，而在于民意的發酵對行政管理機制的觸發，這意味著，在司法對民意的回應中，不僅缺乏基本的主動性，也缺乏必要的自主性。
這兩方面的特點共同指向一個具有連續性的過程，在這個過程中，司法機關的回應主要由民意所引發的外部壓力作為驅動力，而回應的方式和結果也在很大程度上受這種壓力的制約，這可以被稱之為“壓力型回應模式”。當然，這并非意味著當下所有對民意的回應都是以此種方式完成的，司法機關在具體案件中完全有可能直接、主動地對民意進行吸收，但是這并不影響壓力型回應模式所具有的普遍性和主導性。更重要的是，正是這種模式的存在直接導致了回應過程中所存在的矛盾性問題：首先，該模式導致了對民意的回應不足。雖然民意所引發的外部壓力使司法機關難以抵抗，但是真正能夠獲得上級機關重視或對司法社會管理職能產生重大影響的民意表達為數極少，這主要是因為作為民意表達主要載體的社會輿論（特別是網絡輿論）在形成與發展上具有較強的不穩定性，其在一定時間內能夠關注的主題非常有限，并很難長時間集中于一個議題之上。而即使民意已經構成了明顯的壓力，最終能否得到回應還需要司法機關評估其與其他需要實現的價值之間的關系，例如當事人的反應、與其他工作任務是否沖突等等，只有當這種壓力被認為具有優先性時才能得到肯定的回應。其次，該模式也造成了回應方式的不恰當。一般而言，民意所引發的壓力并不必然導致司法機關的“屈從”，只要這種壓力的內容與法律沒有直接沖突，司法機關完全有可能以常態化方式進行吸收。但是很多現實因素制約了常態化回應的可能性，例如有的民意形成于終審判決做出之后，有的民意與法律規定存在矛盾，當這些意見或訴求轉變為壓力時，會迫使司法機關進行回應，然而民意本身并不能作為修正判決的正式理由，因此只能訴諸其他方面的、不具有直接相關性的因素，這就會導致司法機關在一定程度上突破法律規定或是放棄專業立場，做出在法律上經不起推敲的判決，從而引發人們對其不尊重程序、不講法理的質疑。
上述分析表明，在壓力型回應模式下，司法對民意的回應范圍過窄和回應方式不當兩個問題不僅并不沖突，反而是具有高度共生性的。就此而言，問題的關鍵可能并不在于司法機關是否對民意冷漠或者在回應過程中是否嚴格依據法律，而在于司法、民意以及政治系統三方面因素的交織和纏繞，塑造了一種十分復雜的相互關系，并因此造成了司法機關在回應與不回應之間的搖擺，使其在立場上既無法充分地接納民意所可能帶來的影響，也難以堅持對民意進行評判的自主地位，最終只能在迫不得已的情形下對少數民意訴求加以吸納以緩解二者之間的緊張關系。從這個意義上說，壓力型回應模式是一種在各方面關系沒有得到合理安排的情形下形成的具有被動性的行動模式。
三、模式轉換的基本路徑
必須承認，壓力型回應模式的形成與發展在現實語境中具有一定的有效性。在這種模式下，民意所構成的壓力有可能促使司法機關從專業主義的迷霧中走出，在判決中正確地吸收民意，從而緩和司法與民意之間的矛盾。但是從發展的角度看，這種模式已經不能夠適應當前社會對于司法回應民意的預期和要求，因為它不僅會造成壓力之下的不當判決，還會造成司法與民意兩方面的溝通失效，從而加劇二者之間的緊張關系。因此，有必要對這種模式加以改革，以提升回應水平，實現民意與司法的和諧。這種轉變是一個系統性工程，其核心在于有效提高司法機關回應民意的主動性和自主性，從這個意義上說，現有研究所提出的許多改進措施，例如減少司法腐敗、加強司法公開、建立和完善陪審制度、完善刑事和解等等，不僅沒有觸及問題的本質，而且普遍顯得針對性不足。我們應當回歸問題的本源，從以下兩方面著手對現有模式進行改革：
一是司法獲取民意機制的改進。前文已經指出，對民意的感知不足是司法機關不能主動回應民意的重要原因，對此，有研究者提出以定期上網收集整理網絡信息、開設網站、設立微博等方式開展司法與民意之間的交流。這些建議的不足之處在于，它們不僅忽視了司法機關沒有能力全面搜集并處理所有相關輿論信息的條件制約，也沒有注意到網絡信息本身存在的諸多缺陷使其并不適宜作為司法審判的參考。這意味著，對民意的獲取不能只依靠網絡與媒體，而需要建立民眾面向司法機關進行意見表達的制度化渠道，實際上，這也是當前許多國家所采用的主要方式。這種制度化的渠道應當能夠以兩種途徑獲取民意：首先，保障相關社會團體、組織以及由不特定人員構成的群體能夠在審判過程中向司法機關提出意見與訴求。對此，司法機關應當安排專門人員處理此類信息，并及時將其轉交承辦案件的法官，這些意見的處理情況應當納入審判質量考核體系當中，以促使法官對那些具有普遍性和代表性的民意表達做出有效的回應；其次，支持司法機關在必要的時候向社會團體、組織或個人征求意見。這就需要構建司法機關與各團體、組織之間的長效互動機制，現有的諸如邀請人大代表、政協委員召開座談會等方式雖然能夠提供幫助，但是還需要進一步鞏固和拓展。這種機制的建立不僅有助于民意能夠更為通暢地進入到司法活動當中，也有助于民意表達更具有針對性，更有利于司法機關的吸納和回應。
與此同時，鑒于民意本身所存在的非理性成分，這種制度化的渠道也需要對民意表達進行引導和過濾：首先，排除關于事實問題的民意表達。從本源來看，民意對司法的主要意義在于當法律存在漏洞或法律適用存在較大爭議時作為一種選擇標準發揮作用，它所起到的是指引法律適用和填補法律漏洞的作用。而事實問題的確定依靠的是證據而非社會成員的意見，沒有參與司法程序的公眾影響對事實的認定有可能造成嚴重的問題。也正因為如此，許多國家在處理司法與民意的關系問題時一直堅持對事實認定的排除原則。而在我國過去的司法實踐中，民意表達中有相當一部分與事實認定有關，這直接導致民意與司法兼容度下降，也對司法機關造成很大的困擾，因此，有必要明確規定司法機關只接納對法律適用問題的意見和訴求；其次，對有關法律適用的意見表達進行限定。即便是針對法律適用的意見表達，也并不必然都能為司法審判活動所包容，就目前的情況而言，民眾的意見表達過于糾纏于當事人的身份背景、手段、態度等因素，或者基于對某些社會群體的同情或仇視而形成一邊倒的輿論浪潮，這都不利于合理化的判決的產生。因為這些意見不僅傾向性過強，而且對司法機關的要求過于具體，沒有留出必要的轉換空間，超越了民意影響司法的必要限度。從這個意義上說，新的渠道應當引導或鼓勵民眾針對類型化問題進行表達，而不是糾纏于與問題的普遍性解決無關的議題，這樣不僅能夠為司法機關提供意見，也能夠為其預留一定的空間，不至于因為民意與法律之間的矛盾造成回應上的困難。可以說，只有在加強限定的基礎上拓展司法對民意的獲取，才有可能實現民意與司法的和諧，也才有可能促使司法機關以更主動的態度對民意進行回應。
二是司法運作機制及功能定位的優化。獲取民意的渠道建設雖然有助于司法對民意的認知并減少與司法所依據的法律規范的沖突，但是并不能保證司法機關因此能夠避免在壓力之下進行非常規的回應，換言之，此種機制無法解決回應方式不恰當的問題。按照前面的分析，造成回應不當的主要原因在于司法機關在運作上的不獨立和功能上的泛化，因此有必要對這兩個方面的既有狀態加以改變。就運作機制而言，改革重點在于提升司法機關的決策自主性，以增強抵制民意所帶來的外部壓力的能力。從本質上說，民意本身并非法律淵源，其對司法的影響應當作為外部信息所形成的“激擾”來促使司法判決在整體上與民眾的主流觀念保持一致，因此，對民意的回應應該是基于法律規定對民意訴求內容的代表性和可接受性進行衡量之后的理性選擇。要實現這種狀態，需要司法機關以獨立的運作克服其他機關以民意為理由對判決進行的干預，在是否回應民意以及如何回應民意的問題上真正做到自主判斷。這一點與當前司法改革關于司法權獨立行使、司法的去行政化與去地方化的總體方向具有內在的一致性。值得指出的是，可能有人擔心這種運作上的獨立會使司法活動變得更加封閉，從而降低民意進入司法的可能性。實際上，司法審判活動獨立化轉變并不會使司法機關變得更冷漠，因為在行政化管理屬性弱化之后，由于不能從傳統活動方式和結構中獲得保護，它必須更多地從自身判決的合法性和可接受性中尋求正當性基礎，從這個意義上說，一個獨立行使權力的司法系統不僅可以以更合乎法律的方式回應民意，而且也完全有可能比過去更重視民意。
民主法治意識范文第2篇
內容提要: 基于意思自治原則,大陸法系傳統制度奉行顯名主義,故僅指直接,間接被稱為“行紀”。我國《合同法》第402條的規定系對“以被人名義”的擴張解釋運用之結果,但其第403條則借鑒英美法中的規則,承認間接在一定條件下得發生本人與第三人之間相互的違約責任請求權。這一做法,并非承認間接在任何情況下均得在本人與第三人之間發生直接的效果歸屬關系,故其并非對顯名主義的否定,且對既有制度具有補充和完善之功效。我國《合同法》所規定的“行紀”應解釋為行紀經營者所從事的商業活動,故該法第402條對之不得適用,而該法第403條則僅適用于非行紀的間接而不適用于行紀。
一、的立法安排
大陸法系民法上的制度所反映的,是實際生活中借助于他人行為而直接實現自己利益追求目的的現象。而人之行為的效果直接歸屬于被人這一法律安排,卻是在近代民法上才出現的。
理論上,將行為的效果直接歸屬于被人的被稱為“直接”。而“直接作為一種思維形態,直到19世紀才清晰地顯現出來。它的對立物,是間接。”{1}有關資料表明,基于“任何人之所為,均是為其自己作為”的原則,早期羅馬法完全不承認,{2}直到羅馬法后期,通過各種例外規定,才出現某些觀念的萌芽。{3}至歐洲中世紀,間接在商事活動中逐漸被廣泛運用。間接的特點,是法律效果首先直接歸屬于行為人,然后通過物權或者債權讓與以及債務承擔或者免除而轉移給本人。1804年《法國民法典》關于“委任契約”的規定,奠定了近代民法上(直接)的基礎。該法典第1988條規定:“委任人對于受任人依授予的權限所締結的契約,負履行的義務。委任人對于受任人權限外的行為,僅在其為明示或默示追認時,始負責任。”盡管這部法典并沒有確定獨立的概念,但該法典對于委任契約獨立性的承認,實際上也承認了包含在委任中的的觀念。也就是說,如無觀念的存在,委任契約便缺乏獨立存在的基礎。而法律允許某個法律行為可以在實際參加者的范圍之外發生效力,當然意味著法學上的一個重大進步,表明了契約從原始的極端形式主義中獲得了解放。
被德國民法設計為一種獨立制度的,僅為直接。而人以被人名義實施行為,則是行為效果之所以能夠直接歸屬于本人的邏輯根據:依據意思自治原則,僅在本人有直接承受行為效果的意思且為相對人明知的情況下,本人與相對人之間才存在真正的“合意”,行為的效果方可在本人和第三人之間直接發生法律效力。因此,人的身份必須為相對人所知曉和認可,而此種知曉和認可,則表現為人“以被人的名義”與第三人為法律行為。對此,《德國民法典》第164條第1款第1句明確規定:“人于權限內,以被人名義所為之意思表示,直接對被人發生效力。”后來繼受德國法上的制度的國家或者地區,莫不把“以被人名義”(理論上稱為“顯名主義”)作為區分行為與其他相似行為的主要標志。如《日本民法典》第99條第1款規定:“人于其權限內表示為本人而為的意思表示,直接對本人發生效力。”《意大利民法典》第1388條規定:“由人以被人的名義并為其利益,在授權的范圍內締結的契約,直接對被人產生效力。”“我國臺灣地區民法”第103條第1款規定:“人于權限內,以本人名義所為之意思表示,直接對本人發生效力。”
依合同約定,受托人為委托人利益但以自己名義所實施的行為,構成所謂“間接”。間接中,受托人行為的效力直接在受托人與第三人之間發生,然后再由受托人將取得的權利義務轉讓給委托人,因而間接不會在委托人與第三人之間直接設定任何權利義務關系。雖然在間接中,委托人與受托人之間存在“委托”關系,委托人亦向受托人進行“授權”,但在德國法上,間接非為真正的,不會產生的三方關系,由于受托人以自己名義與第三人所為行為的效果由受托人自己承受,故該行為的效力并不受制于受托人的身份(權的享有及其權限),由此,制度中有關授權行為獨立性、無因性的設計,對之毫無意義。《德國民法典》未規定間接,但《德國商法典》對之進行了規定:“以自己的名義為他人買賣貨物或有價證券并以此為職業的人”稱為“行紀人”。(《德國商法典》第383條)盡管作為間接主要發生依據的契約具有委任契約的性質,但被稱為“行紀合同”,行紀人以自己名義實施的行為稱為“行紀行為”。
上述(直接)與行紀(間接)的立法模式,為多數大陸法國家和地區所繼受。
二、我國《合同法》對顯名主義的突破
我國民法理論整體上繼受了德國民法理論,將“以被人名義實施行為”作為的基本特征。《民法通則》第63條第2款規定:“人在權限內,以被人的名義實施民事法律行為。被人對人的行為,承擔民事責任。”間接被稱為“行紀”,適用行紀合同的相關規則。
但上述原則,似乎被1999年《合同法》第402條和第403條的規定所突破。該法第402條規定:“受托人以自己名義,在委托人的授權范圍內與第三人訂立合同,第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的關系的,該合同直接約束委托人和第三人,但有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外。”第403條規定:“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時,第三人不知道受托人與委托人的關系的,受托人因第三人的原因對委托人不履行義務,受托人應當向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人對第三人的權利,但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外。”(第1款)“受托人因委托人的原因對第三人不履行義務,受托人應當向第三人披露委托人,第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權利,但第三人不得變更選定的相對人。”(第2款)前述規定的出現,就筆者參加《合同法》立法過程來看,直接起因是為了解決我國外貿的需要。其內容與《國際貨物銷售公約》和《歐洲合同法原則》的規定基本一致。由于其規定并未限定適用范圍,故后來引起諸多討論及批評。
《合同法》的上述規則,大體上來源于英美法及有關國際條約中的規則。
關于英美法上的制度,我國存在一些理論介紹,也有人將之與德國法上的進行比較研究。但在一些重要問題上,其研究尚不算深人。比如,已有學者正確地指出,人們人云亦云地將所謂“區分論”(授權行為與基礎關系的區分)與“等同論”(人的行為視為本人的行為)作為兩大法系在制度上的基本區別,{4}但并未注意到此種來源于原聯合國法律顧問、聯合國國際貿易法委員會主席施米托夫有關文章{5}中提出的理論及其介紹上的模糊性和邏輯錯位。{6}又如,英美法上所謂“隱名”究竟是僅指人公開本人的存在但并不以本人名義實施行為,還是包括不公開本人的存在并以人自己的名義實施行為?有關研究也未達成共識。
事實上,在注重效果而不注重形式的英美法上,“”是一個包容廣泛的法律用語,一切受他人之托而為行為的人(包括經紀人、居間人等)均可稱為“人”。采用一種直觀而非抽象的思維方法,英美法原則上將視為一種契約的產物,{7}根據各種具體的“”行為設定不同的具體規則,除了形式多樣而且靈活的形式之外,英美法最重要的特色在于,無論人是否公開被人的存在或其姓名,其行為均有可能在委托人與第三人之間發生效力。在所謂“agent for an unnamed principal”(人公開本人之存在,但未公開本人之姓名,并在合同上寫明“本人”之類字樣)的情形,英國法認為,其合同責任應由本人承擔,而美國《法重述》則認為,除非人與第三人另有約定,否則人應承擔合同責任。{8}而在所謂“agent for an undisclosed principal”(人既未公開本人之存在,也未公開本人之姓名,而以自己的名義簽訂合同)的情形,本人在一定條件下享有所謂“介入權”(對第三人的請求權),第三人也享有所謂“選擇權”(選擇人或者本人行使請求權)。英美法的上述規則,為《國際貨物銷售公約》等國際條約所采納并對具體適用條件作出了一些更改。{9}
事實上,我國《合同法》第402條的規定并非是對“顯名主義”的突破。
我國《民法通則》僅規定“人以被人名義實施民事法律行為”,但并未就“以被人名義”的具體形式做出規定,理論上對此亦甚少討論。通常認為,“以被人名義”不僅要求人對相對人公開其人身份,而且必須明確將被人作為法律行為的一方主體(如本人為人與相對人簽訂的合同的一方當事人)。這一做法,似乎嚴格遵循了德國民法所確定的“顯名主義”原則。但實際上,《德國民法典》第164條第1款在規定人“以被人名義”為意思表示的同時,明確指出“其意思表示不以明示被人為之者為限,依情況可斷定系以被人名義而為之者,亦適用之。”這就是說,“以被人名義”可以采用明示方法,也可用推定方法予以確定。在德國司法實踐中,根據客觀情況判斷“應以他人的名義發生效力的意思表示”的判例,比比皆是。甚至于在公開事實之時,人可以暫不公開被人亦即保留事后指明行為當事人的權利,只不過如果人事后無法指明被人,則必須根據《德國民法典》第179條有關無權人的責任的規定,自行承擔責任。{10}
從“顯名主義”的價值目標來講,這一原則意在保護與人為法律行為的第三人:在人未公開其人身份時,如其行為效果歸屬于本人,則不免使第三人在“意料之外”而與本人之間建立法律關系,明顯違背意思自治原則且有損第三人利益。但在人明示其人身份,或者存在足以使第三人知道或者應當知道人身份的情況下,雖人未指明被人是誰,或者人以自己的名義簽訂合同,則無相反意思表示的第三人顯然知道自己“身居何處”,故行為仍應有效成立。據此,“以被人名義”應采寬泛解釋,不僅包括人既公開其人身份亦公開被人姓名,而且包括人僅公開其人身份但未公開被人姓名。在法律行為的實施方式上,無論人以被人名義實施行為,或者人以自己的名義簽訂合同但標明其人身份,或者人以自己名義簽訂合同且未標明其人身份,只要有證據證明第三人明知或者應知行為的存在,且第三人在合同中未作相反約定,則行為均可成立,但在人未以被人名義實施行為的情形,如果依法律規定或者交易習慣不得在本人與第三人之間發生權利義務關系者(如作為營業的行紀行為—參見后文),則應除外。
民主法治意識范文第3篇
【關鍵詞】民間文藝；知識產權；權利主體；地盤子
中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）04-075-03
一、民間文藝概述
（一）立法實踐中民間文藝的界定
關于對民間文藝的定義，許多條約、組織和國家作出了不同的界定。但無論何種概括，都涉及到創作的群體性、傳統性、民族性和文學藝術性這些共同的特點。概念界定不同，導致劃定范圍不同，涉及到保護民間文藝的客體也不相同。民間文學藝術（folklore）屬于傳統知識產權的一部分，又稱之為民間文學。它是在特定民族或特定區域間的群體間世代相傳的、體現該民族或該區域群體社會歷史和文化生活特點的藝術表現形式，包括音樂、舞蹈、游戲、禮儀、風俗習慣、傳統手工藝等，是一定思想或情感的表述。我國著作權法意義上的作品是指在文學、藝術和科學領域內，具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力創造成果。著作權法規定：民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定。由此規定說明，對民間文學藝術作品的保護已納入著作權法的保護范圍內，它屬于作品的一種，因此必須符合作品的構成要件，即民間文學藝術作品是由特定人創作的，以某種方式反映民間文學藝術特征，具有獨創性、可復制性的有形載體。這種作品的創作，直接借助于民間文藝的素材或創作方法、創作風格等形成的創作成果，具有明確的作者和創作時間。以上說明，民間文學藝術與民間文學藝術作品均屬于民間文學，二者的主要區別在于前者作者身份不明，后者具有個人獨創性；前者處于世代流傳、不斷變化的沒有固定的表達，后者具有特定的思想并以一定形式表示出來；前者保護的期限是永久的，后者則有一定的保護期限。
因此，在這里討論的“民間文藝”，是指那些尚不能被視為“作品”的，無法享受現行著作權保護的民間文學藝術。
（二）民間文藝的特點
1.群體性
民間文藝是由一個特定群體經過不間斷的創作完成的。一般有以下兩種方式：一種是在共同的生活勞動過程中不自覺地共同創作，然后通過模仿等方式代代相傳；還有一種是開始由某個個人創作，在以后的流傳中，經過無數人的加工、修改和補充，逐步成為在群體內廣為流傳的民間文藝。
2.傳統性
民間文藝大多歷史悠久，其在時間上的連續性，使得其在歷史長河中雖有一些變化，但是那些反映特定群體固有的獨特之處的部分仍然被保留下來。“地盤子”有著幾千年的悠久歷史，但至今仍然保持著最初的表演方式。
3.口頭性，變異性
民間文藝在傳承過程中往往采取口傳心授的方式，它的形成是個動態的過程，在這個動態的過程中，其核心的風格和特質是不變的。
4.民族性
民族性是民間文藝與生俱來的，例如地盤子”是在鄂西地域文化多元一體化格局逐漸形成的歷史背景下，在土家族文化、巴文化、漢文化長期交流融合的過程中，逐步形成的一種具有地方特色的民間舞蹈，是土家族文化、巴文化和漢文化交流融合的歷史產物。
5.區域性
民間文藝通常只在特定的群體內流傳，而該群體有比較固定的生活區域，因此具有明顯的區域性特質。“地盤子”舞蹈就主要在恩施地區流傳。
二、關于民間文藝權利主體的不同理論觀點
民間文藝知識產權保護的主體是在民間文藝知識產權保護法律關系中享有權利并承擔義務的人。顯然，落實民間文藝的權利主體是保護民間文藝的關鍵所在。在調研時發現當地政府、文化部門，“地盤子”的傳承人和當地居民對“地盤子”的歸屬問題，均是模糊的，說不清，道不明。這也反映了我國學界對民間文藝權利主體問題的爭議。目前主要存在三種學說。
（一）國家作為民間文藝的權利主體
持此種觀點的人認為，民間文藝歷史悠久，隨著民族的遷徙和交融，以及民間文藝的不斷傳承，民間文藝的流傳范圍已經不限于某個地區，加之民間文藝的作者不確定，因而只能由國家作為整體的權利主體。如果采用這種模式，必然抹殺了民間文藝的權利主體，無法為民間文藝最具有厲害關系的主體帶來實際利益，況且大量民間文藝存在于邊遠山區，同時分散在各個民族村落，如果國家作為其權利主體，實際上無法真正有效起到保護作用。
（二）民間文藝的創作群體作為權利主體
持這種觀點的學者認為，民間文藝的是群體共同的智力創作成果，是群體內勞動人民集體智慧的結晶。民間文藝與其來源群體之間具有最直接的經濟和文化聯系。因此，民間文藝的所有權應屬于創作、發展和保存它的群體，屬于不特定的多數人。在實際調研中也發現，恩施州咸豐縣當地居民在被問起，“地盤子”應該屬于誰時，聽到更多的回答是“我們老祖宗傳下來的，我們大家的”。對此基本上是贊同的，但是不得不提出一個問題，事實上也是大量存在的。某一民間文藝的創作群體已經消失、無法認定，或者出現多個群體爭奪的情況。這些情況如果處理不好，不僅不能有效保護民間文藝，還勢必造成民間文藝的消亡，影響民族團結。
（三）個人作為權利主體
這里的“個人”主要是指某一民間文藝的傳承人，賦予傳承人以權利主體身份。持這種觀點的學者認為，并非所有的民間文藝都是群體集體創作，有些民間文藝實際上是由個人創作的，代代相傳，而且只傳內不傳外，在繼承中傳承民間文藝，如同現行知識產權法上財產繼承制度。我國民間文藝的多樣性決定了其不可能為特定主體擁有。倘若完全地將傳承人作為民間文藝的權利主體，勢必造成“民間文藝”私有化，使民間文藝成為傳承人的私有財產，不利于民間文藝的傳承和發揚，對創作群體中的其他人也是不公平的。
三、構建民間文藝國家、群體與傳承人多元權利主體模式
上述三個主體成為民間文藝的權利主體都有一定道理，但是由于我國民間文藝的多樣性，和民間文藝自身的特點，單獨的以某一主體作為其權利主體，都是不妥當的，不能全面有效地保護“民間文藝”。因此，針對“民間文藝”的特點，建立“國家主體為例外，創作群體和傳承人共同主體為原則”的多元化的權利主體模式，才能行之有效的保護“民間文藝”。有關部門首先要對“民間文藝”進行分類，創作群體不明的，創作群體明確的，有明確傳承人的。針對各種民間文藝的不同情況，確定合適的權利主體。
國家作為民間文藝的權利主體僅僅發生在以下特殊情形：一是當民間文藝的創造或保有群體區域界限不清楚或不確定時；二是非為特定傳統社區或傳統族群持有的民間文藝，對國家或社會公眾有重大意義時。除此之外，有明確的創作群體和傳承人的，二者可以共同作為該民間文藝的權利主體，對民間文藝共同共有的狀態，只是在具體的權利義務規定上存在差別。下面對創作群體和傳承人共同作為“民間文藝”權利主體進行理論闡述。
（一）賦予群體與傳承人權利主體地位符合民間文藝的形成和傳承的客觀規律
我國民俗學界的學者認為，每個生活階層的人都有可能是民間文藝的創造者，而且在文化傳承過程中每一個講述者、表演者或演示者都可能對民間文藝的發展、變異做出貢獻。有學者認為，民間文藝是一種與個體同在的文化，個體是民間文藝的載體和擁有者、繼承者、發展和創新者。對民間文藝形成與傳承的實際考察也能夠佐證理論界的這些研究觀點。例如，調研的民間舞蹈“地盤子”，有著幾千的歷史，從最初作為街頭行乞的方式到現在被人們喜愛的民間舞蹈表演，是當地世世代代的“地盤子”藝人群體智慧的結晶。目前主要的傳承人李仕州、李長清、艾申英等他們一生創作或編唱的許多“地盤子”舞蹈在當地廣泛流傳，并教授許多“地盤子”學徒，他們在傳承“地盤子”的同時，又進一步創新，豐富了“地盤子”。這也表明，個人創造與集體再創造的結合是民間文藝形成的主要原因。
（二）群體和傳承人共同作為權利主體是民間文藝傳承方式的必然要求
民間文藝的傳承方式包括祖傳傳承、師傳傳承和社區傳承。這3種傳承方式都是不完全取得或有限制取得，這也導致了多個權利主體分亭同一知識產品的利益。
（三）確立群體與傳承人權利主體地位符合有關國際公約的規定
世界知識產權組織2006年10月發表的《保護傳統文似民間文學藝術表達草案：政策目標與核心原則》在第l條對民間文學藝術的定義中揭示，民間文學藝術的內涵特征之一是“個人和集體的智慧創造物”。世界知識產權組織在對該條的評論中，更明確地指出“個人在傳統文化表達的發展和再創作中起著中心作用”。這些規定表明聯合國教科文組織和世界知識產權組織均認可創造、發展、實踐民間文藝的社區、群體和個人是民間文藝的所有人。
四、民間文藝權利主體的權利形態建議及構想
民間文藝權利主體的知識產權立法保護是民間文藝立法保護的核心組成，是針對民間文藝傳承人和群體的知識產權立法保護。從現代知識產權激勵理論來看，能夠對個人創造給予補償的以集體為基礎的所有權也可以達到激勵創新的目的。同時，承認集體產權使群體能夠防止本區域的民間文藝的減少，減小對民間文藝的損害。民間文藝的集體知識產權模式不僅保護了民間文藝本身，也保護了產生民間文藝的歷史文化背景。更重要的是，這樣可以最大限度地增強民間藝術創作來源群體的民族自豪感，提高其民族自覺性，并逐漸把維護民間文藝的道德義務上升為法律義務，把保護民間文藝的政策性宣示轉換為法律機制層面的操作，最終為傳承、保護民間文藝提供一種可持續發展的有效機制。以民間舞蹈“地盤子”為例，為民間文藝權利主體――傳承人和來源群體――提出了一些知識產權立法保護的建議，以供專家學者參考。
（一）成果確認權
鑒于民間文藝權利主體的特殊性及成果形式的復雜性，基于保護要求，可以通過特定程序對民間文藝的名稱、內容、表現形式、權屬等進行確認。在調研“地盤子”時，了解到咸豐縣現有“地盤子”民間老藝人40余人，所屬鄉鎮每年都給予了一定補貼。對州、縣級“民間藝術大師”，同級政府和文化部門每人每年也給予了1000至800元的補助。這對“地盤子”的傳承人經濟上給予了支持，使他們有時間去傳承民間文藝。
（二）原創維護權
人們可以對非物質文化遺產進行修改、補充，但不能背離原創主體和基本的表現形式，不能歪曲、濫用或不正當利用民間文藝，而要尊重民間文藝創作者的精神權利，在使用時明示原創人或原創地名稱，如“地盤子”、“侗族大歌”、“苗族占歌”等。
（三）改編權
在民間文藝的傳承過程中，無論是傳承人還是群體都可能對民間文藝做出自己的貢獻，即享有改編權，但是改編的前提是不得侵犯原作品的著作權。改編的作品由改編人享有合法權益。
（四）演繹權及相關的鄰接權
為了保持民間文藝的純正，防止仿造和惡意歪曲，只有傳承人或來源群體才享有演繹的權利。凡未經傳承人或來源群體允許而使用（這里的“使用”是指營利性的使用）的行為均應視為侵權。從某種意義上說，民間文藝的藝術價值最早是由其演繹者實現的，因此應主張其演繹者具有相關的鄰接權。
（五）傳播使用權
民間文藝的傳播使用必須取得傳承人或來源群體的允許并支付相應的報酬，但為社會公共福利、傳承民間文藝、弘揚民族優秀文化的傳播除外。凡經國家認可或授予的持有人或群體可以使用民間文藝。
（六）無期限保護權
無期限保護權是民間文藝與其他文學藝術作品最本質的區別，這是因為民間文藝具有時間上的續展性和主體的不確定性。例如，據歷史記載“地盤子”大約產生于隋唐時期，是通過歷代歌師世代相傳保留至今的，它隨著時間的推移不斷發展，每個歷史單元既是傳播時期也是再創作時期，因而無法確定其時間起點和終點。
（七）經濟利益的追償及分享權
外姓民族要依法取得民間文藝的使用權并支付相應的報酬。對民間出現的一些以營利為目的的私人制作、銷售民間文藝作品的行為，傳承人或來源群體應持有經濟利益分享權，即有權獲得部分利潤。可以通過經紀的方式，委托給經紀公司，通過經紀公司的操作，實現市場利益的最大化。
民主法治意識范文第4篇
黨總支、村委會
各位領導、同志們：
現在，我把我們周樓村關于開展“民主法制示范村”版權所有，全國公務員共同的天地!創建活動的情況向大家做個簡要的回報。
我們××村是××市的東大門，是鎮政府的所在地。328國道、××路從村中心縱橫交叉通過，人群密集，人流量較大，全村有15個村民小組1507戶，常住人口4937人，流進人口現有400多人，耕地面積3630畝。
在開展“民主法制示范村”創建活動中，在鎮黨委、政府的正確領導下，在鎮主管部門的直接幫助和指導下，我們先后召開了總支委員會、村委會、村民代表會和村組干部會，從宣傳發動入手，抓緊硬件、軟件資料的收集、整理和修訂工作，邊學邊干，邊干邊學。
1、建立了組織。村成立了“民主法制示范村”創建領導小組，由書記任組長，村民主任任副組長，村委會其他同志為成員，下設辦公室，由村民主任任主任，村總帳會計任副主任，并建立了人民調解，治安保衛，經濟建設，社會保障，文教衛生等委員會，五個小委員會均由村條口負責人兼任主任，根據我們村流動人口多并成立了“外來人員專職協管員，整個創建活動做到明確分工，責任到人，統一部署，有序工作。
2、明確專人。我村按照要求明確專人收集、整理村務公開、財務公開、普法、依法治理等資料，建立了相關臺帳，建好檔案。根據創建活動的標準，到目前，我村硬件，軟件資料基本收集整理好，該上墻的上墻，該公示的公示，該存檔的分類裝訂成冊存檔。并已做到了“六有”，即有牌子有辦公室、有會議室，有公開欄、宣傳欄，有檔案柜，有聯系箱。版權所有，全國公務員共同的天地!內部資料“六齊全”即各項制度齊全，會議記錄齊全，村務公開內容反饋意見齊全，村委會改選及歷次評議干部資料齊全；學法、用法資料齊全，經濟、社會發展資料齊全。
民主法治意識范文第5篇
【關鍵詞】民主法治 制度創新 經濟發展
近年來，南京市疾病預防控制中心開展了民主法治建設，為建設“和諧社會”創造了條件，為民主法治的建設奠定了堅實的基礎。但在民主法治建設的道路上還存在諸多的問題。個人認為，要搞好民主法治建設，實現理想的民主法治建設，要從以下幾點入手。
一、提高全體員工的法律素質
民主法治建設需要堅實的經濟、政治、文化和社會基礎，而員工的法律素質則是其不可或缺的主體基礎。法律素質作為公民的內在觀念式和外在行為方式，不僅是公民作為“法律人”、“政治人”存在的標識，而且構成了公民作為依法治國主體的主體基礎。換言之，在人民的原則下，公民的存在是其應當成為依法治國主體的直接依據，而公民法律素質的狀況則是其可以成為依法治國主體的基礎條件。這個基礎性條件越充分，公民在依法治國中的主體性就越容易實現；公民主體性實現得越充分，依法治國的本質――人民當家作主，就越能夠得到體現和實現。從這個意義上講，員工法律素質的高低好壞，直接影響著一個企業基本方略的實施。因此，大到一個國家，小到某個單位，要實實在在地推進民主法治建設這一偉大事業的進程，就應當高度重視并且不斷提高全體公民的法律素質。只有公民具備了較高的法律素質，才能理解立法的本意就是規范和制約公共權力，保護民眾的合法權益，維護社會正常秩序；才能充分調動參與法治化進程的積極性和主動性。
二、提高單位領導干部的思想認識
領導干部是貫徹落實黨的理論和路線方針政策、團結帶領廣大人民群眾為完成黨的歷史任務而奮斗的骨干力量，是社會主義各項事業的領導者、管理者和組織者，決定著法治建設的方向，影響著法治建設的發展程度。要加強一個單位的民主法治建設，關鍵要提高領導干部的思想認識。思想是行動的先導，抓好領導干部的法治意識，就要建立健全領導干部學法用法制度，推進領導干部法制教育制度化、規范化；堅持和完善黨委（黨組）理論學習中心組集體學法制度；堅持和完善領導干部法制講座制度；建立健全領導干部法律培訓制度；完善領導干部自學法律制度；建立健全重大事項決策法律咨詢制度；加強對領導干部法律知識的考試考核。通過這一系列學法用法制度的完善和實施，使廣大領導干部深刻理解民主法治建設；使他們充分認識加強法律知識學習，提高依法執政能力建設的重要性，進一步轉變觀念，帶頭學習法律知識，成為學法、懂法、用法、守法、護法的楷模；使他們努力提高憲法意識和法制觀念，不斷增強依法執政和運用法律管理經濟和社會事務的本領。
三、完善內部工作制度，建立健全民主法治建設監督機制
加強企業法制建設，防范企業法律風險，重在形成機制。要加快建立健全民主法治建設監督制度，充分發揮法律監督的事前防范、事中控制和事后補救的作用。
一是建立健全企業法律風險防范機制。企業法律風險存在于經營管理的各個環節，形成于企業決策之時。企業要樹立管理為主、事前為主、預防為主的理念，深人分析本企業面臨的各種法律風險，加強風險防范。市場經濟是契約經濟，生產要素的組合與運行需要通過合同予以體現。建立健全合同分級分類管理體系，把好簽約、履行、維權三關，使合同管理合法、規范、有序。要制定和完善債權債務、資金管理、知識產權管理、招標投標管理、工商登記管理和法律糾紛處理等方面的規章制度，突出預防把關職能，形成適應市場競爭要求的企業法律風險防范機制，防范企業經營風險。
二是建立健全企業內部法律監督機制。要在加強財務、審計監督的同時，逐步建立一套科學規范、層級清晰、權責明確的法律監控機制，為落實法律風險防范機制，有效規避企業經營風險提供法律保障，重點是建立企業法律顧問工作制度和工作流程，明確企業總法律顧問、法律事務機構、法律顧問在參與和處理企業重大決策、重大合同的談判、起草和審核企業重要規章制度、合同管理、訴訟、仲裁等方面法律事務的權限、程序和工作時限等內容，力爭在企業內部形成一個管理層次高、業務范圍廣、協調力度大、工作效率高、制度更完善的法律監督網絡，確保企業法律顧問順利開展工作，切實發揮法律監督體系的作用。要在制度建設和工作流程上，形成自己的特色，不斷積累經驗，提升工作水平。
三是建立健全企業法律事務管理制度。建立健全企業法律事務管理制度，是企業維護合法權益、防范和化解法律風險的基本措施，也是企業在新形勢下健康發展的重要舉措。當今社會是一個法制不斷健全的社會，企業要想在市場中進行有效競爭，保持健康、持續發展，就離不開法制的支持和保障。因此，應加強企業法律事務管理制度的建設，大力推進依法治企，提高企業市場競爭能力和依法維護自身合法權益的功能，把企業決策和經營風險降到最低程度。
四、強化人力、財力、物力保障是民主法治建設的重要支撐
