債權(quán)與債務(wù)的關(guān)系

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債權(quán)與債務(wù)的關(guān)系范文第1篇

關(guān)鍵詞:債權(quán)侵權(quán);清算義務(wù)人

中圖分類號(hào):D911.05文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A 文章編號(hào):1005-5312(2010)17-0200-01

清算義務(wù)人不履行其義務(wù),使公司財(cái)產(chǎn)造成減損從而降低了公司的償債能力,進(jìn)而損害了公司股東和其他第三人的利益。這種致?lián)p模式與債權(quán)侵權(quán)有很大的相似性,因此是否可以把清算義務(wù)人的民事責(zé)任性質(zhì)界定為債權(quán)侵權(quán)呢,這是一個(gè)值得探討的問題。有學(xué)者認(rèn)為清算義務(wù)人的民事責(zé)任的性質(zhì)即為債權(quán)侵權(quán)。

一、債權(quán)侵權(quán)的歷史沿革

在古羅馬,由于嚴(yán)格奉行債權(quán)的相對性,因此不承認(rèn)債權(quán)侵權(quán)。古羅馬認(rèn)為債是拘束我們根據(jù)國家的法律而為一定給付的法瑣,強(qiáng)調(diào)了債的關(guān)系當(dāng)事人之間的羈束狀態(tài)。這種嚴(yán)格的相對性,在后來隨著交易的發(fā)展有了一些改變。盡管如此,債的相對性在古羅馬還是作為重要原則被堅(jiān)守,因此并未建立債權(quán)侵權(quán)制度。古羅馬的這種立法觀念對后世各國的民法產(chǎn)生了重要的影響,在1804年的《拿破侖法典》和1900年的《德國民法典》這兩部大陸法系的經(jīng)典民法典都繼承了古羅馬的債的相對性觀點(diǎn)。在英美法系,由于沒有債的概念,但是有一個(gè)與大陸法系基本對應(yīng)的表述――契約的相對性。因此,從這個(gè)意義上說,英美法系對債的相對性更加嚴(yán)格地被堅(jiān)持,英國甚至把合同權(quán)利的相對性作為區(qū)別合同法和財(cái)產(chǎn)法的重要標(biāo)準(zhǔn)。

二、債權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成要件

盡管債權(quán)侵權(quán)的確立是大勢所趨,但是對于債權(quán)能否作為侵權(quán)對象,學(xué)者們對此還是展開了爭論。

對此持否定態(tài)度的學(xué)者主要觀點(diǎn)有:(1)債權(quán)由于具有相對性,不像物權(quán)那樣具有公示性。因此確立債權(quán)侵權(quán)則“則有時(shí)不免過酷”。(2)相對權(quán)和絕對權(quán)的劃分是民法權(quán)利的一個(gè)基本劃分。以這個(gè)劃分為前提,確立不一樣的保護(hù)模式。對于相對權(quán)的保護(hù)納入合同法,而對于絕對權(quán)保護(hù)納入侵權(quán)法保護(hù),二者相互結(jié)合,相得益彰。債權(quán)侵權(quán)的確立使二者的劃分顯得毫無意義,并且會(huì)割裂民法的體系,造成混亂。

對此,持肯點(diǎn)觀點(diǎn)的學(xué)者提出了自己觀點(diǎn),這些觀點(diǎn)歸納主要有:(1)既然是權(quán)利,就具有不可侵犯性,該權(quán)利受到侵害法律就要給予救濟(jì),因?yàn)闊o救濟(jì)就無權(quán)利。債權(quán)毫無疑問也是一種權(quán)利,從權(quán)利根本屬性上而言,其與物權(quán)并無不同,因此也具有不可侵犯性。(2)從侵權(quán)法的目的出發(fā),認(rèn)為侵權(quán)法是財(cái)產(chǎn)保護(hù)為主要目標(biāo)。債權(quán)當(dāng)然屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)利,因此也應(yīng)該受侵權(quán)法保護(hù)。(3)從現(xiàn)實(shí)出發(fā),認(rèn)為在現(xiàn)代社會(huì)中,債權(quán)侵權(quán)的情形日益增多,法律應(yīng)該回應(yīng)這種現(xiàn)實(shí)。總結(jié)持肯定肯定態(tài)度學(xué)者的觀點(diǎn),主要是從權(quán)利的不可侵犯性屬性和社會(huì)生活實(shí)際現(xiàn)實(shí)兩個(gè)方面來支持自己的觀點(diǎn)。

通過上述兩派學(xué)者的爭論可以發(fā)現(xiàn),為了平衡交易風(fēng)險(xiǎn)和權(quán)利保護(hù)兩個(gè)方面的矛盾,債權(quán)侵權(quán)制度確立其不同于侵害絕對權(quán)的侵權(quán)行為制度構(gòu)建。結(jié)合目前中外的立法和判例,債權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成要件主要有:

(1)被侵害的債權(quán)必須是合法債權(quán)。嚴(yán)格來說,這一定與侵害絕對權(quán)的侵權(quán)并無區(qū)別。侵權(quán)行為所侵害的權(quán)利都要求必須是合法權(quán)利,即該權(quán)利本身必須為法律所保護(hù)。

(2)侵害債權(quán)的行為主觀上必須是故意。侵害絕對權(quán)的侵權(quán)要求是行為在主觀上一般是過錯(cuò),然而債權(quán)侵權(quán)出于上述所述的矛盾平衡考量,一般要求債權(quán)侵權(quán)在主觀上必須是故意。這就是說,債權(quán)侵權(quán)中行為人的過失行為不成立債權(quán)侵權(quán)。這降低了人們的注意義務(wù),對平衡債權(quán)保護(hù)和行為人責(zé)任具有重要意義。

(3)行為人侵害債權(quán)的行為具有違法性或者違反公序良俗。即該行為本身具有不法性或者違背公序良俗,否則便不能成立債權(quán)侵權(quán)。

(4)行為人的行為造成對債權(quán)侵害的損害事實(shí)。侵害債權(quán)的損害狀態(tài)表現(xiàn)為債權(quán)消滅、債務(wù)人履行不能、債務(wù)人的不適當(dāng)履行及債權(quán)行使困難或費(fèi)用增加。

(5)損害事實(shí)和債權(quán)侵權(quán)行為之間具有因果關(guān)系。

三、清算義務(wù)人民事責(zé)任與債權(quán)侵權(quán)的關(guān)系

債權(quán)與債務(wù)的關(guān)系范文第2篇

[關(guān) 鍵 詞]第三人，履行他人債務(wù)，辨析

我國《民法通則》第八十四條規(guī)定，債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的人是債務(wù)人，債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定履行義務(wù)。所以，債是特定當(dāng)事人之間的一種民事法律關(guān)系，根據(jù)債的相對性原則，當(dāng)事人之間形成的債，通常應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人直接向債權(quán)人履行，債權(quán)人也只能向債務(wù)人請求履行。但是，實(shí)踐中常常出現(xiàn)第三人愿意履行他人債務(wù)的情形，由于在一定情況下債由第三人來履行有利于債權(quán)人的利益，故債權(quán)人也樂于接受第三人的履行，這種由第三人與原債權(quán)人達(dá)成的以第三人向原債權(quán)人履行原債務(wù)人債務(wù)為內(nèi)容的協(xié)議，就是本文所要探討的履行他人債務(wù)合同①。

一、履行他人債務(wù)合同構(gòu)成要件辨析

履行他人債務(wù)合同是以履行他人債務(wù)為合同內(nèi)容的合同，即是指原債務(wù)關(guān)系以外的第三人和原債權(quán)人達(dá)成的由第三人代為履行原債務(wù)人債務(wù)之契約。契約的當(dāng)事人是第三人（契約之債務(wù)人）和原債權(quán)人（契約之債權(quán)人），契約的標(biāo)的是由第三人代為履行原債務(wù)人債務(wù)。

履行他人債務(wù)合同構(gòu)成要件：

第一，合同的主體

履行他人債務(wù)合同是以履行他人債務(wù)為內(nèi)容，故他人（原債務(wù)人）須負(fù)有債務(wù)，即履行他人債務(wù)合同成立時(shí)已經(jīng)存在著一種債務(wù)關(guān)系，這是前提條件。在履行他人債務(wù)合同中，原債務(wù)關(guān)系中不享有債權(quán)不承擔(dān)債務(wù)的第三人成為新合同中的債務(wù)人，在原債務(wù)關(guān)系中的債權(quán)人成為新合同中的債權(quán)人。所以，履行他人債務(wù)合同的主體是原債務(wù)關(guān)系之外的第三人和原債務(wù)關(guān)系的債權(quán)人。

第二，合同的內(nèi)容

履行他人債務(wù)合同的內(nèi)容是合同之債務(wù)人（即第三人）向合同之債權(quán)人（即原債權(quán)人）履行他人（合同當(dāng)事人以外的人即原債務(wù)人）之債務(wù)。第三人不是原債務(wù)關(guān)系中主體，卻是原債務(wù)的履行主體，其履行他人（原債務(wù)人）向原債權(quán)人給付之義務(wù)，并不是其在原債務(wù)關(guān)系中的義務(wù)，但卻是其作為履行他人債務(wù)合同的債務(wù)人而在新合同中的義務(wù)。在這里，第三人履行的債務(wù)與原債務(wù)人承擔(dān)的是同一內(nèi)容的債務(wù)，并以原債務(wù)為尺度②。當(dāng)然形成履行他人債務(wù)合同后基于原債務(wù)所產(chǎn)生的利息、違約金等從債務(wù)，除有特別的約定外，也應(yīng)屬于原債務(wù)之范疇。

第三，合同權(quán)利義務(wù)所指對象

因?yàn)槁男兴藗鶆?wù)合同的內(nèi)容是第三人履行他人債務(wù)，如果無原債務(wù)存在或原債務(wù)已消滅，合同的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)不存在，或者原債務(wù)被撤消，效力也溯及履行他人債務(wù)合同。所以他人債務(wù)須為非專屬性，可以由第三人代為履行③。如果原債務(wù)是專屬性債務(wù)或合同性質(zhì)決定應(yīng)由原債務(wù)人親自履行的，第三人是不能代為履行，合同也就失去存在的基礎(chǔ)。

二、履行他人債務(wù)合同法律特征辨析

履行他人債務(wù)合同的基本特征是以第三人履行原債務(wù)人之債務(wù)的行為為合同標(biāo)的，該特征與《合同法》中規(guī)定的第三人代為履行合同、履行承擔(dān)、債務(wù)轉(zhuǎn)讓等幾類合同的法律特征極其相似，但其有自己的特征：

第一， 合同的主體的特殊

履行他人債務(wù)合同的主體是原債務(wù)關(guān)系之外的第三人和原債務(wù)關(guān)系的債權(quán)人，與《合同法》中規(guī)定履行承擔(dān)合同的主體不同。所謂的履行承擔(dān)乃原債務(wù)人與第三人約定由第三人履行債務(wù)人債務(wù)之契約，契約當(dāng)事人為第三人（此契約之債務(wù)人）與原債務(wù)人（此契約之債權(quán)人）。④履行承擔(dān)合同的主體是第三人與原債務(wù)人，原債務(wù)人是履行承擔(dān)合同的債權(quán)人，第三人不是原債務(wù)關(guān)系的主體，而只是原債務(wù)關(guān)系的履行主體，與原債權(quán)人之間無任何債務(wù)關(guān)系，其對原債權(quán)人之給付，是履行其與原債務(wù)人之間履行承擔(dān)合同之義務(wù)而非是對原債權(quán)人之義務(wù)，但第三人卻是履行承擔(dān)合同的債務(wù)人，履行新債務(wù)關(guān)系中債權(quán)人（即原債務(wù)人）對他人之債，第三人如拒絕向原債權(quán)人給付或不完全給付，或不當(dāng)給付使原債權(quán)人遭受損失的，第三人要向履行承擔(dān)合同的債權(quán)人（即原債務(wù)人）承擔(dān)責(zé)任，⑤對此，我國《合同法》第六十四條已作出規(guī)定。而履行他人債務(wù)合同的主體是第三人與債權(quán)人，第三人與債權(quán)人存在合同之債，其向新合同關(guān)系中債權(quán)人履行新合同關(guān)系主體以外的他人之債務(wù)，第三人如拒絕向債權(quán)人給付或不完全給付，或不當(dāng)給付使債權(quán)人遭受損失的，其要向債權(quán)人直接承擔(dān)責(zé)任。

第二，合同中第三人的法律地位的特殊

履行他人債務(wù)合同是由第三人與債權(quán)人訂立的由第三人代為履行原債務(wù)的合同，第三人已是履行他人債務(wù)合同中的合同主體，受合同的約束，承擔(dān)合同義務(wù)，與債權(quán)人之間因合同關(guān)系產(chǎn)生合同之債，債權(quán)人對于第三人產(chǎn)生了直接的請求權(quán)，當(dāng)?shù)谌瞬宦男袀鶆?wù)或者履行債務(wù)不符合約定時(shí)，第三人應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。我國《合同法》第六十五條也對第三人代為履行合同作出了規(guī)定，但履行他人債務(wù)合同中的第三人與《合同法》規(guī)定的第三人代為履行合同中的第三人的法律地位不同。所謂的第三人代為履行，是指當(dāng)事人約定，由第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)。⑥ 第三人代為履行合同是債權(quán)人與債務(wù)人約定由合同外第三人代為履行債務(wù)的合同，其是以債權(quán)人與債務(wù)人為合同的主體，第三人不是合同主體，僅是債的履行主體，這類合同是由合同雙方當(dāng)事人為合同外的第三人設(shè)定義務(wù)，債權(quán)人對于第三人并無直接的請求權(quán)，第三人不履行或履行有瑕疵的，違約責(zé)任由債務(wù)人承擔(dān)。

第三，合同中原債務(wù)人法律責(zé)任的特殊

履行他人債務(wù)合同中，債權(quán)人沒有免除原債務(wù)人義務(wù)使債務(wù)人脫離原債務(wù)關(guān)系的意思表示，當(dāng)?shù)谌司芙^向原債權(quán)人給付或不完全給付時(shí)，債權(quán)人還可以再向原債務(wù)人主張債權(quán)。所以，履行他人債務(wù)合同并沒有發(fā)生債的轉(zhuǎn)讓⑦。所謂債的轉(zhuǎn)讓，也稱免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，是原債務(wù)人將合同義務(wù)全部轉(zhuǎn)移給第三人，由該第三人取代原債務(wù)人的地位，成為新債務(wù)人。⑧ 在債的轉(zhuǎn)讓中不僅有第三人代替原債務(wù)人履行債務(wù)的內(nèi)容，而且還應(yīng)有免除原債務(wù)人義務(wù)的意思表示，而履行他人債務(wù)合同則沒有免除原債務(wù)人義務(wù)的意思表示。所以，第三人與原債權(quán)人簽訂的由第三人向原債權(quán)人履行原債務(wù)人債務(wù)的合同中如有免除原債務(wù)人義務(wù)的意思表示則屬于債務(wù)轉(zhuǎn)讓，債務(wù)轉(zhuǎn)讓中原債權(quán)人其所享有的債權(quán)轉(zhuǎn)由第三人代為履行而使原債務(wù)人脫離了債務(wù)關(guān)系，當(dāng)?shù)谌司芙^向原債權(quán)人給付或不完全給付時(shí)，債權(quán)人只能向新債務(wù)人（第三人）主張權(quán)利，而不能再向原債務(wù)人主張。

三、履行他人債務(wù)合同法律關(guān)系性質(zhì)辨析

履行他人債務(wù)合同是以原債務(wù)關(guān)系存在為基礎(chǔ)而形成的新的債務(wù)關(guān)系，從履行他人債務(wù)合同構(gòu)成要件和法律特征的分析知道，履行他人債務(wù)合同的法律關(guān)系中其包含兩重債務(wù)關(guān)系：一重債務(wù)關(guān)系是原債權(quán)人與原債務(wù)人之間的原債務(wù)關(guān)系，稱為原生性債務(wù)關(guān)系 ⑨，其即可以是合同之債，又可以是非合同之債（如侵權(quán)之債），但必須是以有效存在為前提，如果該債務(wù)關(guān)系無效或是已消滅，新的債務(wù)關(guān)系也就無從成立。在原生性債務(wù)關(guān)系中，第三人不是債的主體，不享有債權(quán)，不承擔(dān)債務(wù)；另一重債務(wù)關(guān)系是原債務(wù)關(guān)系主體以外的第三人與債權(quán)人之間的新債務(wù)關(guān)系，其屬契約之債，新債權(quán)人就是原債權(quán)人，第三人則是新債務(wù)人，其義務(wù)是為履行他人（原債務(wù)人）向原債權(quán)人給付之義務(wù)。

由于履行他人債務(wù)合同是原債務(wù)關(guān)系以外第三人與原債權(quán)人之間達(dá)成的一種契約，在原債務(wù)人沒有履行債務(wù)情況下由第三人承擔(dān)責(zé)任的合同，若原債務(wù)人的債務(wù)已履行完畢，第三人則不再承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)原債務(wù)人沒有履行債務(wù)，債權(quán)人可以向第三人主張權(quán)利，也就是說，履行他人債務(wù)合同在一定程度上為債權(quán)人之債權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供了保障，但其性質(zhì)與保證合同有根本的區(qū)別：

第一、保證合同屬于從合同，依附于原債權(quán)債務(wù)關(guān)系，第三人（即保證人）必須有明確的保證意思表示，其與原債權(quán)人約定承擔(dān)的是《擔(dān)保法》規(guī)定的連帶保證責(zé)任或一般保證責(zé)任。履行他人債務(wù)合同中第三人沒有保證意思表示，第三人是履行他人債務(wù)合同中的主債務(wù)人，其承擔(dān)的代為履行原債務(wù)人的債務(wù)，是為自己在履行他人債務(wù)合同中的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，在合同中是獨(dú)立的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；

第二、履行他人債務(wù)合同在一般情況下會(huì)對第三人規(guī)定了代為履行他人債務(wù)的期限，甚至是分期情況，該期限與保證期間的意義完全不同。保證期間的規(guī)定是，如果債權(quán)人在保證期間內(nèi)未向保證人主張權(quán)利的，保證人則免除保證責(zé)任。而在履行他人債務(wù)合同中的履行期限屆滿前，第三人不負(fù)履行他人債務(wù)的義務(wù)，在履行期限屆滿，第三人應(yīng)該履行義務(wù)，否則債權(quán)人有權(quán)要求其履行。

履行他人債務(wù)合同成立后，債權(quán)人沒有免除原債務(wù)人義務(wù)，原生性債務(wù)關(guān)系依然存在，對原債務(wù)人來說，其對債權(quán)人的債務(wù)仍要履行。所以，履行他人債務(wù)合同應(yīng)納入債務(wù)加入之列。我國現(xiàn)行法律對債務(wù)加入沒有涉及，學(xué)者認(rèn)為，債務(wù)加入又稱免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，是債務(wù)人將合同義務(wù)部分轉(zhuǎn)移給第三人，由債務(wù)人和第三人共同承擔(dān)債務(wù)，原債務(wù)人并不退出合同關(guān)系。⑩ 債務(wù)加入中，第三人和債務(wù)人承擔(dān)連帶責(zé)任，債權(quán)人于履行期屆至?xí)r，既可向原債務(wù)人請求清償，也可向第三人請求清償，還可以向原債務(wù)人和第三人請求共同清償。

四、履行他人債務(wù)合同效力辨析

履行他人債務(wù)合同中，原債權(quán)人與原債務(wù)人之間本來就已存在債務(wù)關(guān)系，這種債務(wù)關(guān)系在履行他人債務(wù)合同成立之前就已獨(dú)立存在。第三人不是原債務(wù)關(guān)系的當(dāng)事人，卻成為履行他人債務(wù)合同中的債務(wù)人，第三人基于物質(zhì)、精神上的某種需要（或基于向原債務(wù)人的贈(zèng)與目的）為自已設(shè)立義務(wù)，在一般情況下相對人往往不承擔(dān)義務(wù)，不需給付相對應(yīng)的價(jià)款，但也存在有償?shù)那闆r，如第三人代為履行債務(wù)后享有向原債務(wù)人追償?shù)臋?quán)利。所以，履行他人債務(wù)合同具有如下法律效力：

第一，在履行他人債務(wù)合同中，原債務(wù)關(guān)系中不享有債權(quán)不承擔(dān)債務(wù)的第三人成為新合同中的債務(wù)人，在原債務(wù)關(guān)系中的債權(quán)人成為新合同中的債權(quán)人。新債務(wù)關(guān)系是獨(dú)立于原債務(wù)之外的一種債，原債務(wù)關(guān)系以外的第三人已是履行他人債務(wù)合同中的合同主體，受合同的約束，承擔(dān)合同義務(wù)，與債權(quán)人之間因合同關(guān)系產(chǎn)生合同之債，債權(quán)人對于第三人產(chǎn)生了直接的請求權(quán)，當(dāng)?shù)谌瞬宦男袀鶆?wù)或者履行債務(wù)不符合約定時(shí)，第三人應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

第二，在履行他人債務(wù)合同中，第三人與原債權(quán)人之間因契約關(guān)系形成了新的合同之債，原債權(quán)人是新債務(wù)關(guān)系的債權(quán)人，第三人是新債務(wù)關(guān)系的債務(wù)人，這種新債務(wù)關(guān)系的成立卻不能使原債務(wù)關(guān)系消滅。因而在第三人與原債務(wù)人之間形成了共同連帶關(guān)系，第三人與原債務(wù)人承擔(dān)連帶還款責(zé)任，債權(quán)人可以選擇原債務(wù)人或第三人單獨(dú)或共同請求給付，第三人與原債務(wù)人均負(fù)有全部給付之義務(wù)。至于原債務(wù)人所享有的對債權(quán)人的抗辯，第三人當(dāng)然亦得以之抗辯債權(quán)人。

第三，由于履行他人債務(wù)合同是由原債權(quán)人與第三人達(dá)成的契約，對原債務(wù)人的權(quán)利和義務(wù)并未影響，故合同依法成立，并不需要經(jīng)得原債務(wù)人的同意，即具有法律效力，對第三人和債權(quán)人就有約束力在有償?shù)穆男兴藗鶆?wù)合同中，因第三人履行債務(wù)后可能影響原債務(wù)人的利益，如原債務(wù)人負(fù)有向原債權(quán)人交付某種貨物的債務(wù)，第三人代其履行，就可能造成原債務(wù)人貨物積壓或原債務(wù)人事后向第三人履行較向原債權(quán)人履行更為不利等。這些情況下，應(yīng)該賦予原債務(wù)人向該第三人提出異議的權(quán)利，原債務(wù)人可對抗第三人對自己的求償請求權(quán)。

第四，當(dāng)原債務(wù)人履行了給付義務(wù)，原債權(quán)人與原債務(wù)人的原債務(wù)關(guān)系也就消滅，債權(quán)人與第三人之間的新債務(wù)關(guān)系也隨之不復(fù)存在，債也隨之終止。如果是第三人代為履行債務(wù)，債權(quán)人與第三人之間的新債務(wù)關(guān)系因義務(wù)人（即第三人）的履行而消滅，原債權(quán)人與原債務(wù)人之間的原債務(wù)關(guān)系也因第三人的代為履行隨之消滅。有觀點(diǎn)認(rèn)為，第三人實(shí)際作出了履行，可以認(rèn)為在第三人與債務(wù)人之間已經(jīng)存在一種事實(shí)上的贈(zèng)與合同，且這種贈(zèng)與關(guān)系也已經(jīng)實(shí)際履行。⑾ 筆者對此不敢茍同，因?yàn)樵瓊鶛?quán)人與原債務(wù)人之間的原債務(wù)關(guān)系因第三人的代為履行隨之消滅，這種消滅并不是實(shí)質(zhì)意義上債的消滅，第三人的實(shí)際履行，還會(huì)在第三人與原債務(wù)人之間產(chǎn)生新的法律關(guān)系。在履行他人債務(wù)合同中，第三人負(fù)有履行原債務(wù)人債務(wù)的義務(wù)，第三人的實(shí)際給付，履行的既是自己在履行他人債務(wù)合同中的義務(wù)，又是代為履行原債務(wù)關(guān)系中債務(wù)人債務(wù)，從而使債權(quán)人的原債權(quán)得已實(shí)現(xiàn)，原債權(quán)人對原債務(wù)人所享有的債權(quán)因第三人的實(shí)際履行而消滅，原債務(wù)人本應(yīng)給付之義務(wù)因第三人代為履行而不需再向債權(quán)人給付，對第三人來說，其因代為履行原債務(wù)人債務(wù)有權(quán)向原債務(wù)人追償。所以，除第三人以向原債務(wù)人贈(zèng)與為目的的以外，第三人實(shí)際給付產(chǎn)生了原債務(wù)關(guān)系消滅、原債權(quán)人對原債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)由第三人享有的法律后果，即債權(quán)轉(zhuǎn)讓，根據(jù)我國《合同法》第八十條規(guī)定，債權(quán)轉(zhuǎn)由第三人享有應(yīng)當(dāng)通知原債務(wù)人，未經(jīng)通知對原債務(wù)人不發(fā)生效力，故債權(quán)人得到了第三人的實(shí)際給付，經(jīng)通知原債務(wù)人后，第三人就取得了原債權(quán)人對原債務(wù)人所享有的債權(quán)，在第三人與原債務(wù)人之間則產(chǎn)生又一種新的債務(wù)關(guān)系。（聯(lián)系地址email：z0055@sina.com）

注釋：

①我國現(xiàn)行法律對此類合同沒有給予明確界定，筆者曾在互聯(lián)網(wǎng)上的幾大搜索引擎中輸入“履行他人債務(wù)”字樣，卻沒有搜索到相關(guān)內(nèi)容，現(xiàn)就根據(jù)合同的內(nèi)容是履行原債務(wù)人即他人的債務(wù)而暫且將這類合同命名為履行他人債務(wù)合同。

②張鋼成：《論履行承擔(dān)》，載《人民司法》2001年第5期（總448期），第40頁。

③王利明：《合同法新問題研究》，中國社會(huì)科學(xué)出版社，2003年4月，第395頁。

④同引②，第39頁。

⑤同引②，第40頁。

⑥柴建國：《民商審判疑難問題辨析》，人民法院出版社，2001年1月，第116頁。

⑦同引③，第397頁。

⑧王利明、房紹坤、王軼：《合同法》，中國人民大學(xué)出版社，2001年12月，第224頁。

⑨同引②，第40頁。

⑩ 同引⑧，第224頁。

債權(quán)與債務(wù)的關(guān)系范文第3篇

關(guān)鍵詞：債的保全制度；代位權(quán)；構(gòu)成要件；法律適用

與物權(quán)相比，債權(quán)具有相對性。其權(quán)利主體即債權(quán)人具有特定性，其義務(wù)主體即債務(wù)人也是特定的，權(quán)利主體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，必須有特定的義務(wù)主體的幫助。債權(quán)的這種相對性，決定了債只發(fā)生于特定的當(dāng)事人之間。但債的效力并非只及于債的關(guān)系之內(nèi)，債除具有內(nèi)部效力之外，在特殊情況下，為保障債權(quán)人的權(quán)利，法律亦當(dāng)確認(rèn)債權(quán)可以產(chǎn)生對第三人的效力，即債權(quán)也具有對外效力。債的這種對外效力集中表現(xiàn)在債權(quán)的保全上。

債的保全制度的目的是為了保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，防止因債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的不當(dāng)減少而致使債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)受到不當(dāng)損害，確保債務(wù)得以清償，責(zé)任得以承擔(dān)。考察我國《合同法》制定以前的我國民商法，不能不說我國的民商立法在債的保全方面存在重大的立法漏洞。

我國《合同法》第七十三、七十四、七十五條，規(guī)定了債的保全制度即債權(quán)人代位權(quán)制度和債權(quán)人撤銷權(quán)制度，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下稱《合同法解釋》）更對債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)制度做出了詳盡的解釋，確立了我國的債的保全制度。該制度的確立是對債的相對性規(guī)則的突破，是債的對外效力的體現(xiàn)，也是保護(hù)債權(quán)人利益的重要規(guī)則和制度。債的保全制度在我國的確立，使其與債的擔(dān)保制度及違約責(zé)任制度一起，共同構(gòu)成了保護(hù)債權(quán)人債權(quán)的穩(wěn)固的三角架。

債的保全，其方法有二：債權(quán)人的代位權(quán)和債權(quán)人的撤銷權(quán)。本文試就債權(quán)人的代位權(quán)談?wù)勛约旱睦斫狻?/p>

一、代位權(quán)的概念和特點(diǎn)

代位權(quán)作為一種法律制度正式確立于法國。《法國民法典》第一千一百六十六條規(guī)定：“債權(quán)人得行使債務(wù)人的一切權(quán)利及訴訟，但權(quán)利和訴訟權(quán)專屬于債務(wù)人的，不在此限?！薄段靼嘌烂穹ǖ洹返谝话僖皇粭l、《意大利民法典》第一千二百三十四條、《日本民法典》第四百二十三條及我國臺(tái)灣民法典第二百四十二條也有代位權(quán)的規(guī)定。所謂債權(quán)人的代位權(quán)，是指債務(wù)人應(yīng)當(dāng)行使卻不行使其對第三人（次債務(wù)人）享有的權(quán)利而有害于債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以自己的名義代位行使債務(wù)人的權(quán)利，又稱為代位訴權(quán)或間接訴權(quán)。

根據(jù)《中華人民共和國合同法》第七十三條的規(guī)定，債權(quán)人的代位權(quán)主要有如下特點(diǎn)：

第一、代位權(quán)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人向債務(wù)人的債務(wù)人主張權(quán)利。即債權(quán)人的債權(quán)的效力不僅及于債務(wù)人，而且及于與債務(wù)人發(fā)生債的關(guān)系的第三人（次債務(wù)人）。

第二、債權(quán)人代位行使的范圍應(yīng)以保全債權(quán)的必要為標(biāo)準(zhǔn)，且代位權(quán)必須通過訴訟程序行使，債權(quán)人通過行使代位權(quán)所獲得的利益，只有通過強(qiáng)制執(zhí)行程序才能滿足其債權(quán)。

上述保全債權(quán)的必要有兩方面的含義，一方面是指債權(quán)人的債權(quán)具有不能實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)，才能行使代位權(quán)；另一方面意味著若債權(quán)人行使債務(wù)人的一項(xiàng)權(quán)利已足以保全自己的債權(quán)，則不應(yīng)就債務(wù)人的其他權(quán)利行使代位權(quán)。

第三、債權(quán)人在行使代位權(quán)的過程中應(yīng)以自己的名義而不能以債務(wù)人的名義行使代位權(quán)，并且不能隨意處分債務(wù)人的權(quán)利，否則應(yīng)對由此給債務(wù)人造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

二、代位權(quán)的性質(zhì)

（一）、代位權(quán)屬于實(shí)體法上的權(quán)利，它具有為強(qiáng)制執(zhí)行準(zhǔn)備的性質(zhì)。

代位權(quán)源于法律的直接規(guī)定，而非當(dāng)事人的約定，它是債權(quán)人享有的實(shí)體權(quán)利，它規(guī)定的是債權(quán)人在債權(quán)債務(wù)關(guān)系中享有的權(quán)利。它是由法律規(guī)定而產(chǎn)生并依附于債權(quán)的一種從權(quán)利，它隨著債權(quán)的產(chǎn)生而產(chǎn)生，隨著債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，隨著債權(quán)的消滅而消滅。

債權(quán)人是否必須通過訴訟形式行使代位權(quán)，國外立法采用了兩種形式。即直接行使的方式和通過訴訟的形式。[1]根據(jù)我國《合同法》第七十三條的規(guī)定，代位權(quán)必須通過訴訟程序行使，不允許在訴訟外行使；債權(quán)人通過行使代位權(quán)所獲得的利益，只有通過強(qiáng)制執(zhí)行程序才能滿足其債權(quán)。從另一個(gè)角度看，債權(quán)人代位權(quán)制度彌補(bǔ)了強(qiáng)制執(zhí)行及一般擔(dān)保的不足，對債權(quán)不能獲償起了預(yù)防和補(bǔ)救作用。承擔(dān)民事責(zé)任基礎(chǔ)的財(cái)產(chǎn)被不當(dāng)處分，民事責(zé)任將無法執(zhí)行。即或國家依強(qiáng)制力作為保證，如果對不當(dāng)處分的財(cái)產(chǎn)不予采取保全措施，民事責(zé)任的強(qiáng)制執(zhí)行也無從實(shí)現(xiàn)。代位權(quán)制度補(bǔ)救了這一問題，當(dāng)出現(xiàn)規(guī)定情況的時(shí)候，可以依照法律，對其不當(dāng)處分的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全，以保證債務(wù)的履行和債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。代位權(quán)的作用在于保全作為承擔(dān)民事責(zé)任基礎(chǔ)的財(cái)產(chǎn)，以為將來的執(zhí)行作好準(zhǔn)備。

（二）、代位權(quán)是債權(quán)的一種效力，并非從屬于債權(quán)的特別權(quán)利。

債權(quán)人的代位權(quán)是債權(quán)的法律效力的體現(xiàn)。盡管債權(quán)人與次債務(wù)人之間不存在直接的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但法律賦予了債權(quán)人直接向次債務(wù)人追索債務(wù)人債權(quán)的權(quán)利，它體現(xiàn)的仍然是債權(quán)的法律效力。

依據(jù)傳統(tǒng)民法理論和部分國家的立法例，代位權(quán)行使的目的是為了實(shí)現(xiàn)債務(wù)人怠于行使的債權(quán)。在行使代位權(quán)過程中，債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人行使權(quán)利所獲得的一切利益均應(yīng)歸屬于債務(wù)人，債權(quán)人不得請求次債務(wù)人直接向自己履行義務(wù)。行使代位權(quán)后果歸屬債務(wù)人，而且因行使代位權(quán)而增加的債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，只是作為債務(wù)人履行債務(wù)的一般擔(dān)保。換言之，因行使代位權(quán)而增加的財(cái)產(chǎn)只能作為全體債權(quán)人的共同擔(dān)保，各個(gè)債權(quán)人不管行使代位權(quán)，都應(yīng)依據(jù)債權(quán)平等的原則，有權(quán)就債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)平等受償。因此，無論是債權(quán)人行使代位權(quán)以后還是次債務(wù)人自愿向債權(quán)人給付，在多個(gè)債權(quán)人中，行使代位權(quán)的債權(quán)人均不能優(yōu)先受償。

但依據(jù)《合同法解釋》第二十條的規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅?！憋@然，此規(guī)定表明了債權(quán)人行使代位權(quán)所獲利益可直接歸屬于債權(quán)人而非債務(wù)人。筆者理解，法律設(shè)立代位權(quán)制度的目的是就是為了保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，作為保證債的履行的一種特殊制度，它擴(kuò)張了債權(quán)人行使債權(quán)的范圍，使債權(quán)人能夠在法定條件下以自己的名義行使債務(wù)人的債權(quán)，從而更有效的保護(hù)了債權(quán)人的利益。因此，這種制度突破了債的相對性的限制，體現(xiàn)了債的對外效力，有利于保護(hù)正常的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和建立良好的商業(yè)道德。況且如果將債權(quán)人行使代位權(quán)獲得的利益歸屬于債務(wù)人，只能是增加訴訟程序上的繁雜和不便。因?yàn)樵趥鶛?quán)人行使代位權(quán)所獲利益歸于債務(wù)人后，債權(quán)人還必須再向債務(wù)人行使請求權(quán)以實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)。這就人為地使訴訟程序變得愈加復(fù)雜，徒增當(dāng)事人的訴累和訴訟成本，既不符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則，也不利于債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。將行使代位權(quán)所獲利益直接歸屬于行使代位權(quán)的債權(quán)人，可以大大簡化訴訟程序，減少中間環(huán)節(jié)，便于及時(shí)清結(jié)債權(quán)債務(wù)。

（三）代位權(quán)是債權(quán)人的固有的權(quán)利，而非權(quán)。

代位權(quán)是法律賦予債權(quán)人的一種法定權(quán)利，是為了保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)而設(shè)立的債的履行制度。代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人的債權(quán)的實(shí)體權(quán)利，它不同于以他人名義行使權(quán)利、且行為的法律后果歸屬于他人的權(quán)，也不同于其他程序性權(quán)利，如代位申請執(zhí)行權(quán)。[1]因此，行使這種權(quán)利所得利益應(yīng)歸屬于權(quán)利的行使者。債權(quán)人只有請求次債務(wù)人直接向自己履行債務(wù)，才能使債權(quán)人的債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。行使代位權(quán)的主體是債權(quán)人，行使權(quán)利的內(nèi)容是債務(wù)人的債權(quán)，義務(wù)主體是次債務(wù)人。由于行使債權(quán)的主體是債權(quán)人而不是債務(wù)人，受償?shù)闹黧w也只能是債權(quán)人而不是債務(wù)人。

三、代位權(quán)的構(gòu)成要件

《合同法解釋》依照《合同法》第七十三條對代位權(quán)的行使要件作了規(guī)定?，F(xiàn)分述如下：

（一）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)必須合法、確定。

由于債權(quán)人的代位權(quán)是基于債權(quán)人債權(quán)的保全權(quán)能而產(chǎn)生的一項(xiàng)從權(quán)利，所以債權(quán)的合法、有效存在是債權(quán)人行使代位權(quán)的前提和基礎(chǔ)。如果債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不存在、債權(quán)被撤銷或非法債權(quán)人均不存在代位權(quán)。這里的“合法”是顯而易見的合法，是人民法院受理時(shí)的判斷，而不是經(jīng)過嚴(yán)格的審判程序之后的最終定性。[1]這里規(guī)定的“債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法”，其含義還應(yīng)當(dāng)包括債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)也必須是合法的。否則，即使債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法存在，因債務(wù)人對他人沒有合法存在的權(quán)利，債權(quán)人的代位權(quán)也就沒有行使的對象。

同時(shí)，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)還必須是沒有行使處分權(quán)的。如次債務(wù)人已將所欠之債清償，則不存在行使代位權(quán)問題。債務(wù)人處分對次債務(wù)人的債權(quán)如侵犯了債權(quán)人的利益，債權(quán)人可以行使撤銷權(quán)，但不能再行使代位權(quán)。

（二）債務(wù)人須遲延履行到期債務(wù)且怠于行使其到期債權(quán)。

《合同法解釋》第十三條此要件作了詳盡的規(guī)定：“合同法第73條規(guī)定的債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)?！?/p>

1、債務(wù)人須遲延履行債務(wù)且怠于行使到期債權(quán)。

債權(quán)人對債務(wù)人享有債權(quán)必須到期，債權(quán)人才能向次債務(wù)人行使代位權(quán)。同時(shí)，債務(wù)人對次債務(wù)人享有的債權(quán)也必須到期，債權(quán)人才能向次債務(wù)人行使代位權(quán)。

債務(wù)人履行債務(wù)的期限是指債務(wù)人向債權(quán)人履行債務(wù)和債權(quán)人接受債務(wù)人履行的時(shí)間。債務(wù)的清償一般都有明確的約定?！逗贤ā返诹畻l第一款規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)?！眰闹黧w要按照規(guī)定的期限履行債務(wù)和接受履行。對次債務(wù)人來說，如果其債務(wù)不到履行期限而被第三人行使代位權(quán)，容易導(dǎo)致因次債務(wù)人沒有足夠的責(zé)任財(cái)產(chǎn)來履行債務(wù)而制造新的不公平，損害了債務(wù)人期限利益。如果那樣，將制造人為的混亂，有礙法律建立正常社會(huì)秩序的目的。在一般情況下，未到期的債權(quán)即使其直接債權(quán)人也不能主張權(quán)利，債權(quán)人更無權(quán)要求次債務(wù)人償還債務(wù)。

考察履行期限是否屆滿，應(yīng)當(dāng)依照債務(wù)人與次債務(wù)人之間對履行期限的約定來確定；若未對履行期限做出約定或約定不明，則應(yīng)當(dāng)依照《合同法》第六十二條第(四)項(xiàng)的規(guī)定來確定，即以債務(wù)人向次債務(wù)人提出履行要求中所確定的履行期限為屆滿的期限，自此時(shí)開始視為債務(wù)人的債權(quán)已到履行期限，債權(quán)人可以行使代位權(quán)。

2、“怠于行使”表現(xiàn)為既不履行又不以訴訟方式或仲裁方式向次債務(wù)人主張權(quán)利。

怠于行使權(quán)利，是說應(yīng)行使并能行使而不行使，且“不行使權(quán)利”表現(xiàn)為債務(wù)人能夠通過訴訟或仲裁的方式向其債務(wù)人主張權(quán)利，但一直未向其主張權(quán)利。它主觀上表現(xiàn)為故意或放縱。少數(shù)債務(wù)人是故意讓自己的債權(quán)滅失，抱著一種寧肯讓與第三人也不讓債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的心態(tài)，而部分債務(wù)人則是抱著懶洋洋無所謂的態(tài)度，還有一部分債務(wù)人是礙于與次債務(wù)人的業(yè)務(wù)或其他關(guān)系，而不愿或沒能采取訴訟或仲裁行為向次債務(wù)人主張權(quán)利。這就勢必導(dǎo)致債權(quán)人無法從債務(wù)人那里實(shí)現(xiàn)債權(quán)，直接影響債權(quán)人的利益。在這里，是否“怠于行使”是從客觀上予以判斷，債務(wù)人主觀上有無過錯(cuò)在所不問，債權(quán)人是否曾經(jīng)以其他方式催告?zhèn)鶆?wù)人行使其權(quán)利與否，亦不過問?！逗贤ń忉尅返倪@種規(guī)定，為判斷是否構(gòu)成怠于行使確立了一種客觀而明確的標(biāo)準(zhǔn)，有利于從根本上防止債務(wù)人及次債務(wù)人以種種借口否認(rèn)怠于行使的事實(shí)，從而保證債權(quán)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

3、到期債權(quán)應(yīng)具有金錢給付內(nèi)容

從民法傳統(tǒng)理論和各國民法實(shí)踐角度，一般認(rèn)為代位權(quán)的客體并非僅限于合同上的債權(quán)，還包括債務(wù)人享有的其他權(quán)利和訴權(quán)，如基于無因管理或不當(dāng)?shù)美畠斶€或返還請求權(quán)、物權(quán)及物上請求權(quán)對重大誤解等民事行為的變更權(quán)或解撤銷權(quán)、合同解除權(quán)、違約或侵害財(cái)產(chǎn)損害請求權(quán)，但專屬于債務(wù)人自身的除外。從《合同法》第七十三條的規(guī)定來看，我國合同法基本采用了以上觀點(diǎn)及做法。但《合同法》解釋第十三條顯然對此作了限制解釋，將可以代位權(quán)的客體限定為“具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)”。這種規(guī)定，不僅將以勞務(wù)為標(biāo)的債權(quán)或者不作為債權(quán)排除在代位權(quán)的客體之外，而且將那些非以金錢給付為標(biāo)的債權(quán)也排除在外。這種規(guī)定，有利于減少訴訟的繁瑣與麻煩，增加了代位權(quán)訴訟的可操作性，有利于提高訴訟效率。（三）債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)的行為須對債權(quán)人的到期債權(quán)造成損害。

代位權(quán)是債權(quán)人在債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，為保全債權(quán)而行使的一種權(quán)利。但如果債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，并不妨礙債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，即對債權(quán)沒有造成損害，債權(quán)人就沒有行使代位權(quán)保全債權(quán)的必要。根據(jù)《合同法解釋》第十三條的規(guī)定，對債權(quán)人造成損害是指“致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)”。因此，只有在債務(wù)人自身無能力清償債務(wù)且又怠于行使其到期債權(quán)，使其作為債的一般擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)減少，債權(quán)人之債權(quán)面臨不能實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)即對債權(quán)人造成損害時(shí)，債權(quán)人才能行使代位權(quán)。

（四）代位權(quán)的客體非專屬債務(wù)人自身的債權(quán)。

從理論上講，代位權(quán)的行使，有因法律特別規(guī)定或因代位權(quán)性質(zhì)或債權(quán)性質(zhì)而受限制而不得行使的情形。包括：第一，對債務(wù)人的期待權(quán)不能行使代位權(quán)。史尚寬先生認(rèn)為：“得為債權(quán)人代位權(quán)之物體者，為債務(wù)人現(xiàn)有之權(quán)利?！盵1]依照我國合同法之規(guī)定，可行使代位權(quán)的債權(quán)，必須是債務(wù)人現(xiàn)有的債權(quán)。債務(wù)人的期待權(quán)或取得權(quán)利的權(quán)能如對要約的承諾，均不能代位行使。第二，對債務(wù)人的專屬權(quán)不能代位行使。債務(wù)人基于親屬關(guān)系、身份關(guān)系的債權(quán)，如基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)；債務(wù)人以人格、精神利益為基礎(chǔ)的權(quán)利，如因生命、健康、名譽(yù)、自由等受侵害而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)。以上權(quán)利不能代位行使。第三，對法律禁止扣押的權(quán)利不得代位行使。如勞動(dòng)報(bào)酬、養(yǎng)老金、退休金、救濟(jì)金、撫恤金等的請求權(quán)。第四，禁止讓與之權(quán)利不得代位行使。不得讓與的權(quán)利大致有三：依權(quán)利性質(zhì)不得讓與，以公益理由不得讓與，以當(dāng)事人特別約定不得讓與。對前二者債權(quán)人不能代位行使，后者則不妨礙行使代位權(quán)。

如前所述，代位權(quán)之客體乃債務(wù)人現(xiàn)有之財(cái)產(chǎn)權(quán)即具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)；對于專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，債權(quán)人并無代位權(quán)。對此，《合同法》第七十三條第一款、《合同法解釋》第十一條第四項(xiàng)作了規(guī)定，《合同法解釋》第十二條又作了進(jìn)一步明確。即基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。這些權(quán)利，往往是與債務(wù)人的人格權(quán)、身份權(quán)相關(guān)的債權(quán)，這些權(quán)利與債務(wù)人的生活密切相關(guān)，不可分離，故對這些債權(quán)不能由債權(quán)人代位行使。

四、代位權(quán)的效力

債權(quán)人代位權(quán)的效力，及于債權(quán)人、債務(wù)人、次債務(wù)人。

（一）對于債權(quán)人的效力

代位權(quán)的行使對債權(quán)人的效力主要體現(xiàn)在債權(quán)人以訴訟方式行使代位權(quán)，次債務(wù)人應(yīng)向誰清償債務(wù)，即債權(quán)人可否直接受領(lǐng)代位權(quán)訴訟所取得的財(cái)產(chǎn)。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)歸屬于債務(wù)人，因?yàn)榘凑諅南鄬π?，次債?wù)人只對債務(wù)人負(fù)有履行義務(wù)，債權(quán)人行使代位權(quán)不能要求次債務(wù)人向債權(quán)人履行義務(wù)，只能要求次債務(wù)人向債務(wù)人履行義務(wù)。也有學(xué)者認(rèn)為債權(quán)人行使代位權(quán)所獲財(cái)產(chǎn)歸屬于債權(quán)人而非債務(wù)人。對此，最高人民法院《合同法解釋》采用了第二種觀點(diǎn)，即在第二十條明確規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)……?！?/p>

代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人的債權(quán)的實(shí)體權(quán)利，行使這種權(quán)利所得利益應(yīng)歸屬于權(quán)利的行使者。債權(quán)人只有請求次債務(wù)人直接向自己履行債務(wù)，才能使債權(quán)人的債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。行使代位權(quán)的主體是債權(quán)人，行使權(quán)利的內(nèi)容是債務(wù)人的債權(quán)，義務(wù)主體是次債務(wù)人。由于行使債權(quán)的主體是債權(quán)人而不是債務(wù)人，受償?shù)闹黧w也只能是債權(quán)人而不是債務(wù)人。同時(shí)，對債權(quán)人行使代位權(quán)范圍的限制也決定了可以將所得利益歸屬債權(quán)人。債權(quán)人行使代位權(quán)既不能超出債權(quán)人的債權(quán)數(shù)額，也不能超出債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)數(shù)額。對債權(quán)人行使代位權(quán)的權(quán)利范圍做如此限制能夠保證次債務(wù)人直接向債權(quán)人履行債務(wù)，做到了既保障了債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，又不損害次債務(wù)人的利益。行使代位權(quán)對債權(quán)人的效力還體現(xiàn)在債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人承擔(dān)，從實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。

（二）對于債務(wù)人的效力

債權(quán)人提起代位訴訟后，對債務(wù)人產(chǎn)生法律效力。

首先，債權(quán)人代位行使債務(wù)人的權(quán)利，在人民法院認(rèn)定代位權(quán)成立以前，債務(wù)人對次債務(wù)人的權(quán)利只是受限制，但并未喪失。當(dāng)債權(quán)人以次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟時(shí)，如債權(quán)人未將債務(wù)人列為第三人，債務(wù)人有權(quán)要求作為第三人參加訴訟。且可以對債權(quán)人的債權(quán)提出異議，經(jīng)審查成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回債權(quán)人的。

其次，在債權(quán)人開始提起代位權(quán)訴訟后，⑴債務(wù)人以次債務(wù)人為被告提起的訴訟將受到限制：只能對超出債權(quán)人行使代位權(quán)請求數(shù)額的債權(quán)部分債務(wù)人；受理債務(wù)人的人民法院在代位權(quán)訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當(dāng)依法中止訴訟。⑵債務(wù)人不得為妨害債權(quán)人代位行使的權(quán)利處分對次債務(wù)人的債權(quán)，即不得為拋棄、免除、讓與或其他足以使代位權(quán)行使無意義的行為。⑶不管債務(wù)人是否參加訴訟，人民法院對代位權(quán)訴訟做出的裁決均對債務(wù)人有影響。

再次，當(dāng)代位權(quán)成立，債權(quán)人勝訴后，債務(wù)人與債權(quán)人、次債務(wù)人的相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系將全部或部分消滅。如果債權(quán)人的債權(quán)未能全部受償，債權(quán)人還可就剩余部分向債務(wù)人行使請求權(quán)；如次債務(wù)人在債權(quán)人行使代位權(quán)后尚有余額，債務(wù)人還可就余額部分向次債務(wù)人主張。

（三）對于次債務(wù)人的效力

債權(quán)與債務(wù)的關(guān)系范文第4篇

    論文關(guān)鍵詞 債權(quán)讓與 合同 讓與人 受讓人

    所謂債權(quán)讓與,就是指債權(quán)人(即讓與人)將自己所持有的債權(quán),依照法定的程序及方式,讓與給第三人(即受讓人),從而由第三人享有債權(quán)的一種法律關(guān)系。其實(shí)質(zhì)就是第三方參與到債權(quán)債務(wù)關(guān)系中來,而原債權(quán)人通過債權(quán)讓與而退出原債權(quán)債務(wù)關(guān)系。隨著我國經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展,權(quán)利讓與的現(xiàn)象日益增多,債權(quán)讓與較之前更是普遍,因此有關(guān)債權(quán)讓與的相關(guān)研究顯得尤為明顯和重要,以下,結(jié)合著我國現(xiàn)階段債權(quán)讓與法制的發(fā)展,望能夠提出合理而有效的建議。

    一、債權(quán)讓與概念

    債權(quán)讓與是指債權(quán)人與第三人通過簽訂債權(quán)讓與合同,在不改變債權(quán)債務(wù)內(nèi)容的前提下,由第三方來享有債權(quán),而債務(wù)及債務(wù)人均不發(fā)生變化。債權(quán)讓與分為廣義的債權(quán)讓與和狹義的債權(quán)讓與,所謂廣義的債權(quán)讓與,不僅包括債權(quán)人與第三人通過合同約定而發(fā)生的債權(quán)讓與,同時(shí)也包括由于法院判決、法律規(guī)定等而發(fā)生的債權(quán)讓與;而狹義的債權(quán)讓與則特指債權(quán)人通過與第三人達(dá)成合意后,而將債權(quán)進(jìn)行移轉(zhuǎn),從而引發(fā)的債權(quán)讓與。

    由于債權(quán)讓與是一種準(zhǔn)物權(quán)行為,因此我們首先應(yīng)當(dāng)對債權(quán)讓與合同和債權(quán)讓與行為進(jìn)行界定與區(qū)分。所謂債權(quán)讓與合同,就是指債權(quán)人與第三人之間通過達(dá)成合意,由債權(quán)人和第三人所簽訂的讓與債權(quán)的合同,合同中雙方約定將原債權(quán)人所有的債權(quán)讓與給第三人,雙方之間是一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系,債權(quán)讓與合同的簽訂并不實(shí)際上產(chǎn)生債權(quán)讓與的效果,受讓人可以主張讓與人履行一定的合同義務(wù),即將債權(quán)讓與給受讓人,但讓與的債權(quán)并不因?yàn)樵摲輦鶛?quán)讓與合同而產(chǎn)生實(shí)際讓與的效果。

    而所謂債權(quán)讓與行為,則實(shí)際上就是債權(quán)人履行債權(quán)讓與合同中相關(guān)義務(wù)時(shí)所為的行為,通過債權(quán)人的債權(quán)讓與行為,第三人方可實(shí)際取得了讓與的債權(quán),該行為的直接效果就是發(fā)生了債權(quán)的移轉(zhuǎn),第三人從此參與到該債權(quán)債務(wù)關(guān)系中,而原債權(quán)人因該債權(quán)讓與行為,則從此徹底退出原來的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。但在實(shí)踐中,債權(quán)讓與合同和債權(quán)讓與行為常常是同時(shí)發(fā)生,很難將二者區(qū)分開來單獨(dú)進(jìn)行探討,但兩者的區(qū)分對于認(rèn)識(shí)債權(quán)讓與的相關(guān)概念具有十分重要的意義,債權(quán)讓與合同和債權(quán)讓與行為的區(qū)分是深入了解分析債權(quán)讓與的前提與基礎(chǔ)。

    同時(shí),依據(jù)我國合同法相關(guān)規(guī)定,債權(quán)讓與后,債權(quán)人應(yīng)將此事實(shí)通知至債務(wù)人,否則該債權(quán)讓與對債務(wù)人不發(fā)生效力,可以看出,我國債權(quán)讓與中,通知至債務(wù)人方可發(fā)生效力,即通知債務(wù)人是債權(quán)讓與對債務(wù)人生效的一個(gè)必要條件,由此,債權(quán)讓與通知制度同樣是債權(quán)讓與中的一項(xiàng)極為重要的組成部分。

    二、債權(quán)讓與構(gòu)成要件

    債權(quán)讓與的最終目的是為了使原債權(quán)人脫離出原有的債權(quán)債務(wù)關(guān)系,而由第三人參與到該法律關(guān)系中,由第三人享有原債權(quán)人所享有的債權(quán),而原債務(wù)人轉(zhuǎn)為向第三人承擔(dān)原有的債務(wù),債務(wù)的內(nèi)容沒有發(fā)生改變,而債權(quán)債務(wù)雙方當(dāng)事人發(fā)生了變化,第三人成了真正的權(quán)利人。債權(quán)讓與的構(gòu)成要件主要有以下幾個(gè)方面:

    (一)債權(quán)讓與協(xié)議應(yīng)該合法有效

    債權(quán)人與第三人之間簽訂的債權(quán)讓與的協(xié)議合法有效是債權(quán)讓與構(gòu)成的前提和基礎(chǔ),也就是說債權(quán)讓與雙方所簽訂的讓與協(xié)議應(yīng)該沒有被撤銷或者被認(rèn)定無效的情形,雙方之間的合意應(yīng)該合法有效,不能存在欺詐、脅迫、顯失公平等可以致使雙方協(xié)議可變更可撤銷的情形。

    (二)所讓與債權(quán)依法可以讓與

    債權(quán)人所讓與的債權(quán)應(yīng)該是法律范圍以內(nèi)可以讓與的債權(quán),也就是說債權(quán)讓與的客體應(yīng)該合法。根據(jù)雙方當(dāng)事人意思自治原則,只要雙方所約定讓與的債權(quán)符合法律的規(guī)定,法律對此沒有禁止性規(guī)定或者限制轉(zhuǎn)讓的規(guī)定,第三人和債權(quán)人之間方可簽訂債權(quán)讓與協(xié)議對所屬債權(quán)進(jìn)行讓與。

    (三)債權(quán)讓與的形式要件

    對于債權(quán)讓與的形式要件,指的是債權(quán)人在對其債權(quán)進(jìn)行讓與時(shí),應(yīng)該符合法律所規(guī)定的形式上的要求,各國法律對債權(quán)讓與的形式要求不一,我國對債權(quán)讓與的形式要求主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面:一是債權(quán)讓與必須采用書面的形式,二則是債權(quán)人需將債權(quán)讓與的事實(shí)通知債務(wù)人,否則該債權(quán)讓與對該債務(wù)人不發(fā)生效力。

    (四)讓與人具有處分權(quán)

    所謂讓與人具有處分權(quán),指的是債權(quán)人對其依法享有的債權(quán)具有處分的權(quán)利,也就是說債權(quán)人可以決定將自己的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給誰,什么時(shí)間轉(zhuǎn)讓,是有償轉(zhuǎn)讓還是無償轉(zhuǎn)讓等,以及將自己的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人時(shí)不受債務(wù)人的限制等。

    三、我國債權(quán)讓與的相關(guān)理論

    我國民法有關(guān)債權(quán)讓與的規(guī)定,一方面沒有采取物權(quán)行為的相關(guān)制度,這點(diǎn)上不同于德國民法,而與法國民法的相關(guān)規(guī)定保持一致;另一方面,我國在物權(quán)的轉(zhuǎn)讓方面又采取債權(quán)形式主義,這一規(guī)定又與法國民法不同;在債權(quán)讓與方面又不采用物權(quán)的獨(dú)立性及無因性理論,這點(diǎn)又不同于日本民法,不難看出,我國的債權(quán)讓與的相關(guān)理論及規(guī)定獨(dú)具特色。

    在我國的相關(guān)規(guī)定中,明確的區(qū)分了債權(quán)讓與和債權(quán)讓與合同兩個(gè)概念,所謂債權(quán)讓與屬于一種事實(shí)行為,第三人因債權(quán)人的讓與行為從而實(shí)際取得債權(quán);而債權(quán)讓與合同則屬于一種合同行為,即法律行為,債權(quán)人與第三人之間簽訂債權(quán)讓與合同,是雙方合意的結(jié)果,合同簽訂后雙方即享有一定的權(quán)利和承擔(dān)一定的義務(wù),雙方之間即產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系,該債權(quán)讓與合同的簽訂屬于債權(quán)行為。

    依據(jù)我國民法相關(guān)規(guī)定,只要債權(quán)讓與合同成立并生效,即產(chǎn)生債權(quán)讓與的法律效果,第三人即開始享有債權(quán),介入到原債權(quán)債務(wù)關(guān)系中,而原債權(quán)人則依法退出原債權(quán)債務(wù)關(guān)系,債權(quán)人無需履行一定的行為,但有時(shí)債權(quán)人需要交付債權(quán)相關(guān)憑證等給第三人。由于債權(quán)讓與發(fā)生于債權(quán)人和第三人之間,因此債務(wù)人或者以外的第三人很難知曉,因此若不以合適的方式讓債務(wù)人知曉,就很有可能會(huì)損害債務(wù)人或者之外的第三人的合法權(quán)益,故我國《合同法》第80條規(guī)定,債權(quán)人轉(zhuǎn)讓其債權(quán)的,應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人,未經(jīng)通知,該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不產(chǎn)生效力,但雖未通知債務(wù)人,若債務(wù)人對該債權(quán)讓與承認(rèn)與認(rèn)可的亦不影響債權(quán)讓與的相關(guān)效力。

    此外,我國有學(xué)者主張將債權(quán)讓與的通知作為債權(quán)讓與成立的一個(gè)條件,即將債權(quán)人對債務(wù)人有關(guān)債權(quán)讓與的通知不僅僅作為該債權(quán)讓與對債務(wù)人生效的要件,同時(shí)將通知作為該債權(quán)讓與生效的要件,該主張與我國物權(quán)變動(dòng)上債權(quán)主義形式立法表面上很是相似,而且對債權(quán)讓與的時(shí)間在內(nèi)部和外部保持一致,也有利于法律關(guān)系的明確,但該種主張存在著以下問題,若債權(quán)人通知債務(wù)人時(shí)債權(quán)讓與方才生效,則不利于對債務(wù)人合法權(quán)益的保護(hù),因?yàn)槿绻谕ㄖ皞鶆?wù)人已經(jīng)知道債權(quán)讓與的事實(shí)并已經(jīng)將債務(wù)履行至第三人,而實(shí)際上此時(shí)債權(quán)讓與并未生效,也即債務(wù)人所履行的債務(wù)依法應(yīng)依然針對債權(quán)人,而其對第三人履行的債務(wù)實(shí)際上并不能抵消其對債權(quán)人所應(yīng)承擔(dān)的債務(wù),從而損害了債務(wù)人的合法權(quán)益。

    四、對我國債權(quán)讓與的完善建議

    通過以上的相關(guān)描述可以看出,我國對債權(quán)讓與的相關(guān)規(guī)定還是比較籠統(tǒng)與模糊,且有關(guān)債權(quán)讓與的相關(guān)研究亦是較少,債權(quán)讓與作為現(xiàn)代社會(huì)中越來越重要的一種形式,對其完善以及研究具有十分重要的作用,以下就對我國債權(quán)讓與的相關(guān)理論提出自己的拙見,提出自己相關(guān)的完善建議;

    (一)債權(quán)讓與生效時(shí)間點(diǎn)提前

    依據(jù)我國《合同法》第80條規(guī)定,債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的,應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人,如果沒有通知債務(wù)人,則該債權(quán)讓與對債務(wù)人不產(chǎn)生效力,可以看出,我國債權(quán)讓與合同生效采用通知主義,也就是說要通知到債務(wù)人,讓債務(wù)人知曉方可發(fā)生債權(quán)讓與的法律效果,由第三人享有債權(quán)。但是該規(guī)定具有一定的弊端,比如在通知債務(wù)人之前債務(wù)人已經(jīng)知道債權(quán)已經(jīng)讓與給第三人,從而對第三人履行了債務(wù),而實(shí)際上此時(shí)債權(quán)讓與的通知并未到達(dá)債務(wù)人,這就會(huì)存在債務(wù)人履行的債務(wù)可否對抗原債權(quán)人的問題,因?yàn)閷?shí)際上依據(jù)法律規(guī)定,債權(quán)并未實(shí)際發(fā)生讓與,原債權(quán)人仍然享有債權(quán)。

    因此,筆者建議提前債權(quán)讓與生效的時(shí)間點(diǎn),建議在債權(quán)人和第三人簽訂債權(quán)讓與合同時(shí)即發(fā)生債權(quán)讓與的法律效果,也就是說在債權(quán)人和第三人債權(quán)讓與合同成立及依法生效后,第三人就合法介入到原債權(quán)債務(wù)關(guān)系中,而原債權(quán)人當(dāng)然的退出該債權(quán)債務(wù)關(guān)系,這樣的話就,一方面可以防止原債權(quán)人對該債權(quán)進(jìn)行再讓與,從而損害受讓人的合法權(quán)益,另一方面,可以有效的避免債務(wù)人向第三人履行債務(wù)后,可能引起的其與原債權(quán)人之間的糾紛,避免不必要的麻煩,通過提前債權(quán)讓與生效的時(shí)間點(diǎn),可以有效的保護(hù)第三人和債務(wù)人的合法權(quán)益。

    (二)放寬債權(quán)讓與通知人的范圍

    依據(jù)我國現(xiàn)行法律的相關(guān)規(guī)定,并未對債權(quán)讓與的通知人作出明確的規(guī)定,但實(shí)踐中傾向于只有讓與人即原債權(quán)人有權(quán)去通知債務(wù)人債權(quán)讓與的法律事實(shí),這種范圍的限定不利于債務(wù)人合法權(quán)益的保護(hù),同時(shí)也極有可能會(huì)損害到受讓人的合法權(quán)益。若債權(quán)人在將債權(quán)讓與給第三人(該債權(quán)人的一個(gè)債權(quán)人)后,并沒有通知債務(wù)人該債權(quán)已經(jīng)讓與的事實(shí),而是又拿著該項(xiàng)債權(quán)去讓與給其另外一個(gè)或者幾個(gè)債權(quán)人,之后又通知債務(wù)人該債權(quán)已經(jīng)讓與給之后的幾個(gè)債權(quán)人,這樣的行為無疑會(huì)損害到受讓人的合法權(quán)益,同時(shí)亦會(huì)損害債務(wù)人的相關(guān)權(quán)益。

債權(quán)與債務(wù)的關(guān)系范文第5篇

1998年，

【判決要旨】

河南高院審理后駁回了河南公司的管轄權(quán)異議。河南公司不服，提起上訴。最高人民法院審理后作出裁定：

“本案中鑫泉公司與遼寧公司簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議并書面通知了河南公司，因該債權(quán)是基于原合同產(chǎn)生的，且需依附于原合同實(shí)現(xiàn)。遼寧公司接受債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，其中應(yīng)包括解決爭議的條款。而依據(jù)鑫泉公司與河南公司所簽訂的合同的約定，雙方解決權(quán)利義務(wù)爭議要通過仲裁裁決，因此，遼氣公司要實(shí)現(xiàn)其受讓的權(quán)利，亦需要通過仲裁解決。故本案應(yīng)依據(jù)仲裁條款的約定，通過約定的仲裁機(jī)構(gòu)裁決，人民法院不應(yīng)受理。”[2]

【法理解析】

這個(gè)案例涉及的 法律 問題，是債權(quán)轉(zhuǎn)讓后原債權(quán)人與債務(wù)人之間的管轄協(xié)議是否受債權(quán)債務(wù)關(guān)系移轉(zhuǎn)的影響，在債權(quán)受讓人與債務(wù)人之間是否仍然有效。債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，受讓人繼受債權(quán)人的地位，取得債權(quán)及其從權(quán)利，債務(wù)人保持法律地位不變，仍得以對原債權(quán)人的抗辯事由對抗債權(quán)受讓人。此是債權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的一般原則。各國民事法律對此多有規(guī)定。但是，原債權(quán)人與債務(wù)人訂有管轄協(xié)議的，該管轄協(xié)議是否適用于新債權(quán)人與債務(wù)人該民事合同引起的糾紛，各國民事法律并無明確規(guī)定。這就需要從債權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的一般原理、民事法律的現(xiàn)行規(guī)定予以合理解釋。管轄協(xié)議類似于民法上的合同，其相對性如何，是否獨(dú)立于民事合同，是本文將要解決的問題。

一、債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力及其法律依據(jù)

債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力，按其對當(dāng)事人約束的范圍，分為內(nèi)部效力和外部效力。債權(quán)轉(zhuǎn)讓，在讓與人（原債權(quán)人）和受讓人（新債權(quán)人）之間的效力，稱為內(nèi)部效力，主要表現(xiàn)為讓與人脫離與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，受讓人取得債權(quán)人的地位，有權(quán)要求債務(wù)人向自己履行義務(wù)。[3]至于轉(zhuǎn)讓的權(quán)利范圍，則既包括主權(quán)利，也包括從權(quán)利。我國《合同法》第81條規(guī)定：“債權(quán)轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，受讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，但該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外?！彼^從權(quán)利，應(yīng)當(dāng)包括擔(dān)保權(quán)、利息債權(quán)、違約金債權(quán)、損害賠償請求權(quán)和優(yōu)先權(quán)等。[4]

債權(quán)轉(zhuǎn)讓在讓與人和債務(wù)人之間的效力，以及受讓人和債務(wù)人之間的效力稱為外部效力，該種效力主要表現(xiàn)為債務(wù)人抗辯權(quán)和抵銷權(quán)的保持方面。[5]我國《合同法》第82條規(guī)定：“債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。”第83條規(guī)定：“債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時(shí)，債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)，并且債務(wù)人的債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時(shí)到期的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷?！?/p>

由上述法律規(guī)定，我們可以得出一個(gè)重要的結(jié)論：債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，債的同一性保持不變。債權(quán)轉(zhuǎn)讓是近 現(xiàn)代 民法確立的一種法律制度。按照古典契約理論，合同僅存于締約當(dāng)事人之間，僅在合同當(dāng)事人間有其效力，第三人不得主張合同所生權(quán)利，合同當(dāng)事人也不得對第三人主張其權(quán)利，第三人更不因他人的合同而負(fù)擔(dān)義務(wù)。[6]早期的羅馬法就認(rèn)為，債是連結(jié)債權(quán)人和債務(wù)人之間的法鎖，變更任何一方都會(huì)使債失去同一性。[7]但是，隨著商品 經(jīng)濟(jì) 的 發(fā)展 ，債權(quán)作為財(cái)產(chǎn)權(quán)，具有利用價(jià)值，從而被作為交易的客體，逐漸突破了債權(quán)債務(wù)關(guān)系相對性的限制。以往局限于個(gè)人相互內(nèi)部關(guān)系的債權(quán)，逐漸脫離其主體，成為客觀、獨(dú)立的權(quán)利，成為資本的體現(xiàn)和交易的客體。[8]債權(quán)轉(zhuǎn)讓制度（或者說債的移轉(zhuǎn)）的確定，突破了債權(quán)債務(wù)關(guān)系的相對性，使債權(quán)債務(wù)關(guān)系的同一性有了重新的含義。

民法確立的債權(quán)轉(zhuǎn)讓制度，是債權(quán)在不改變內(nèi)容，僅改變一方主體即債權(quán)人的情況下進(jìn)行的權(quán)利讓與。在民法，具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的，一般均可以成為交易客體或法律交易的對象。債權(quán)作為一種給付請求權(quán)，因其本身具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，原則上允許債權(quán)在不失其同一性的情況下，同其他財(cái)產(chǎn)一樣進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，原債權(quán)人退出債權(quán)債務(wù)關(guān)系，受讓人作為新的債權(quán)人繼受了原債權(quán)人的地位，債務(wù)人的地位沒有變化，只不過其相對人發(fā)生了變更而已。因此，債權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)質(zhì)上是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的一方主體的變更，即債權(quán)人發(fā)生變更，而債務(wù)人不發(fā)生變更，但是債權(quán)債務(wù)的內(nèi)容和原因并未發(fā)生變更，即債權(quán)仍保持其同一性。[9]因債權(quán)的內(nèi)容未發(fā)生變更，原則上不影響債務(wù)人的利益，特別是在債權(quán)債務(wù)的內(nèi)容為金錢給付的情況下，債權(quán)轉(zhuǎn)讓對于債務(wù)人之利益更無任何影響。

二、管轄協(xié)議依附于債權(quán)債務(wù)關(guān)系

合同當(dāng)事人在糾紛發(fā)生之前或發(fā)生之后，有權(quán)以書面的形式約定管轄的法院，由此形成的合意，即所謂管轄協(xié)議這種協(xié)議是合同當(dāng)事人為追求訴訟上的效果而簽訂的合同，是一種訴訟契約，類似于民法上的合同，兼具民法和訴訟法的性質(zhì)。[10]既然可以視為民法上的合同，管轄協(xié)議與其服務(wù)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是何關(guān)系？

管轄協(xié)議系為解決債權(quán)債務(wù)關(guān)系所引起的糾紛而產(chǎn)生、存在，其指向的對象是債權(quán)債務(wù)關(guān)系所引起的糾紛，或者說是債權(quán)債務(wù)關(guān)系本身，就債權(quán)而言，管轄協(xié)議指向債權(quán)債務(wù)的內(nèi)容。管轄協(xié)議是追求訴訟上的效果為目的的訴訟契約，其所確立的訴訟法律關(guān)系，并不因債的主體發(fā)生改變而有所變化，而是隨著債權(quán)債務(wù)關(guān)系的移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)的。因此，管轄協(xié)議條款因債權(quán)債務(wù)關(guān)系而產(chǎn)生，為債權(quán)債務(wù)關(guān)系而存在，隨債權(quán)債務(wù)關(guān)系而移轉(zhuǎn)，具有依附于債權(quán)債務(wù)關(guān)系的特性。

三、管轄協(xié)議不具有契約意義上的相對性

契約是當(dāng)事人之間的合意，第三人未參加，自不能對其產(chǎn)生任何影響。這是自羅馬法以來為各國民法予以承繼的原則，即契約的相對性原則。這一原則是古典契約法體系構(gòu)建的第一塊基石，其基本含義是：非契約當(dāng)事人不得請求契約權(quán)利，亦不必承擔(dān)契約義務(wù)。[11]管轄協(xié)議，盡管類似于民法上的合同，但是，它畢竟與民法上的合同不同。首先，它以訴訟法上的效果為目的，屬于一種訴訟契約。該訴訟契約以解決實(shí)體契約引起的糾紛為產(chǎn)生和存在的前提。在此意義上，該訴訟契約并不是獨(dú)立地確立了締約雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)。其次，管轄協(xié)議所確立的權(quán)利義務(wù)，不是實(shí)體法上的權(quán)利義務(wù)，而是訴訟法上的權(quán)利義務(wù)，即協(xié)議的當(dāng)事人有權(quán)在約定管轄地法院發(fā)起訴訟，且只能在約定管轄地法院發(fā)起訴訟。[12]并且，這種訴訟并不是發(fā)生于管轄協(xié)議當(dāng)事人之間的任何糾紛，而只限于實(shí)體契約所引起的糾紛。因此，管轄協(xié)議依附于實(shí)體契約，當(dāng)事人以此確立各自的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)。

因依附于債權(quán)債務(wù)關(guān)系，管轄協(xié)議自生效之日起，即脫離了產(chǎn)生它的締約當(dāng)事人，從而獨(dú)立于具體的債的主體。換句話說，管轄協(xié)議只依附于其締結(jié)人成立的民事合同所確立的 法律 關(guān)系，而不是締結(jié)人本身。這樣，管轄協(xié)議對任何進(jìn)入其指向的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的人均有其約束力，其約束力并不局限于原始的締約當(dāng)事人。在此意義上，可以說，管轄協(xié)議從一開始就不具有契約意義上的相對性。

四、結(jié)論

綜上，債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，只是債權(quán)債務(wù)的主體發(fā)生了變更，債權(quán)債務(wù)的內(nèi)容和原因并未改變，原債權(quán)人與債務(wù)人之間的管轄協(xié)議條款，如未經(jīng)雙方合意撤銷或變更，則不因債權(quán)的移轉(zhuǎn)而受有影響，仍然適用于債權(quán)受讓人與債務(wù)人之間產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)糾紛。最高院在篇首引用案例中所做判決是正確的。

2001年04月23日，最高院曾在頒行的《關(guān)于審理涉及 金融 資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》第3條第2款規(guī)定：“原債權(quán)銀行與債務(wù)人有協(xié)議管轄約定的，如不違反法律規(guī)定，該約定繼續(xù)有效?！爆F(xiàn)在看來，這條規(guī)定是正確的，但是完全沒有必要將二手債權(quán)人限定于國有資產(chǎn)管理公司，也沒有必要將債權(quán)限定于國有銀行的不良貸款，所有的二手債權(quán)人對經(jīng)轉(zhuǎn)讓取得的債權(quán)，均可主張適用原合同中的協(xié)議管轄條款。