外商投資企業法實施細則
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外商投資企業法實施細則范文第1篇
關鍵詞：外商投資 公司法 缺陷 沖突 改革
一、我國外商投資企業法的缺陷
1、立法導向失誤
我國的外商投資企業法以企業為本位進行立法，這種立法導向并不科學，導致外商投資企業法與《公司法》在相當多的問題上產生沖突，不利于法律的施行。主要表現在：
（1）資本的繳付
世界各國關于公司資本的繳付有兩種立法體例：一種是“實繳資本制”，另一種是“認繳資本制”。前者指公司的資本必須規定于章程并經全部認足繳清才得以成立公司的制度;后者指公司的資本記載于章程并在登記機關注冊，但設立時只需繳足其中一部分公司即可成立，其余部分根據需要并依法律規定分期繳足。這兩種制度利弊相左，前者強調資本的充實，有利于安全，但往往有過于呆板僵化之嫌，不利于公司的設立和提高資金的利用效率;而后者注重效率，以靈活見長，但卻不利于對公司債權人的保護。
（2）公司資本的減少
在此問題上外商投資企業法和《公司法》的規定也是截然對立。資本的擴張固然是企業發展的追求和主流，但由于經濟周期的變化和企業自身的特殊情況，企業有時也面臨減少資本的需要。《公司法》規定公司依法定決策程序并履行相應的通知和公告義務后，即可減少注冊資本;外商投資企業法對減資基本持否定態度
（3）出資額的轉讓。外商投資企業法和《公司法》在此問題上的規定也是寬嚴不一。《公司法》規定，有限責任公司股東之間可以相互轉讓其全部或部分出資，股東向股東之外的人轉讓其出資時，必須經全體股東過半數同意，不同意的股東應當購買該轉讓的出資，反之則視為同意轉讓;至于股份有限公司，股份的轉讓就更加自由，股東轉讓股份幾乎不受任何限制。而根據《合資法實施條例》的規定，合營一方向第三方轉讓其股份，必須經合營他方同意，合營他方不同意的，也不承擔購買義務。
2、結構混亂，顧此失彼
外商投資企業法對中外合資、中外合作和外資企業分別立法，這種立法思路缺乏科學的標準，導致三部法律出現了較大面積的重疊。為了節省立法資源，對于相似的問題往往又采用“準用”的立法技術，這種作法既不嚴肅，又往往顧此失彼，掛一漏萬，實非萬全之策。此外，在本應統一規定的一些問題上，三部法律往往又規定各異，不利于法律的遵行。分述如下：企業形式的采納。《中外合資經營企業法》第4條規定， 中外合資經營企業的形式為有限責任公司；《外資企業法實施細則》第19條規定，外資企業的組織形式有限責任公司，經批準也可以為其他責任形式;《合作法實施細則》第14條規定，合作企業依法取得中國法人資格的，為有限責任公司。由此可見，外商投資企業法對三種企業分別進行立法的標準并不是企業的組織形式。因為這三種企業均可以采用有限責任公司的形式，即使是作為“契約性合營企業”的合作企業也可以采取有限責任公司這種典型的“股份式合營企業”的組織形式，反映出立法指導思想的混亂。
3、立法技術不成熟，有悖科學
就立法技術和立法用語而言，外商投資企業法也有很多值得商榷的地方。《中外合資經營企業法》以“合營企業”來指稱“中外合資經營企業”即是一例。我們知道，合營企業可分為股份式合營企業和契約式合營企業，中外合資經營企業應歸入股份式合營企業，而中外合作經營企業是契約式合營企業的典型代表。也就是說，“合營企業”是上位概念，“合資企業”與“合作企業”是下位概念，《中外合資經營企業法》中“合營企業”的用法顯屬不當。此外，外商投資企業法對于三種企業設立審批期限的規定也不盡相同。對于中外合資企業是三個月(《合資法實施條例》第10條)，中外合作企業是45天(《合作法實施細則》第7條)，外資企業為90天(《外資企業法實施細則》第12條)。 對中外合作企業規定較短的審批期限其意不難理解，但對中外合資企業和外資企業的審批期限卻分別使用“三個月”和“90天”這兩個嚴格上講法律意義并不相同的用語，純屬立法用語擇取的隨意。
二、外商投資企業法與公司法的法律沖突
外商投資企業本是一類法律性質多樣化的企業組織，除其中的合資企業屬于確定無疑的有限公司外，合作企業和外資企業中既可能采取法人型的有限公司形式，也可能采取非法人型的其他企業形式。外商投資企業與公司之間的這種互相交叉關系所導致的必然結果則是外商投資企業法與公司法之間的法律適用上的沖突，即對于一個有限公司性質的外商投資企業來說，其設立、組織機構及其活動，到底遵循外商投資企業法，還是公司法？
在此問題上，盡管《公司法》第18條作了協調性的原則規定，即：“外商投資的有限責任公司適用本法；有關中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業的法律有特別規定的，適用其規定。”但仍然無法完全消除它們之間的沖突。同時，由于外商投資企業法本身的先天不足，其原已存在的問題在公司法頒行后也暴露的更加突出：
1、法律適用對象的沖突
公司法規定，外商投資的有限責任公司適用公司法，但何為“外商投資的有限責任公司”合資企業肯定屬于此類沒有疑義，但合作企業和外資企業中，究竟哪些屬于有限公司，迄今卻沒有更清晰的標準。有限公司的基本法律特征是它具有法人資格，那么又如何確定合作企業和外資企業的法人資格呢？
在此問題上，《民法通則》第41條的規定自該法頒布以來，就是一個看起來清楚、實際上極為模糊的條文。它規定：“中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業，具備法人條件的，依法經工商行政管理機關核準登記、取得中國法人資格。”這里首先將外商投資企業分為具有法人資格和沒有法人資格的二類，而區別的標準則是是否具備法人條件。如果法定法人條件比較嚴格和具體的話，也許這一標準可以真正地將外商投資企業作實質性的劃分。然而，民法通則所確定的法人條件卻是較為寬松和抽象的。它要求的條件不過是：依法成立；有必要的財產或者經費；有自己的名稱、組織機構和場所；能夠獨立承擔民事責任。
毫無疑問，規定法人條件的目的是為了將法人與非法人加以區別，然而，依據上述的法人條件，卻很難實現這一立法目的。事實上，非法人的獨資企業、合伙企業同樣也需要依法成立，財產條件同樣也有必要，甚至數額超過法人企業的財產，而且也當然應有自己的名稱、組織機構和場所，這三個條件并不成為它們區別于法人企業的標志。至于第四個條件一一能夠獨立承擔民事責任，確是法人企業與非法人企業的根本差異，但這一差異究竟是因某一企業已取得或意欲取得法人資格而確定自己承擔獨立責任，還是因其客觀上具有獨立承擔責任的能力而產生，換言之，獨立的責任，到底是一種主觀條件，還是客觀條件。假如是一種主觀條件的話，那么企業是否能夠獨立承擔責任就是設立者的一種純主觀的選擇，如此而言，如果沒有其他因素的考慮，恐怕沒有多少企業的設立者愿意選擇企業的非獨立責任，即投資者的無限連帶責任，而只會選擇企業獨立責任和投資者的有限責任。假如獨立民事責任是一種客觀條件的話，那么這種抽象的條件根本不具有衡量企業責任能力的作用，撇開法律的強制規定，獨資企業、合伙企業同樣也可以以其營業的財產獨立承擔民事責任、而這種獨立能力的強弱實在不取決于它是獨資、合伙，還是法人。因此，無論把獨立責任作為主觀條件，還是作為客觀條件，都難以成為界定企業法人資格的惟一的標準。
2、法律規則的沖突。
將外商投資企業法與公司法的法律規則加以綜合比較，可以歸為以下三種情況：
（1）二者的法律規定完全相同或類似
由外商投資企業與公司的交叉關系所決定，外商投資企業法中存在著與公司法完全相同或類似的規定。如合資企業法和公司法中關于合資方式或股東出資形式的規定、關于股東按出資比例分配利潤的規定、關于股東以其出資額為限對公司承擔責任的規定。然而，這種情況在合資企業法中為數不多而在合作企業法和外資企業法中則更為少見。
（2）二者對同樣法律事項作出不同的法律規定
這種情況構成了外商投資企業法和公司法相互關系的主要特點。在關于企業或公司的設立制度、資本制度和組織機構以及清算、解散制度的規定中雖然二者所規范的法律事項是基本相同的，但其各自的規范內容卻大不相同。如外商投資企業的設立需要主管部門的批準，而公司法則沒有關于批準程序的規定。同樣是董事會，外商投資企業的董事會與公司的董事會職權并不完全相同。
（3）二者又各有自己的特定事項和內容
這些事項和內容為外商投資企業法或公司法所獨有。如外商投資企業法中關于合資合同、合作合同的規定、關于外國合營者投資比例的規定、關于設立合資企業的行業限制的規定、關于外匯管理、勞動管理、財務管理的規定等，這些在公司法中都沒有、也沒有必要予以規定。反過來，公司法中也有許多外商投資企業法中不曾有的內容。如有限公司最低資本限額的規定、無形資產出資比例限制的規定、股東出資驗資及出資證明書的規定、股東會、監事會的設置、經理的具體職權等。
上述三方面情況的存在，必然導致法律規則適用上的沖突。雖然公司法規定，外商投資的有限公司適用公司法，有關外商投資企業的法律另有特別規定的，適用其規定，但何謂“另有特別規定”，以上三種情況中，在第二種情況下，對同樣法律事項作出不同法律規定時，可以理解為“另有特別規定”。但在第三種情況下，對于公司法有規定而外商投資企業法未予涉及的內容是否也同樣理解為“另有特別規定”。比如，公司法規定了股東會、監事會的設置，而外商投資企業法中沒有涉及，公司法規定了最低資本額，而外商投資企業法中亦無要求，這些是否都屬于外商投資企業法的特別規定。
如果如此理解的話，那么公司法中規定的外商投資企業法中沒有涉及的內容就都成了“特別規定”，如果這樣，所謂的“外商投資的有限公司適用公司法”的原則性規定豈不成了空話，公司法中哪里還有可以適用于外商投資企業的內容。反之，如果不把上述情況看作外商投資企業法的“特別規定”而適用公司法，那么這是否意味著外商投資企業也要設股東會、監事會，也要實行最低資本額制度，也要給合營者簽發“出資證明書”，這顯然又走到了另一個荒唐的地步。然而這卻正是公司法的沖突條款所帶來的兩難結果。由此看來，公司法的沖突條款表面看來似乎解決了外商投資企業法與公司法的沖突，而實際上這種沖突依然存在，解決這一沖突靠這一簡單的條文顯然是無能為力的。
三、外商投資企業法的改革
1、雙軌并行
外商投資企業法的自成體系及其與公司法的前后倒置，當然有其歷史的客觀原因。改革開放之初的中國，在傳統的計劃經濟體制下，經濟成分比較單一，企業形式基本就是國有企業和集體企業，為數不多的經濟法律法規，也基本上是按企業的所有制性質制定的，不同所有制的企業適用不同的企業法。因而，作為新興的外商投資企業，無法與既有的企業形式對號人座，一開始就不得已走上了一條獨立于內資企業立法的路子，除了三部完整的外商投資企業法之外，還分別制定了涉外經濟合同法、外商投資企業所得稅法、以及外商投資企業的登記、會計、財務、勞動、工資、保險、福利、工會、外匯收支管理等專門性法律、法規。由此可見，形成外商投資企業法與公司法并行的格局，并非企業法科學體系建構的要求，也非立法機構的刻意安排，而完全是順應當時吸引外資和對外商投資企業進行法律調整的迫切需要，其根本的原因則在于:第一，在企業形態上，當時內資企業中尚無典型的、為外商投資企業所采用的有限責任公司形式，是三種外商投資企業形式催生了三部外商投資企業法;第二，為吸引外資，從公司的設立到公司的組織機構和管理，的確需要建立和實行一套外商投資企業特有的制度和規則，如可行性論證與合資合同、投資總額與注冊資本、出資的分期交納、董事會的單一管理等。雖然這一立法的歷史進程背離了按部就班的立法邏輯，但它又是無奈的權益安排，是不得已的立法選擇，時勢造法，是謂這一歷史過程的真實寫照。
其實，有違立法邏輯和順序的又何止外商投資企業法，整個中國企業立法走過的都是一條崎嶇、異常的道路。中國的企業立法從來就不是在明確界定企業法律形態和類型的基礎上，沿著先普通法再特別法，先高位階法再低位階法，先法律、法規再規章、規則的立法軌跡推進。相反，由于追隨經濟改革和對外開放，應對社會急劇變革中的各種企業法律問題，中國企業立法在上個世紀的二十年間，曾一直處于概念和分類不明確、調整范圍不全面、體系和內容不完備、性質和效力不統一以及相互之間不協調的混亂狀態，企業立法的交叉與重復、缺陷與空白、矛盾與沖突同時并存。而導致此種狀態的原因除缺乏通盤考慮的立法熱情和唯領導意志是聽的主觀隨意以及狹隘的部門意識和利益之外，根本的原因就是當時的企業立法一直未能確定中國自己的企業法律形態，并在此基礎上建立起統一的企業分類標準和形成企業立法完整、科學的體系。在如此的立法背景之下，外商投資企業法先行于公司法并與之長期雙軌并行的局面也就不足為怪。
2、公司法的統一
公司法的統一性首先源自于其組織法的基本屬性。公司法屬于商事法中的商事主體法或商業組織法，是對公司這種企業組織的設立和終止、組織機構及其活動范圍、活動規則等關系進行全面調整的法律規范。組織法的性質本身決定了公司法制度的統一性要求，決定了一國之內的相同的公司形式應適用同樣的公司規范予以調整。這種統一性又是作為企業法律形態立法的共同性要求，企業法律形態的確定就是從企業立法的任務出發，選擇最具有立法意義的分類標準，以有限的形式理順眾多的企業組織關系，將其抽象為具有普遍意義的若干法律形態，并統一適用于所有的企業組織。公司是企業法律形態中最為普遍而重要的一種，公司法是對各種公司組織進行一體調整的法律規范，各種以股東出資方式設立、采取股權結構、公司具有獨立法人地位、股東只承擔有限責任的企業組織都屬于公司，都應受公司法的調整，現代國家法制的統一性在商事領域的表現之一就是公司法的統一性。
促進投資、交易便利和保護交易安全是公司法統一性的又根據公司的性質和形式是公司基本法律地位的標志和公司內外法律關系的綜合性反映，是商事活動中當事人作出相互了解和商業判斷的基本依據。以統一規則對公司進行的法律調整，將使各種不同公司的法律地位和內外關系在類型化的基礎上規范化和格式化，使公司的投資者或設立者只需從法定的類型中作出對號人座的選擇，而免去了公司關系自我設計以及為此而彼此防范和討價還價的煩累和矛盾。使公司的交易者從公司的類型和既定的公司法規則中一望而知對方的法律地位和權利能力與行為能力等，而免去了不同的交易者個別進行的、復雜而艱難的一般商業審查和信用判斷。
使所有的市場主體都能遵循最起碼的行為規則，無論在正常的營業活動中，還是在減資、合并、分立、終汁等特殊情況下，都能提供給外部當事人尤其是公司的債權人以最低限度的保障，防范可能發生的商業風險。這一切消除的不僅是商事主體的心理疑慮，更是許多具體商業行為的實際障礙，它使得投資和交易行為更為順暢、便利、快捷和高效，商事交易更為安全、可靠，社會經濟更為有序和穩定。
參考文獻：
[1] 曾東紅,宋佑光.論有限責任公司僵局及其應對[J].中山大學學報 (社會科學版),2004(3).
[2] 李泫永,官欣榮.公司僵局與司法救濟[J].法學,2004(4).
外商投資企業法實施細則范文第2篇
內容提要: 我國外商投資企業法制的形成始于上世紀七十年代末，長期來獨立于我國的內資企業法律制度且漸行漸遠，頻繁的法律沖突違背了法制統一的內在要求，也阻礙了我國現代企業法制構建的進程。將外商投資企業融入我國企業法律制度的統一管轄，不但亟需，而且可能。在法制統一的前提下，中外合資企業仍然可以保留某些特殊的規則。
一、內、外資企業法律規則的沖突
我國的外商投資企業法律包括中外合資經營企業法、中外合作經營企業法、外商獨資企業法以及實施細則和其他相關行政法規、部門規章，1979年開始陸續頒布。當時，我國的企業法律是按照企業的所有制性質分類的，主要包括《全民所有制工業企業法》、《城鎮集體所有制企業條例》、《鄉村集體所有制企業條例》、《私營企業條例》、《個體工商戶條例》等。在此背景下，外商投資企業顯然無法融入原有的企業類型，頒布單獨的外商投資企業法律有其合理性。以1994年《公司法》和隨后的《合伙法》、《個人獨資企業法》的頒布為標志，我國的企業法制開始按照現代企業制度的要求來構建。隨后，兩種企業法律制度之間的法律沖突不斷。雖然《公司法》規定，外商投資企業要適用《公司法》的規定，外商投資企業法有特別規定的，適用外商投資企業法，但這一規定并沒有彌合沖突。
首先，在注冊資本的相關規定中存在法律沖突。《公司法》和外商投資企業法管轄下的公司都是有限責任公司或股份有限公司，但兩者注冊資本的內涵卻完全不同。在注冊資本的繳付時間方面，按照1994年《公司法》，不論是有限責任公司還是股份有限責任公司，也不論股份有限公司是發起設立還是募集設立，注冊資本必須是實繳資本。而按照《中外合資經營企業各方出資的若干規定》，首期出資不能少于注冊資本的15%，并在營業執照簽發后3個月內繳付，其余可以按照合同約定出資。其注冊資本顯然是認繳資本。2006年《公司法》修改了注冊資本的交付時間，允許有限責任公司和發起設立的股份有限公司可以分期繳納注冊資本，其中20%在公司設立前繳納，其余的在公司設立后2年或5年內繳納；募集設立的股份有限公司應當在公司設立前繳納全部注冊資本。但這和外商投資企業注冊資本的繳付時間仍然不同。根據2006年國家工商行政管理總局、商務部、海關總署、國家外匯管理局《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》，外商投資的有限責任公司（含一人有限公司）一次性繳付全部出資的，應當在公司成立之日起六個月內繳足；分期繳付的，首次出資額不得低于其認繳出資額的百分之十五，也不得低于法定的注冊資本最低限額，并應當在公司成立之日起三個月內繳足，其余部分的出資時間應符合《公司法》、有關外商投資的法律和《公司登記管理條例》的規定。在注冊資本的最低要求方面，2006年《公司法》規定有限責任公司的最低注冊資本要求是3萬元人民幣，一人有限公司的最低注冊資本要求是10萬元人民幣；而外商投資企業中的有限責任公司沒有最低資本的要求，即使是外商獨資企業，盡管其可能類似于法人或自然人設立的一人公司，也沒有注冊資本的最低要求，具有明顯的超國民待遇。對于股份有限公司，2006年《公司法》規定的注冊資本的最低限額為500萬元，但《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》規定，外商投資股份有限公司的注冊資本的最低限額為3000萬元，存在明顯的次國民待遇。如果因此產生國際訟爭，我國政府將處于十分被動的地位。
其次，中外合作企業中經營各方權利和義務失衡。我國的中外合作經營企業大多采用有限責任公司形式。根據《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》，任何形式的中外合作經營企業都是有限責任公司。在這類有限責任公司中，按照《中外合作企業經營法實施細則》的規定，合作各方可以約定向合作企業投資或者提供合作條件，而合作條件可以是貨幣、實物、工業產權、專有技術、土地使用權等。根據《實施細則》的規定，合作各方繳納投資或者提供合作條件后，應當由中國注冊會計師驗證并出具驗資報告，由合作企業據以發給合作各方出資證明書。這就產生一個疑問，經過驗資程序的投資和合作條件是否都是注冊資本的組成部分，如果合作條件也是注冊資本的組成部分，那么其和投資又有什么區別呢？創設這樣一個法律概念的必要性何在呢？而根據《實施細則》規定，合作企業的注冊資本是指合作各方認繳的出資額之和，合作條件顯然不是注冊資本的組成部分。中外合作經營的大量案例表明，在實踐中，外方的現金出資通常作為合作企業的注冊資本，而作為中方合作條件的實物、工業產權、土地使用權和專有技術則不作為注冊資本。這樣就可能導致中外合作企業合營各方權利義務的嚴重失衡。這些不作注冊資本的合作條件能否成為合作企業的財產呢？對作為合作條件的財產，是否可以成為合作企業債權人實現債權的標的呢？如果答案是否定的，那么，實際上只有提供現金出資的外方投資者對公司債務承擔了有限責任，提供實物等作為合作條件的投資者卻沒有對公司的債務承擔有限責任。在有限責任公司中存在對公司債務不負有限責任的股東，這和作為公司法律制度基石的有限責任制度相悖[1]，也有違起碼的公平和正義。實踐中，這種現象也確實引起了境外和國外投資者的強烈不滿。
另外，中外合作經營企業的中外合作者提前收回投資的規定有違法理。《中外合作經營企業法》規定，如果合作合同約定合作期滿時合作企業的全部固定資產歸中國合作者所有的，經批準可以在合作合同中約定外國合作者在合作期限內先行回收投資的辦法。外國合作者在合作期限內先行回收投資的，中外合作者要對合作企業的債務承擔責任。而根據《中外合作經營企業法實施細則》的規定，外國合作者在合作期限內先行回收其投資的方法可以有三種：（1）擴大外國合作者的收益分配比例；（2）外國合作者在合作企業繳納所得稅前回收投資；（3）經財政稅務機關和審查批準機關批準的其他回收投資方式。根據原外經貿部《關于執行〈中外合作經營企業法實施細則〉若干條款的說明》，其他方式是指允許外國合作者提取合作企業固定資產折舊費。外國合作者提取合作企業固定資產折舊費而使該企業資產減少的，外國合作者必須提供由中國境內的銀行或金融機構（含中國境外的銀行或金融機構在中國境內設立的分行或分支機構）出具的相應金額的擔保函，保證合作企業的償債能力。上述規定存在以下缺陷：（1）如果中外合作企業是有限責任公司，就不能要求合營方承擔認繳的出資額以外的責任。有限責任的基本內涵就是股東以其認繳的出資額對公司的債務承擔責任。尤其是《中外合作經營企業法》規定外國合作者提前收回投資，中方合作者也要因此和外國合作者一樣承擔債務責任，不盡合理；（2）以提取折舊的方法提前收回投資違反《企業財務準則》和《企業財務制度》，固定資產折舊是固定資產的價值轉移形式，它首先轉移到產品成本或經營成本中，然后通過銷售收入或營業收入而獲得補償，以保證企業的資本維持，提走固定資產折舊會違反資本維持原則；（3）銀行和金融機構為用提取折舊的方法提前收回投資出具保函不可行，因為銀行和金融機構出具保函需要有反擔保，如果由中外合作企業出具反擔保，上述擔保就沒有意義，而且出具保函時，保函的受益人還沒有產生；（4）境外合作方提前收回投資以中方合作方取得合作企業清算時的剩余資產為前提貌似公平，實則對中方合作者不利。雖然合作合同約定剩余資產歸中方合作者，但如果屆時合作企業清算債務后沒有剩余資產，這個約定就不能給中方合作者帶來利益；即使清算時合作企業有剩余資產，但這些資產通常都是機器設備，這些機器設備使用多年后的殘值很低，甚至是應當淘汰的機器設備，同樣不能給中方合作者帶來利益。
二、外資企業和我國企業法制協調的路徑
統一的法律體系是法所調整的社會關系統一性的內在要求。法律體系是慎密的邏輯體系，法律沖突只應該發生在不同的法域之間，在同一法域內產生法律沖突，就意味著法律調整的必要。上述沖突表面上是法律條文的沖突，實際上是我國企業法律體系的沖突。我國已經成為引進外資最多的發展中國家，外商投資企業在我國經濟中已經是半壁江山，在根本上解決這類沖突已經成為必要。從制度演化分析的視角來看，制度生成和型構的過程本質上是演化的，這一過程并不是傳統達爾文進化論意義上的無意識演化過程，相反，它是一種基于認知進化并和主體存在相關性的有意識演化過程。[2]
首先是企業法律制度的統一，將外商投資法律統一于由公司法律制度、合伙法律制度、個人獨資企業法律制度構成的企業法律制度。隨著我國《公司法》、《合伙法》和《個人獨資企業法》的頒布和不斷完善，我國企業的法律形態構成的趨向已經明朗：企業將分為公司、合伙和個人獨資企業三種法律形態，并分別由《公司法》、《合伙法》和《個人獨資法》分別調整。這也符合國際上企業法律分類的一般標準。由于公司、合伙和個人獨資企業的企業分類所具有的科學性和涵蓋性，它被許多學者視為至善的甚至是唯一的法定企業形態，為世界各國廣泛適用。[3]法律在反映一定的統治階級意志的同時，還具有一些超越時間和空間，超越種族、宗教信仰和文化背景差異的共同價值。[4]盡管在我國企業法領域還存在不合理的二元立法體系，即存在現代企業制度構建中產生的《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業法》體系，還存在以往按照所有制標準建立起來的《全民所有制工業企業法》、《城鎮集體所有制企業條例》、《鄉村集體所有制企業條例》、《私營企業條例》、《個體工商戶條例》體系，我們還面臨著將以往的以所有制為標準的的企業立法體系融入現代企業立法體系的繁重任務，但是，這種融入只是時間問題。所有制只能反映企業的經濟屬性，不應該是劃分企業法律形態的標準，劃分企業法律形態的標準應當是企業產權組合的方式。就內、外資企業法律制度的協調而言，我國統一的企業法律制度需要明確《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業法》和外商投資企業法的主次關系，外商投資企業的法律責任、資本制度、組織結構、分配制度必須適用《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業法》的規定，外商投資企業法是我國統一的企業法律制度的補充，是外資管理法。外商投資企業法的主要內容是準入領域、批準程序、股權比例、保護措施、優惠待遇等。另外，我國將外商投資企業立法分割為中外合資企業法、中外合作企業法、外商獨資企業法也缺乏邏輯上的合理性，在國際上也很少有先例。中外合資企業法、中外合作企業法、外商獨資企業法的法律規則許多是相同的，分別立法會造成大量的重復，人為的切割會造成法理上的沖突。
其次是企業法律形態的統一，將中外合資企業、中外合作企業、外商獨資企業分別融入公司、合伙、個人獨資企業這三種企業法律形態。中外合資企業、中外合作企業、外商獨資企業只是說明企業的資本來源，不能用來表述企業的法律形態。但我國長期來將中外合資企業、中外合作企業、外商獨資企業視為一種企業的法律形態，在工商登記中也是獨立的企業類型。筆者認為，現有中外合資企業就是有限責任公司或股份有限公司，應由《公司法》管轄。中外合作企業則應當區別對待：股權型合營和契約型合營的標準在于合營企業有無注冊資本，合作經營企業如有注冊資本，就是公司；沒有注冊資本的中外合作企業就是合伙企業。我國原《合伙法》只承認自然人作為合伙人的企業，不承認法人作為合伙人的企業。根據修改后的《合伙法》第2條規定，合伙企業的合伙人可以是自然人，也可以是法人。所以，將無論是自然人還是法人作為合伙人的中外合作企業納入合伙法的管轄，已經沒有任何法律障礙。否則，就會得出一個荒唐的結論：我國的《合伙法》只能管轄境內自然人和法人成立的合伙企業，不能管轄境外或國外的自然人和法人成立的合伙企業。外商獨資企業可以是公司，也可以是合伙，還可以是個人獨資企業。一個境外或國外的自然人作為投資主體的外商獨資企業，就是個人獨資企業。根據我國《個人獨資企業法》的規定，個人獨資企業是一個自然人投資設立并對企業債務承擔連帶責任的企業，但又規定不適用于外商獨資企業。作為個人獨資企業投資主體的自然人，在法律上并沒有國籍的限制。而現在卻存在這樣一種不公平的情況：我國的自然人單獨成立的企業只能是個人獨資企業，業主須承擔連帶責任；境外和外國的自然人在我國的單獨成立的企業可以是外商獨資企業，法律上將其納入有限責任公司，投資者只承擔有限責任。數個境外或國外的自然人或法人成立的外商獨資企業如有注冊資本，就是有限責任公司或股份有限公司；如果沒有注冊資本，就是合伙企業。根據2006年以后開始實施的《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》，外商投資企業在注冊登記時將分為有限責任公司和股份有限公司兩種企業類型，這是我國企業法律制度的重大進步，表明我國管理部門正在努力實現內、外資企業法律制度的統一。但是，該《規定》又規定，公司登記機構在“有限責任公司”后相應加注“中外合資”、“中外合作”、“外商合資”、“外國法人獨資”、“外國非法人經濟組織獨資”、“外國自然人獨資”、“臺港澳與外國投資者合資”、“臺港澳與境內合資”、“臺港澳與境內合作”、“臺港澳合資”、“臺港澳法人獨資”、“臺港澳非法人經濟組織獨資”、“臺港澳自然人獨資”等字樣，在“股份有限公司”后相應加注“中外合資，未上市”、“中外合資，上市”、“外商合資，未上市”、“外商合資，上市”、“臺港澳與外國投資者合資，未上市”、“臺港澳與外國投資者合資，上市”、“臺港澳與境內合資，未上市”、“臺港澳與境內合資，上市”、“臺港澳合資，未上市”、“臺港澳合資，上市”等字樣。另外還可以加注“外資比例低于25%”、“A股并購”、“A股并購25%或以上”等字樣。這一規定的不足是其仍然排除了外商投資企業作為合伙企業和個人獨資企業的可能性，所有的外商投資企業都是有限責任公司或股份有限公司，這是和統一的《公司法》、《合伙法》《個人獨資企業法》構成的企業法律體系和立法宗旨相悖的。據路透社報道，我國政府計劃推出新法規，允許外國公司或個人在中國境內設立合伙企業。⑤我國的立法實踐已經表明，統一內、外資企業立法是完全可能的。自1994年來，我國已經頒布了許多統一適用于內、外資企業的法律，如《票據法》、《對外貿易法》、《勞動法》、《擔保法》、《保險法》、《合同法》、《仲裁法》、《企業所得稅法》、《勞動合同法》等。
三、統一企業法制下中外合資企業的特殊規則
企業法制的統一并不意味著抹去所有外資企業和內資企業之間的差異。我們完全可以在保證法制統一的前提下，保留中外合資企業的某些特殊規定。
首先是中外合資經營企業股權轉讓的特殊性。股份的可轉讓性是公司制度優越性的重要體現，也是公司法律制度的基本原則。股份有限公司是典型的資合公司，其以公司的資本為信用基礎，股東的人身關系比較松散，所以，在股份有限公司中股份轉讓幾乎沒有任何限制。在有限責任公司中，雖然股份的轉讓通常會有一些限制，通常表現為需要擁有半數股份以上股東的同意和原股東的優先購買權。但是，公司內部股東之間轉讓股份是沒有限制的，而且，當股東向原股東以外的人轉讓股份時，原股東只有兩個選擇，要么自己受讓股份，要么同意這樣的轉讓。所以，即便在有限責任公司里，股份依然具有可轉讓性。我國現行法律對外商投資股份有限公司的股權轉讓沒有特殊的規定，對中外合資經營的有限責任公司的股權轉讓則有嚴格限制，除了其他合營方的優先購買權外，合營一方轉讓股份，必須取得其他合營方的同意。筆者認為，外商投資股份有限公司的股權轉讓應當適用《公司法》、《證券法》的一般規定，外商投資有限責任公司由于其具有更加明顯的人合性，其關于股權轉讓的特別限制是合理的。人合公司是指以個人信用為基礎的公司。凡公司之經濟活動，著重在股東個人條件者，為人合公司。此種公司，其信用基礎在人——股東，公司是否能獲得債權人之信用，不在公司財產之多少，需視股東個人信用如何而定。人合公司有以下特點：（1）合伙性明顯，無限公司本質上很像合伙；（2）股東地位轉移困難，因為人合公司注重股東的個人條件；（3）企業經營和企業所有合一，在人合公司中，企業的所有人就是企業經營人，即股東都可以參與公司的經營。[6]筆者同時認為，外商投資有限責任公司在股權轉讓上的特別限制并沒有否定股權的可轉讓性，因為合營各方之間的相互轉讓還是自由的，合營一方經其他合營方同意向第三人轉讓的可能性仍然是存在的。
其次是中外合資企業法人治理結構的特殊性。狹義的公司治理就是公司機關為了公司的利益而進行的管理活動和管理過程。公司法人治理結構是國家治理的縮影。按照三權分立的原則，現代公司的法人機關是依法行使公司決策、執行和監督職能的機構的總稱。它們分別是行使決策權的股東會、行使經營權的董事會和行使監督權的監事會。[7]法人具有自身的組織體，這個組織的意志是不同于團體中個人的意志，而且法人意旨是由法人機關來實現的。根據我國外商投資企業的相關法律，我國的外商投資企業適用不同的法人治理結構，外商投資有限責任公司中只有董事會，沒有股東會和監事會。筆者認為，這種特殊的法人治理結構有其合理性。這種治理結構并沒有妨礙決策權、經營權和監督權的正當行使。在外商投資的有限責任公司中，董事會成為決策機構，而經營權主要由其聘任的總經理行使。董事會實際上也行使監督權，這種監督權表現為對經理的監督和在董事會中合營各方的權利制衡。確實，在外商投資的有限責任公司董事會的決策中，合營各方是通過其委派的董事表達其意志的；和一般的有限責任公司股東會行使決策權有所不同，董事會的決策取決于董事人數比例，而不是股份比例，董事人數只能大至反映股權比例，不能精確反映股權比例。筆者認為，這兩種決策程序只有量的差異，沒有質的區別，其仍然體現資本多數決的基本原則。三十多年的實踐證明，這種簡約的法人治理結構是有效率的。而且，我國《公司法》也為建立靈活的法人治理結構預留了足夠靈活的空間。如有限責任公司可以用執行董事取代董事會，可以用監事取代監事會。國有獨資公司中可以不設股東會，其職能由董事會行使，其監督機構也不是內設的，而是外派機構。
最后是中外合資企業的存續期限的特殊性。永久存續是公司的又一基本特征。相對于合伙企業來說，公司強調的是資本的聯合，因此，股東轉讓股份、死亡或破產都不影響公司的存續。公司可以存續到股東決定解散公司。[8]外商投資的有限責任公司則通常有經營期限。我國原《中外合資企業法實施條例》規定，合資經營企業必須有經營期限。1990年《合資法》修改時已經規定合資企業的經營期限可以根據不同行業作不同的規定。有些行業的合資企業必須有經營期限，有些行業的合資企業可以不規定經營期限。所以，原《中外合資企業法》和《中外合資企業法實施條例》關于合營期限的規定是不一致的。根據1990年《合資經營企業經營期限暫行規定》，服務性行業、土地開發或經營房地產行業、資源勘探開發行業、國家限制投資行業等，必須規定經營期限，其他行業可以不約定經營期限。現行《中外合資企業法實施條例》規定，合資企業的經營期限，按照《中外合資經營企業經營期限暫行規定》辦理，改變了原來法律規定不統一的現象。中外合資經營企業和中外合作經營企業通常是為了特定的項目和特定的目的成立的，其有一定的經營期限是合理的。
注釋:
[1]參見虞政平《股東有限責任-現代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第12頁。
[2]顧自安：《制度發生學探源：制度是如何形成的？》，見《法學時評網》2005年12月15日。
[3]漆多俊：《市場經濟企業立法觀》，武漢大學出版社2000年版，第109頁。
[4]賀航洲：《論法律移植與經濟法制建設》，載《中國法學》1992年第5期。
[5]李佩瑜編譯：《中國擬出臺新規允許外國公司在華設立合伙企業》，參見路透社中文網2009年9月3日。
[6]柯芳枝：《公司法論》，中國政法大學出版社2004年版，第11頁。
外商投資企業法實施細則范文第3篇
【關鍵詞】合同未生效；合同拘束力；報批義務
一、引言——問題的提出
甲、乙、丙、丁、戊五個股東欲投資設立一中外合資經營企業。甲、乙系中國人，丙、丁、戊系外國人。各方通過合同、章程對合資事項進行了約定。章程中明確，甲、乙各占股份30%，丙占20%，丁、戊各占10%；任何一方如將股份轉讓給股東以外的第三人，必須經其他股東過半數同意。該合同、章程經審批機關審批同意，企業于是得以成立。
甲在企業成立兩年后與另一人己（中國人）簽訂股權轉讓合同，約定將其在合營企業中的全部股權以10萬元的價格轉讓給己。該合同獲得了乙、丁、戊同意。其后，己交付了轉讓款。但甲因股價上漲，拒絕辦理報批手續，己在與甲協商未果情形下向法院提訟，要求甲履行合同。甲提出，因股權轉讓合同未經行政機關審批，應屬無效。作為己或己的律師，我們應提出怎樣的建議呢？
二、合同的效力——無效與未生效
上述案例，雙方當事人的主要爭議點在于股權合同的效力問題。所以筆者認為，解決上述問題，首先應該探討合同效力，特別是合同無效與未生效的區別問題。合同的生效、可撤銷、效力待定與無效，在我國合同法上已有較為明確、相對充分的規定，而且也并不是本文所要關注的重點。我們著重探討無效與未生效的區別。合同無效，在我國《合同法》第52條①已有明確規定。而合同未生效則是學理上的概念。廣義上的合同未生效包括合同無效與狹義的合同未生效。為方便探究，本文采用狹義的概念——合同成立之后，因未報審批或審批未通過；生效條件未成就；期限未到達而致使合同不能發生應有法律效力的情形。適用于本案的是第一種情形。值得注意的是，合同無效的判定主體為法院，即使在法律、行政法規規定需要報批的情形中，行政機關發現有關合同違反合同法第52條而不予批準時，該合同仍為未生效，行政機關不能徑自判定合同無效。舉重以明輕，在當事人一方不履行報批義務時，合同的效力亦應屬未生效。
區分了合同無效與合同未生效，筆者認為還要區分一組概念——合同拘束力和合同法律效力。對于兩者的區別，臺灣學者王澤鑒做出過精辟論述：“前者是指除當事人同意外或有解除原因外，不容一造任意反悔請求解約，無故撤銷；后者則是指基于契約而生的權利義務。契約效力的發生，以契約有效成立為前提；契約通常于其成立時，即具有拘束力。”②與此類似，日本學者星野英一也持類似觀點，他認為合同的拘束力與合同嚴守原則等同，認為合同一旦依法締結，就必須遵守，不得單方面變更或取消③。合同因未報審批而未生效，是否不產生任何法律效果？答案是否定的。原因就在于，合同成立之后的拘束力。既然合同有拘束力，那么是否意味著案件中己方可以請求甲履行報批義務呢？在甲不履行報批義務時，己是否享有損害賠償請求權？如果享有，其請求權的內容為何？其請求權的法理基礎為何？
三、合同拘束力下的報批義務和賠償請求權的法理基礎
在明確了合同拘束力后，上述案件明朗了許多。但似乎仍有一層不得不挑開的薄紗——是否因為合同具有拘束力就判定甲有報批的義務呢？雙方簽訂股權轉讓協議，因甲貪圖股權差價而使合同遲遲不得生效，按一般情理，理應由甲方履行積極義務。但從學理上仔細探究，質疑這種觀點的理論也頗有道理。比如臺灣學者蘇永欽認為，盡管生效要件的欠缺是可以補正的，但是，僅僅合意既不發生任何具體權利義務，也還不能課予當事人補正的義務——除非雙方當事人先有“預約”。因此在債權契約，確實會發生締約人已受合意拘束，但既不能打退堂鼓，又無積極使契約生效的義務，這樣不尷不尬的狀態，一直到契約生效為止。對于這種有拘束而無義務的狀態，蘇永欽教授是這么看待的：如果生效要件是當事人自己約定的，即意味當事人有意在交易協商已經大體成熟而仍有若干不確定因素時，把這些不確定因素變成條件，而先確定交易的拘束力。此時，有拘束力而無義務的狀態正符合當事人的利益，自無不妥；在法律規定生效要件的情形，盡管多數情形下，當事人既已作成合意，縱無法律“義務”，也會有現實“利益”去主動補正欠缺的要件，使契約發生效力，而不會滯留于不生效的狀態。④蘇教授的這一觀點秉承了一個理念：既然法律不強迫認定此時的合同狀態為無效，那么也自無必要強迫合同實現——以強加給一方當事人積極義務的方式。
與上述觀點相反，也有學者持合同的拘束力可以產生報批義務的觀點。例如趙旭東教授就認為，合同的法律約束力，應是法律賦予合同對當事人的強制力，即當事人如違反合同約定的內容，即產生相應的法律后果，包括承擔相應的法律責任。合同約束力是當事人必須為之或者不得為之的強制狀態，主要表現為：1、當事人不得擅自變更或者解除合同；2、當事人應按合同約定履行其合同義務；3、當事人應按照誠實信用原則履行一定的給付義務，如完成合同的報批、登記手續，以使合同生效；不得惡意影響附條件法律行為的條件成就或不成就，不得損害附期限的法律行為的期待利益。將合同的效力區分為廣義上的合同效力與狹義上的合同效力：前者是指合同的約束力，它存在于合同自成立至終止的全過程，合同有效和合同無效中的“效力”，非指當事人對合同權利與義務的實際享有與承擔，而是指合同的法律約束力，這正是《合同法》第56條前段關于“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力”的立法根據；后者則是指合同約定的權利義務的發生或消滅，它存在于合同自生效至失效的全過程。根據上述觀點，似乎可以得出，只要合同成立，即可產生拘束力，當事人也應根據誠信義務完成報批。
筆者認為，當事人就報批義務作出明確規定時，有關報批義務的條款理應獨立于合同本身的效力。這一點類似于合同爭議的解決條款。⑤當事人應依法履行合同報批義務自無疑問。問題在于，當事人未在合同中約定，也未形成補充約定的情形下，如何解決此類問題。對于合同成立后僅有形式上的拘束力而沒有實質的拘束力的觀點，筆者持懷疑態度。以附生效條件的合同為例，在條件成就前，合同雖已成立，但未生效，然而合同不僅產生任何一方不得撤銷或者解除合同的形式拘束力，而且會產生當事人不得阻止條件成就這一實質性的消極義務。這一規定的法理基礎在于使合同得以順利實現，符合誠實信用的原則和市場效益的理念。附條件的合同中設定了禁止一方當事人阻礙條件實現的消極義務，那么在須經審批的合同中，為什么不能設定要求阻礙合同生效的一方當事人報批的積極義務呢？德國學者在合同成立而未生效的場合下，以期待權為視角做出了精辟的論述——雖然當事人無法享有合同約定的權利，但卻已經取得了相應的期待權，該期待權理應受到法律的保護。⑥從反面講，在附生效條件的情形下，當事人惡意阻止條件形成屬于對該期待權的侵害，而在合同須經行政審批才能生效的場合，能夠報批而不履行報批義務同樣也是對該期待權的侵害。因此，即使當事人不加以約定，當事人也仍然存在報批義務。
對于報批義務的定性，筆者認為將之歸為從給付義務應無疑問。需要指出的是，其并非先合同義務。所謂先合同義務，是指合同雙方開始商榷到合同生效之時的合同義務。當事人僅僅履行不作為的消極義務很難使合同得以成立。違反先合同義務，侵害一方當事人的期待利益，另一方應承擔的是締約過失責任。⑦具體而言，先合同義務是指為使合同成立或生效而普遍存在的保障性義務，是一般合同成立或生效所理應具備的，比如保密義務、告知義務、協（下轉封三）（上接第196頁）助義務等。其只能依據一般標準而模糊的界定，并不能一一列舉，其履行也主要依靠當事人自愿實施，不履行先合同義務并不能成為單獨的訴訟請求。不履行先合同義務所造成的損失只能歸結為締約過失責任進行求償。而本文所討論的報批義務則是一般情形所不能包含的促成合同生效的義務，如果不賦予受害方當事人相應的訴權及強制履行請求權，那么報批義務將只留于形式，不符合債權人保護的宗旨。所以不能將歸入先合同義務，而應單獨進行立法規制。⑨
在不履行報批義務的司法救濟方面，筆者認為，《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》的規定8在現行的法律框架下，尚屬完備。過錯一方理應賠償股權轉讓合同訂立時與提訟期間的股權轉讓款的差價、股權收益以及對方當事人的其他合理損失。筆者在此不贅。
三、現行有關法律的沖突及不足
我國《合同法》第44條規定，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。第45條規定，當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。第46條規定，當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效。可見，與附條件及附期限的合同一樣，需經審批、登記的合同在成立后并未生效。最高人民法院的《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》的第9條對此也進行了清晰的界定：“依照合同法第四十四條第二款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。”既然外商投資企業股權轉讓合同的成立與生效予以分離，在未經審批前，該合同就應被認定為未生效。然而，根據《中外合資經營企業法實施細則》第20條之規定，合資企業股東股權轉讓，如未經審批機構批準，轉讓無效。《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》第3條也規定，企業投資者股權變更應遵守中國有關法律、法規，并按照本規定經審批機關批準和登記機關變更登記，未經審批機關批準的股權變更無效。這里的沖突如何解釋，司法又如何適用？
筆者認為，首先，《合同法》第44條并未將應審批而未辦理審批手續的合同認定為無效，而僅是認定不生效。相對于《實施細則》而言，《合同法》屬于法律范疇，而《實施細則》歸屬于行政法規。顯然，從法的位階分析，位階低的行政法規如與位階高的法律發生沖突，應當以法律為準。其次，《中外合資企業法》對股權轉讓合同效力問題并未涉及，而《實施細則》作為解釋性的規定，僅限于對《中外合資企業法》抽象規定予以細化、說明，并無權力作擴張性規定。因此，《實施細則》關于外商投資企業股權轉讓無效的規定不具有可適用性。再次，根據《合同法》第52條第5款之規定，合同違背法律、行政法規的強制性規定無效。《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》僅系部門規章，其無權認定股權轉讓合同的效力。
《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》的出臺在一定程度上也解決了上述的法律沖突，但其本身也有不足。《規定》吸取了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》⑩中的最新規則，其規定在股權轉讓糾紛中若有報批義務的轉讓方與外資企業拒絕履行報批義務的，人民法院可以依據受讓方的請求判令由受讓方自行報批。但是，這種間接履行的方式無疑需要相關審批部門的配合，因為在現行審批制度下，報批的主體是企業，且需要備齊所有文件，包括董事會決議、章程的修改等事項。在現有關于外資股權變更的相關規則未作改變的情況下，審批部門一般不會接受非報批主體的報批材料，而另一方面當受讓人無法獲取全部報批材料的情況下，恐怕法院也無法依據強制執行程序強令行政機關作出變更登記，那么這種情況下的法院判決就有淪落為空文之嫌。這一方面是十分值得我們努力完善的。
結論
外商投資企業股權轉讓須經行政審批方能生效，此處行政審批為特殊生效要件，未經行政審批包括一方當事人不報相關部門審批的合同成立但未生效。此時該方當事人負有報批義務，該報批義務的產生不以當事人事先約定為要件。該報批義務不屬于先合同義務，其應為具有獨立可訴性的促成合同生效的義務。違反該義務給另一方當事人造成的損失，應按《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》的規定進行賠償。
注釋：
①《合同法》第52條：第五十二條有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。
②參見王澤鑒：《債法原理（1）：基本原理·債之發生》，中國政法大學出版社2001年版，第193頁。
③參見[日]星野英一：《日本民法概論·Ⅳ·契約》，姚榮濤譯，劉玉中校訂，臺灣三民書局1998年版，第18頁。
④參見蘇永欽：《私法自治中的經濟理性》，中國人民大學出版社2004年版，第160頁。
⑤劉貴祥：《論行政審批與合同效力——以外商投資企業股權轉讓為線索》，中國法學，2011年第2期。
⑥德國學者拉倫茨教授明確指出：“就像我們所看到的，這時他實際上已負有義務，不從事任何有害于受益者的權利的行為，……，如果由于上述義務承擔者的過錯而沒有遵守上述義務，則他還要承擔一個損害賠償責任。”
⑦有觀點認為，先合同義務分為合同成立前的先合同義務和成立后生效前的先合同義務。前者發生于磋商階段，違反前者承擔締約過失責任。后者并非磋商階段，違反之并不承擔締約過失責任，故有學者認為應確立效力過失責任。筆者并不同意這一提法。違反先合同義務，不論是哪一階段的先合同義務，都應承擔締約過失責任。更重要的一點，筆者在根本上不認同其將報批義務定性為先合同義務。此觀點參見毛海波：《外商投資企業股權轉讓若干疑難問題探析》，法治研究，2010年第10期。
⑧另外，筆者認為，不論當事人對報批義務有沒有約定，其均屬于合同義務，即便須經行政審批的合同因未經審批而未生效，也不影響報批義務的效力。
⑨第五條 外商投資企業股權轉讓合同成立后，轉讓方和外商投資企業不履行報批義務，經受讓方催告后在合理的期限內仍未履行，受讓方請求解除合同并由轉讓方返還其已支付的轉讓款、賠償因未履行報批義務而造成的實際損失的，人民法院應予支持。
第六條 外商投資企業股權轉讓合同成立后，轉讓方和外商投資企業不履行報批義務，受讓方以轉讓方為被告、以外商投資企業為第三人提訟，請求轉讓方與外商投資企業在一定期限內共同履行報批義務的，人民法院應予支持。受讓方同時請求在轉讓方和外商投資企業于生效判決確定的期限內不履行報批義務時自行報批的，人民法院應予支持。轉讓方和外商投資企業拒不根據人民法院生效判決確定的期限履行報批義務，受讓方另行，請求解除合同并賠償損失的，人民法院應予支持。賠償損失的范圍可以包括股權的差價損失、股權收益及其他合理損失。
第七條 轉讓方、外商投資企業或者受讓方根據本規定第六條第一款的規定就外商投資企業股權轉讓合同報批，未獲外商投資企業審批機關批準，受讓方另行，請求轉讓方返還其已支付的轉讓款的，人民法院應予支持。受讓方請求轉讓方賠償因此造成的損失的，人民法院應根據轉讓方是否存在過錯以及過錯大小認定其是否承擔賠償責任及具體賠償數額。
第八條 外商投資企業股權轉讓合同約定受讓方支付轉讓款后轉讓方才辦理報批手續，受讓方未支付股權轉讓款，經轉讓方催告后在合理的期限內仍未履行，轉讓方請求解除合同并賠償因遲延履行而造成的實際損失的，人民法院應予支持。
⑩《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第八條：依照法律、行政法規的規定經批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務辦理申請批準或者申請登記等手續的一方當事人未按照法律規定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項規定的“其他違背誠實信用原則的行為”，人民法院可以根據案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續；對方當事人對由此產生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任。
參考文獻：
[1]王澤鑒.債法原理（1）：基本原理·債之發生[M].中國政法大學出版社，2001.
[2][日]星野英一.日本民法概論·Ⅳ·契約[M].姚榮濤譯，劉玉中校訂，臺灣三民書局，1998.
[3]蘇永欽.私法自治中的經濟理性[M].中國人民大學出版社，2004.
[4]劉貴祥.論行政審批與合同效力——以外商投資企業股權轉讓為線索[J].中國法學，2011（2）.
[5]毛海波.外商投資企業股權轉讓若干疑難問題探析[J].法治研究，2010（10）.
[6]蔡立東，李曉倩.行政審批與合資企業股權轉讓合同的效力[J].吉林大學社會科學學報，2010（6）.
[7]許凱.我國外資法律的最新發展與困境解析[J].西部法學評論，2011（2）.
[8]陳筱潔.外商投資企業股權轉讓若干法律問題研究[J].研究與爭鳴.
[9]葉軍.外商投資企業股權轉讓若干法律問題的思考[J].河南省政法干部管理學院學報，2003（2）.
外商投資企業法實施細則范文第4篇
中華人民共和國外商投資企業和外國企業所得稅法6第5條規定:外商投資企業的企業所得稅按應納稅的所得額計算,稅率為30%;地方所得稅按應納稅的所得額計算,稅率為3%。0[3]因此,外商投資企業在中國國內的所得稅總體需要交納33%的所得稅率。(2)區域性的優惠。根據5中華人民共和國外商投資企業和外國企業所得稅法6,中國在區域性的優惠體現在如下幾個方面:設在經濟特區的外商投資企業,在經濟特區設立機構、場所從事生產、經營的外國企業和設在經濟技術開發區的生產性外商投資企業,按15%的稅率征收企業所得稅。設在沿海經濟開發區和經濟特區、經濟技術開發區所在城市的老市區的生產性外商投資企業,按24%的稅率征收企業所得稅。設在沿海經濟開發區和經濟特區、經濟技術開發區所在城市的老市區或者設在國務院規定的其他地區的外商投資企業,屬于能源、交通、港口、碼頭或者國家鼓勵的其他項目的,可以按15%的稅率征收企業所得稅,具體辦法由國務院規定。(3)對生產性企業的優惠。對生產性外商投資企業,經營期在十年以上的,從開始獲利的年度起,第一年和第二年免征企業所得稅,第三年至第五年減半征收企業所得稅,但是屬于石油、天然氣、稀有金屬、貴重金屬等資源開采項目的,由國務院另行規定。(4)對外資企業再投資實施退稅優惠。根據中國5外商投資企業和外國投資企業所得稅法實施細則6的規定,外商投資企業的外國投資者,將從企業取得的利潤直接再投資于該企業,增加注冊資本,或者作為資本投資開辦其他外商投資企業,經營期不少于5年的,經投資者申請,稅務機關批準,退還其再投資部分已繳納所得稅的40%稅款0[4]。老撾在建國的最初也設立了以所得稅為核心的稅率機制,規范國內企業和投資企業、外國企業的稅收工作。老撾政府對投資者的優惠政策主要是減免利潤所得稅及進口生產原料、設備和交通工具的關稅,滿足投資者在土地和自然資源使用以及國內勞務使用的需求,同時在居住和進出境方面給予便利。通過對中國和老撾的稅收法規的考察可以看出兩國的稅收法規體現了不同的特點:(1)中國的稅收法律制度更加系統化。出于吸引外資的目的,中國的稅收法規制定了以所得稅為核心,以地域優惠、行業優惠、再投資優惠為輔助的稅收制度。中國的經驗也表明,過去的改革及稅收制度的建立是成功的,不僅吸引了外資,而且保證了國內稅收的增大。老撾的稅收立法有其特殊性,由于發展程度較低,所以在整體的立法體系上還有待完善。目前,老撾國內還沒有形成完備的針對外資的稅收體系,除去個別的規定,國內企業和國外企業統一使用單一的稅法。對于這種現狀的分析,不能離開客觀的經濟和社會背景,中國設立地域稅收優惠和行業稅收優惠是基于中國東部與西部、沿海與內陸、中心城市與邊界城市發展不均衡的客觀現實以及中國的行業發展不均衡的現實。老撾由于地域較小而且行業發展的差異不大,所以在稅收法規的設立上沒有制定相關的優惠措施。老撾在稅收的很多方面實施了國民待遇,對于國內企業和國外企業采取統一的稅收措施,應該說這種措施符合經濟一體化的要求,同時也為老撾申請加入WTO打下了基礎(老撾正在申請加入WTO)。不過老撾的稅收法律過于簡單,特別是沒有注意到外來企業的特殊性,不利于吸引更多的外來資金促進老撾的經濟發展。所以從這個層面來看,老撾稅收政策的設立需要改善。(2)老撾的所得稅率過低。中國的所得稅率是30%,從世界范圍看這個稅率已經屬于較低的稅率,而老撾的所得稅率規定為20%。由吸引外資的角度或許可以起到一定的作用,不過過低的稅率會影響政府的財政收入。
中國與老撾在投資領域的限制之比較
投資領域的限制主要是指限制外資在某些領域中的股權比例(占少數股權),有些國家還有針對不同的領域、特別適用于或針對外國投資者的標準、機構設立或管制性審批方面的要求。0[5]一般發達國家在某些部門,特別是在服務部門,對外國投資存在著不同形式的限制。這些部門包括銀行、保險、通訊、交通運輸、農業、自然資源開發等。發展中國家一般對這些十分重要的行業,或者在本國已有一定發展基礎、需要重點保護的行業,對外國投資予以限制。中國依據5指導外商投資方向暫行規定6第6條,屬于下列情形之一的外商投資項目,列為限制類投資項目:(1)屬于國內已開發或者已引進技術,生產能力已能滿足國內市場需求的;(2)屬于國家吸收外商投資試點或者實行專賣的產業的;(3)屬于從事稀有、貴重礦產資源勘探、開采的;(4)屬于需要國家統籌規劃的產業的;(5)屬于國家法律、行政法規規定限制的其他項目[5](P184)。根據5老撾人民民主共和國促進和管理外國在老撾投資法6第2條規定:外國投資者可以在各經濟領域進行生產和貿易性投資。但違反老撾法律,有礙國家安全,對環境、健康和民族文化有害的除外。0[6]一些對國家安全,對經濟或社會有重大影響的經營領域,要由國家嚴格控制,除此之外,政府可能會在各個階段進一步規定有控制的經營領域。僅為老撾公民保留的經營領域,政府將另行做出規定。
中國與老撾的股權比例限制之比較
老撾對股權比例的限制以法律規定:來老撾投資者的合同規定資金可以占雙方出資總額的99%,但最低不能少于30%。聯營雙方可以一次清出資額,也可以按合同經雙方協商一致后,在合同中規定的生產期限內分批付清,逾期未付清者應支付延期利息或賠償損失。中國依5中華人民共和國中外合作經營企業法實施細則6第17條規定,在依法取得中國法人資格的合作企業中,外國合作者的投資一般不低于合作企業注冊資本的25%。在不具有法人資格的合作企業中,對合作各方向合作企業投資或者提供合作條件的具體要求,由對外貿易經濟合作部規定。根據5中外合資經營企業合營各方出資的若干規定6,合營合同規定一次交清出資的,合營各方應自營業執照簽發之日起6個月內交清,合營合同中規定分期交付出資的,合營各方第一期出資不得低于各自認繳出資額的15%,并且,應當在營業執照簽發之日起3個月內交清,否則,經過1個月的催繳期,違約方視同自動放棄在合營合同中的一切權利,自動退出合營企業。在這種情況之下,守約方一方面可以另找合營者承擔合營合同中的權利和義務,另一方面,可以依法要求違約方賠償因未繳付或未繳清出資所造成的經濟損失[7]。
外商投資企業法實施細則范文第5篇
關鍵詞：外資比例；企業性質；外資政策
中圖分類號：F74文獻標識碼：A文章編號：1672-3309（2009）02-0047-03
外國投資法是東道國外資政策的重要體現，外國投資法的制定和完善有利于改善一國的投資環境尤其是法制環境，有利于維護投資主體公平、有序競爭和投資要素的合理流動，發揮外國直接投資在優化產業結構、推動技術升級和促進經濟發展的作用，同時也是規制外國投資，保護民族工業，維護國家經濟安全和社會穩定的重要途徑。對外國直接投資進行促進和規制是東道國外國投資立法的兩個主要取向，而對外國投資者投資比例的限制則是政府規制外國直接投資活動的重要表現。從企業層面來看，外資比例是投資者即外國投資者與我國合作方自主決定的事項，主要關系到投資人在投資企業中的決策影響、利潤分配以及責任承擔的比重問題，選擇多數比例的投資者可能是出于保護自有技術，主導企業管理決策等方面的考慮，而基于減少投資風險和保有現金流暢通的考慮，投資人也可能選擇持有相對少數股份；從國家層面來看，外資比例是政府規制外國直接投資的重要體現，在外商投資企業審批方面都有廣泛的運用。
一、 早期對于外資比例與企業性質的規定
在我國的外資立法中，關于外資股權比例“一般不低于企業注冊資本的25%”的規定很有特點，在其他國家相關立法中比較少見。上述規定始見于1979年的《中外合資經營企業法》，該法第4條第2款規定，在合營企業的注冊資本中，外國合營者的投資比例一般不低于25%。在此后的《中外合作經營企業法實施細則》中也有類似的規定。這是我國對于新設外商投資企業的規定。作為外商直接投資的一種重要方式，并購行為在我國外國直接投資總量中所占的比重日益增加，關于外資比例“一般不低于25%”的類似規定在早期并購規范中也可見到。例如，《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》第5條規定，除非外方投資者向中國投資者轉讓其全部股權，企業投資者股權變更不得導致外方投資者的投資比例低于企業注冊資本的25%。
對外商投資企業中的外資比例規定“一般不低于企業注冊資本的25%”下限是有其原因的：改革開放之初，我國面臨資金比較緊張的情況，在制定外資政策時，國家希望在給予外商投資企業優惠待遇的同時，能夠吸引到一定數量規模的外國投資。但是，在比較長的時間內，我國外商投資（主要是來自香港特別行政區和臺灣省的資金）的主要領域都是技術含量很低的服裝、鞋帽和箱包加工貿易，這種類型的外商投資企業促進了我國的產品出口和外匯儲備的增加，緩解了我國的資金壓力和勞動就業的問題，但是，加劇了我國的產業結構的失衡，相關技術發展緩慢。
應該注意的是，上述規定中均使用了“一般不低于”而不是“大于”或者“應該大于”的措辭，即外資比例低于25%的外商投資企業是為法律所允許的。但是在外資企業審批和登記的實踐操作中，部分外商投資審批機關和登記機關在比較長的時間內都是以外資比例“大于等于25%”作為外商投資企業的審批和登記標準，即把外資比例低于25%的企業登記為內資企業，具體表現為：一部分是未經外經貿部門審查批準，直接按照內資企業的登記程序，由工商部門登記為內資企業；還有一小部分經地方外經貿部門的審批，登記為外商投資企業。前者被認為是違反了“一般不低于”這種措辭的法律本義和實踐中“只有全部投資都是內資的企業才是內資企業，任何外資比例的企業都不能視為內資企業”的一般看法；后者則被認為屬于違法行政，因為中央審批機關一直明確表示，外國投資者在外商投資企業注冊資本中的出資比例原則上不得低于25%，如有特殊情況確實無法達到25%的，應報國務院批準。
二、 近期對于外資比例與企業性質規定的厘清與突破
不難看出，前述有關外資比例的規定給外商投資企業的審批工作造成了較大程度的模糊和混淆，直到2002年《關于加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》頒布，其規定：外國投資者的出資比例低于25%的，除法律、行政法規另有規定外，均應按照現行設立外商投資企業的審批登記程序進行審批和登記。通過審批的，頒發加注“外資比例低于25%”字樣的外商投資企業批準證書；取得登記的，頒發在“企業類型”后加注“外資比例低于25%”字樣的外商投資企業營業執照。這是我國相關行政機關首次就外資比例與外資企業性質的關系問題，即外資比例低于25%的企業是否需要商務主管部門進行審批，并且能否成為外商投資企業的問題所做出的具體規定。此后，頒布的《外國投資者并購境內企業暫行規定》也作了類似的規定。
在2006年的《關于外國投資者并購境內企業的規定》（以下簡稱《并購規定》）第9條規定，外國投資者在并購后所設外商投資企業注冊資本中的出資比例高于25％的，該企業享受外商投資企業待遇。外國投資者在并購后所設外商投資企業注冊資本中的出資比例低于25%的，除法律和行政法規另有規定外，該企業不享受外商投資企業待遇，審批機關向其頒發加注“外資比例低于25%”字樣的外商投資企業批準證書。筆者認為，《并購規定》是對外資比例（此處特指25%）、外商投資企業性質和外商投資企業待遇三者關系的一個比較好的闡釋和厘清，即企業中外資比例是否高于25%是決定企業能否享受外商投資企業待遇的標準，與企業性質沒有關系。外資比例低于25%的企業也可以通過審批獲得加注的批準證書并登記為外商投資企業。另外，規定也摒棄了“一般不低于”的措辭，改為使用“高于”和“低于”這樣易于理解和操作的詞語，可以看作是相關行政機關對于早期“一般不低于25%”的法律規則的一些突破。但是，對于獲得批準證書是否以外資比例達到某個數量作為條件，《并購規定》并沒有涉及。
隨著資本市場的逐步放開，外國投資者可以通過合格境內投資者間接投資于我國的資本市場。在外資比例與企業性質的問題上，有關外商投資于資本市場的行政法規或行政規章中出現了不同的規定。例如《關于上市公司股權分置改革涉及外資管理有關問題的通知》規定，原外資股股東出售股份導致公司外資股比低于25%但高于10%的，上市公司繼續持有外商投資企業批準證書。原外資股股東出售股份導致上市公司外資股比低于10%的，上市公司需在3個工作日內到商務部和工商管理部門等相關單位依法辦理相關變更手續，上市公司不再持有外商投資企業批準證書。《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》規定，外國投資者進行戰略投資應符合首次投資完成后取得的股份比例不低于該公司已發行股份的10%，在定向發行或協議轉讓完成后，上市公司到商務部領取外商投資企業批準證書。投資者減持股份使上市公司外資股比低于10%，且該投資者非為單一最大股東，上市公司應在10日內向審批機關備案并辦理注銷外商投資企業批準證書的相關手續。
三、對于我國外資比例與企業性質規定的評析
從上述兩個規定可以看到，“外資股比例高于或者低于10%”成為了外商投資企業批準證書的領取和注銷條件，這無疑是對長期以來外資企業的外資比例“一般不低于25%”的法律規定和審批標準的重大突破。但是，這兩個規定都是針對上市公司的，依照現行法律，對于非上市外商投資企業的審批仍然應當遵循“一般不低于25%”的規定。這種突破和淡化是基于上市公司的資金規模較大和審慎監管資本市場的需要，通過降低外商投資企業的比例門檻將更多的具有外資成分的上市公司納入外資企業管理范圍，有利于防范資本市場的風險，減少國際投機資金的炒作并引導外國投資的資金流向，維護國家的經濟安全和資本市場的健康發展。而且綜合我國的經濟發展狀況，審批機關也應當逐步淡化將外資比例的下限規定為外商投資企業的審批標準最終停止使用。原因在于：
首先，從宏觀層面上看，經過近30年的對外開放和外資引進，我國的經濟發展和外資儲備都有了很大的發展，外資政策由側重“外資數量”向偏重“外資質量”方向轉變，如何在引進外資的同時推進我國的產業結構升級、生產技術進步與區域協調發展，是我國現階段制定和完善外資立法、執法的重點，所以應當考慮逐步弱化外資比例和外資數量在外商投資企業審批中的作用。如前所述，散見于現行有效的規定中有關外資比例與外資企業性質的問題規定數量不少而且措辭不一，無法給行政相對人穩定的預期。
其次，從監管者的角度來看，有利于加強對外商投資產業領域的準入和審查。隨著外資并購在我國的迅速發展，外資通過收購我國在產品、經營和市場等方面都比較成熟的企業（其中不乏關系國民經濟命脈的重要企業），快速進入我國的市場，引發了不少外資對國家經濟安全造成威脅的擔心。并購方式作為外商投資的一種形式，當然也要符合我國產業政策的要求。任何含有外資成分的企業都應當遵守我國外資產業政策的規定，不論企業外資比例是否大于25%。現行的年檢，都是針對外商投資企業做出的，不利于監管那些外資比例較低但是數量不小的外商投資企業及其投資活動。
最后，從投資者的角度來看，增加外資比例以獲得外商投資企業優惠待遇的吸引力有所減弱。隨著企業所得稅“兩稅合一”，外商投資企業不再享有所得稅優惠待遇，外商投資企業待遇的主要內容為企業可以在投資總額和注冊資本差額部分的自由舉借外債與獲得投資總額之下的自用設備的稅收減免，外商投資企業優惠待遇的內容大為縮水。對于外國投資者來說，通過增加外資比例換取外商投資企業待遇的意義大不如前。從現狀來看，商務部的2000年到2008年5月利用外資統計簡表的統計數據顯示，從投資方式上來看，盡管并購方式發展迅速，但是外商投資的主要方式還是新建投資；在新建的外商投資企業中，外資企業從項目數量和實際利用外資金額上均遠遠多于中外合資企業、中外合作企業和外商投資股份制企業，因此，設立外資企業即是我國外商投資的最主要方式。將外資比例與企業性質掛鉤的規定引導外國投資的作用縮小。
伴隨經濟全球化的縱深發展，我國已經成為世界經濟的重要組成部分，積極參與國際競爭，抓住跨國投資增長和國際產業轉移帶來的機遇，應當保持外商投資政策的相對連續性、穩定性；完善外商投資企業的審批制度，增強透明度；淡化外資比例下限與外商投資企業性質與企業待遇的關系，逐步從注重外資數量向“外資質量”重心的轉移，著力提高吸收外資的質量和水平，進一步發揮外商投資企業在國內經濟社會發展中的作用，充分利用外資在促進我國經濟發展、推動產業結構優化和升級、技術進步和區域協調發展方面的作用。
參考文獻:
［1］ 葉軍、鮑治.外資并購境內企業的法律分析（2008修訂增補版）[M].法律出版社，2008.
