農村土地承包法條例
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農村土地承包法條例范文第1篇
關鍵字： 物權性質 土地承包經營權 新型用益物權 內容法定 應自由轉讓 可依
《農村土地承包法》（自2003年3月1日起施行）第3條第2款規定：“農村土地承包采取農村集體經濟組織內部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，可以采取招標、拍賣、公開協商等方式承包”。按該條款規定分析可知，農村土地承包方式主要有兩類：其一是家庭承包；其二是其他方式承包。根據《農村土地承包法》的法律規范之性質和內容分析，該法“對家庭承包的土地實行物權保護”，[1] (P.19)即通過家庭承包方式使農戶取得的是物權性質的土地承包經營權；對其他方式承包的土地主要實行債權保護（除該法第49條“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書”，確認承包方取得物權性質的土地承包經營權外）。《農村土地承包法》重點和核心是調整和規范物權性質的土地承包經營權，達到真正賦予農民長期而有保障的農村土地利用權。筆者認為，建立和完善物權性質土地承包經營權制度，事關確保農村土地承包關系的長期穩定，事關承包方的切身利益，事關農村經濟發展和農村社會穩定的大局。本文對物權性質土地承包經營權的特征和《農村土地承包法》關于農村土地承包經營權法律規范之存在不足作一法律思考，以便制定《民法典》和《物權法》時更好地規范物權性質土地承包經營權制度，達到真正實現維護承包方的合法權益。
一、物權性質土地承包經營權的概念和特征
根據《農村土地承包法》規定，并結合民法中物權法理論分析，農村土地承包中的物權性質土地承包經營權[2] (p.31)，是指承包方依照承包合同生效或者依法登記取得的，對農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地、園地、養殖水面、“四荒”等農村土地進行占有和以耕作、養殖、竹木或者畜牧為生產方式從事種植業、林業、畜牧業、漁業等農業目的生產經營而使用并獲得收益的權利以及該依法承包農村土地所形成權利的處分權。該“土地承包經營權其性質屬于物權，屬于物權中的他物權，屬于他物權中的用益物權，且是一種新型用益物權”[3] (p.26)。
該物權性質土地承包經營權的特征主要體現在[4] (pp.152~154)：
（1）它是在他人所有之農村土地上設定的物權。這里“他人所有之農村土地”，是指農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的農村土地。
（2）它是以農村土地為標的物的他物權。這里“農村土地”依《農村土地承包法》第2條規定，是指耕地、林地、草地、園地、養殖水面、“四荒”（一般指荒山、荒溝、荒丘、荒灘，但也包括荒地、荒沙、荒草和荒水）等依法用于農業的土地。
（3）它是享有和行使以對農村土地之占有為前提并以使用收益為目的的用益物權。即物權性質土地承包經營權其內容主要包括從農村土地所有權中分離出來的占有、使用、收益三大權能以及“依法承包該農村土地所形成權利”的處分權。
（4）它是依承包合同生效或依法登記而發生的權利。《農村土地承包法》第二章“家庭承包”第22條規定：“承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權”。該法第三章“其他方式的承包”第49條規定：“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的”，承包方取得物權性質土地承包經營權。
（5）它是一種有期限的權利。承包期限包括法定期限和約定期限兩種。法定期限，如《農村土地承包法》第20條規定：“耕地的承包期為30年。草地的承包期為30年至50年。林地的承包期為30年至70年；特殊林木的林地承包期，經國務院林業行政主管部門批準可以延長”。約定期限，如該法第45條規定：“以其他方式承包農村土地的，……承包期限等，由雙方協商確定”。
（6）它是以耕作、養殖、竹木、畜牧為具體內容而使用他人農村土地的權利。
（7）它是以農村土地的使用目的為農業目的而使用他人農村土地的權利。
（8）物權性質土地承包經營權法律關系的特定義務主體（即發包方）的相同性。根據《農村土地承包法》第12條規定分析，兩類農村土地發包的承包方都是農村集體經濟組織（包括村集體經濟組織和組農村集體經濟組織）、村民委員會或者村民小組，其中發包方主要主體應為農村集體經濟組織，在沒有農村集體經濟組織的地方，村民委員會或者村民小組才是發包方。
（9）物權性質土地承包經營權人其權利和義務的主要法定性。《農村土地承包法》第16條規定了承包方的法定權利三方面和第17條規定了承包方的法定義務三方面。
（10）物權性質土地承包經營權其權利的可流轉性。《農村土地承包法》第32條規定：“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉”。該法第49條規定：“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，其土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉”。
（11）物權性質土地承包經營權受承包地被依法征用、占用的限制性。承包地被依法征用、占用的，則物權性質土地承包經營權消滅。
（12）物權性質土地承包經營權其法定權利的物權保護性。根據《農村土地承包法》第54條規定，任何組織和個人侵害承包方的物權性質土地承包經營權的，要承擔侵權責任，包括承擔停止侵害、返還原物、恢復原狀、排除妨害、消除危險、賠償損失等民事責任。
二、農村土地承包經營權法律規范之存在不足和完善建議
物權性質土地承包經營權是一項重要的財產權利，《農村土地承包法》對該類土地承包經營權采取物權保護，真正達到“賦予農民長期而有保障的土地使用權，維護農村土地承包當事人的合法權益”。但筆者認為，《農村土地承包法》關于農村土地承包經營權法律規范之存在不足表現在：
（1）家庭承包的當事人可以在承包合同中約定雙方的權利和義務，使物權性質土地承包經營權內容中含有法定內容和約定內容兩方面，這與物權內容法定相悖。物權內容法定，是指當事人不得創設與物權法定內容相異的內容，否則無效；同時，“也不得基于其合意自由決定物權的內容”。[5] (p.74)“作為用益物權，其共性在于，雖經由債權合同而創設，但隨即與之絕緣，具有強烈的物權長期性和穩定性的色彩，因此須于法律中明確其具體的權利義務，以在不動產的所有人與用益物權人之間維持利益的均衡，避免物權法律關系過于復雜，避免不必要的紛爭迭起。對這些規定，當事人不得以合同的約定加以變更”。[6] (p.4)按《農村土地承包法》規定分析，“侵害家庭承包經營權的不僅要承擔違約責任，而且要承擔侵權責任”，[7] (p.10)這種物權性質土地承包經營權中包含約定內容，顯然是違背物權法中物權內容法定原則的。
（2）其他方式承包取得的物權性質土地承包經營權其物權內容法定無法律可依。通過其他方式承包，并經依法登記取得的物權性質土地承包經營權，該類物權性質土地承包經營權內容法定在《農村土地承包法》中幾乎沒有任何條文體現，該物權性質土地承包經營權規定在該法第三章“其他承包的方式”中，從法律結構上分析，它與第二章“家庭承包”是相獨立的，無法律依據按家庭承包的土地承包經營權內容法定遵照。
（3）通過家庭承包方式取得的土地承包經營權轉讓，須經發包方同意，同時對受讓方作了一定的限制，且受讓方必須是“其他從事農業生產經營的農戶”，與物權本質上是一種支配權不相吻合。“所謂物權之直接支配性，指物權人得依自己的意思，無須他人意思或行為之介入，對標的物即得為管領處分，實現其權利內容之特性”。 [8](p.22)有的人認為：“如果不對農村土地的承包經營權的轉讓和抵押進行一定的限制，遇經濟困難或天災人禍之年，農民轉讓或抵押自己的土地，將使這些農民失去土地，也就意味著失去了生活的保障。因此有必要對從家庭方式承包的土地的流轉加以一定限制”。[9] (p.154)筆者認為，上述理由不可能成立或沒有說服力，土地承包經營權轉讓屬于物權性質土地承包經營權讓渡的流轉形式，其結果：轉讓方（原承包方）喪失物權性質土地承包經營權，受讓方取得物權性質土地承包經營權，按上述觀點，法律要禁止土地承包經營權轉讓，否則，轉讓必然導致原承包方失去農村承包地，失去長期依賴農村土地提供的生活保障。實際上，在農村二、三產業比較發達地區，特別是沿海發達地區和大中城市近郊區，一部分農民已離開農業，轉向從事第二、三產業，已不再依賴承包地作為最后的生存保障，這些農戶自愿將承包地上的土地承包經營權轉讓給其他人，可以全身心投入二、三產業經營活動。可見，法律禁止土地承包經營權轉讓，顯然是不科學，把農民捆綁在土地上，達到“農民永遠是農民”，顯然違背常理。目前，《農村土地承包法》規定，允許土地承包經營權轉讓，勢必引起部分農戶失去部分或甚至全部農村承包地，這是客觀事實。同時，該法規定轉讓須經發包方同意，難道發包方能夠審查或預見轉讓方有30年左右的穩定收入來源嗎？這肯定是不現實。轉讓方既然自愿將土地承包經營權轉讓給受讓方，對自己家庭成員的今后生存能力肯定作出比較合理的預測，否則該承包方可以采取其他流轉形式，關于這一點我們沒有必要懷疑和不相信該承包方。同時，把受讓方限制在“其他從事農業生產經營的農戶”也不合理和科學，一方面給轉讓方限制了土地承包經營權轉讓對象的范圍，甚至有的人認為，“轉讓的受讓方只能是本集體經濟組織的其他成員，不能是其他集體經濟組織的成員”。[10] (p.90)按此運行其結果，會出現土地承包經營權轉讓落實，甚至造成農村承包地拋荒棄耕之結果；另一方面，造成流轉封閉，不利于農村土地資源的優化配置；再一方面，無法真正按照市場價格轉讓，不利于轉讓方轉讓收益的真正實現；最后一方面，如受讓方限于農戶，其實受讓方也已經取得了家庭承包的土地承包經營權，享受到了土地承包經營權的社會保障和福利性，沒有必要一定把受讓方限于農戶。因此，對土地承包經營權轉讓的過多限制，必然會侵害轉讓方的合法權益，不利于農村土地資源的優化配置。
（4）《農村土地承包法》已規定土地承包經營權可以轉讓，為什么不能允許家庭承包中耕地和草地承包經營權繼承呢？如承包方家庭成員最后剩下的成員將耕地或草地承包經營權依法轉讓給特定受讓方（即承包方家庭成員最后一個成員的繼承人的農戶），其實際結果與允許耕地和草地承包經營權繼承有何區別。同時，表面上該繼承人的農戶雖然向轉讓方支付了轉讓費，但按《農村土地承包法》第31條“承包人應得的承包收益，依照繼承法的規定繼承”之規定，繼承人在被繼承人（即承包人）死亡時，照樣取得承包收益（包括上述轉讓費）。又如，承包方家庭成員最后剩下的成員臨死前將耕地或草地承包經營權轉讓給非繼承人(從事農業生產經營的農戶)，會使該法第31條條文的立法目標其發包方依法收回承包地落空。同樣，也會給已經完成轉包、出租、入股等流轉形式，帶來法律問題，上述流轉形式也會使發包方收回承包地暫時落實。
（5）《農村土地承包法》規定了承包地可以依法收回和可以依法調整的特殊情形，與物權法中物權屬絕對權和物權保護之絕對性相沖突。物權的絕對性，是指物權的權利主體是特定的，其他任何人都負有不得非法干涉和侵害權利人所享有的物權的義務。物權人于其標的物之支配領域內，非經其同意，任何人均不得侵入或干涉，否則即構成違法。法律賦予物權人絕對保護之特性。此即所謂保護之絕對性。[5] (p.9)1993年中央提倡在承包期內實行“增人不增地、減人不減地”的辦法，這一政策是成功的，充分體現了物權性質土地承包經營權保護之絕對性。因此，《農村土地承包法》第27條第1款規定：“承包期內，發包方不得調整承包地”。但該法第27條第2款規定：“承包期內，因自然災害嚴重毀損承包地等特殊情形對個別農戶之間的耕地和草地需要適當調整的”，可依該條款依法進行調整（除該款規定“承包合同中約定不得調整的，按照其約定”外）。按法理分析，承包地依法調整其結果，使部分承包地上的物權性質土地承包經營權消滅，，一方面不符合國外用益權消滅其理由（如德國民法中規定用益權消滅情形是：①用益權人死亡，包括自然人的死亡和法人消滅；②用益權設定期限屆滿；③用益權和所有權競合；④用益權人對物不當使用、無權使用，并且不顧所有權的告誡而繼續使用時，所有權人通過訴訟停止其使用，并消滅其用益權），也不符合國外永佃權消滅其理由（如日本民法典規定永佃權消滅情形是：①永佃權存續期限屆滿；②永佃權的拋棄，即永佃權人，因不可抗力連續三年以上全無收益，或于五年以上期間內，只獲少于佃租的收益，可以拋棄其權利；③佃租的滯納、破產宣告，即永細權人，連續二年以上怠付佃租或受破產宣告時，土地所有人可以請求消滅永佃權；④永佃權人對土地施加永久的損害，并違反土地的利用方法時，土地所有人可依法請求消滅永佃權），也不符合我國理論上物權性質土地承包經營權消滅理由（主要理由：①承包期限屆滿；②承包地被依法征用；③承包地被依法占用；④承包方依法退包；⑤承包地滅失；⑥物權性質土地承包經營權撤銷；⑦承包人死亡無繼承人或繼承人放棄繼承物權性質土地承包經營權的）；另一方面“賦予農民長期而有保證的土地使用權”的法律保證難以真正落實，影響農民對農村土地承包經營制度的信心，造成農民不敢或者不愿對農村土地進行長期投資，甚至進行掠奪式經營，破壞地力；再一方面被調整而調出承包地的農戶其合法權益如何得到法律保障，往往會受到不同程度的侵害；最后一方面如果調整承包地之前，超過農戶人均承包地數量的部分或全部承包戶都已依法進行了土地承包經營權轉讓，而受讓方都是本集體經濟組織以外的農戶，在這種情況下進行承包地調整是否公平、合理、科學。可見，該法第27條第2款立法設計存在許多問題，其結果在實踐中不具有普遍可操作性。同時，該條款規定：“承包合同中約定不得調整的，按照其約定”，雖然屬授權性或任意性法律規范，但如果承包方提出“約定不得調整”，發包方有何理由拒絕或者能拒絕，如果同一個村集體經濟組織中，一些“承包合同中約定不得調整”，而另一些承包合同中沒有約定不得調整內容或者約定可以調整，其結果承包地如按該法第27條第2款進行調整，村內承包方的地位是否平等，被調整承包地的部分農戶其合法權益是否被侵害。因此，筆者建議，承包期內，因自然災害嚴重毀損承包地、承包地被依法征用或者占用，新增人口（人口出生或轉入）等，應適用該法第28條未承包土地、交回和收回承包地的土地作為調整客體的規定或者引導通過土地承包經營權流轉形式取得承包地，其結果會更合情、合理、合法，農民更能接受，便于物權性質土地承包經營權真正屬于絕對權和受到物權保護之絕對性充分體現。另外，該法第26條第3款規定：“承包期內，承包方全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的，應當將承包的耕地和草地交回發包方。承包方不交回的，發包方可以收回承包的耕地和草地”。按該條款規定，發包方可依法收回承包地。但如遇承包方全家遷入設區的市和轉為非農業戶口前依法實施了土地承包經營權轉讓，實現作為“合理經濟人”（承包方）的土地承包經營權交換價值，從而會使該法第26條第3款規定無法實施而使發包方依法收回落空。同時，如已依法出租或者轉包（無須發包方同意，操作無任何難度），在流轉期限內能否收回，顯然，法律無理由支持收回，照樣使收回落空。
（6）宜采取家庭承包方式的“其他農村土地” 上 取得物權性質的土地承包經營權缺乏法律規范。根據《農村土地承包法》第3條第2款規定，家庭承包方式的農村土地，除耕地、林地、草地外，還包括宜采取家庭承包方式的“其他農村土地”，如漁區的養殖水面、某些地方的園地等。這些農村土地采取家庭承包取得物權性質的土地承包經營權會存在以下幾方面問題：一方面養殖水面的承包期較短，一般只有3~5年，最長也不會超過10年，該類土地承包經營權法律如賦予物權性質，顯然與民法理論上物權存續期較長，一般需超過20年相矛盾；另一方面該法第二章“家庭承包”只針對耕地、林地、草地三類農村土地進行立法設計和形成法律規范的，“其他農村土地”上采取家庭承包產生的物權性質土地承包經營權如何依照該章內容執行，其結果實際運作中難以操作，會造成該土地承包經營權受不到一體法律規范調整和保護。
（7）《農村土地承包法》沒有規定物權性質土地承包經營權撤銷。物權性質土地承包經營權撤銷，是指在發生法定事由時，發包方可依法撤銷物權性質土地承包經營權的行為。如上述《土地管理法》第37條第3款規定就屬于撤銷情形，根據國外永佃權撤銷制度，在法律上可規定：“有下列情形之一的，發包方有權撤銷物權性質土地承包經營權：（一）農村土地承包經營權人擅自變更農村土地農業用途，并致使不能恢復原狀的；（二）閑置耕地達二年以上或者其他農村土地達四年以上的”。“撤銷土地承包經營權應符合上述事由，當事人在承包合同中約定撤銷土地承包經營權事由的，不生撤銷土地承包經營權之效力”。
（8）《農村土地承包法》沒有規定物權性質土地承包經營權拋棄。物權性質土地承包經營權拋棄，是指在發生法定原因時，依土地承包經營權人的意思表示，使物權性質土地承包經營權歸于消滅的單方行為。《日本民法典》第275條（永佃權的放棄）規定：“永佃權人，因不可抗力連續三年以上全無收益，或于五年以上期間內，只獲少于佃租的收益時，可以拋棄其權利”。我國法律既然已賦予物權性質的土地承包經營權是一項重要財產權，應規定物權性質土地承包經營權拋棄制度。該土地承包經營權拋棄，畢竟是一項民事權利，如果因某些特殊原因，土地承包經營權人繼續使用收益農村土地與己不利，而又在不損害發包方和社會利益的情況下，應允許其拋棄該土地承包經營權，但法律應對此規定嚴格的限制條件。在法律上可規定：“土地承包經營權人，因不可抗力連續二年以上全無收益，或于四年以上期間內，只獲少于承包費的收益時，可以拋棄物權性質土地承包經營權。但林地上土地承包經營權和通過拍賣、招標方式取得物權性質土地承包經營權除外”。
（9）《農村土地承包法》規定家庭承包的土地承包經營權不允許抵押。筆者認為限制家庭承包土地承包經營權抵押的理由不成立。首先，設立抵押權時并不發生家庭承包土地承包經營權轉移，抵押權因為債務得不到償還而實現有或然性。其次，物權性質土地承包經營權是一項財產權，目前農民可以作為抵押的其他財產有限，因此農民貸款、融資很困難，不利于加大農村承包地上的投資，限制農業發展。第三，農民在緊急時需要資金，如果不允許家庭承包土地承包經營權抵押進行貸款，會造成只能將土地承包經營權轉讓，這個時候的農戶才會真正失去家庭承包的土地承包經營權[11]。因此，應允許家庭承包土地承包經營權抵押。
(10)家庭承包“土地承包經營權流轉”規定在《農村土地承包法》第二章“家庭承包”第五節中造成法律結構不科學。家庭承包是指農村土地承包采取農村集體經濟組織內部的家庭承包方式時，以該農村集體經濟組織內部家庭為經營單位的，人人有份的土地承包。家庭承包的主要特征：一是發包方只能是農村集體經濟組織、村民委員會或者村民小組；二是承包方只限于本農村集體經濟組織內部的農戶；三是本農村集體經濟組織的農民享有平等承包權；四是以農戶家庭為單位、不是以農民個人為單位進行家庭承包。根據家庭承包的土地承包經營權流轉法律規定分析，只有土地承包經營權互換流轉形式符合“家庭承包”之特征，而其他形式之家庭承包土地承包經營權流轉其結果都可能產生與“家庭承包”之特征部分不符或者不相符（除本農村集體經濟組織的農戶成為流進方，即新承包方包括轉讓中的受讓方、轉包中的受轉包方、林地承包經營權中的繼承人屬部分符合外，但上述流轉形式實質上已不符合家庭承包之主體特征，同時更不符合家庭承包體現人人有份、公平優先的原則）。顯然，家庭承包土地承包經營權流轉其性質明顯區別于“家庭承包”其本身性質。家庭承包“土地承包經營權的流轉”規定在《農村土地承包法》第二章“家庭承包”第五節中顯然不科學，同時從深層次研究，雖然土地承包經營權流轉以農村土地承包為前提，但土地承包經營權流轉中許多流轉形式其流轉結果產生與農村土地承包經營性質完全不同的農村土地其他經營形式，如租賃經營、股份合作經營等，現行的《農村土地承包法》已經無法全部涵蓋農村土地經營制度。但按現行《農村土地承包法》的法律規范內容來看，其法律名稱最好改稱《農村土地承包與流轉法》。筆者認為，《農村土地承包與流轉法》其結構最好調整為：第一章“總則”，第二章“農村土地承包”，第三章“家庭承包”，第四章“其他方式的承包”，第五章“物權性質土地承包經營權流轉”，第六章“爭議的解決和法律責任”，第七章“附則”。待時機成熟，今后應制定統一的《農村土地經營法》。其內容除農村土地承包經營外，還應包括農村土地租賃經營、農村土地股份制經營、農村土地集體經營（目前，全國還存在沒有采取農村土地承包的村，這些村集體經濟實力很強，仍采取集體統一經營，其效果也較理想）、農村土地其他形式經營、農村土地承包經營權流轉等內容。
(11)通過其他方式承包，并經依法登記取得的物權性質土地承包經營權，其流轉缺乏全面法律規范。《農村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第49條只規定了該類土地承包經營權流轉形式和第50條也只對土地承包經營權繼承作了原則規定，從法律結構看，它與該法第二章“家庭承包”第五節“土地承包經營權的流轉”是相獨立的，無法律依據按該法第二章第五節法律規范適用。其他方式承包物權性質土地承包經營權流轉有自身運行機制，應有適合自身運行機制的法律規范。筆者認為，今后修改《農村土地承包法》時，最理想應單設“物權性質土地承包經營權流轉”一章，包括三節，即第一節“物權性質土地承包經營權流轉一般規則”，第二節“家庭承包的土地承包經營權流轉”，第三節“其他方式承包的物權性質土地承包經營權流轉”，特別應對“其他方式承包的物權性質土地承包經營權流轉”作出具體的法律規定，真正做到有法可依。
(12)家庭承包土地承包經營權繼承應屬家庭承包土地承包經營權流轉之形式之一。一方面《農村土地承包法》第31條第2款規定：“林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內繼續承包”，這實際上，屬于土地承包經營權繼承。土地承包經營權繼承應屬土地承包經營權流轉范疇，從科學、合理角度講，應規定在土地承包經營權流轉的法律規范范圍內，但如該繼承人放棄繼承土地承包經營權或無繼承人的，則屬于土地承包經營權消滅，這種情形可規定在該法第二章“家庭承包”中。另一方面，該法第31條第1款規定：耕地或草地承包的承包人死亡，“承包人應得的承包收益，依照繼承法的規定繼承”。按此規定，承包期內家庭的某個或部分成員死亡的，土地承包經營權不發生繼承問題，因家庭承包是以戶為單位，上述情況戶仍然客觀存在，其立法規定是成功和科學的；家庭成員全部死亡的，最后一個死亡的成員應當獲得的承包收益，按照繼承法的規定繼承，但繼承人不能繼承土地承包經營權，承包地由發包方收回，土地承包經營權消滅。實踐中仍存在問題，因家庭承包的土地承包經營權可以依法轉讓，按前面內容分析會使該條文操作落實，無法體現法律的權威性；另外，如承包戶的最后一個死亡的成員在臨時前，依法將土地承包經營權轉包或出租以及入股，該成員死亡時，發包方能否立即收回承包地值得懷疑，能否以消滅其他法律關系或犧牲其他合法當事人利益，顯然，法律沒有理由也不應該支持。可見，法律上限制或禁止耕地或草地承包經營權繼承是不合理或不科學。筆者認為，家庭承包取得的土地承包經營權都可以依法繼承，避免法律條文之間的沖突或矛盾，更有利于提高承包方在農村承包地上投入的積極性和信心。
(13)法律上規定“將部分或者全部土地承包經營權轉包或者出租給第三人”條文設計不科學。《農村土地承包法》第39條規定：“承包方可以在一定期限內將部分或者全部土地承包經營權轉包或者出租給第三方，承包方與發包方的承包關系不變”。按法理分析，土地承包經營權轉包是指轉包方（即原承包方）在保留物權性質土地承包經營權前提下，從物權性質土地承包經營權中依法分離出來的部分權能轉移給受轉包方的行為。受轉包方（即新承包方）只能取得債權性質的土地承包經營權。土地承包經營權出租也是指出租方（即原承包方）在保留物權性質土地承包經營權前提下，從物權性質土地承包經營權中依法分離出來的部分權能轉移給承租方的行為。承租方只能取得債權性質的農村承包地租賃權。但這兩類土地承包經營權的流轉，可以是部分農村承包地發生占有改定，也可以是全部農村承包地發生占有改定，無法“將部分或者全部土地承包經營權轉包或者出租給第三人”。因此，該法第39條條文正確的表述應改為：“承包方可以在一定期限內將部分或者全部承包地通過土地承包經營權轉包或者出租移轉給第三人，承包方與發包方的承包關系不變”。
(14)法律上規定承包方“可以將全部或者部分土地承包經營權轉讓給其他從事農業生產經營的農戶”條文設計同樣不科學。《農村土地承包法》第41條規定：“承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源的，經發包方同意，可以將全部或者部分土地承包經營權轉讓給其他從事農業生產經營的農戶，由該農戶同發包方確立新的承包關系，原承包方與發包方該土地上的承包關系即行終止”。按法理分析，土地承包經營權轉讓是整個物權性質土地承包經營權發生徹底讓渡，不存在部分物權性質土地承包經營權的讓渡，但可以是部分承包地上的整個物權性質土地承包經營權讓渡，其轉讓方仍存在部分承包地上的物權性質土地承包經營權；也可以是全部承包地上的物權性質土地承包經營權讓渡，則轉讓方喪失物權性質土地承包經營權。因此，該法第41條條文正確的表述應改為：“承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源的，經發包方同意，可以將全部或者部分承包地通過土地承包經營權轉讓移轉給其他從事農業生產經營的農戶，由該農戶同發包方確立新的承包關系，原承包方與發包方該土地上的承包關系即行終止”。
筆者建議國務院應制定與《農村土地承包法》相配套的一系列行政法規，，主要包括《農村土地承包經營權登記條例》、《土地承包經營權證發放條例》《農村土地承包經營權流轉條例》和《農村土地承包合同管理條例》等。
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農村土地承包法條例范文第2篇
在黨的以來的農村改革實踐中，人們對農民使用土地的權利形成了一個通行且己被法律認可了的叫法-土地承包經營權。然而，在法律、法規、政策及學術者述中，對土地承包經營權概念。內涵與外延的表述有諸多不同，歸納起來主要有以下幾種：
（一）稱之為土地承爭經營權，定義為：公民集體對集體所有或國家所有由全民所有制或集體所有制單位使用的國有土地的承包經營權。該項權利的權利主體為公民或集體；權利客體為集體所有土地或國家所有由全民所有制單位或集體所有制單位使用的國有土地；權利內容由合同約定。主要依據是該定義是根據憲法所規定的，由我國民法通則和土地管理法明確規定的，并綜合《農業法》等法律法規規定而得出的。憲法修正案第6條肯定了“家庭聯產承包為主的責任制”《民法通則》第80第2款規定：“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經營權，受法律保護。承包雙方的權利和義務，依照法律由承包合同規定。《土地管理法》第12條規定”集體所有的土地，全民所有制單位、集體所有制單位使用的國有土地，可以由集體或者個人承包經營，從事農林牧副漁生產，承包經營土地的集體或者個人，有保護和按照合同規定的用途合理利用土地的義務。土地的承包經營權受法律的保護“。其它法律如《農業法》《擔保法》中的相關規及其它一些行政法規、規章司法解釋和政策中也多使用土地承包經營權的概念，并作了類似于上述含義的規定。在諸多學者的學術著作中使用的也是”土地承包經營權“仍不失為一個最恰當的概括，因為具體的農用土地使用權利大多仍是根據承包經營合同而設立的。而且土地承包經營權是已被廣大農民認可了的稱謂。
（二）稱之為農地使用權。一些學者主張用“農地使用權”一語取代現今使用的土地承包經營權概念，并以物權關系固定農地使用關系。農地使用權是指農業經營者在集體經濟組織所有的或國家所有由集體經濟組織長期使用的土地上進行耕作，養殖或畜牧等農業活動的權利。它是一種真正的用益物權，具有用益物權的全部性質。他們認為聯產承包合同，屬于債權關系，基于承包合同所取得的農地使用權，屬于債權性質。債權效力比物權弱，債權原則上不能對抗物權。改革開放以來，各地經常發生發包方任意撕毀承包合同，嚴重侵害承包方合法權益的事件，主要是因為農戶所取得的使用權屬于債權。此外，債權屬于有期限的權利，致使臨近合同到期農戶對土地不愿投入，甚至進行掠奪式經營以及重新簽訂合同時引起農村秩序動蕩等現象。如果采用物權關系和物權制度，基于物權的效力，可以對抗所有權人，據此可以避免任意侵害農戶利益的現象。還有的學者認為，我國的土地承包經營權經歷了一個債權物權化的過程。而土地承包經營權物權化的一個形式上的結果，就是在農村土地用益物權體系中，不再使用“承包經營權”這一帶有債權特點的概念，“為了避免與債法上的‘承包經營’相混淆，在物權法上還是不用這一概念為好”。還有的學者認為，為了實現中國法制的現代化，在法律術語上應與各國通行做法一致，故應用農地使用權代替土地承包經營權。
（三）稱之為永佃權。有的學者提出我國的農用土地使用制度應實行永佃權制度。有的則認為，目前我國的農村土地承包權就是一種新的永佃權。在社會主義制度下仍是一種用益物權，它是指土地經營者（永佃權人）以支付佃租，長期在集體所有或國家所有但由集體使用的土地上耕種的權利。他們認為永佃權從權利性質內容到權利期限（30年甚至更長）都是與現行關于土地承包經營權的規范接軌的必要實行永佃權制度。實行永佃權，不僅可以使土地所有權與經營權分離，而且可以使土地經營權得以流動，形成規模經營，并為土地投資提供內在動力，可以有效地克服家庭承包經營責任制的土地均包而引起的土地經營規模較小，承包地流轉困難，產業結構調整受阻等問題。且永佃權的長期性可以避免農戶對土地的掠奪式經營。他們有的還認為可以而且應該用“永佃權”代替“農地使用權”“永”表明該權利為一種長期的權利，“佃”字表明永佃權反映租佃關系，簡潔明了，內涵確定。而“農地使用權”系生造的概念，以“使用權”概括，易生歧義，因為對土地承包經營的權利不僅限于使用權，因而，如果我國將來物權立法采取一種與永佃權制度基本一致的制度，在名稱上應采取永佃權，總之，目前，在美土地承包經營權的名稱、內涵及外延上尚有不同的認識。我們認為各種主張均有一定的合理和可取之處。但我們還認為
二、土地承包經營權的性質。
關于土地承包經營權的性質，理論界的代表性觀點主要有物權說和債權說：
（一）物權說
大多數學者認為土地承包經營權是一種用益物權性質的民事權利。但理由不盡相同。1：承包經營權表現為對土地等物的直接支配的權利。承包人基于承包合同而實際占有、控制、使用土地，對土地行使直接支配的權利。2、承包經營權具有排他性。集體組織在與農民簽訂承包合時，不能就同一標的設定兩個承包權，承包人對于其承包標的可以按照合同的約定，自主地行使使用和收益的權利，排除任何人的非法干涉。任何人都負有不得侵犯承包人的承包經營權的義務，3、承包經營權具有優先性、追及性。承包合同都是有期限的，期滿后，再次簽訂承包合同時原承包人在相同條件下享有優先權。承包人根據合同占有承包標的后，任何人都不得妨礙其權利的行使，不管承包的土地被誰占有，承包人都有追索權。4、《民法通則》將承包經營權規定為“與所有權有關的財產權”，而不是規定在債權部分，至少說明立法原意也是把它排除在債權之外的。5、承包經營權是根據承包合同設定的，但并不能據此認定承包經營權為債權。物權和合同并非互相排斥，相反合同往往是物權產生的主要原因。在承包經營關系中，承包人根據合同請求集體將土地交由自己承包經營的權利是一種債權，而承包人依據合同直接對土地承包經營的權利則是物權，是對物的直接支配權，可以對抗任何人。
學者們還從革除實踐中的弊病出發，認為應將土地承包經營權界定為物權農業生產本身的特性決定了農業生產的周期性需要經營者作長期投入，而長期投入的決定性因素是土地使用關系的長期穩定及土地使用權利的自主流轉，而這只能在土地經營權物權化的基礎上才能統一起來，我國的第二輪土地承包與第一輪相比有一個明顯的不同，就是非常強調穩定土地使用關系的穩定突出“30年不變，及對土地的頻繁調”透過30年不變的制度安排；賦予農民長期而有保障的土地使用權，以促使農民增加對土地的長期投入，避免掠奪式經營，實現農村土地的可持續利用、“增人不增地，減人不減地”。土地承包經營權的物權化，一方面可以控制農村人口的出生率，另一方面可以實現土地承包權的自主流轉，實現土地資源的市場化配置，提高土地資源的利用效率，以克服土地均包模式所導致的土地資源利用效率不高和土地規模狹小的弊端，同時也杜絕鄉村級干部在土地調整中的侵權行為。只有確定土地承包經營權的物權性才有利于維護農民的生產積極性，才有利于農用土地使用權的流轉，才有利于農用土地的合理利用。
（二）債權說
近年來，有觀點認為土地承包經營權為債權，其主要理由如下：1、從土地承包經營權的連帶性上看，土地承包經營權連帶于聯產承包，不是一個獨立的物權。“聯產”意味著承包人必須達到“承包指標”，發包人對作為承包經營權標的物的土地，仍有相當大的支配力，2、從承包人與土地所有者的關系上看，聯產承包合同關系是發包人與承包人之間的內部關系，因此而取得的承包權實際上只有對人而無對也的效力。3、從土地承包經營權轉讓的條件來看，承包人不能自主轉讓承包權，而須經發包人同意，這種轉讓方式完全是普通債權的轉讓方式。4、依《民法通則》第80條第2款；就會出現土地所有權上設定土地使用權，又在土地使用權上設定土地承包經營權的梯次結構，這時的土地承包經營權是否物權，不無疑問。5、在土地轉包關系中，轉包人取得的權利也是土地承包經營權，若該權利性質為物權，這顯然違背一般物權法原理，若為債權，則立法上和實踐上不得不區別物權性質的土地承包經營權和債權性質的土地承包經營權。
（三）對土地承包經營權的性質分析。
1、物權說失依體系解釋方法；將土地承包經營權認定為物權，并又從實踐的需要方面論述了土地承包經營權為物權的必要性。債權說則是從現行規范經過實證分析得出土地承包經營權為債權的結論。而在土地承包經營權推行的十多年中，隨著農村生產力的發展，土地承包經營權具備了由債權向物權轉化的物質條件，而在生活實踐中更多地具有債權屬性的土地承包經營權，對土地承包人極為不利，因此多數學者認為土地承包經營權為物權。
2、物權和債權說兩種不同的見解，表明了我國對土地承包經營權現行規范的沖突，依體系解釋方法，民法通則將農村土地承包經營權規定膦“與所有權有關的財產權”，則土地承包經營權性質為他物權自屬無疑。從《民法通則》第80條第2款，《農業法》第12條，農村土地承包經營權系基于合同約定而產生的權利，當事人雙方的權利義務由合同約定，顯然與物權法定原則相違背。此外，非經發包人同意，土地承包經營權人不能轉讓土地承包經營權。不能轉包承包土地，這表明土地承包經營權只有對人效力而不具有對物效力，因而性質當為債權而非物權。正是因為存在這些規范的不一致才使得立法者旨在規為物權性質的土地承包經營權，在低價位的具體規范中，表現出許多債權特征，從而就有了物權說與債權說的不同見解。
三：關于土地承經營權流轉的問題
現階段我國實行的是社會主義市場經濟制度。流轉達是市場的基本特征之一，土地使用權流轉就是土地使用權權利主體的轉換或變更。關于土地承包經營權的流轉，學者們主要對以下問題進行了探討。
（一）土地承包經營權流轉的必要性問題
關于土地承包經營權流轉的必要性學者們的觀點比較一致，即土地承包經營權確有必要進行流轉，但流轉的原因學者們有不同的看法，可歸納為以下幾種。1、我國現在實行的是社會主義市場經濟。市場經濟的主要特征就是市場化、社會化農業生產要素是土地。如果不能實現土地資源的市場化配置，市場經濟在農村的建立將是一句家話。現有的是將集體所有土地按人口平均分包到一家一戶，如果不允許土地承包經營權流轉，土地將被凝固在分散的一家一戶上，根本無法實現土地資源優化配置。客觀上阻礙了我國的土地資源向種田能手集中不利于農村產業結構調及土地的適度規模經營，無法實現土地的市場化配置，那只有仍繼續原來的準行政性分配土地的制度。這種準行政性分配導致的缺點很多，否定了土地流轉的經濟因素和效益原則，事實上阻礙了農業生產力的阻礙了農業生產的進上步發展。農地的市場化配置將是進一步深化農村改革所必需的。2、農業生產自身的特點要求對土地的長期投入。為了確保農戶對工地長期投入的利僧必須要穩定的土地使用制度并允許土地使用權自主流轉，為此必須建立和健全我國的土地承包經營權流轉制度。3、土地承包經營權流轉制度的建立是解決農村勞動力的市場化、社會化的需要。我國現行的土地制度很大程度上禁固了農村勞動力。土地的承包經營權基本是該集體的成員才能使用，這樣使農村的勞動力只能禁固在特定的集體所有的土地上。并且承包垢收入多寡直接關系到農戶收入的多寡，家庭的主要任務就是必須種好承包地，因此，家庭主要成員在農忙時必須回到土地上，仍擺脫不了土地的禁固。再者因為視行土地管理制度和其他以屬地原則相關的制度，如戶口等，使得農村剩余勞動力即使轉化到其他方面，戶口仍在農村“農民永遠是農民”這種禁固與土地有密切關系要解除土地對農村勞動力的禁固，第一步必須從改革現行土地使用制度入手，建立農村土地承包經營權可流轉制度。使農村勞動既能通過這種制度取得土地承包權，又能通過這種制度將其轉讓出去同時搞好綜合改革，如戶籍制度改革等，4、土地承包經營權的可流轉制度是農業生產進上步發展，規模化、產業化經營的需要，現行的按人口平均分包土地的模式。使我國一家一戶的承包地不但面積小而且過于分散不僅制約了大型、先進的農業機械的有效使用，而且耗費人力多、物力多，又使統一規劃，統一施工的水利建設難以進行，從而影響了農業機械化、水利化工作的全面推進。一方面會種田的種能能手得不到大規模土地供其耕種，另一方既使不會耕種者，無法耕種者也擁有一份土地使土地資源得不到有效利用，從而造成土地資源的極大浪費。為了改善這種狀況，實現土地的規模化經營，必須確立農地可流轉制度，使會經營土地者得到較大規模的土地，而不善經營者將土地承包經營權轉讓出去搞其他經營，實現農村產業結構的調整。5、是完善的土地法律制度的需要。《土地管理》第2條第3款規定，土使用權依法轉讓。然而除城市國有土地使用權轉讓已形成系統的法律規則和市場運行機制外，農村集體土地使用權的漢轉尚無成形的法律法規。而早在建立之初，土地承包經營權就不同程度地自發進入了市場。隨著農村經濟的進一步發展，這種自發進入市場所帶來的糾紛和混亂表明，完善土地法律制度，依法規范土地流轉，它是當務爭。
（二）上地承包經營權流轉制芳設計
雖然學者們論述了應建立土地承包經營權的依法右流轉的制度，但現有的法律規定卻不是很充分《土地管理法》第12條規定了土地使用權可依法轉讓。第14條規定：“農民集體所有的土地由集體經濟組織的成員承包經營，從事種植林、林業、畜牧業、漁業生產”。第15條規定，“農民集體所有的土地由本集體經濟組織以外的單位或個人承包經營的，必須經村民會議三分之三以上成員或三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準”。可見土地承包經營權原則須受讓人具有社區成員的身份，非社區成員的個人或組織受讓集體土地使用權作為例外受到嚴格限制。農業部1994年12月《關于穩定和完善土地承包關系意見的通知中指出：“在堅持上地集體所有和不設土地農業用途的前提下，經收包方同意，允許承包方面承包期間。對承包標的物依法轉包、轉讓、互換、入股、其合法權益受法律保護”。《農業法》第13條規定：“在承包期內經收包方同意，承包方可以轉讓所承包的土地嶺、草原、荒地、灘涂、水面，也可以將農來承包合同的權利和義務轉讓給第三者。”1986年最高法院在《關于審理農村承包合同糾紛案件若干問題的意見》中規定，承包人未經發包人同意私自轉達、轉達包承包合同的。承包合同無效。《擔保法》第37條規定：“下列財產不得抵押……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權”以上這些規定構成了土地承包經營權流轉的主要的法律淵源，此外還有一些根據這些規定而制定的行政法規，地方性法規規章。從以上這些規定可以看出：土地承包經營權可以在集體組織成員內，經發包方同意，以轉包、轉讓、互換、入股的方式流轉，集體經濟組織以外的成員受讓土地承包經營權則很來格。土地承包經營權不可以抵押。多數學者認為如此規定的土地承包經營權流轉制度，流轉范圍封閉，社區成員的身份因素對漢轉有很大影響，采取債權的漢轉方式，使得我國土地承包經營權流轉并不順暢。另有學者認為之所以要限制土地承包經營權的漢轉范圍，是因為農村生產水平不高，而且為了維護農村社會的穩定有必要這樣限制。
此外學者們還認為我國的土地承包經營權流轉程序不規范，操作無章可循，自發流轉現象多，沒有統一規范的程序，有很多“口頭協調”，糾紛隱患多，影響農村正常的經濟秩序。而且漢轉管理是落后，（1）缺乏一部規范土地承包經營權流轉的基本法，（2）沒有專門負責農地管理的職能機構，（3）農村土地地籍制制芳尚未全面建立，有的學者認為我國土地承包經營權流轉應采取登記原則。不動產物權的變動必須依法登記。這樣做：（1）可以強化土地承包經營權的物權效力。（2）可以維護交易安全。但具體深入的登記機關的設置、登記的程序和方法等并救濟化述。此外還應對土地承包經營權流轉作一不定期的限制1：不得改變土地用途。2：禁止炒賣土地承包經營權。3：規定最低流轉面積，避免農地過于分散化。總之，學者們對這一部研究無論的深度，還是從廣泛上講，都需做進上步的努力。
四：土地承包經營的行政管理
（一）農村承包經營公司的管理
農村改革之初，土地所實行的家庭承包責任制是一種粗放型的改革方案，未能建立規范化農村土地管理制度。目前，農村承包合同從簽訂、履行到解除常處在無人管理的狀態。依法簽訂，履行到解除常處在無人管理的狀態。依法簽訂，履行這類關系著集體利益與承包者合法權益的大量合同，對于當前穩定社會大局，穩定農村經濟有著舉足輕重的作用。如何加強對這類合同的管理，已成為當前及今后農村經濟建設中亟待解決的頭號題。
一、農村承包合同形成與發展過程中（即發包、簽訂、履行三個階段）存在著諸多方面的問題1：發包階段（1）“標的”違法（2）“拉黑牛”現象嚴重。（3）重疊發包等，2：簽訂階段（1）自己。（2）權利義務關系失衡。（3）違法條款明顯。3：履行中存在的問題。（1）對承包合同缺乏簽訂后的管理。（2）用行政命令與行政手段的方法隨意解除合同。（3）發包方主要領導的更換造成合同中止或無法履行，（4）短期行為嚴重。（5）“轉包”現象嚴重而大都違法。為解決現行土地承爭經營合同中存在的問題，對土地承包經營合同的管理及其機構設置，學者們有以下設想：1、利用現有的行政機構在不增加編制的條件下，調整業務部門，專設農村承包經營管理部門。2、公證機關對土地承包經營合進行管理提出該觀點的學者對公證機關提前介入的可能性與必然性作了論述。為保證公證機關正確發揮職能作用。嚴肅執法應賦予公證機關以下權力（1）對合同進行公證的必須權。（2）公證機關經審查以后不合法，不真實，不可行的合同有決定中止履行的權利以及其他有關的權利。
（二）農用土地的用途管理制度。
如前述。土地承包經營權為物權，這意味農民將獲得更大程度的自，在此情況下如何保護土地資源將是一個嚴重的問題，對此，學者提出了一些方法。土地用途管理，是拗國家采取必要的法定形式，使農村土地各種現有性質固定化，土地用途變更程序化。土地承包經營權物權性質一個重要的制芳條件是建立健全土地產權登記制度。土地產權登記制度，一方面以法定形式明確土地產權的歸屬；另一方面以法定形式固定土地登記之用途。國家土地用途管理主要是對土地登記之用途。國家土地用途管理主要是對土地登記之用途的管理。在設立、轉移或行使土地承包經營權時，如果擅自變更土地用途，政府土地主管機關可對此行使強恢復原狀或行政處罰的權力。
五：關于土地承包經營權保護的問題
農村土地承包法條例范文第3篇
農民的“土地權益”與農民基于土地的“權益”
雖然農民土地權益問題早已為人們所關注，但是，至目前為止，“農民土地權益”術語本身卻仍未有一個明確的定義：一方面，從法律規范層面來講，“農民土地權益”尚未成為一個法律概念；另一方面，從學術研究層面來看，大部分學者都是把“農民土地權益”當作一個不言自明的概念來使用。而就已有的一些少量關于“農民土地權益”概念之觀點而言，其主要包括兩種情況：一是從農民的“土地權益”（限于物權體系內）視角出發，主張農民土地權益是指農民所享有的物權體系內的土地權益。例如，有觀點認為，“農民土地權益是指以農村土地作為財產客體的各種權利的總和，包括土地所有權、使用權、收益權、處分權等。”[3]二是從農民基于土地有的“權益”（不限于物權體系內）出發，主張農民土地權益是指農民基于土地所享有的全部權益。例如，有觀點認為“，‘農民的土地權益’是指農民圍繞土地所產生的并且應當享有的一系列民利與獲得物質利益權利的總稱。”[4]哪一種觀點才能夠真正反映“農民土地權益”的本質屬性？目前“，土地權利”或“土地權益”往往是指權利人按照法律規定直接支配土地的權利，如土地所有權、土地使用權、地役權、租賃權和耕作權等[5]。中國《物權法》所明確規定的土地權利就主要包括土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權和地役權等權利。因此，相對而言，由于“土地權益”往往專指不動產物權體系內的系列性權利，隨之，農民土地權益的含義自然也就將被局限于物權體系內。但是，在中國大陸地區的特定場景下，盡管農地的所有者不是農民，但是對于其實際占有者———農民來說，土地所承擔的絕不僅僅是經濟功能，更多的還是生存功能和發展功能。如此一來，農民基于土地所享有的權利，就必然包含有生存權、居住權、發展權和環境權等諸多事關農民生死存亡的權利，而且，不容否認的是，這些權利又恰恰都屬于基本權利，因此將農民土地權益僅局限于物權體系內的觀點就存有嚴重缺陷。更為關鍵的是，該種觀點不僅與事實不符，甚至還會給無止境地征收農村土地提供了一種理論借口，即只要給與農民足夠的經濟補償，就可以無限制地進行征地。由此可見，就概念上來看，農民土地權益應是指農民基于土地享有的權益；而從外延上來看，農民土地權益既包括農民基于土地所享有的經濟、政治、社會和文化等實體權益，也包括農民為保護前述實體權益所享有的程序權益。
農民土地實體權益與農民土地程序權益的真實存在
如前所述，農民土地權益主要包括兩個方面的內容：一是農民土地權益中的實體權益，筆者將其稱之為農民土地實體權益；二是農民土地權益中的程序權益，筆者將其稱之為農民土地程序權益。其中，農民土地實體權益主要包括農民土地經濟權益、農民土地政治權益、農民土地社會權益和農民土地文化權益等內容。具體來說，農民土地經濟權益主要包括農民土地承包權、農民土地使用權、農民土地收益權和農民土地受償權等；農民土地政治權益主要包括農民土地信仰權、農民土地知情權、農民土地參與權、農民土地決策權和農民土地監督權等；農民土地社會權益主要包括農民土地就業權、農民土地生存權、農民土地居住權、農民土地發展權和農民土地環境權等；農民土地文化權益主要包括農民基于土地享有農村的物質文化、制度文化、心理文化，以及農村文化產品的權利。此外，就農民土地程序權益來看，其主要是指因保障農民土地實體權益而自然延伸出來的權益，如農民土地糾紛行政裁決請求權和農民土地糾紛司法裁判請求權等。現實中，盡管農民土地經濟權益依然沒有得到有效的保障，卻也基本得到一致的承認，與此相反，農民土地政治權益、農民土地社會權益和農民土地文化權益，以及農民土地程序權益等卻往往受到了忽視。本文以當前農村土地征收實踐中存在的農民土地權益受侵情況為例，論證權益存在的真實性和亟待保障的迫切性。第一，農民土地政治權益未得到充分的保障。首先，在審批征地方案階段，針對是否同意征收農村耕地的問題，農民的決定權未受到尊重。因為《土地管理法》第45條規定，農村耕地征收是由國務院或省、自治區、直轄市人民政府單方批準的，其無需聽取農民和農民集體的意見。其次，在公告征地方案階段，針對是否同意耕地征收方案的問題，農民的參與權也缺少保障。因為《土地管理法》第46條規定在此階段，農民僅享有耕地補償的登記權利，對于耕地征收方案并無參與權和話語權。最后，在批準補償方案階段，針對補償標準過低問題，農民的話語權也未受到重視，因為《土地管理法》第47條規定，耕地補償標準是由征地機關單方面決定的，農民并不享有參與確定具體補償標準的權利。第二，農民土地社會權益未得到充分的保障。首先，征收農村耕地使得農民失去就業崗位而影響了農民的就業權。事實上，絕大部分農民在被迫轉崗的過程中，也的確因缺乏足夠的技術而處于就業市場的末端。其次，征收農村耕地損害了農民的生存保障權，因為征地使得農民失去了土地這個最基本的生活保障。實踐中，由于征地補償費用較低，且農村社會保障水平依然比較落后，不少失地農民的生活處境不僅沒有因為征地而提高，反而呈現出“開倒車”的趨勢。再次，征收農村耕地損害了農民土地發展權，因為當農民失去土地時，其也就失去了基于土地所享有的發展機會。例如，《土地管理法》第47條所規定的耕地征收補償目標僅是為了“使需要安置的農民保持原有的生活水平”，而未將農民及其家庭的長遠生計和今后發展考慮在內。再如，事實上，由于中國實行的是國家壟斷土地一級市場的征收制度，即政府往往以較低的補償費來征收農村耕地，然后再以高出原補償費許多倍的價格賣出[6]，如此一來，就使得農民無法分享到土地的增值收益。復再次，個別征地機關強行以低價征收農村宅基地的行為，也勢必損害了農民土地社會權益中的住房保障權。最后，征收農村土地也必將會損害到農民的環境權。一般情況下，相較于市民而言，農民可以接觸到更潔凈的空氣、更清潔的水、更充足的陽光和更美的自然風景，但是，一旦農民的土地被征收，農民被迫住進城市之后，其本應享有的環境權自然也就受到了影響，因為，不僅其無法繼續享受農村特有的清新環境，而且也無法繼續享受雞鳴犬吠、炊煙裊裊和空曠山野等農村的特有美景。但是，就現有的征地補償制度而言，農民基于土地享有的就業權、生存權、發展權、居住權和環境權等社會權益，并沒有被納入到征地補償范圍中，因為《土地管理法》第47條所規定的征地補償范圍僅包括土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗補償費這三個方面的物質損失，由此可見，農民土地社會權益并未得到充分的重視和保障。第三，農民土地文化權益未受到充分的保障。首先，由于農民對耕地和宅基地都有著深深的依戀和歸屬等文化性情感，因此當耕地，尤其是宅基地因征收而被鏟平時，其心理所受的創傷應該是相當嚴重的。畢竟失去了土地，往往也就意味著失去了村落、宅、祖居、井、服飾和食器等諸多凝聚歷史文化的物質載體。其次，當農民因征收而失去了全部土地的時候，這也就意味著其基于土地而形成或養成的安逸、穩定和安全等心理和吃苦耐勞、堅忍不拔和忍辱負重等性格將受到影響。如此一來，這勢必又使得農民的心理文化和以此為基礎的農村文化將受到一定程度的影響。再次，當農村耕地或宅基地被全部征收的時候，對農民來說，這也就意味著其將徹底失去在農村生活的機會、失去基于土地而養成的生活習慣和生產方式。隨之，農民不僅無法繼續欣賞到早已習慣的地方戲曲和武術表演等農村文化產品，而且還往往會在語言、飲食、起居、習俗和禮儀等方面出現文化適應上的困難。對此，正如有觀點所言，“村落終結過程中的裂變和新生，也并不是輕松歡快的旅行，它不僅充滿利益的摩擦和文化的碰撞，而且伴隨著巨變的失落和超越的艱難。”[7]但從現實情況來看，農民土地文化權益顯然還沒有得到足夠的關注，因為，不僅征地補償范圍中不包括對該權益損失進行的補償，而且失地農民因文化適應困難而引發的心理問題也未得到足夠的關注和治療。第四，農民土地程序權益缺乏應有的法律保障。目前，對于中國大陸地區的農民而言，不僅征地程序不是一種完全的參與型程序，而且針對征地糾紛的訴訟救濟機制也不健全。例如，盡管農民對征地方案不滿意，卻始終無力阻擋征收的進程。從表面上看，也許是某些征地機關過于急躁，沒有依法辦事，但是，究其根源還是在于農民土地權益訴求機制不健全，尤其是司法救濟權沒有得到足夠的保障。例如，根據《行政復議法》第30條第2款的規定，農村集體或農民可以對國務院、省、自治區、直轄市人民政府做出的征用土地的決定提起行政復議，但行政復議決定卻是最終裁決。再如，根據《土地管理法實施條例》第25條第3款的規定，農民對農地征收補償方案和安置有異議的，由縣級以上地方人民政府協調和裁決，即使農民對協調和裁決的結果仍不滿意的，也不得影響農地征收工作的正常開展。另外，根據《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條第1、3款和第24條的規定，人民法院應當受理農民針對承包地征收補償費用分配不均所提起的訴訟，但卻不受理農民就用于分配的土地補償費數額所提起的訴訟，即土地補償費“分不分”和“拿多少出來分”等問題，因屬于村民自治的范疇，故不屬人民法院的受案范圍。
農民土地權益與基本權利譜系的契合
目前，雖然理論界和實務界均未就并非本土概念的“基本權利”形成一個統一的標準性定義，但卻也在一定程度上達成了共識：就內容體系來看，基本權利不僅包括生存權、政治權、經濟權、社會權和文化權等實體性權益，也包括相關的程序性權益和救濟性權益[8]；就主要特征來看，基本權利對于公民來說具有不可或缺性和不可轉讓性等特質。總之，基本權利是人們在經濟生活、政治生活、社會生活和文化生活中所享有的一些不容剝奪的根本性權利[9]。由此可以清晰地看出，農民土地權益與基本權利的概念和特征都是相吻合的，這也證明了農民土地權益也是一種基本權利，而且是農民基于土地所享有的基本權利。因為，對于農民來說，農民土地承包權、農民土地知情權、農民土地決策權、農民土地就業權、農民土地生存權、農民土地生活權、農民土地環境權和農民土地文化權等實體權益，以及以裁判請求權為主要內容的農民土地程序權益，都屬于不可或缺的根本性權利。事實上，目前中國也已在不自覺中將農民土地權益視為農民的一種基本權利。例如，《國家人權行動計劃（2009－2010年）》就專門規定了農民土地權益保障問題，即“依法征收農村集體土地，按照同地同價原則及時足額給予農民集體和被征地農民合理補償，并解決好被征地農民的就業、住房、社會保障問題。”此外，由于農地不僅關系農民自身的生存和發展，也關系其后代的生存和發展，因此農民土地權益也就是一種代際權益，而這無疑更能證明農民土地權益是農民所享有的一種基本權利。不過，需要說明的是，農民土地權益是基本權利，并不意味著農民土地權益中的所有內容均具有基本權利屬性，例如農民的土地使用權和土地收益權就不屬于基本權利的體系，而是由民事法律關系所調整的財產性權益。既然，農民土地權益在整體上屬于農民所特有的基本權利，而基本權利又屬于典型的公法性權利，因此農民土地權益自然也就具有了公法性質，農民土地權益保障問題自然也就是一個如何限制公權力的公法問題。
農村土地承包法條例范文第4篇
公示原則（物權法第六條及第二章）指將不動產物權設定、變更、轉讓和消滅等變動的事實通過一定的公示方法向社會公開和進行登記、第三人能夠查閱登記資料，動產物權的設立和轉讓應當依照法律規定交付，除有相反證據證明的以外，記載于不動產登記簿上的人是該不動產的權利人，動產的占有人是該動產的權利人。物權法的公示原則蘊涵著公信原則，公示以后，人們對于通過公示顯示的權利狀況產生了一種信賴，對這種信賴力的保護就是公信原則。
根據物權法第二條第二款，為了讓權利人充分行使物權，任何單位和個人對權利人的物權負有不作為的義務，不作為，即不打擾、不干預、不妨害。根據物權法第四條，權利人享有的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵害。
物權法公示公信原則和上述規定比之行政許可法第八條、第六十九條所確定的信賴保護原則，更強化了對權利人權利的保護。所謂信賴保護原則，是指對行政管理相對人對行政權力的正當合理信賴應當予以保護，行政機關不得擅自改變已生效的行政行為，確需改變行政行為的，對于由此給相對人造成的損失應當給予補償。該原則主要表現在遵守法律不溯及既往原則、明確撤銷行政行為的限制。該原則的核心思想是維護法律秩序的安定性，保護社會成員的正當權益。該原則要求行政機關保護相對人對行政機關法律行為效力的信賴，從而應當維持自身行為的穩定性。盡管有時維持自身行為的穩定性有影響公共利益的可能，亦應顧及當事人的利益；在必須改變或撤銷有關行政行為時，應當給予當事人一定的補償。為了維護公眾利益對行政行為的信賴，即使是違法許可，不論是由于許可持有人還是行政機關的過錯引起，撤銷該許可可能對公共利益造成重大損害的，行政許可法第六十九第三款規定該許可不予撤銷。在現代法治社會，行政機關與社會成員之間已不再是純粹的命令與服從關系，而是一種相互需要與相互依賴關系----諸多行政任務的實現都需要社會成員的鼎力支持，社會成員也將國家（行政機關）視為自身謀求生存與發展的工具。這樣，信賴關系不僅僅在私人生活領域具有重要地位，在國家的公共生活中同樣扮演著重要的角色。物權法和行政許可法的立法表明，公信和權利保護原則無論在私法抑或在行政法領域均被引入并確立起來。而國務院《全面推進依法行政實施綱要》除了對行政機關提出合法行政、合理行政、程序正當、高效便民、權責統一等要求外，還提出要“誠實守信”。
公示公信的原則及信賴保護原則寫入法律，其對城市規劃管理部門的意義在于，實施行政許可必須講誠信謹慎、尊重權利人已取得的權利，不輕易撤銷、變更使行政相對人取得某種利益和權利并已經生效的行政決定，對于行政相對人對行政權力的正當、合理的信賴及已取得的權利尤其是物權應予尊重和保護，如為實現行政目的，確需改變行政決定，而造成社會公眾的信賴和已取得的權利受損的，則應做好付出相應代價的準備及承擔相應的義務。
二、物權法平等保護國家、集體、私人物權的原則要求制定和實施城市規劃時應對各類主體的利益給予同等的保護
平等保護原則，是物權法最重要的原則，物權法第四條規定，國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。這一法條體現了同等保護的原則。
現行《中華人民共和國城市規劃法》第一條規定：“為了確定城市的規模和發展方向，實現城市的經濟和社會發展目標，合理地制定城市規劃和進行城市建設，適應社會主義現代化建設的需要，制定本法。”第五條規定：“城市規劃必須符合我國國情，正確處理近期建設和遠景發展的關系。”、“在城市規劃區內進行建設，必須堅持適用、經濟的原則，貫徹勤儉建國的方針。”第十條規定：“任何單位和個人都有遵守城市規劃的義務……”第三十四條規定：“任何單位和個人必須服從城市人民政府根據城市規劃作出的調整用地決定。”從這些法條可反映現行城市規劃法立法原則是以國家為本位，城市規劃法中的一些規定，是計劃經濟思維的產物，是與高度集中的公有制模式相對應的。
現行城市規劃法自 1990年施行以來，對于城市建設和規劃發揮了重要的作用。但是毋容諱言，當年城市規劃法起草、審定、頒布時，其狀況為，在實行土地公有制的前提下，國家對土地資源幾乎完全壟斷、土地流通被限制、土地市場不存在或很不發達、土地使用主要通過計劃手段解決。而現在的情況已與當年迥異，土地權利已作為特殊商品進入了市場、土地權利制度已經初步建立，憲法對土地制度和私權保護的修正性規定和房地產管理法等一系列涉及土地空間資源和權利制度的法律法規先后出臺、土地管理法已經修訂，土地所有權與使用權相分離和以城鎮國有土地使用權出讓、轉讓為核心的新的土地權利體制基本確定；與土地有關的權力“尋租”行為、“圈地運動”及土地使用失控的情況時常出現、由房地產開發所引發的爭議和由土地權利制度的變化及土地權利制度的不健全所引發的問題大量涌現；土地權利結構發生了很大的變化，土地已由單純的“公有公用”轉為“公有私用”，由“不可流轉物”變為“可流轉物”；房地產市場早已形成并迅速發展，土地資源的配置已經主要不是沿用計劃的手段而是通過市場；大量的土地權利已經分配到了組織和個人，土地利益格局已經多元化、個體化；在城市建設主體和利益主體不再只是國家一個，而是主體多元化的時候，保護自然環境、維護生態平衡、保證可持續發展、體現公平等等已成為城市規劃要更加關注的課題，城市規劃搖身一變已成為配置土地空間資源、面對各種權益訴求、協調各方利益關系、時常不可避免地要觸及組織和自然人個體的土地房屋等財產關系的公共政策或工具。在新的條件下，1990年施行的城市規劃法已顯然出現諸多不適應之處。有關方面已提出城市規劃法的修改。我國物權概念和物權體系的產生和發展實際上是圍繞土地權利展開的，而城市規劃法是與土地空間資源配置相關的法律，隨著物權觀念的確立、物權法的出臺和物權概念的被法律認可，不免觸發起人們對現行城市規劃法立法原則的重新審視。
同等承認和保護一切合法的財產權益的物權法立法原則是與市場經濟相適應的，同樣，在對待個體利益和公共利益的關系問題上，城市規劃法律法規的立法原則，也應有本質性的轉變，即應個體利益和公共利益同等保護。 城市政府通常被認為
是公共利益的維護者，而城市規劃是維護公共利益的手段。而什么是公共利益，剛剛通過的物權法仍然沒有解決這一問題，但是，物權法的同等保護原則，為處理個體利益和公共利益的關系提供了思路。首先，根據憲法，公共利益與個體利益在法律地位上應該是平等的，無論利益主體是誰，其在法律許可范圍內的利益追求行為都應受到法律的保護。其次，公共利益不等同于國家本位的利益，也不是社會個體利益的簡單疊加。公共利益應該包含個體利益，要實現公共利益必須尊重和重視個體利益（當然亦要控制在法律許可范圍外的個體行為）。再者，作為維護公共利益的行政權和個體維護自身利益的私權，都需要激勵與制約，否則不受限制的行政權和私權都可能被濫用。
綜上，制定和實施城市規劃，除了要保障城市土地空間資源的分配效率外，同時應該關注對社會各類主體的合法財產權益的保護。在規劃管理中應改變對無視個體權利或予以壓制的做法，在公共利益與保障主體的確定上，建立政府與個體之間雙向的制約機制，明確雙方的權利、義務以及法定責任，才能適應市場經濟的發展的需要，以及體現建設“和諧社會”的根本宗旨，這樣城市規劃在面對各種利益訴求時，才能成為協調社會不同利益、實現各方利益最大化目標的手段。
基于以上認識，我局正在開展的《__市城市規劃條例》修訂草案的起草工作，正視修訂《規劃條例》的背景乃至整個__城市規劃工作所面臨的背景，除了充分認識到__市經濟和社會發展正在經歷戰略轉型、城市規劃面臨更高的要求這一因素外，還認識到政府不再是單純的利益分配者，而是利益協調者和仲裁者，認識到城市規劃不再是實現某些政策目標的技術工具、而逐步成為協調和實現社會公共利益的公共政策，政府通過城市規劃管理、干預城市建設和空間發展，所受到的約束越來越多、越來越嚴格，必須得到法律的明確授權、并且嚴格按照法律規定的程序，認識到土地使用權和房屋所有權及其各項衍生權利的權利人抗衡政府城市規劃管理和干預的依據越來越充足、能力越來越強。據此，形成了《規劃條例》修訂工作的總體思路：貫徹落實科學發展觀，堅持改革創新，為建設和諧__和效益__服務；對__經濟和社會發展的戰略轉型作出準確和恰當的反應，承擔起城市規劃的歷史責任，充分體現市委、市政府對城市規劃的定位；提供健康、可持續發展的制度框架和制度工具，充分體現城市規劃作為公共政策的屬性，政府可據以管理城市建設和空間發展，協調相關的利益關系，社會各界可據以比較準確地預期政府的行為，并主張和保護自身的合法權益；把保護權利、程序公正、有限政府、有效政府、責任政府、公開政府、服務型政府等先進理念注入城市規劃，為建設社會主義政治文明作出貢獻，確定《規劃條例》的立法宗旨為統籌土地和空間資源的開發利用，促進城市經濟、社會和環境的和諧發展，確定了“城市規劃行政和城市建設應維護社會公共利益，體現社會公正，鼓勵和保障社會公眾的廣泛參與，保證全體市民公平地享受城市建設和發展的成果”和“城市規劃行政和城市建設應落實科學發展觀，遵循可持續發展的原則，遵循集約利用土地、節約資源的原則，遵循保護自然和歷史文化遺產的原則”等基本原則。 三、物權法的物權法定原則促進城市規劃管理依法行政
物權法定的原則與城市規劃行政管理中對自由裁量權限應予羈束的觀念。物權法第五條確定了物權法定原則。物權法定，指的是能設立哪些種類的物權，只能由法律規定，當事人之間不能創立；設立物權的方式以及物權的具體內容，一般也只能由法律規定，當事人之間的約定和法律規定不一致時不發生效力。這也是物權和債權的重大區別。合同是兩個人之間的協議，對合同內容如何約定原則上由當事人決定。而物權調整的權利人和義務人之間的關系，義務人有成千上萬，物權內容不能由權利人一個人說了算，也不能由一個權利人和幾個義務人說了算，對一個權利人和成千上萬義務人之間的規范只能由法律規定。物權法定的核心是指權利的范圍由法律明文規定。
城市規劃管理是一個擁有行政權力作為行政主體的行政機關對成千上萬的管理相對人，在城市規劃管理過程中，擁有行政權力的行政主體處于有利地位，其相當于權利人，而不擁有行政權力并接受管理的成千上萬的管理相對人相當于義務人。同樣道理，在行政權力運行過程中，其權利應由法律規定和羈束，即物權法定作為物權法立法的重要原則之一，其原理也應成為實現城市規劃管理依法行政的法理要求。
規劃實施當中的許多問題可以說是由于規劃管理許可、審批中自由裁量權限過大引起的。 自由裁量權過大不但會導致行政管理權的濫用，也違背了物權法的一項基本原則——物權法定。如果完全遵循物權法定的原則，城市規劃管理的依據應是非常詳盡、明確和法定化，應該實行通則式的管理模式。但是由于城市是一個動態的系統，規劃管理客體的復雜性決定了完全通則式的模式也是行不通的。所以問題的關鍵是如何限定自由裁量權的大小，從而基本滿足“物權法定”的原則。為此，我局在限制、規范自由裁量權的行使方面作過很多嘗試。例如，關于規劃的制定，所有的規劃都要經過法定程序，包括草案公開、征求意見；強調生效的規劃是行政許可的依據；在規劃的實施方面，我局制定了行政許可實施辦法，清理和重新確定非行政許可事項；另外，最近出臺的行政工作手冊，亦在公開化、程序化的基礎上，盡可能地增加城市規劃管理和作出具體行政行為的羈束性依據，限定自由量裁權的范圍、幅度、方式、途徑等，這樣，也是在某種意義上滿足物權法定原則的要求。
四、物權法的基本經濟制度與社會主義市場經濟原則以及對土地公有制的明確是城市政府主導城市更新、制訂和實施城市規劃的制度保障
物權法第三條規定，國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度。國家鞏固和發展公有制經濟，鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展。國家實行社會主義市場經濟，保障一切市場主體的平等法律地位和發展權利。物權法第五章明確土地屬于國家和集體所有。物權法第四十七條規定，城市的土地，屬于國家所有。法律規定屬于國家所有的農村和城市郊區的土地，屬于國家所有。
土地上的用益物權包括：土地使用權、農村土地承包經營權、宅基地使用權、地役權等。我國現行土地權利體系在社會主義公有制的基礎上，將土地權利分為所有權和使用權兩部分，其中，土地所有權歸國家所有，不進入市場，僅由土地使用權充當市場交易的權利載體，土地使用者僅獲得土地占有權、使用權和部分收益權、部分處分權等，而國家或集體保留了對土地的最終處分權。根據物權法、土地管理法、城市房地產管理法，房屋僅指在土地上的建筑物部分，不包括其占有的土地，城鎮房屋占用的土地屬于國家所有，農村宅基地屬于農民集體所有。私人可以對房屋享有所有權，對該房屋占用的土地只能依法享有建設用地使用權或者宅基地使用權。基于土地國家所有或集體所有，我國實行對土地資源的統一規劃、合理利用，既維護使用人的合法權益，滿足使用人生產或生活的土地需求，又維護土地的社會主義公有制，保證國家綜合利用土地的方針得到貫徹執行，同時，還反映保護自然環境、維護生態平衡等客觀要求。物權法明確土地屬于國家和集體所有或土地所有權不屬于私人，無疑為城市政府主導城市更新、制訂和實施城市規劃的提供了根本的制度保障。
農村土地承包法條例范文第5篇
內容提要: 占有不管是權利還是事實狀態抑或是法益，都應該獲得法律的保護，這是毋庸置疑的事實，尤其是《物權法》頒布實施以來，對占有的保護更是上升到一個高度，在《物權法》中單獨列編予以規定，可見立法者對保護占有的重視。可是，占有的保護在大多數學者看來只能從兩方面展開。其一是物權法的保護，其二是債權法的保護，債權法的保護強調的是不當得利。那么，占有可否獲得即將制定的侵權責任法的保護呢？學術界有不同的看法，筆者認為，占有雖然不是權利，不適用《民法通則》有關侵權的一般規定，但是占有還是可以獲得侵權法的保護。
占有不管是權利還是事實狀態抑或是法益，都應該獲得法律的保護，這是毋庸置疑的事實，尤其是《物權法》頒布實施以來，對占有的保護更是上升到一個高度，在《物權法》中單獨列編予以規定，可見立法者對保護占有的重視。可是，占有的保護在大多數學者看來只能從兩方面展開。其一是物權法的保護，其二是債權法的保護，債權法的保護強調的是不當得利。那么，占有可否獲得即將制定的侵權責任法的保護呢？學術界有不同的看法，筆者認為，占有雖然不是權利，不適用《民法通則》有關侵權的一般規定，但是占有還是可以獲得侵權法的保護。筆者將從三個方面展開論述：占有可否獲得侵權法的保護？占有怎樣獲得侵權法的保護？侵害占有的具體責任設計。
一、占有可否獲得侵權法的保護
占有可否獲得侵權法的保護，取決于對占有性質的界定。占有的性質如果被認為是權利，則權利的侵害必然可以適用侵權責任法，這樣占有獲得侵權法的保護便成了無可爭辯的事實。但假如占有不是權利，而是事實抑或是法益，可否獲得侵權法的保護便要加以論證了。所以，對占有可否獲得侵權法的保護的論證須先從對占有性質的界定展開。
1、占有的性質
關于占有的性質，歷來有爭議，羅馬早期的法學家一致認為，占有是事實，但具有一定的法律效果，但在帝政后期，有的學者開始主張占有是一種權利，也像物權一樣，可以援用救濟程序加以保障。后來爭議越來越激烈，以致立法上都采取了不同的立法例。德國、法國、瑞士以及我國臺灣地區民事立法中均稱為“占有”，《日本民法典》中則稱“占有權”，立法中給予了非常明確的區分。后世研究羅馬法的學者對此問題也有爭論，大致有兩種主張，一是事實說，一是權利說。①我國學者也有兩種相互分歧的主張，但大都學者認為，占有是事實而非權利。我國新頒布的《物權法》在其第五編中規定了“占有”，并未冠之以“占有權”，可見立法采用了事實說。
筆者認為，占有的性質既不是單純的事實，也不是權利，而是一種基于管領和控制的事實而具有的法益。
占有確實是一種法律事實，但法律事實不是占有的性質。性質是事物內在的質的規定性，是這一事物區別與其他事物的本質特征。法律事實是一種客觀存在的外在現象，是人們可以從外部感知的事物的外部聯系，這一外在現象是不能被當作體現事物內在的質的規定性的事物的性質的。同時，性質可以使這一事物與其他事物作本質區分，然而法律事實與權利根本不是同一范疇的兩個定義，無所謂區分不區分，因為他們根本沒有可混淆之處。“所謂法律事實是法律使某一權利的取得、變更或喪失賴以發生的條件。”②即法律事實是條件和途徑，權利是法律事實行使的結果。
占有也不是權利，占有與權利有許多內在的區別。權利的成立必須具有合法的原因，占有即便是非法獲取的也成立占有。在無權占有的場合，占有人可以依據自己的占有主張不受外力的侵害，但占有不得對抗本權。如果占有是權利，如何解釋同為物權，為何占有的權利效力低于本權？另外，在公示方法上、權利主體上，占有與物權都存在諸多不同，所以占有不應該被界定為權利。③
占有是一種法益。占有背后所包含的利益是占有制度設立的初衷和最終歸宿。占有制度設立的目的就在于維護占有者的利益，維護占有的秩序。占有制度對占有的保護最后都必須落實到維護占有者的利益之上。所以，利益是占有最為本質的規定性，用法益來界定占有最能體現其本質特征。當然，并不是所有的利益都受法律保護，而對于某一特定的利益，基于其日益顯示其重要性就應該受到法律的保護，如，占有。但是，因為占有這種利益的特征，如前所述，所以法律并不賦予其權利的地位，法律又必須保護這種利益，占有便成了法律所保護的法益。
2、占有法益可否獲得侵權責任法的保護
占有法益可否獲得侵權責任法的保護，得從侵權責任法的保護對象說起。我國沒有獨立的侵權責任法，僅有《民法通則》第一百零六條關于侵權的一般規定，“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”法條中并未說明是否侵害的一定是權利才應承擔責任，只是籠統的規定侵害他人財產、人身，但大多學者對侵權責任的承擔都存在這樣的假設，即承擔損害賠償責任的前提是損害了權利主體的某項權利，占有不能成為侵權行為的客體，因為既然“民法將占有規定為一種事實而沒有像日本那樣規定為權利，就不能像日本學者那樣認為可以成為侵權行為的對象。”④
筆者認為，占有可以成為侵權責任法保護的對象。其一，從侵權責任法設立的目的來看，主要還是為了保護利益。立法者設立侵權責任法是為權利遭到侵害者提供救濟，包括財產救濟和精神救濟，因為沒有救濟就沒有權利，只有提供了救濟才能真正地保護權利。權利本身只是一種規范性的關系，這種關系本身是談不上救濟也無需救濟的，真正需要救濟的是體現權利內涵的利益，如財產利益和精神利益等。即侵權責任法設立的最終目的還是為了救濟權利主體所享有的利益，而在占有上存在占有主體的各種利益，它就應該受到侵權責任法的保護。其二從侵權責任法保護的內容來看，侵權責任法保護兩種東西，一種是已經上升為權利的利益，一種是沒有上升為權利但是必須給予保護的利益，即法益，占有從本質上說是法益，能夠成為其保護的對象，理應受到侵權責任法的保護。
二、占有怎樣獲得侵權法的保護
前面論述了占有可以獲得侵權法的保護，但是占有若想獲得侵權法的保護還必須解決一些技術問題。
1、適用侵權法上的請求權還是物權法上的請求權
如果侵權法可以保護占有，那么權利人根據侵權法提出的請求與依據物權法提出的請求到底是并立還是包含抑或是競合？這是我們必須首先解決的第一個問題。要解決這一問題可以分解以下子問題，其一，占有人依據侵權法提出的請求權是什么性質？其二，占有人依據《物權法》提出的請求是什么性質，是否就是物權請求權？其三，這兩者之間到底是什么關系？
占有人可以依據侵權法提出請求，占有人的這種請求是針對自己的損害而言的，對占有的損害包括對占有物的損害，對占有物的支出費用的損害，對占有物的可預期利益的損害和占有人的責任的損害。不管是哪種損害，都是占有人提出請求的直接依據和最終獲得賠償的根據，即占有人依據侵權行為法提出的請求都是以損害的存在為前提的，這是侵權損害賠償的最重要的特點，所以，占有人的這種請求權是損害賠償請求權。占有的損害賠償請求權，是指占有人因其占有受到侵害而要求加害人承擔損害賠償責任的權利。
占有人依據《物權法》提出的請求反映在《物權法》第245條，包括占有物返還請求權、占有物排除妨害請求權、占有物消除危險請求權三種以及《物權法》第343條善意占有人對回復請求權人的請求權。⑤占有人依據《物權法》提出的請求權我們暫且把它稱為占有的物權法保護請求權，它不是物權請求權，因為其一，占有的物權法保護請求權旨在保護占有，以占有人為請求權主體；而物權請求權，旨在保護所有權，以所有權人為請求權主體。其二，占有物權法保護請求權以占有被侵害為要件，占有被侵害時始產生占有保護請求權。而物權請求權作為物權內在機能的外部體現，自始存在，即從取得物權的同時就取得物權請求權，而在物權遭受侵害時，從“潛在”的權利變為“現實”的權利，成為可行使的權利。其三，占有的物權法保護請求權以占有為前提，物權請求權以物權的存在為前提，無物權即無物權請求權。作為占有的物權法保護請求權行使主體的占有人，可為有權占有，也可為無權占有，即使是無權占有也受法律保護，他人不能以強力侵奪，因占有是對事實和秩序的保護。 ⑥
占有的物權法保護請求權是物上請求權。物上請求權不同于物權請求權，一方面，物權請求權是基于物權產生的請求權，在物權受到侵害或有遭受侵害的可能時才能行使；而物上請求權，則是基于物產生的請求權，是在物受到侵害或者有遭受侵害的可能時行使的。物權請求權表明物權是源于物權的絕對性，支配力，是物權權能實現的保障和效力的體現，物上請求權的概念沒有抽象出這種法律特性。另一方面，物權請求權表明它是與債權請求權相對應的，而物上請求權則沒有表明此種區別。⑦物上請求權包括二種請求權，一為基于所有權及其他物權而生的請求權，即物權人于其物權被侵害或有被侵害之虞時，得請求回復圓滿狀態的權利(物權請求權)；一為占有人的物上請求權。⑧
占有的損害賠償請求權與占有的物上請求權之間的關系該如何界定，到底適用損害賠償請求權還是占有的物上請求權？這一問題涉及到侵權法在民法典中的地位以及民法典的體例，取決于侵權救濟模式的分立還是統一。筆者傾向于選擇侵權統一救濟模式，⑨在這種救濟模式中，占有的損害賠償請求權與占有的物上請求權統一于侵權責任法中，不分離不競合。對占有的侵權責任包括侵奪占有、妨害占有和損害占有。其中侵奪占有和妨害占有以及損害占有中的對占有費用中的損害對應物上請求權，其他損害占有對應損害賠償請求權。
2、適用一般侵權還是特殊侵權
占有人的請求權的提起到底適用一般侵權還是特殊侵權取決于不同的請求權性質。⑩
要求返還原物的侵權責任的構成應該適用無過錯責任原則的特殊侵權的構成。也就是說，在確定侵權責任時，占有人只需證明侵權人有違反占有人的意思，將占有物的一部或全部歸于自己的管領和控制之下的侵權行為，而無需證明侵權人是否有過錯，不管其主觀上是否存在過錯，只要有侵奪占有的行為，就足以構成返還原物的責任的適用。這里還需強調的是，在這類侵權中，行為的本身就是損害的結果，行為本身和損害后果之間的因果關系是不言自明的。
要求排除妨害的侵權責任同返還原物一樣也應適用無過錯責任原則的特殊侵權的構成，占有人只需證明侵權人的某一行為對自己管領和控制占有物形成妨害，如丟棄垃圾于他人土地之上、排泄廢水于鄰地等。妨害占有的具體責任形式為排除妨害、消除危險。與侵奪占有不同的是，妨害占有的損害不是現實的，而是一種能夠帶來損害的可能性，只要這種妨害行為具備了帶來損害的可能性，就是侵權，而這種可能性并不要求高度蓋然，這也是這類侵權與一般侵權的區別。
損害賠償的侵權責任的構成應該適用一般侵權的過錯責任構成，即要有致害行為、損害結果、因果關系和過錯。但并不是所有的損害賠償的侵權都是一般侵權，在占有費用損害的侵權賠償中，應該適用特殊侵權。占有人在占有期間通常要對占有物支出一定的費用，當回復請求人請求恢復占有時，占有人支出的費用就面臨損失。要適用侵權責任法，在這一情況下，首先要論證對占有物支出的費用是否構成損害。當回復請求權人要求回復占有時，占有人支付在占有物上的費用便隨著占有物的返還一起移轉給回復請求權人，而費用和物具有不可分性，那么，占有人的費用就面臨損失，筆者認為，在這類情況下，損失就是損害的代名詞，占有人只要能夠證明自己的損失，就可以適用侵權責任法，當然，主體要件是否適合要參照《物權法》第243條來確定，善意占有人的必要費用是法律認可的損失，其他不予支持。這類損害在過錯要件上是不同于其他損害，因為回復請求權人在這類損害中是沒有任何過錯的，相反他們還有足夠充分且正當的理由來要求占有物的返還，只是正當的返還給占有人帶來了損失，所以應該適用無過錯責任原則，只要證明損失的存在，無需就過錯舉證。
3、有權占有和無權占有是否應該給予不同的對待
有權占有和無權占有應否給予不同對待這一問題不能一概而論，需要區分不同的請求權分別展開分析。對于侵奪占有和妨害占有而言，有權占有和無權占有不應該給予不同的對待。因為占有制度保護的出發點以及占有與物權的區別就在于不管占有是有權源的占有還是沒有權源的占有甚至是非法占有都同等的給予保護，他們保護的是占有這一事實的管領和控制的狀態，我們不能因為占有沒有權源而剝奪其要求返還占有物、要求排除妨害、要求消除危險的權利，在這樣的責任形式下，有權占有與無權占有在法律上的效果是應該一視同仁的。而對于損害占有的請求權的規定應該區分有權占有和無權占有。因為損害占有的請求適用一般侵權的構成要件，即適用加害行為、損害結果、因果關系和過錯，尤其是過錯的要件決定有權占有與無權占有的區別對待，同樣，善意占有與惡意占有的賠償的范圍也應有所不同，這一點在具體責任形式中再給予詳細論述。
三、侵害占有的具體侵權責任設計
侵害占有的行為具體來說應該有侵奪占有、妨害占有、損害占有三種。下面分別加以論述。
（一）侵奪占有
所謂侵奪占有，是指非基于占有人的意思而排除其對物的事實上的管領力和控制力，即違反占有人的意思，將占有物的一部或全部歸于自己的管領和控制之下。同時，侵奪占有也可能會導致對占有物的損害，也可能會導致對占有物的可預期利益的損害和占有物的責任的損害，這些損害是侵奪占有的后繼侵權，存在一次侵權（侵奪占有）之后的二次侵權（占有物的損害），因為我國關于民事侵權責任的通說沒有堅持“第二性義務說”11??，而是采納了“后果論”，即民事責任是當事人不履行民事義務時所應當承擔的民法上的不利后果12，所以可以在不利后果中設計一次侵權責任和二次侵權責任。如果是“第二性義務”就不能再細分了。這里說的侵奪占有是作為“預防責任”?的第一次侵權，不包括侵奪之后對占有物的其他損害，所以承擔侵奪占有的具體責任形式即為返還占有物。
（二）妨害占有
所謂妨害占有，指非基于占有人的意思妨害占有人管領和控制其物，致使其使用其物的可能性遭到損害。如上所述，我國對責任采取“不利后果說”13， 在不利后果中存在一次侵權責任和二次侵權責任，妨害占有只是“預防責任”意義上的侵權（第一次侵權），不包括因為妨害占有所導致的其他損害（第二次侵權）。所以，妨害占有的具體責任形式只包括排除妨害、消除危險。
（三）損害占有
所謂損害占有，即對占有的侵害造成了占有人的財產損失。損害占有的具體責任形式為賠償損失。它包括對占有物的損害、對占有物支出費用的損害、對占有物可預期利益的損害、占有人責任的損害。
1、對占有物的損害
對占有物的損害應該區分有權占有和無權占有，有權占有又分為基于合同關系所產生的占有和基于其他關系所產生的占有，我國《物權法》第241條規定:“基于合同關系等產生的占有，有關不動產或者動產的使用、收益、違約責任等，按照合同約定；合同沒有約定或者約定不明確的，依照有關法律規定。”依照該條規定，基于合同產生的有權占有，對占有物的使用、收益以及違約責任等直接依照當事人之間的合同，如果合同沒有約定或約定不明確，依照相關法律(如物權法、農村土地承包法等)的規定處理，即直接依照本權關系處理即可，不需適用侵權責任法。
對于無權占有的占有物的損害，依據占有人是否知其無權占有為標準，可以分為善意占有與惡意占有，善意占有是指占有人誤信有占有的權利且無懷疑地占有，惡意占有則是明知無占有的權利，或對有無占有的權利有懷疑而仍為占有。我國《物權法》第242條規定:“占有人因使用占有的不動產或者動產，致使該不動產或者動產受到損害的，惡意占有人應當承擔賠償責任。”根據該條規定，善意占有人有權使用占有物，但是惡意占有人無權使用占有物，即善意占有人對占有物享有使用利益，如果行為人損害占有物，導致其不能使用占有物，造成使用利益損害時，善意占有人有權要求行為人承擔損害賠償責任，責任形式為賠償損失。惡意占有人無權使用占有物，對因侵害占有導致的占有物的損害并最終導致占有物的使用利益的損失不享有賠償損失的請求權。
同時需要指出的是，本條只是規定了善意占有人的使用權，并未規定收益權，即對于占有物上的自然孳息或法定孳息，無論惡意占有人還是善意占有人均無權收取。即占有人對占有物的自然孳息或法定孳息不享有要求賠償損失的權利。但如果善意占有人不能對其請求損害賠償，而占有物的原所有人又因為其他原因（不知去向）也不為主張時，豈不是讓侵害者獲得這一不當得利？這種權利義務關系的處理是有違公平的，也不符合占有保護的初衷。所以筆者認為應當規定善意占有人對占有物的受益權，收益遭到侵害是可以要求損害賠償。
2、對占有物支出費用的損害
占有人在占有期間通常要對占有物支出一定的費用，當回復請求人請求恢復占有時，占有人有權利就支出的費用請求償還。我國《物權法》第243條規定:“不動產或者動產被占有人占有的，權利人可以請求返還原物及其孳息，但應當支付善意占有人因維護該不動產或者動產支出的必要費用。”按照該條的規定，善意占有人可以向回復請求人請求返還必要費用。至于惡意占有人可否請求返還必要費用、善意占有人可否請求返還有益費用，我國均未作規定。筆者認為，第一，對于必要費用，惡意占有人可依無因管理的規定請求返還。因為如果不允許返還，回復請求人無疑有不當得利之嫌，但是，如果惡意占有人與善意占有人一樣均可以毫無區別地允許返還，那么二者之間同等對待，將會有失法律的公平。所以，允許惡意占有人依據無因管理的規定請求返還，在范圍上要小于善意占有人的返還范圍，這樣區別對待，不僅體現了公平，而且也可以適當地平衡占有人與回復請求人之間的利益沖突；第二，對于有益費用，善意占有人可在現存的增加價值的限度內請求返還，而惡意占有人則不得請求返還該項費用。之所以允許善意占有人只在現存的增加價值的限度內請求返還，是因為有益費用不同于必要費用，必要費用是不得已而支出的，但是有益費用是否要支出，則純出于占有人的任意。如其物在回復請求人手里時，該項費用是否支出尚未可知，所以回復請求人不當然負有返還的義務，但因其支出導致占有物增加其價值，而其價值現時尚存在者，則回復請求人既享有其增價之利益，自應于其限度內負償還費用的義務。至于惡意占有人不得請求返還有益費用，是因為惡意占有人既明知自己是無權占有，如果允許其請求返還該項費用，有可能會慫恿其濫支有益費用，從而增加回復請求人的負擔與困擾，以致難以請求回復。14?
3、對占有物的可預期利益的損害
筆者認為，占有人圓滿的擁有占有物時可以獲得的預期利益是應該保護的，對占有物的可預期利益的損害是純經濟損失中的一類可以通過侵權責任法予以保護的利益。有關純經濟損失的問題是目前民事侵權法所面臨的一個技術難題，國外討論較多15?，我國關注相對較少，因為英美法上的“水閘理論”的影響，國際社會大多采取不予賠償的態度，但是目前社會出現了大量的純經濟損失的案件，慢慢傾向于采取限制性賠償的解決方法。筆者認為，關于純經濟損失是否應該賠償已經不用再爭論，我國司法實踐對于道路交通事故所帶來的純經濟損失、醫療事故所帶來的純經濟損失都有先例可循，人身損害賠償相關司法解釋和證券法的相關規定也已經率先作出規定。16?目前最關鍵的是對純經濟損失進行類型化歸納，討論出哪些純經濟損失該賠，哪些不該賠，構成要件該如何設計。對占有物的可預期利益的損害這類純經濟損失應該給予保護，因為違約責任與侵權責任在責任范圍上最大的不同就在于違約責任的承擔范圍應以所受損害為限，而侵權責任就可以突破這一限制擴充到預期利益損害上。那么，對于占有物的可預期利益損害，在侵權責任上亦可以給予保護。當然，對于占有物上的純經濟損失的致害人應以故意為構成要件，這一點在具體適用中再論述。
4、對占有人的責任的損害
所謂對占有人的責任的損害，是指占有如果被他人侵害，導致占有人對回復請求權人須負損害賠償之責任，此種責任的承擔對于占有人而言就是一種損失，就此損失，占有人有權向侵害人要求承擔侵權損害賠償責任。如果是有權占有，對其毀損、滅失的責任直接依照其本權法律關系(如債權關系、物權關系等)處理即可，無需另外規定。但是，如果屬于無權占有時，又分善意占有和惡意占有，法律對之給予了不同的規制，我國《物權法》第244條規定：“占有的不動產或者動產毀損、滅失，該不動產或者動產的權利人請求賠償的，占有人應當將因毀損、滅失取得的保險金、賠償金或者補償金等返還給權利人；權利人的損害未得到足夠彌補的，惡意占有人還應當賠償損失”。這是我國關于占有人對于占有物毀損、滅失的賠償責任的規定。17?
由此可以得出，按照我國《物權法》的規定，善意占有人對于占有物的毀損、滅失，在其所受利益的范圍內向物的權利人承擔損害賠償責任；惡意占有人對于占有物的毀損、滅失，向物的權利人承擔全部賠償責任。這一責任范圍，也正是占有人的占有受到侵害后，有權向侵害人主張的侵權責任的范圍。 注釋:
①有學者將爭論歸納為五種主張，參見劉智慧：《論占有的法律性質》:《民商法縱論——江平教授七十年華誕祝賀文集》，中國法制出版社2000年版，第328頁。
②龍衛球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版， 第150頁。
③李巖：《占有法益性質之初步論證》，載《遼寧公安司法管理干部學院學報》2008年第6期， 第59-61頁。
④：《中國民法債編總論》，商務印書館1935年版， 第128頁。
⑤ 絕大多數學者在論述與占有有關的請求權的時候，都忽略了占有人對回復請求權人的有益費用和必要費用的請求權，筆者認為，占有人的這一請求權是其重要的權利，討論對占有人的保護無論如何也不能避開這一請求權。
⑥喻文莉：《占有保護請求權若干問題探討》，載《河北法學》2004年第9期。
⑦王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2002年版， 第101-102頁。
⑧王澤鑒：《民法物權》，中國政法大學出版社2001年版， 第63頁。
⑨張新寶：《侵權責任法立法研究》，中國人民大學出版社2009年版， 第322-352頁；魏振瀛：《論請求權的性質與體系——未來我國民法典中的請求權》，載《中外法學》2003年第4期。
⑩參見拙作：《統一救濟模式下的侵權責任法的適用——以占有保護請求權為視角》，載《學術論壇》2009年第10期。
11黃茂榮：《債法總論》（第1冊），中國政法大學出版社2003年版，第 64頁。
12王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2003年版， 第268-272頁。
13張新寶：《侵權責任法立法研究》，中國人民大學出版社2009年版， 第325-326頁。
14?汪淵智、楊繼鋒：《論侵害占有的侵權責任》，載《法律適用》2008年第7期。.
15[德]毛羅?布薩尼、[美]弗農?瓦倫丁?帕爾默主編：《歐洲法中的純經濟損失》，張小義、鐘洪明譯，法律出版社2005年版。
