民法典培訓方案
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民法典培訓方案范文第1篇
【關鍵詞】債法總則、中國民法典、賠禮道歉、恢復名譽、消除影響、人格權請求權
在制定中國民法典的過程中，圍繞著應否設立債法總則的問題展開了激烈的爭論。否定論者認為，侵權行為產生責任，而不是債，侵權行為法獨立成編，脫離了債法體系；合同法也獨立成編，無因管理和不當得利作為準合同，歸屬于合同法。這樣，債法已經被肢解，債法總則自然無設立的必要了。看來，若贊成設立債法總則，必須回答與評論侵權行為能否引發債?侵權行為法獨立成編是否使之脫離了債法體系?侵權行為法、合同法各自獨立成編是否就在實質上肢解了債法?無因管理和不當得利歸屬于合同法是否科學?為了清晰，也為了增強說服力，至少須做如下工作：一是針對否定設立債法總則的觀點進行評論，分析其中存在的問題；二是從正面闡明設立債法總則的必要性和可行性；三是說明設立債法總則也存在若干邏輯問題；四是在立法論的層面討論賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的定位。
一、侵權行為法獨立成編是否使之脫離了債法體系?
否定論者認為，侵權行為法獨立成編使之脫離了債法體系，并以下述理由作為支撐：1.債是財產關系，債權必須具有財產性，而侵權行為引發的賠禮道歉、消除影響、恢復名譽恰恰不具有財產性，故侵權行為法不屬于債法；2.債的同一性理論是債與責任合一的理論根據，侵權行為引發的賠禮道歉、消除影響、恢復名譽，恰恰不符合債的同一性的要求；3.責任不應是債的擔保，侵權責任不應是債的范疇；4.將侵權行為看作債，從法律關系上說混淆了義務與責任的區別；5.傳統債法通則已經遠遠不能適用于侵權責任。對此，筆者分析與反駁如下：
(一)債的關系并非一律為財產法律關系
債果真均為財產法律關系嗎?無論是從債的本質要求看，還是在民法發展史上，抑或在近現代民法的立法例上，答案都是否定的。
首先，從債的本質及界定看，債無必須是財產法律關系的要求。在古典時代的羅馬法中，人們并不重視債的財產性，而是關注債抽象的潛在約束的觀念。[1]在原始社會中財產是不當什么的，被重視的只有債務；[2]債是應負擔履行義務的法鎖；債是法律用以把人或集體的人結合在一起的“束縛”或“鎖鏈”，作為某種自愿行為的后果。[3]這種法鎖，既可以束縛住當事人之間的非財產關系，也可以束縛住其財產關系。《法學階梯》就把債界定為“一種迫使我們必須根據我們城邦的法律制度履行某種給付義務的法律約束。”[4]在現代，通常把債表述為，特定當事人之間得請求一定給付的法律關系。[5]
既然未把債特別地界定為財產法律關系，那么，如何解釋債在如今大多具有財產性的現實呢?筆者認為，債系法鎖，具有法律的拘束力，其內容為債權債務。這些都決定了它天然地具有債權人可以請求債務人交付一定物、支付一定金錢等效力，它適宜成為財產流轉的法律形式，從而使它具有財產性。在商品經濟乃至現代市場經濟的條件下，債基本上表現為財產法律關系。同時，債也天然地具有下述功能：依據約定，一方無償地幫助另一方看護孩童；根據約定，一方在0：00至6：30不跳迪斯科；按照約定，甲公司為乙公司無償地培訓技術人員；等等。如果非得要求債具有財產性，這些關系就因無財產內容而不屬于債的關系，而在現代法制上，除了債的制度，尚無其他法律制度及規則得它們具有法律拘束力。如此以來，這些至少是一部分人必需的社會生活關系因無相應的法律制度保障而效力減弱，以至于它們得不到遵循。其后果極為嚴重。
社會生活豐富多彩，財產關系不能替代一切。在人們越發重視精神感受和滿足的今天，尤其如此。當相對人之間的社會關系在某些領域無財產性，卻又需要受到法律的強制力拘束和保護時，債顯然是其理想的法律形式之一。如果我們把債僅僅局限于財產，就是無視社會生活對于法律的需求和決定作用，作繭自縛，降低債的功能，縮小其適用范圍。
上述事實和理論反證出下述道理：債的法鎖拘束力及其債權債務的表現形式，使得債適宜成為財產關系的法律形式，而非因債為財產關系的法律形式才使得它具有法鎖拘束力，由債權債務構成。如同人具有抽象思維的能力，使得人能夠進行民法分析，而不是因為人進行民法分析才使得人擁有抽象思維的能力。如果顛倒前因后果，就會得出這樣荒謬的結論：所有權關系為財產關系的法律形式，也應當具有法鎖的拘束力，以債權債務為內容。恐怕沒有一個法律人會有此觀點。這表明，債必為財產法律關系之說，有本末倒置之嫌。
其次，從債的早期形態考察，債無必須為財產法律關系的本質要求，甚至并非財產法律關系。羅馬的債(obligatio)所保留的特點使人聯想到涉及人身依從關系的原始觀念。扣押人質是表現原始債特點的形式。人身為債的履行承受著實際的責任約束。債保留著為履行給付責任而設置抽象的潛在約束的觀念，其邏輯結果就是對債務人軀體的執行(在《十二表法》中可以見到這種執行的殘酷性)，這是對多少有所反抗的債務人軀體的執行。[6]在人類文化史發展的初期，債權純粹體現為債權人與債務人之間的人身關系，一般經濟關系的性質甚微。[7]債法的標的，在其起源時期，也可以說是債務人的人身，因為債務人必須為債權人實施行為。[8]在第一期，在不履行債務時，債務人經常將其整個人身(全人格)置于債權人的權力之下。最初，債權人簡單地殺戮債務人以滿足復仇感情，以后進步到幽禁、強制債務人作為奴隸而勞動，或干脆將債務人作為奴隸出賣以達到經濟目的。盡管有這種進步，但從整體看來，仍未脫離人身責任的范圍。[9]在只有到法律規定首先應當以支付“罰金(poena)”或“債款(pocunia或rescredita)”，僅在以債務人的財產不能給付或清償時，權利享有人才能通過執行方式對其人身采取行動的時候，債才第一次獲得了新的意義，即財產性意義。[10]
第三，在近現代的民法上，無財產性的債仍有其存在的價值。近代法律，不僅沒有必要將債權的標的限定于金錢價值，而且尚有將債權的標的范圍擴大到所有領域的要求。日本民法明文規定，從立法上解決這個問題。……一方面不能否認社交禮儀中贈送往來的金錢價值，他方面也不允許拒不承認無法用金錢估算的無形利益，尤其是以人格利益為標的的債權的成立(例如，終身定期金債權，道歉公告債務)。[11]雖然近代法律擴大債權的范圍，但另一方面也產生財產性質淡薄的債權。隨之而來，使法律關系與道德關系難以截然分開，雙方有重復交錯的關系。[12]法國民法典規定，除另有約定外，委托無報酬(第1986條)。德國民法典直接把委托規定為受托人為委托人無償處理事務的關系(第662條)。和解有時即為無財產性的關系(參見第779條)。有些無名合同，雙方約定為無償，所引發的債亦無財產性。德國著名債法權威卡爾•拉倫茨關于債權一般都具有現實的財產性的觀點[13]，就表明了他承認非財產性的債權類型。
(二)債的同一性并非侵權行為法歸屬于債法的障礙
否定論者指出，債的同一性理論，正是對債與責任不加區分的理論根據所在，也是債的關系法體系構成的理論根據所在。侵權行為引起賠禮道歉、恢復名譽、消除影響等侵權責任，不再僅僅限于損害賠償，于是它不具有債的同一性，所以，侵權行為法不應歸屬于債法。
對此，筆者持不同意見。債的同一性理論的含義為，在債發生變更、移轉等情形時，債的關系不失其同一性，其法律效力依舊不變，不僅其原有利益及各種抗辯不因此而受影響，就是其從屬權利(如擔保)原則上亦仍繼續存在。[14]顯然，該理論是在揭示債在發展變化過程中，處于不同階段的表現形式不同的債相互之間的關系，并且是在肯定它們之間具有質的同一性，只是其表現形式不同而已。該理論是否適用于侵權行為場合呢?需要進行類型化的分析。
在侵權行為人不法侵害物權、人身權、知識產權的情況下，侵權行為實施前的法律關系為絕對權關系，其后的法律關系為侵權責任關系。它們為絕對權關系與侵權責任關系之間的聯系，并非債的關系與侵權責任關系的關系，不具有質的同一性，不存在適用債的同一性原理的余地。在這里，以債的同一性理論來否認侵權行為法的債法屬性，不合邏輯。
在侵權行為人不法侵害債權的情況下，侵權行為實施前后的法律關系，分別為由原給付義務構成的債的關系、由次給付義務組成的侵權責任關系。在絕大多數情況下，此類侵權責任關系以損害賠償為內容，法律未配置精神損害賠償、賠禮道歉、恢復名譽和消除影響的救濟方式。迄今為止，尚未見有人否認這兩種關系的同一性，而是認為損害賠償關系為前一類債的轉化形態。此其一。其二，在醫療、旅游、骨灰保管等合同關系中，因債務人的侵權行為(當然可以說是違約行為)給債權人造成損失，例如，使患者的身體遭受侵害或者嬰兒遺失，使游客喪失了精神方面的享受，使死者的近親屬遭受到精神傷害等。于此場合，轉換而來的損害賠償(包括財產損害賠償和精神損害賠償)與醫療合同關系或者旅游合同關系或者骨灰保管合同關系等，是否具有同一性?目前尚找不到堅強有力的理由作出否定的答案。其三，進一步，如果在上述場合債務人不但須承擔損害賠償責任，還要賠禮道歉，此類侵權責任關系(當然也是違約責任關系)與合同關系是否依然具有同一性?依據侵權行為法獨立成編就否定其債法性理論的邏輯，答案似乎是否定的。但筆者則持肯定論，因為以損害賠償和賠禮道歉為內容的侵權責任(當然也是違約責任)關系，仍然是醫療、旅游、骨灰保管等合同關系的轉化形態，債權債務依然有效，它們是產生侵權責任(違約責任)的根據之一；原有的利益及各種抗辯不因此而受影響。所有這些，都符合債的同一性的要求。那種認為只有合同關系僅僅轉化為損害賠償的形態才算具有同一性的觀點，實際上仍未脫離以眼還眼、以牙還牙的同態復仇的窠臼。退一步講，即使按照同態復仇的標準衡量，醫療、旅游、骨灰保管等合同關系轉化為損害賠償、賠禮道歉關系，兩者之間也有同一性。因為前一類關系含有債權人的精神因素，精神損害賠償和賠禮道歉正是平復債權人的精神創傷的手段。
必須指出，否定論者欲證成侵權行為法屬于債法不符合債的同一性理論的觀點，其應做的工作，不在于檢視侵權責任關系與被侵害的法律關系(如物權關系、人身權關系、知識產權關系、債的關系)之間是否具有同一性，而在于必須闡明侵權責任關系本身不符合債的關系的標準，即，證成把侵權責任關系表述為“受害人享有請求侵權行為人承擔侵權責任的權利，侵權行為人負有滿足此類請求而實際承擔侵權責任的義務”，是不正確的。換言之，否定論者須證成侵權責任關系與“受害人享有請求侵權行為人承擔侵權責任的權利，侵權行為人負有滿足此類請求而實際承擔侵權責任的義務”這種關系無同一性。(注：通說把侵權行為引發的關系稱為債，把侵權行為法劃歸為債法，就是基于侵權責任關系為債的關系這個事實。從時間順序方面講，侵權行為引發侵權責任；該責任的成立，立即或曰同時在侵權行為人和受害人之間形成一種權利義務關系，即受害人有權請求侵權行為人向其承擔侵權責任，或者說向其履行損害賠償等義務，侵權行為人有義務滿足此類請求，履行賠償受害人損失等義務。這種關系通說叫作債。那種所謂侵權行為首先引發債，然后才有侵權責任的觀點，不合法理。)若證明成功，就可以說把侵權責任關系定位為債的關系違反債的同一性理論，進而，侵權行為法不應歸屬于債法。
筆者認為，侵權責任成立，不論其所含救濟方式僅為損害賠償，還是包括賠禮道歉、恢復名譽、消除影響，它們都被涵攝入債的關系中，均為侵權之債的內容，一點也未遺漏。二者不過是站在不同角度觀察事物而出現的不同命名，是不同層面的分別描述。侵權責任制度凸現著義務違反之結果、國家強制力乃至否定性評價等屬性，侵權之債制度則對這些屬性忽略不計，看重的是侵權責任關系中權利義務的因素。如同一部《紅樓夢》，不同人群看到的不同一樣。簡言之，侵權責任關系與侵權之債之間具有質的統一性。它們之間正好遵循了債的同一性原理。由此可見，侵權責任關系屬于債的關系的通說沒有違反債的同一性理論。
賠禮道歉、恢復名譽、消除影響大多相伴著損害賠償而適用。如果承認損害賠償關系為債，卻否認賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的關系為債，只承認它們為侵權責任，就形成了下述局面：把損害賠償關系這一半認定為債的關系(因為用非財產關系說不能將它排除)，而把恢復名譽、消除影響、賠禮道歉的關系這另一半說成非債的關系。在方法論上，沒有重大理由，不宜如此思維。
即使是賠禮道歉、恢復名譽、消除影響獨立適用，也因為它們屬于偶然之事，我們問題可以暫時忽略它們，抓住主要部分進行分析。把所得結論再放入偶然之事、個別情形之中進行檢驗，看其是否吻合。如果吻合，就可以肯定其結論；反之，就應反思該結論，或者把該結論局限于特定場合。在侵權行為法中，就是要抓住損害賠償關系這個主要的部分，進行分析，看其是否符合債的規格。答案顯然是肯定的。將該結論放入賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的關系中進行檢驗，除了財產性和就它們本身不得強制執行這兩點外，其他部分與損害賠償關系沒有區別。由于財產性并非債的本質要求，因而，欠缺財產性不是否定賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的關系為債的理由。至于強制執行問題，我們宜從兩點把握：一是從寬解釋強制執行，即，雖然就賠禮道歉、恢復名譽、消除影響本身不得強制執行，但可以將之轉化為懲罰性損害賠償等形式，然后予以強制執行，也可以認為具有可強制執行性。二是并非所有的債都可以強制執行，如以提供服務為標的的債，不允許就債務本身請求繼續履行乃至強制執行，只能轉化為損害賠償之債，然后強制執行損害賠償債務。對于賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的關系，也可以如此對待。就是說，我們可以把賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的關系作為債的關系。正所謂因名譽被侵害請求為恢復名譽之適當處分，“如刊登到道歉啟事，雖其內容不以金額為賠償標的，但性質上仍屬債權”。[15]於保不二雄教授把公告道歉作為債務[16]，有異曲同工之妙。結論就是：侵權行為的后果，不僅請求加害人支付賠償金是“債”，請求加害人停止侵害(不為一定行為)、賠禮道歉(為一定行為)也當然是“債”。[17]
行文至此，就不難明了否定論者下述觀點的不妥：賠禮道歉、恢復名譽、消除影響不能轉化為債，給付的同一性已被打破。既然“債”已經無力網羅它們，侵權行為法獨立出來不就順理成章了嗎?!由于這種觀點只有以債的關系必須是財產性法律關系為前提才成立，而該前提并不存在，其結論也就不正確。如同上文考察的那樣，無論在歷史中還是近現代立法例上，債無必須局限于財產法律關系的本質要求，卻有特定人之間請求為一定給付的民事法律關系的特質。如此，恢復名譽、消除影響、賠禮道歉的請求權以及相應的義務，不正符合債的要求嗎!所以，侵權責任關系屬于債的關系，侵權行為法屬于債法，這個通說具有合理性。
誠然，特定人之間請求為一定給付的法律關系，未必是債的關系。例如，繼承關系為特定人之間的法律關系，婚姻關系為特定人之間的關系，勞動合同關系、撫養關系等亦然，但它們均非債的關系。之所以如此，是因為法律基于身分、血緣、特定社會政策等理由而不允許或者原則上禁止它們適用債法，從而不把它們作為債或者將其從債的體系中排除。無此類理由和相應的立法，就不宜否認特定人之間請求為一定給付的法律關系為債的關系。就恢復名譽、消除影響、賠禮道歉的關系而言，迄今為止，尚未見到禁止把它們作為債的關系處理的立法，所以，無充分的理由否定它們為債。
(三)一般擔保與侵權行為法不屬于債法
否定論者認為，應當拋棄視責任為擔保的傳統觀念，把握法律責任的本質特征，明確民事責任的涵義。其邏輯是，否定了侵權責任為債的擔保，就是在證明侵權責任非債的范疇，至少為這種觀點的確立掃清道路。筆者理解，這里存在著誤解。前述否定論者所說的擔保“包括債法上的保證，物權法上的抵押、質押、留置。”而德國法系關于“責任為總債務的擔保”中的所謂“擔保”，并非指上述保證、抵押權、質權、留置權這些“特殊擔保”，而是指一般財產，或曰責任財產。德國法系所謂“責任與債務相伴，不加區別，常相混淆”，是指一般財產責任與債務不加區別，一般財產與民事責任常相混淆。對此，可以通過簡要的歷史考察予以明了。
在民法的發展史上，人格的責任逐漸絕跡，而財產的責任中，特定財產責任發展為擔保物權，一般財產責任卻形成當然附隨于其總債務的原則，因而債務與一般財產責任，乃具有不可分離的關系。尤其自羅馬法繼受以來，一般財產責任在觀念上乃成為債權的效力或其作用的一部，因而認為兩者無區別必要的思想，遂普遍發生。所以然者，蓋現代法上任何債務絕無人格的責任可言，而擔保物權、保證等特殊的財產責任，已分別化為獨立的制度，故今日所稱責任，僅限于債務人的一般財產，而其一般財產，又為其總債務的擔保(責任)，所有債權人均基于平等的立場，對之執行，以獲滿足。
既然責任為債務的一般擔保或者說總擔保，指的是債務人的一般財產(責任財產)是債務的總擔保，而非說保證、抵押權、質權、留置權等為債務的總擔保，那么，僅僅闡明保證、抵押權、質權、留置權等不是債，尚未完成證明侵權責任這種“責任”并非債的一般擔保的任務，也就未能說明侵權責任不是債，未能說明侵權行為法不屬于債法。筆者認為，否定論者肯定完不成這項任務，因為侵權責任成立恰恰是以行為人的全部財產作為其承擔責任的總擔保，或者依據通說的表述，行為人以其全部財產作為履行損害的賠償義務的一般擔保。從這個方面說，侵權責任關系也屬于債的范疇。
擴而廣之，債、一般財產、債的一般擔保、民事責任、債的保全等制度及其范疇具有質的同一性。這些表面上分散獨立的制度，卻在深層次上體現著內在的統一性，是民法之美的表現。回味下面的一段話不無裨益：責任這個概念同義務的概念一樣，乃至人這一概念本身，從它被移植到私法中以后，其范圍都不斷擴大，以致其本來的內容反而相形見絀了。[18]
(四)侵權行為法屬于債法的通說未違反“義務——責任”的邏輯
否定論者歸謬說，如果說侵權行為的后果產生債，對債務人來說是產生了債務(義務)，也就是說違反了義務又產生了義務，這樣就違反了法律關系的邏輯性。事實是，先有不作為的義務，后有對不作為義務的違反，才導致義務人承擔民事責任。違反不作為義務是因，民事責任是果，而不相反。對此，筆者作出如下分析與反駁：
其一，侵權行為的后果就是侵權責任，此處遵循著義務——責任的邏輯。侵權責任的成立，使得受害人有權利請求責任人承擔侵權責任，責任人有義務滿足受害人的該項請求，向他承擔侵權責任。此處的權利、義務發生在相對人之間，權利以請求為內容，符合債權、債務的質的規定性的要求，故這些權利義務關系就是債的關系。完全遵循著“違反不作為義務是因，民事責任是果”的邏輯。
其二，如果責任者再次違法，拒不實際承擔侵權責任，又產生債務不履行責任。受害人也就是債權人有權請求責任人承擔債務不履行的責任，責任人有義務滿足這種請求，實際承擔此類責任。這類權利、義務關系再次構成債的關系。循環往復，螺旋式上升。這才是符合邏輯的。
否定論者未看到這種螺旋式上升的變化規律，忽略了可以從各個層面觀察、界定同一個事物的方法，未免機械、僵硬。
二、設立債法總則的必要性
筆者注意到，即使上文反駁否定論的分析有其道理，民法典設立債法總則的結論也不會從中自然地得出來。有鑒于此，需要從正面闡明民法典設立債法總則的必要性。
(一)抽象概括式的立法技術需要債法總則
假若我國民法采取的是普通法的風格，債法總則可以不設。事實是我國民法繼受了大陸法系的風格，民法采取了抽象概括式的法律體裁，使用抽象化的概念，對概念進行嚴格的界定。由于如果立法者的首要目的是維護法律的穩定性和裁判的可預見性，那么，他就會選擇抽象概括方法；[19]由于如果立法者意識到自己不可能預見到所有可能發生的情形，因此準備讓法官來決定如何將一般規則適用于具體案件，那么，立法者就會選擇抽象概括式或者指令準則式的法律體裁，或者將兩種體裁結合起來使用；[20]因而，在我們可以預見的未來，我國民法不會拋棄抽象概括式的法律體裁。如此，“概念之間的邏輯關系和上下屬關系，概念之間的相對性或兼容性以及如何將整個法律材料劃分為各類總體概念，簡單地說就是體系，具有特別重要的意義。[21]這就是債法總則存在的理論基礎之一。
(二)有些共同的規則，債法總則的設立使之簡約
應當承認，合同、單方允諾、無因管理、不當得利、侵權行為等的理念、構成要件、指導原則和社會功能各不相同，不足以作為債的共同構成要素，其構成債的內在統一性的，乃其法律效果的形式相同性。[22]這種從消極特征立論雖然遠不如從積極特征立論的方法和路徑更具有價值，但仍較任憑各個制度一盤散沙似地孤立存在顯現著積極的意義。其中，提取公因式，形成適用于各種類型的債的共同規則——債法總則，其優點是多方面的。其一，這樣使民法典簡約，避免許多不必要的重復規定。其二，債的共同規則本應適用于合同之債、無因管理之債、侵權之債等相應領域，但若不設債法總則，只好把它們規定于某類債中，或者分而置之。如此，時常會出現準用的現象。這種人為地錯用立法技術導致本為“適用”卻不得不“準用”的現象，顯然應予避免。其三，設立債法總則可以使某些制度及規則更為清晰、準確。例如，債權讓與、債務承擔被規定在《中華人民共和國合同法》(以下簡稱為《合同法》)(第79—86條)中，解除權、終止權是否因債權讓與、債務承擔而移轉?合同關系是否因此而消滅?許多問題隨之而來，且不易弄清。如果把債權讓與、債務承擔規定于債法總則，沒有雙務合同等形成的數個狹義債的關系組成的廣義債的關系等因素的困擾，就比較明確地傳輸給人們這樣的信息和規則：債權讓與就是債權的個別轉讓，只是原債權人退出該狹義的債的關系，如果該原債權人對債務人仍負有債務的話，這一狹義債的關系并不消滅。在該債的關系基于合同而生的情況下，該合同關系自然不會因債權讓與而消滅，決定合同消滅的解除權、終止權自然不得輕易地隨著債權的讓與而移轉。債務承擔場合，同樣如此。
為了顯現設立債法總則的優點，以下分別進行考察，并作簡要的說明。
1.基本原則與債法總則
有學者認為，誠實信用原則與侵權之債不相容。其實不然。侵權行為大多違反誠實信用原則，在這個層面上似乎兩者不相容；但侵權行為人承擔責任，實際支付損害賠償金、賠禮道歉、恢復名譽、消除影響等，則需要遵循誠實信用原則，不得再次違反。所以，即使是侵權之債，也與誠實信用原則密切相關。
2.債權效力與債法總則
債權具有請求力、強制執行力、依法私力實現力、處分權能和保持力，例外地，也有的債權欠缺某項效力，表現為不完全債權。[23]這些現象可以呈現于各種類型的債權之中。如果不設立債法總則，把它們規定于任何一類債及其制度中，都不盡理想；只有規定在債法總則中，才最為合乎邏輯。
3.債的履行與債法總則
債的履行原則、許多履行方式、選擇之債、種類之債、多數人之債等，統一規定在債法總則中遠比規定在某類債中合理、經濟。
4.債的保全與債法總則
債的保全，各種債都需要，不限于合同之債。我國《合同法》第73條至第75條關于債的保全僅限于合同債務，只是權宜之計，且不適當。把債的保全歸還給債法總則方為正途。
5.債的擔保與債法總則
結論與道理如同債的保全與債法總則。
6.債的移轉與債法總則
債的移轉應規定在債法總則，其道理如同上述，此處不贅。至于精神損害賠償、賠禮道歉、恢復名譽、消除影響等債權債務不宜轉讓，設置例外即可。以存在著例外來否定設立債法總則的必要性，乃至否定侵權行為法的債法性，理由不充分。民法到處都存在著例外。只要此類例外未使一項制度發生質變，該制度就有繼續存在的理由；只要例外本身未發展到只有脫離原制度方能適當地處理問題的程度，該例外就依然是例外，沒有獨立的價值。
7.債的消滅與債法總則
清償、提存、抵銷、免除原則上為一切類型的債的消滅原因，單獨規定在任何一種債中，都不適當；若每種債中都予以規定，顯然是不必要的重復。理想的方案就是放置于債法總則中。
當然，并非任何一種債都無保留地適用這些消滅的原因。解決這個問題的有效方法就是設立例外。此類例外同樣構不成否定設立債法總則乃至否定侵權行為法的債法性的理由。
8.損害賠償與債法總則
各種類型的債都涉及損害賠償，只不過有的是期待利益的賠償，有些是信賴利益的賠償。在我國現行法上，都存在著與有過失、損益同銷等規則的適用問題。將它們一并規定在債法總則中顯然比較理想。
三、設立債法總則的可行性
至于設立債法總則的可行性，相對于必要性而言不是難題。筆者從以下幾個方面加以說明。
(一)從民法典的篇章結構看
德國民法典把債作為一編，開首便規定債法總則，順理成章。中國民法典把債分解為若干編，如合同法編、侵權行為法編，再設置一個債法總則編，也合邏輯。不然，把一些不可或缺的規則，如過失的要件、清償的規則等放置于合同法編或者侵權行為法編，反倒不合體系化的要求。
(二)從債法總則的容量看
就條文的數量看，債法總則相當可觀，無論如何，要比人格權編多得多。人格權編的條文如此之少，都可忍受，債法總則單獨成編就更應容忍。
(三)從不當得利、無因管理的配置領域看
不當得利、無因管理雖然可形成兩類獨立的債，無論就其發生原因還是就其構成、法律效力著眼，它們都是與合同、侵權行為平行的制度。既然合同法、侵權行為法都獨立成編了，不當得利、無因管理也應當如此處理，才合邏輯。不過，在內容方面，它們較合同法、侵權行為法終歸相差懸殊；在條文數量上，它們與合同法、侵權行為法的畢竟不成比例。從立法技術的層面考慮，它們單獨成編，不合形式美的要求。如何處理，有兩種方案：一是把它們放置于合同法編，二是把它們規定于債法總則編之中。
第一種方案的理由是，不當得利、無因管理都是準合同，把它們規定在合同法中說得過去。筆者認為，該方案只有在不設債法總則的前提下才可以采納，否則，不可取。其道理在于，準合同不是因當事人雙方的意思表示合致而形成的法律行為，而是直接由法律的規定把當事人雙方鎖在一起的法律關系。稱不當得利、無因管理為準合同，僅僅是著眼于不當得利關系、無因管理關系、合同關系均為特定當事人之間以請求一定給付為內容的法律關系這一點，而忽視了它們之間最為本質的區別：前兩者系直接依據法律規定而形成的權利義務關系，后者則是原則上依照當事人的意思表示的內容賦予法律效果的關系。正所謂一個準契約完全不是一個契約。[24]它們之間原則上不得相互準用法律規定。
把不當得利、無因管理規定于債法總則編的方案，比上述方案要好，但仍然是個無奈的辦法。因為按照一般的邏輯，債法總則是要普遍適用于各種類型的債的，不當得利、無因管理的規范顯然不具有這樣的屬性和功能。由此看來，只要將債法分解為若干編，只要顧及編章的形式美，無論不當得利、無因管理放置于何處，都不會令人滿意。不過，這并不意味著不當得利、無因管理被規定在債法總則編不能容忍。
(四)從法律解釋與適用的難易程度看
不贊成設立債法總則的論據之一是，如果設立債法總則，就會形成這樣的法律結構：民法總則編中的法律行為、債法總則編、合同法編中的合同總則、具體的合同規范。可把它簡稱為“四層結構”。如此，合同之債的法律適用，就需要從合同法編的具體規范至合同法總則，再至債法總則編，后至民法總則編，層層上升，又返回，循環往復，尋覓相應的法律規范，予以解釋，解決案件糾紛。如此特別法——普通法，個別規范——法律原則，基本原則——個別規范的循環往復，繁瑣且專業化，普通百姓難以掌握。
對此問題，可以從以下幾個方面把握：1.在設立債法總則的背景下，合同法的總則就僅僅規定合同及其債所特有的共同規則，不宜規定適用于各種類型債的共同規則。我國《合同法》的總則內容系特定歷史條件下的產物，即當時無民法典及債法典，許多共同的債法準則雖然為實務所急需，但法律規范卻尚付闕如。《合同法》制定之時，民法典及債法典難以在若干年內出臺，于是“臨需受命”，使《合同法》總則在一定程度上暫時扮演債法總則的角色，裝填上若干超出其邊界的實質上是債法總則的制度及規范。并且有言在先，一旦民法典及債法典制定，要“歸還”本屬于債法總則的制度及規范。值此制定民法典之際，應當履行上述允諾。如此，債法總則與合同法總則原則上就不會有交叉、重復。梁慧星教授主持的《中華人民共和國民法典草案建議稿》就是如此設計的。2.民法總則中的法律行為、合同法總則中的相當規范，系針對法律行為而設置的，不同于債法總則系就債權債務關系而做的規定。它們重復的部分不多。3.“四層結構”的確復雜，增加了解釋與適用債法的難度。如何看待這個問題?第一，既然我國民法已經采取了抽象概括式的法律體裁，實質意義的債法總則是客觀存在，想扔也仍不掉的。在民法典的結構上不設立債法總則，即形式意義上的債法總則，實質意義的債法總則只好“屈就”到某類具體的債的制度之中。這種法律架構及立法技術不如設立形式意義的債法總則。第二，如果我們承認，我國債法乃至整個民法是裁判規范，系不以人們的意志為轉移的客觀現實，盡管立法者念念不忘民法規范系行為規范，一直盡可能地把債法制定得通俗易懂，期待著每個法律規范都能被普通百姓所理解，并且明知如此操作付出了若干法律條文不準確、不傳神的代價，但“殘酷的”實際情況是在相當領域都徒勞無力，普通百姓依然不解其義。這告訴我們，在一定意義上說，民法主要是給法律家制定的，普通百姓通過他們來理解和運用民法。既然如此，“四層架構”就可以接受。第三，民法，系為解決社會問題而產生和存在，并且特別關注解決得是否妥當。如果民法制度及規范雖然簡單，卻能適當地解決社會問題，上策自然是不宜采用復雜的制度及規則；如果只有復雜的制度及規則才能適當地解決社會問題，就只好選取該復雜的制度及規則。這也是選擇“四層結構”方案的理由之一。
四、賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的重新定位
(一)問題的提出
此前所論賠禮道歉、恢復名譽、消除影響，系按照解釋論，基于《中華人民共和國民法通則》第134條的規定，承認它們為侵權責任的方式為前提的。在此基礎上闡述它們可被涵攝入債的關系之中的理由。現在的問題是，我們可否站在立法論的立場，轉換視角，把賠禮道歉、恢復名譽、消除影響與人格權聯系起來考慮問題?即從請求權的角度將它們作為人格權的請求權?
(二)對賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的請求權的檢視
檢視它們的請求權是否為人格權的請求權，我們可以比照物上請求權與物權之間的相互聯系以及表現出來的性質來進行。一般認為，物上請求權是物權的有機構成因素，是物權的作用，附屬于物權，可以不斷滋生，表現為請求權，可以排除物權的享有和行使過程中的各種妨害，從而恢復物權人對其標的物的原有的支配狀態。賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的請求權是否也如此或者類似呢?
其一，它們從受害人有權請求侵權行為人承擔的角度觀察，可以表現為請求權。這為確定它們屬于人格權請求權提供了前提，但僅憑此點尚難作出肯定或者否定的結論。
其二，它們的請求權是人格權的有機構成因素?是人格權的作用?與人格權不可分離嗎?
賠禮道歉請求權主要產生于人格權遭受侵害的場合，的確是事實，不過，其他場合也時有發生。可見它非人格權所專有。另一方面，它同人格權的積極權能和消極權能的規格要求也不相符。所以，它不是人格權的有機構成因素，不屬于人格權的請求權。
與此不同，由于名譽權、榮譽權乃至一般人格權等涉及社會評價，人格權人既享有保有本應享有的社會評價的積極權能，也享有維護此類社會評價，請求侵權行為人恢復名譽、消除影響，以恢復人格權原狀的消極權能。恢復名譽、消除影響的請求權及其行使就在于恢復人格權的原狀，屬于人格權的消極權能，故為人格權的有機構成因素。
恢復名譽、消除影響的請求權與人格權不可分離。假如人格權沒有它們，任人侮辱、誹謗而無權請求恢復名譽、消除影響，那么，名譽權、榮譽權等人格權就會名存實亡。由此看來，恢復名譽、消除影響的請求權符合人格權請求權的規格要求。
其三，賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的主張及完成能使人格權恢復到原有的狀態嗎?賠禮道歉無此功能，只有使受害人程度不同地平復其精神創傷的作用，也體現為侵權行為受到否定性評價。它所修補的，并非受到侵害的人格權本身，而是人格權人的精神創傷。它類似于精神損害賠償的作用。就此看來，不宜把賠禮道歉作為人格權的請求權。恢復名譽、消除影響的請求權，直接針對的是受到損害的人格權本體，人格權人的精神創傷因此得到平復，系其反射作用。只要人格權是個理性人，就應當是他因其人格權恢復如初而消除其心頭的不快，從而使其精神創傷得到平復；而非其人格權因侵權行為而仍然傷痕累累，其人卻早已心曠神怡。所以說，恢復名譽、消除影響的請求權直接的功能，是使受到損害的人格權恢復到原有的狀態。如此，可以說兩者屬于人格權的請求權，類似于物上請求權中的排除妨害請求權、消除危險請求權。
其四，賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的請求權可以不斷地從人格權本體滋生出來嗎?
人格權的請求權分為抽象意義上的和具體意義上的兩種。所謂抽象意義上的人格權請求權，是指不論侵害人格權或者妨礙人格權行使的具體行為出現與否，不論是否存在著對人格權的現實威脅，人格權都天然地具有請求停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復名譽、消除影響等的能力。(注：人格權的請求權較物上請求權復雜，既有相同于物上請求權的停止侵害請求權、排除妨礙請求權、消除危險請求權，也有功能類似于物上請求權的恢復名譽請求權、消除影響請求權。其中，停止侵害請求權適用于任何人格權類型，排除妨礙請求權適用于自由權、姓名權或名稱權、肖像權、婚姻自等人格權，也適用于監護權等身份權，消除危險請求權適用于生命權、健康權、身體權等少數人格權類型，恢復名譽請求權、消除影響請求權適用于名譽權、榮譽權、一般人格權等類型。這種復雜性和特殊性顯現出研究人格權的請求權的必要性和緊迫性。)這些請求權不能實際行使，也不能訴求。所謂具體意義上的人格權請求權，則為只有在侵害人格權的實際行為出現時，存在著極可能發生的損害人格權的現實危險時，才產生的請求停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復名譽、消除影響等權利。區分抽象意義上的人格權請求權和具體意義上的人格權請求權，一是可以用來說明它們各自同人格權本體的關系有別。抽象意義上的人格權請求權完全蘊藏于人格權本體，并非一種有形的獨立存在的權利，我們只能把它作為人格權的有機組成部分看待，不得視為債權、準債權或者一種獨立的請求權，等等。具體意義上的人格權請求權則可以另當別論。二是抽象意義上的人格權請求權為具體意義上的人格權請求權的源泉，沒有前者就不會有后者的不斷滋生。只要有侵害人格權的具體行為發生，具體意義上的人格權請求權就成立；另一個侵害人格權的具體行為出現，新的具體意義上的人格權請求權就產生；以至無窮。三是抽象意義上的人格權請求權不同具體的侵權行為相聯系，不適用訴訟時效；具體意義上的人格權請求權一經產生，就存在著是否適用訴訟時效(消滅時效)、在多大程度上準用債法的規范等問題。
(抽象意義上的)賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的請求權是否天然地蘊藏于人格權本體呢?賠禮道歉請求權不是人格權的消極權能，更不是積極權能，在無具體的侵權行為發生時，人格權本體不含有此種能力，在侵權行為實際出現時它才應受害人的請求而產生，受害人無此請求仍不出現，所以它實際上是侵權行為加上受害人的請求綜合作用的后果。既然如此，它不會從人格權本體中不斷滋生。與此不同，恢復名譽、消除影響的請求權則為人格權的消極權能，天然地蘊藏于人格權本體之中，每逢侵權行為實際發生時它就產生出來，表現出不斷滋生性。
歸結上述，可知恢復名譽、消除影響的請求權屬于人格權的請求權。
(三)將恢復名譽、消除影響的請求權定位為人格權請求權的價值
將恢復名譽、消除影響的請求權定位為人格權請求權，與本文主旨最貼切的價值就是，淳化侵權責任的方式，即，侵權責任的方式基本上為損害賠償，如果把賠禮道歉視為精神損害賠償的變態，那么，侵權責任的方式就只有損害賠償。如此，侵權責任關系表現為損害賠償關系，屬于債的關系，它們之間具有同一性。這就非常容易地證成了侵權責任關系屬于債的關系，侵權行為法為債法的組成部分。
從人格權請求權的完整理論著眼，還具有如下意義，也附帶指出來：首先，恢復了事物的本來面目，使人格權的內容趨于完整。其次，待全面探討出整個人格權請求權、知識產權請求權以后，就形成完整的絕對權請求權理論，不再是僅有物上請求權一枝獨秀。第三，將恢復名譽、消除影響的請求權界定為人格權請求權，凸現出它們的強大效力。因而，第四，比較容易地說明它們與訴訟時效之間的關系。第五，使侵權責任的方式只剩有損害賠償，符合侵權行為法從人身責任到財產責任的發展趨勢。這樣，對于確立歸責原則，解決責任競合，貫徹與有過失等規則等，就容易、方便得多。
(四)恢復名譽、消除影響的請求權與侵權損害賠償請求權之間的關系
由于它們分屬于不同的民法領域，目的、功能各不相同，故它們為聚合關系。在個案中，受害人可以同時請求。不過，依據請求權基礎理論，為方便和經濟，受害人宜考慮首先選擇恢復名譽、消除影響的請求權，如果實現這些請求權以后使受害人的精神創傷得到平復，就無行使侵權損害賠償請求權的余地；若其精神創傷仍有殘留，則再主張精神損害賠償請求權。當然，這并非在倡導多次訴訟，而是闡明我們思維的順序。至于受害人已經遭受的財產損害，則不會因恢復名譽、消除影響的請求權行使與否而受影響，故受害人一直有權主張，人格權請求權已經行使不是侵權行為人的抗辯事由。
民法典培訓方案范文第2篇
【摘 要 題】特別推薦
一位在國際刑法、國際私法等公、私法領域均有高質量專著問世的教授曾說：民法是 他研究國際法的基礎；不懂民法原理而研究的國際法，充其量只是國際“關系”，而不 是國際“法”。例如，國際公法的許多原則(如“條約必須遵守”之類)追源可追到蓋尤 斯時代創立的民法體系。我很贊同他的看法。
我的研究生一入學，無論過去招收國際法方向的，還是后來招收知識產權方向的，我 安排的必讀材料中，均包括史尚寬的6本書。原因是它們幾乎無例外地一直是海峽兩岸 真有造詣的民法學者的基礎讀物。當然，有的入學前已讀過這6本書，或其德文很好， 已讀過作為這6本書之源的德國民法理論原作，則不在此例了。
知識產權本身，在當代，是民事權利的一部分——雖然知識產權的大部分來源于古代 或近代的特權，它們與一般民事權利似乎并不同源。知識產權法是民法的一部分，這在 十多年前中國的《民法通則》中已有了定論。《德國民法典》中，雖然未直接提及知識 產權，但它被學者推論為“權利物權”。《意大利民法典》中，知識產權屬于“服務” 項下的特例。20世紀90年代后的《俄羅斯民法典》中，知識產權雖然也未立專章，但知 識產權保護的客體被列在“非物質利益客體”之類。
傳統民法的大多數原則，適用于知識產權。
知識產權取得后的最終確權、知識產權的維護，主要通過民事訴論程序，在多數國家 均是如此。在2000年之后修訂了主要知識產權部門法的中國，也是如此。世貿組織的Tr ips協議第41、42及49條，均指出了知識產權的保護(無論通過司法還是行政執法)，均 主要適用民事訴訟法的原則。
知識產權與一般(傳統)民事權利的共同點、知識產權保護程序與一般民事權利保護程 序的共同點，是進入知識產權領域首先應當了解的。
不過，由于知識產權的依法保護與一般民事權利，尤其與同樣屬于絕對權(對世權)的 物權相比，出現較遲，新問題較多，所以我認為無論從事研究的研究生、學者，還是立 法與執法者，既已進入這一研究領域之后，主要精力應放在研究知識產權與傳統民事權 利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它們抽象與上升到民法的一 般性，即上升為民法原理的一部分。這才是真正學者應有的思維方式。如果走相反的路 子，即不加判斷與取舍地用人們傳統上熟悉的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不 變地硬往知識產權上套，則恐怕并不可取。這樣雖然省時、省力，但可能出較大的謬誤 。
例如，知識產權這種有價權利的“無形”，許多人總說這不是它的特點，因為物權中 ，物之“所有權”本身也是無形的。這些人至少忘記了：當我們提供或買賣有形物(商 品)時，提供標的與物權客體是一致的，均是商品本身(只提供給買主“所有權”而無商 品本身的賣主，無疑是騙子)。而我們提供或轉讓知識產權時，提供的標的是權利本身( 如復制權、翻譯權)(注：對于這方面的不同，甚至在蓋尤斯的《法學階梯》中都已有論 述，可惜有些現代民法學家卻未加注意。)，而相應客體則另是有形無體的有關信息(如 專利領域中的技術方案、版權領域中的作品)。作為物權客體的物，一般是可以被特定 人占有的，而作為知識產權客體的技術方案、商標標識或作品，則不可能被特定人占有 ——它們可能被無限地復制，因此可能被無限數量的人占有。照著一幢房子蓋了又一幢 房子，就出現了又一個新的物；照著一部作品復制出又一部，則決不產生新的作品。這 些常識，往往又被有些民法學家遺忘。
所以，經典的史尚寬老先生的《物權法論》中錯誤地認為“準占有”適用于知識產權 。從而可以推論“取得時效”也適用于知識產權[1]。注意，史先生認為諸如股東權之 類權利物權適用準占有并不錯。特定的股東權及其客體不可無限制地交給無數人，而特 定的復制權、改編權、翻譯權之類及相應作品，則可以無限制地交給無數人。中國大陸 當代物權法領域有的學者則比史先生更大膽地不再讓別人去“推論”，而直接斷言：“ 取得時效”完全適用于專利權、版權、商標權等等[2]。不研究不了解知識產權的特殊 性，新、老民法學家都曾一再地出現過類似的很值得商榷的論述。
由于無體，作為知識產權客體的信息，不可能被單獨占有，因此以占有或準占有為第 一要件的民法上的“取得時效”，就決不可能適用于知識產權。設想一項專利權的所有 人與97家使用者訂立了使用許可合同，而第98家未經許可就把該專利當成自己所有的一 樣使用了，專利所有人在“時效”期內未加追究，是否那97家就都應轉而向這位未經許 可者交許可費了?因為他已經通過“取得時效”得到了該專利!但如果第99、100、101家 也都與第98家同時同樣地為其所為而未被追究，那么究竟誰通過“時效”獲得了該專利 ?這就不僅是個使97家守法人為難的問題，而且是個使當代學者為難的問題了。
又如，有人把物權中“物在權利在”的原則套在知識產權上，堅持認為：只要作品有 價值，就應當有版權。他們無視歐盟1996年已在認定時間表(包括廣播節目時間表)之類 匯編作品不享有版權的基礎上，制定了專門指令，也不論美國至今仍難通過類似專門指 令而根本不保護這種匯編，更不論中國《著作權法》在2000年修訂之前連有獨創性的數 據匯編都不盡保護、根本談不上保護無獨創性的匯編。
除了對版權的獨創性要求指的是什么不了解外，“有價值就有版權”論者也不了解知 識產權的“法定時間性”。它使仍舊極有價值的魯迅的絕大多數作品早已沒有了版權( 其中《兩地書》除外，因為包含另一位死后不滿50年的作者許廣平的作品)。
雖然德、意、俄民法中直接或間接提及知識產權，但絕大多數國家民法典，均不涉知 識產權，而由專門法去規范。
在保護知識產權的實體及程序法上，完全套用適用一般民事權利的法律或程序，同樣 會產生不當。例如，知識產權的被侵權人起訴侵權人的絕大多數情況下，侵權行為仍在 繼續；而物權的被侵權人、人身權的被侵權人起訴侵權人的多數情況，則是侵權已經停 止。因此，侵權訴訟的核心或首要問題，是損害賠償、恢復原狀，還是停止侵權，對知 識產權與對物權或一般人身權，是絕不會完全一樣的。相應地，訴訟時效的適用，也絕 不會完全一樣的。
最高人民法院在最近的民事審判制度改革中，將本來即應屬于民事領域的原經濟庭、 知識產權庭等等，均歸入民事審判庭(民二、民三、民四等)，是完全正確的，從總體上 理順了民事審判制度，這是一個很大的進步。它不僅順應了國內司法改革的實際需要， 而且與世貿組織各項協議所要求的執法體系(結構)更靠近了。
知識產權審判毫無疑問主要屬于民事審判。但由于知識產權侵權與確權中的獨有特點( 例如，一部分重要的知識產權，如專利權、商標權，是“經行政批準方才產生的民事權 利”)，多數知識產權保護較有效的國家，如法國、德國、英國、美國等主要兩大法系 國家，均是由特定的民事審判法院(或法庭)全面受理及裁判與知識產權侵權、確權乃至 合同等糾紛相關的一切民事、行政及刑事案件，而絕不會僅僅把這種特定民事審判機構 的職能僅限于知識產權的民事糾紛，卻將侵權嚴重構成刑事或確權中的行政案件推轉給 一般的刑事、行政審判機構去做。主要原因是知識產權案件技術性、專業性過強，而把 具備這種技術及專業知識的審判人員集中在特定的知識產權審判機構中(不分散在民、 刑、行政等各種不同的審判機構中)，一是節省人力財力，二是避免出差錯。由于相應 知識產權的技術性、專業性不熟悉，刑事、行政審判機構出差錯是難免的。
不僅主要國家均是這樣做，而且在世貿組織的“知識產權協議”中，主要規范“知識 產權執法”問題的“第三部分”，在大量條款涉民事程序的同時，也涉行政、刑事程序 ，尤其把“行政機關裁決后，當事人不服而要求的司法復審”，作為知識產權民事審判 不可缺少的補充。由知識產權庭或相應的知識產權法院，越出“民事審判”的范圍，一 并受理涉知識產權的行政與刑事訴訟案，已經是實實在在的國際慣例。如果最高法院的 民事審判改革后，“民三庭”(即知識產權審判庭)被“一刀切”地定為與其他幾個民庭 一樣，只審理民事案，凡進入行政、刑事領域，案件即轉歸行政、刑事審判庭，那么， 在整個改革向國際慣例靠近的進程中，民三庭的改革就離國際慣例越來越遠了。近幾年 ，北京高院知識產權庭已嘗試受理涉知識產權的行政訴訟案(主要是當事人訴專利局)， 效果明顯好于將這類案子轉給并不熟悉專利的行政審判庭。上海浦東法院甚至更大膽地 嘗試將涉知識產權的民、刑、行政案均由知識產權庭受理，這實際已經與國際接軌了。 “一刀切”式的“改革”如果貫徹到這些法院，實質上就是走了回頭路。
最近修訂的專利法，已把專利最終確權的權力給了法院；商標法的修訂也準備作同樣 的改革。將來當事人到法院訴專利局、商標局及相應的復審委員會的案子，將均由法院 有關審判庭處理。我們是走多數國家及國際條約所走的路，還是堅持“一刀切”，規定 民三庭僅有職權審涉知識產權的民事案子，而在刑庭、行政庭中再各備一批熟悉專利、 商業秘密、版權、商標及新出現的域名、網絡等等的審判人員，使我們審判人力分散、 差錯率不斷上升?這是國內外十分關注，尤其是國內知識產權權利人所關注的。
我國立法、司法機關應當進一步了解國外的普遍做法、國內原有審判經驗中的得失， 認真研究一下，是否民三庭(及各級法院相應的知識產權庭)可以作為我國民事審判機構 的一個極特殊的庭(亦即國外較一般的并非只審民事案的庭)?是否在這個問題上以不搞 “一刀切”為宜?民、刑、行政審判分開，總的是對的。但辯證法在一般承認“非此即 彼”時，也在特殊情況下承認“亦此亦彼”。這是恩格斯在一百多年前就多次強調的。 在1979年有刑法而無商標法時，刑法中的商標專用權保護條款就曾使商標權在1979年至 1983年成為一種“依刑法產生的民事權利”。我們最近一段時期經常談到“入世”以及 與WTO接軌的問題，卻很少有人注意到：完全處于國際民商事領域的WTO、旨在規范國際 領域財產流轉制度的WTO，卻在(而且僅僅在)其眾多協議中的知識產權協議(即Trips協 議)中，對司法審判程序中的民事、刑事、行政不同程序，統一作出了規定。從法理來 看，民商事國際條約卻涉及行政、刑事，是不是“文不對題”或“名實不相符”?實際 這正是國際條約實事求是地解決問題，而不“因名廢實”的例證。而認為“民”三庭卻 受理涉知識產權的行政、刑事案件超出了“民”的范圍，名實不符等等，正是較典型的 因名廢實!也與WTO難以接軌。
在維護知識產權的問題上，中國知識產權理論界在20世紀90年代之前，由于基本上未 引入傳統民法的侵權法與物權法理論，所以未遇到太多的困難。90年代初，被侵權人難 證明侵權人過錯的知識產權糾紛、被侵權人難以證明自己實際損失的糾紛逐漸多了起來 。
這時，一部分人試圖完全撇開民法的基本原理，在知識產權領域獨樹一幟。例如，他 們論述著“物權的客體不能是物”、“知識產權的客體也不能是作品或技術方案”、“ 復制權中的‘復制’、銷售權中的‘銷售’才是客體”；“凡有權利限制的權利均不是 專有權”、“債權不受權利限制，因此無例外地屬于專有權”，等等[3]。好在以往十 多年里傳統民法理論在法學界比較普及，這一方面的失誤對我國知識產權研究的影響并 不大。
另一部分知識產權界的人，試圖引入傳統民法原理，探討“無過錯者無民事責任”的 《民法通則》106條的適用問題——麻煩就來了(注：見《著作權》雜志1996年第4期、 《專利法研究》1999年年刊，等等。)。人們發現：專利管理機關、工商行政管理機關 在多年的查處侵權商品的活動中，大都是違反民法原理或《民法通則》的。例如，工商 行政管理人員一旦查到帶侵權商標標識的商品，絕不會先去了解商品所有人的主觀狀態 (有無過錯)、也不會先去了解商標注冊權利人是否已有了實際損失，而是立即要商品所 有人先負一定民事責任——至少是“責令封存”。專利管理機關人員還發現：按照“侵 權認定四要件”之一的“實際損失”，《專利法》中的專利權人的“制造權”是不可能 被侵犯的。因為任何未經許可之人如果僅僅在“制造”階段，大都尚未給權利人造成“ 實際損失”，從而不能被認定為：“侵權”。
這時有民法學家出來作了解釋：《民法通則》106條所講的“過錯責任”僅僅指“損害 賠償”責任，即債權責任；而停止侵權(如封存侵權商品、制止侵權制造活動)則是依“ 物上請求權”產生的物權責任，這是不需要以過錯為要件的。可惜這種解釋不僅沒把問 題解決，反而讓人越聽越糊涂了。
首先，幾乎國內一切“侵權法”專著上，均講“四要件”是認定侵權是否成立的提前 ，而不是說它們僅僅是“損害賠償”的前提。
第二，如果把侵害活動強制性地制止，又不首先認定它是違法或侵權活動，那么執法 機關的強制執行令本身就失去了法律依據，本身就違法了。而且，有相當一部分解釋這 一問題的民法學家的論述中，把對無過錯的行為的制止，稱為物權責任中的“停止侵害 ”。那么“侵害”不是“侵權”，是侵什么呢?既然是“物權責任”或“物上請求權” ，它們指向的只能是對“物權”的侵害，如果說這不叫“侵權”，只能叫“侵害”，那 無異于玩文字游戲了。許多人反對以德國版權法97條與101條相比較來說明制止侵權無 須考慮主觀過錯，原因是其中無過錯而可禁止的，是物權上的“侵害”；需要作損害賠 償的，才是債權上的“債權”。但這兩條無論在德文本還是英文本中，都使用的是同一 個“侵權”概念，決無與之不同的另一個“侵害”概念。
第三，切勿忘記了知識產權侵權中，有時一并涉及侵害精神權利與經濟權利，例如侵 犯作者的“發表權”。在這種情況下，“物上請求”不足以補上原有中國侵權法理論的 缺，還欠一個“人身請求權”。而幾乎所有出來作解釋的民法學者，均未涉及這一問題 。
實際上，所謂“侵權”也者，除侵犯他人人身權之外，只剩下侵犯他人物權(如果把知 識產權等視為“權利物權”的話)。至于有人提出的所謂“侵害債權”，我認為它僅僅 在理論上存在。中國《合同法》1998年9月登報的征求意見稿上曾有一條關于“侵害債 權”的規定，最后終于刪去，原因之一正是多數立法者認為“侵害債權”理論站不住腳 。債權是相對權或“對人權”，如果某一合同權可能被合同當事人之外的第三方、第四 方或任何一方所侵權，而受侵害者又有權針對這些“任何一方”提出訴求，那么這時， 這種特殊的合同權就已經轉化為“對世權”(亦即“物權”)而不再是“對人權”了!講 到合同權之轉化為“對世權”的特殊情況，下面再多說幾句。
把世貿組織所規范的范圍或者是世貿組織諸協議規范的范圍歸納起來，可以說是規范 三種財產，也就是規范商品的自由流通、服務的自由流動和知識產權的保護。說商品是 一種財產這個比較好理解，說知識產權是一種財產多數人也不會有歧異。但是說服務是 一種財產，很多人覺得不好理解。多數服務是通過某種合同體現的。講到合同權是一種 財產也可以。不過那已經不是法國民法或者英美法系里講的“property”了。通常講property，指的是一種絕對的對世權，和我們中國有的民法學家講的“泛財產”不一樣 。“泛財產”論認為除了人身權以外的通通是財產權。這值得商榷。
合同權一般只是對人權。規定“不作為”義務的合同中的大部分未必能產生出財產權 。只是在特殊情況下，從特殊角度看，合同權可以被當成財產權。例如，你的電話被他 人盜打了。他偷了你的什么東西?是偷了你的財產。你與電信局簽了服務合同，向電信 局付了錢，電信局向你提供電信服務。但是你本應得到的服務被他人拿走了，你一分錢 電話沒打，電信局給你算了五千塊錢的電話費。這與從你家拿走了一臺電視機有什么區 別?你可能以侵害財產權告他。
第一起因服務引起的而法官認為可以不主張對人權卻主張對世權的訴訟案是1852年在 英國的Lumley V.Wagner一案。大百科全書出版社出版的《財產法》一書的翻譯書中引 的這一案例實際上是英國勞森寫的《財產法》里的一段。中譯本把意思譯出來了。但翻 譯得不太準確。原文是a piece of that boy belongs to me.即“那個人的一部分屬于 我了”。哪一部分呢?他的服務屬于我了，他提供的服務作為一種財產是我的了。現在 你把這個東西拿走了，與搶走我的財產一樣。在這個時候法官認為，原告實際上是有對 世權的。只可惜有的法學學者解釋的時候，認為這是一種侵害債權，這跟該書的原意就 不一樣了。勞森在財產法這一章，舉這個案例的標題就叫做“不屬于債權的合同權”。
所以說，世貿組織調整的范圍是三種財產，把服務也作為一種財產來對待。當然服務 有時候是無體的，有時候是有體的。人們常常講“服務無形”。實際上應是無體有形。 比如說表演這種服務，如果說無形你怎么去看呢?因此說有形的無體更加確切些。它們 與一般的有體有形的商品不一樣。當然，有些服務也是有體有形的，就是說他固化在有 形物上了。例如把表演錄下像來，經營音像制品，這個在世貿組織里屬于服務貿易，不 屬于商品貿易。因為把服務固化下來以后，賣固化產品，實際上賣的還是服務，并不是 賣的盤，那個盤并不值錢。
事實上，中國法院已經多次遇到知識產權、作品及“物”的不同及聯系的問題。例如 ，出版社丟失作者手稿應當負何種責任?時至今日，一部分法官及絕大多數學者，均認 為出版社僅僅負有物的保管合同中保管者的違約責任。他們只把著眼點放在載有作品的 “紙”這種“物”上，而似乎全然忘記了這種物上所載的本來可以無窮盡地被復制的“ 作品”這種信息。他們把載有這種信息的物與一般物同等對待，因此結論顯然對作者不 公平，也就不足怪了。德國慕尼黑上訴法院法官Hans Marshall則認為：丟失作者手稿 的情況，如果作品系尚未出版，出版社除了違約之外，還侵犯了作者的大部分精神權利 。作者除請求違約賠償之外，還有權請求作者精神權利的侵害賠償(注：參見馬歇爾法 官2000年11月14日在“中(國)歐(盟)知識產權法官培訓班”的答疑。)。這才是真正搞 懂了作品真正這種無體受保護客體與有體受保護客體的區別。
無論解釋者們如何解釋，我國《民法通則》106條明明寫的是無過錯不負“民事責任” ，而不是“損害賠償責任”。這與德國民法823條、德國民法1382條等是根本不同的。
此外，我們不要忘了，在物權責任中，也有“損害賠償”。不僅史尚寬老先生早就講 過，中國《物權法》2000年專家稿第60條也有重述。所以，講“損害賠償”僅僅是“債 權請求”指向的，至少不完全。當然，新老學者都可能在理論上列出物權請求中的賠償 與債權請求中的賠償有一二三四條不同，但若一定要他們拿出實例來說明，可能又是一 個令人為難的要求。
進一步說，在理論上，為說明損害賠償一般以過錯及實際損失為要件、停止侵權(或按 部分人所堅持的，只能稱“侵害”)則無需以過錯為要件，因而把訴求分為“債權請求 ”與“物上請求”，未嘗不可。但在任何情況下，尤其是在實際生活中，也要堅持這種 “非此即彼”的劃分，則第一，有時(如上所述)連劃分者自己都分不清，況且“物權請 求”項下明明又出了一個使用完全相同術語的“損害賠償”。籠統地斷言“物權請求” 不以主觀過錯為要件也并不正確。一部分“物權請求”中的“損害賠償”又明明是要以 主觀過錯為要件的。例如，德國民法典第989條所規定的情況，以及“返還原物”之訴 中包含的返還孳息物的情況。
第二，停止侵權的物權責任與損害賠償的債權責任，在有些情況下還是可以互替的— —它們之間并無形而上學者所劃的截然分明的界線。
例如：在下禁令違反公平原則或公共利益原則(這兩個原則也在不同場合被當作“帝王 條款”對待過)時，在下禁令已無實際意義時，國外法院均曾以增計賠償額以取代禁令 ——亦即認可了侵權的繼續。這種看起來違反常理的事，卻并不罕見。最近的一個這類 判例，是英國最高法院(House of Lords)于2000年7月27日就英國政府訴布萊克一案所 作的判決(案例見parliament.the-stationery-office.co.uk.)。
說到這里，可能還需要講幾句與本題密切相關的題外話，亦即所謂“泛財產論”。
在論及債權與物權的關系時，我們現有的不少論述是值得商榷的。
例如：在講民法一般原理時，告訴人們：“財產權”包括“物權、債權、知識產權” 等。在講物權原理時，又告訴人們：“財產權”包括規范財產歸屬的物權法與規范財產 流轉的債權法。這兩句話怎么能協調，可能是個難題。說“物”是財產問題不大；說財 產的“流轉”(即“債”)也是財產，就有些費解了。過程本身怎么變成了財產，至少從 語法語序及邏輯上應找個出路。而且，既然債也是財產，那么規范財產流轉的債權法是 否也規范債的流轉呢?
而且，第一句中所說的“債”，包括“作為”、“不作為”及“給付”，這也是在民 法原理中人們常講的。其中“不作為”怎樣被歸入了“財產”范疇，也有些費解。實際 上，把債權(obligation)不加分析地一概入“財產”范疇，因而導致的邏輯上的難以自 拔，古代的民法學家蓋尤斯就已有前車之鑒。至少百年前的Austin及10年前的Zimmermann已經一再指出并加以糾正(注：參看J.Austin:Lectures on Jurisprudence, 5th.ed.,London,1885;Zimmermann:The Law of Obligations,Capetown,Wetton,Johannesburg,1990,at p26。)。
民法典培訓方案范文第3篇
一、今年以來工作開展情況
（一）主要負責人切實履行法治建設第一責任人職責。嚴格按照《縣黨政主要負責人履行推進法治建設第一責任人職責實施方案》的有關規定，單位主要負責人切實履行推進法治建設第一責任人職責，定期聽取有關工作匯報，及時研究解決有關重大問題，將法治建設與業務工作同部署、同推進，今年以來已組織召開兩次黨組會議學習研究相關文件，安排部署相關工作。
（二）全面實行領導干部學法清單制度。按照《縣實現領導干部學法清單制度的實施意見》的通知要求，全面推行“八個一”工作模式：一是制定學法清單，將《民法典》《憲法》納入共性學習清單，領導干部根據工作實際將《破產法》《證券法》《省地方金融條例》等納入個性學習清單。二是記好學習筆記，統一制發領導干部學法筆記本，根據學法清單和個人年度學法計劃，通過集中學習和個人自學的方式進行學習，并按計劃認真做好學法記錄。三是撰寫述法報告。按照年度學法用法工作情況組織領導干部撰寫述法報告3篇。四是開展法治調研，結合工作實際組織領導干部針對典當行、非法集資、金融服務鄉村振興等方面開展法治調研活動，形成法治調研報告3篇。五是舉辦法治輔導，根據分管領域涉及的法律法規，組織領導干部開展防范非法集資、金融政策等法治輔導3次。六是參加學法考試，組織單位中層以上干部本年度參加兩次學法用法考核，考試成績均為合格。七是建立學法檔案，明確1名同志具體負責領導干部學法清單工作，匯總整理領導干部參加日常學法、考核考試、法治講座、法治調研等學法活動情況。
（三）嚴格落實“誰執法誰普法”普法責任制。按照《關于在全縣國家機關中進一步落實“誰執法誰普法”普法責任制的實施方案》通知中明確的我單位普法責任清單，扎實組織開展各項工作：一是常態化組織開展防范非法集資宣傳教育活動。5月份組織開展了以防范非法集資、“套路貸”和“校園貸”為主題的宣傳教育活動，制作了公益宣傳片連續在電視臺滾動播放，發放宣傳折頁3萬余份、宣傳品2000余份。5月15日組織9家銀行機構及相關部門在文化廣場開展防范和處置非法集資和“趕金融大集”集中宣傳活動，設立宣傳咨詢站16處，接受群眾咨詢1000余人次。6月份組織開展了以“守好錢袋子˙護好幸福家”為主題的防范非法集資專題宣傳教育活動，發放宣傳品1100余份。同時，結合案件新形勢，不斷創新工作方式，組建了防范和處置非法集資志愿服務隊，制定了年度宣傳教育計劃，依托志愿服務隊深入社區、聯戶村進行防范和處置非法集資宣傳教育活動，不斷提升群眾防范金融風險意識。二是加強金融政策宣傳力度。成立金融政策研究工作領導小組，著力提升金融政策研究、金融政策宣傳、調查研究工作水平。組建金融政策宣講工作組，做好金融政策宣導落實，提供精準金融服務。今年以來已進行集中宣講5次，不斷提高金融服務實體經濟能力和金融風險防范意識。三是強化業務培訓。今年在住建局報告廳向社區網格員進行了防范和處置非法集資相關知識宣講，通過剖析解讀典型案例，進一步提高全縣干部職工和群眾防范能力。
（四）依法完善行政制度體系建設。一是嚴格執行規范性合法性審核標準體系，本年度我單位提報的縣委常委會議題及政府常務會議題，在上會前均按照議題性質報送司法部門進行合法性審查，并根據反饋意見進行修改。二是規范行政規范性文件的制定和清理，我單位自成立以來制定規范性文件1份，已于今年5月份到期。
（五）強化對行政權力的制約和監督。一是持續加強政務公開，嚴格按照政務公開相關規定，及時將重大決策事項、可公開的政策文件、領導干部分工、防范化解金融風險工作信息等內容在政府網站公開，推動行政權力在陽光下運行。二是認真執行人大及其常委會的決議、決定，積極支持政協履行政治協商、民主監督和參政議政職能，自覺接受群眾、社會、輿論監督，今年縣政協對全縣金融工作進行視察，并全縣金融工作提出了有關要求。三是高質量辦好建議提案，今年我單位承擔政協提案6件，其中本年度能夠及時解決的A類2件，三年之內能夠解決的B類2件，已全部完成答復工作，辦復率為100%，不需要答復解決的事項2件。四是自覺接受省委巡視反饋問題專項檢查、執行中央八項規定精神等監督檢查，針對反饋的問題即知即改，明確整改事項和責任人，確保整改到位。
二、存在的主要問題
一是沒有相應行政執法權限。機構改革后，我單位性質為縣政府直屬事業單位，按照三定方案規定沒有對地方金融組織的監管權限，工作人員均為事業人員沒有相應的執法權。二是法律知識學習還需增強。法治觀念和法律意識有待提高，還存在注重業務相關的法律法規學習，忽視了其他法律法規的學習的情況。
民法典培訓方案范文第4篇
論文摘要：特許經營作為一種新型的、特殊的營銷方式，其核心問題就是對無形財產的特許推廣。因受許人的受許業務受特許人的支配和控制，極易引發指定購買、搭售、聯合定價、獨占經營、限制轉售價格等一些限制競爭行為。為規制這些限制競爭行為，我國應借鑒歐盟立法模式，在反壟斷法中規定規制的重點，嚴格規定其“適用除外”的條件。
特許經營企業在其運作過程中，必然會產生諸種法律關系，導致多重法律后果，其中私法領域的問題，如主體之間的合同糾紛、知識產權糾紛等，可在現有法律框架內得到解決；但從經濟法的角度考察，特許經營還關乎整個市場的競爭秩序與競爭自由，與前者相比，這些競爭法方面的問題更具有全面性與基礎性，然而，遺憾的是這一問題并未引起立法與司法的高度重視，其某些限制競爭的行為得不到有效規制。
一、特許經營的概念及其含義
對特許經營概念的表述盡管各國存有差異，但其主旨基本相同，如：在美國，最早的特許經營法——美國加利福尼亞州1970年《特許權投資法》表述為：“特許經營是兩個主體之間默示或明示的、口頭或書面的合同或協議，根據這一合同或協議，被授權人的經營按照與授權人的商標、服務標記、商號、店牌字型、廣告或表明授權人或其分支機構的其他商業符號的實質性聯系的計劃或機制從事經營。被授權人須直接或間接地向授權人交付特許權使用費。”它強調特許經營是以特許權的授予為基礎的合同關系。在日本，社團法人特許連鎖協會將特許經營表述為“企業(特許人)與其他企業(受許人)之間締結合同，使用自己的商標、服務標記、商號及其它成為營業象征的標識，將在統一品牌下進行商品銷售或其它經營的權利給予對方；另一方面，作為報償，被特許人支付一定的報酬并投入必要的資金，在特許人的指導及援助下進行營業”，強調受許人取得特許權須向特許人支付相應的對價，且其經營要受特許人業務上的支配和控制，兩者之間形成持續關系。《關于EC羅馬條約總括適用除外規則》(CommissionRegulation4087／88)稱“所謂特許經營，是商標、商號、店名、有益的商業模式、設計、著作權、經營訣竅或者有關專利的工業所有權或者是知識產權的組合，它意味著向最終消費者銷售商品或為了提供服務而進行開發。”這一表述著重強調了特許經營的核心是特許人對其知識產權組合的應用推廣。在我國，485號國務院令公布的《商業特許經營管理條例》中規定，“商業特許經營是指擁有注冊商標、企業標志、專利、專有技術等經營資源的企業，以合同形式將其擁有的經營資源許可其他經營者使用。被特許人按照合同約定在統一的經營模式下開展經營，并向特許人支付特許經營費用的經營活動。”突出了特許經營雙方的權利和義務。
特許經營是指特許人將其擁有許可權的商標、商號、專利和專有技術、經營方式和服務模式等，通過合同形式授予受許人使用，受許人按照特許人維護網絡同一性的要求使用相關的無形財產、繳納一定的費用，并獨立承擔法律義務和責任的經營模式。這一定義既表明了特許人基于特許經營合同而對受許人享有的管理控制權，又體現了受許人對其特許人的無形財產擁有合理的使用權，并具有如下含義：
(一)特許經營的核心是對特許人無形財產的特許推廣。特許權從本質上說是一種使用許可權，但就特許經營而言，它只能是特許人保留無形財產使用權的非獨占許可，第三人能否再被特許需由特許人與受許人商定。一般而言，由于特許人授予受許人在一定時期一定區域內使用其有權特許的無形財產，且要求受許人的業務要受特許人支配和控制，因此，受許人往往在特定時期特定區域享有獨占的特許權，并排除特許人的自己使用。其次，特許經營所特許的權利是一種組合式的知識產權。盡管這些權利主要由商標、商號、商業秘密、專利權、專有權等組成，但也包括特定產品來源、經營理念、服務風格、業務培訓等獨特資源，且又不是它們的簡單相加，而是各種知識產權的有機結合。由于這種權利已超出法律上的知識產權的概念，且又無法被學理上的知識產權概念所包含，已構成一種嶄新的權利，故此，筆者稱之為無形財產。
(二)特許經營雙方當事人是獨立的法律主體。特許人與受許人是具有獨立法律地位的不同經營者，它們之間既無參股、控股關系，又無母子、分支經營的隸屬關系。盡管受許人的業務要受特許人的支配和制約，但受許人必須用其自有資金對其經營進行實質性開發和維護，并獨立擁有其業務及經營成果，尤其是在財產上作為獨立的資產所有人，保持人格的獨立，自行承擔風險和責任。特許人既不享有受許人資產上的所有權、也不享有其具體經營業務的決策權及其經營成果的控制權，在法律上分屬兩個獨立的法律人格，是相互獨立的法律主體。
(三)特許經營是一種以特許權的授予為基礎的合同關系。特許人與受許人以特許經營協議為紐帶，并以此維系雙方的加盟關系，加盟合作雙方的權利、義務完全由特許經營協議約定。按照特許經營協議，受許人只有在取得特許人特別授權的情況下，才具有特許經營業務的資格，特許人需授予受許人在一定期間、一定區域內獨家使用其商號、商標或服務項目等權利，并提供開展經營活動所需的必要信息、技術知識和訓練。
(四)受許人的特許業務受特許人的支配和控制。在特許經營中，受許人雖是獨立的法律主體，但由于連鎖經營模式的特點，其經營業務只享有相對獨立性，受許人須根據特許經營協議的約定，按照特許人規定的條件、經營模式和經營規則開展經營，尤其在市場計劃、經營范圍、折扣方案等方面，要受到特許人的直接支配和控制，特許人有權對受許人的特許經營業務進行監督、檢查和指導。
二、特許經營中的主要限制競爭行為
由于特許經營是特許人向受許人提供一套與該產品或者服務有關的、特殊的無形資產并予推廣，因此，就特許人而言，特許經營對其更具有市場獨占性。一方面，這種獨占性是為了維護經營網絡的同一性和特許人的聲譽，是合法的，無需進行規制；但另一方面，如果特許人濫用壟斷地位實施限制貿易或者限制競爭行為，就進入了反壟斷法的規制范疇。
(一)指定購買與搭售。在特許經營中，特許人為維持其統一品牌形象或保持其產品質量，往往對加盟店裝飾設計、裝飾所用材料、商品陳列設計和生產過程中所用原料等有嚴格規定，受許人沒有選擇余地只能接受，這就為特許人指定購買或搭售商品提供了機會。這種搭售或指定購買如果是為了保證產品或服務的質量和穩定性，節約成本和開支，確保消費安全，且屬一定配套產品或服務，則不應列入禁止之列。但是，如果特許人利用特許權的授予與否，強制受許人在獲得特許權之后接受其所采購的或指定的貨物，或者通過搭售加強特許人在市場上的支配地位，則構成了指定購買與搭售的不正當競爭行為。
(二)聯合定價。聯合定價通常表現為幾個同類產品的廠商以協議、安排通謀或協同行動方式來共同固定或提高其產品或服務的價格水平。根據美國法律，如果特許人向受許人建議某種商品的價格為5美元，隨后幾個受許人商定價格為5．98美元，并促使特許人同意以此價格作為其建議價，則受許人間的行為即構成“橫向聯合定價”，特許人與受許人間則構成“縱向聯合定價”。如果這種聯合定價行為是基于相互間的價格協議，則構成了價格壟斷，構成了非法的限制競爭行為。
(三)獨占經營。在特許經營中，受許人享有在一定時期一定地域內經營的權利，這種權利往往不被賦予其他廠商，因而稱之為獨占經營或排他性經營。獨占經營本身屬廠商的一種經營策略，不應受法律規制，但在特許經營中，由于特許人與受許人雙方力量失衡往往會產生阻礙競爭的“獨占經營”——壟斷，即：受許人占有某種絕對優勢，在足以容納若干受許人的地域內要求特許人授予其“獨占經營”，以排斥其他人的申請，獲取高額壟斷利潤，亦或由于特許人與受許人間的特殊關系(如受許人許以較高特許費)，當其他符合條件的第三人申請特許經營時，特許人不授予其特許權，即構成了限制競爭的“獨占經營”。
(四)限制轉售價格。限制轉售價格是指一方當事人責成另一方當事人只能以固定的價格出售有關商品的協議及其相應行為。包括：(1)出賣之一方(主要系生產者，但也可能為銷售者)對交易相對人向第三人銷售之價格(即轉售價格)以各種方式加以限制或約定之行為。(2)出賣之一方非僅對于交易相對人限制或約定轉售價格，更要求其對于向其購買者再為出售時之銷售價格(即再轉售價格)亦予以約束或限制之行為。限制轉售價格從本質上是一種間接聯合定價，在性質上應視為垂直聯合行為。這種行為不僅因阻礙了零售機構間的價格競爭，從而不利于整個市場的競爭，而且也因經營更為有效的零售商不能將其高效率帶來的好處擴展至消費者，使其忍受固定的較高價格，而為各國立法所禁止。
(五)回授。回授是指在知識產權許可協議中，被許可人同意將其對許可人技術所作的改進再許可給許可人使用。回授協議在某些情況下具有積極意義，特別是非獨占性回授。特許經營合同中常常包含此類條款。回授條款在一定程度上具有促進競爭的積極因素，但當回授條款實質上影響了受許人從事研究開發工作的積極性，從而削弱創新市場中的競爭，對競爭產生負面效果時，則構成了限制競爭行為。由于受許人是在特許使用專利技術的基礎上發展出新的技術，該技術凝結了受許人的智慧，但該新技術價值的體現又與原專利技術無法分開，因此，為保護特許人利益，受許人只能在一定范圍內實施該技術并給特許人以一定經濟補償，或將該技術以合理的價格轉讓給特許人，但均需雙方在平等基礎上協商一致。若在特許經營合同中強制性地規定受許人將新技術回授給特許人或其指定的企業，勢必會造成特許人的技術壟斷，進而造成行業壟斷，則為非法限制競爭行為。
(六)特許經營合同終結后已公開商業秘密的使用。在特許經營合同期限內，特許人為維護其利益，對受許人設定使用商業秘密的限制條件，應為法律所允許。但是，在有些情況下，特許人卻往往借口維護其自身利益，要求受許人在合同期滿后，并在商業秘密已經公開的情況下亦不得使用，則這種限制阻礙了市場主體問的公平競爭，構成了非法限制競爭行為，不應為法律所允許，但未公開的商業秘密不再此限，因為，該商業秘密要受《反不正當競爭法》的保護。
三、對特許經營中限制競爭行為的法律規制的立法建議
迄今為止，我國還沒有一部調整特許經營法律關系的專門性法規，盡管特許人與受許人間的糾紛可以參照國務院公布的《商業特許經營管理條例》或適用或類推適用《民法通則》、《合同法》、《商標法》、《專利法》、《反不正當競爭法》等法律中有關保護知識產權的法條作出裁判，但就特許經營中的諸多反壟斷問題，上述法律卻不能予以有效調整。
(一)加強特許經營立法，做好立法模式選擇。關于特許經營的立法模式，主要有美國的和歐盟兩種。美國的模式主要是從宏觀上對特許經營作原則性規定，具體的案件認定由法官裁量。而歐盟除了在《歐盟條約》對此給予原則性規定外，還制訂了專門適用于特許經營合同的4087／88號法規，該法規對特許經營合同中的各種限制競爭行為的反壟斷法效力問題作出了具體規定。比較而言，歐盟的立法模式既有原則性規定又有適用上的確定性，既增強了法律的可操作性和可執行性，又簡化了執法程序，降低了執法成本由于我國現行立法深受歐洲大陸法國家的影響，就此而言，在特許經營立法模式選擇上，歐盟模式對我國具有更好的借鑒意義。我國將來有關特許經營的立法，可以考慮建立以《民法典》為基本法、《反壟斷法》為特別法，并制定有關特許經營的專門性單行條例這樣一種多層次、立體式的網絡狀法律保護體系，對特許經營加以更好的調整。
在未制定專門的特許經營法之前，也可以借鑒歐盟的做法，可以將特許經營合同規定在正在起草的民法典中，具體內容應當包括一般規定、當事人權利義務、合同無效情形等方面內容，同時，對特許經營中的各種限制競爭行為的反壟斷法效力作出具體的規定。
民法典培訓方案范文第5篇
關鍵詞：勞動關系；市場經濟；就業；經濟發展；企業管理
C集團公司2013年和2019年兩次被評選為全國構建和諧勞動關系模范企業，集團公司下屬20余家公司，員工4000余人，勞動關系糾紛控制較好，能得到及時有效的解決。但即使這樣，筆者和一些人力資源從業者也普遍認為當前勞動關系越來越復雜，存在較多實際困難，亟待探討和交流完善。就勞動關系問題，筆者有如下想法以供交流。
1和諧勞動關系的基本特征與內涵
本文認為，和諧勞動關系基本特征和內涵基本要素主要包括以下三個方面。(1)和諧勞動關系必須擁有健全的法律基礎建設。我國作為法治國家，任何行為都需要依據法律加以規范，法律是調整勞動關系的基本手段，勞動關系的形成、運行、處理和協調都必須法制化，任何勞務關系都必須擁有法律原則可查并加以管理。目前我國已經頒布了勞動法、勞動合同法、促進就業法等許多有關于和諧勞動關系的法律，在民法典領域也有相關原則借鑒，在一定程度上已經明確確認了員工和用工單位的法律關系和權利與義務。(2)和諧勞動關系必須建立在民主化基礎之上，民主化主要是指勞動關系建立三方協商機制。三方協商機制主要是指工會、企業和政府部門的三方機制，三者都是和諧勞動關系建設的核心力量，三者必須共同參與到勞動法律和相關管理制度的建設中，共同研究解決勞動不和諧關系問題，加強勞務關系的保障和處理。其中，政府作為監督管理者，工會作為協調者，企業則作為勞動雇傭者。(3)必須在勞動雇傭條件和雇傭過程中，融入和諧公正體系。在雙方簽訂勞動合同時必須遵循法律，勞資雙方必須擁有明確的權利和義務，勞動收益的分配要公平正義，以促進勞資雙方平等和工作積極性。在經濟發展與建設的環境中，勞動關系定然存在諸多矛盾和沖突，這些矛盾和沖突必須擁有更為高效地化解渠道和手段，才能有效維持勞動雙方利益的動態平衡。
2目前經濟環境下構建和諧勞動關系存在的困境和問題
2.1經濟市場改革導致和諧勞動關系構建難以落實
在市場經濟影響下，所有企業和勞動者都必須面臨市場競爭的壓力。勞動者對企業來說是提供勞動力資源，并以勞動力的價值貢獻來促進企業發展的角色。在市場經濟體系下，企業之間的市場競爭十分激烈，為了提高企業的核心競爭力和市場占有率，企業的核心目標是壟斷市場，存在極端的逐利意識。企業擁有諸多資本可以加以運行，那么在勞動市場中擁有諸多談判優勢，在勞資雙方博弈中往往占據上風，勞動者經常處于劣勢，所以勞動者會經常受到企業的不合理要求，使勞動者收益受損，從而影響勞動者與企業之間和諧關系的建設。此外，構建和諧勞動關系必須保證勞動者的收入不斷提高，在市場經濟下，勞動者收入的提高與企業利益最大化的發展目標存在明顯矛盾。人力成本一般是企業經營中的重要成本之一，如果單純提高勞動者收入，必然會提高企業經營成本，并降低企業核心競爭力。而在企業競爭中企業面臨的競爭環境較為殘酷，企業必須采用降薪和裁員的方式渡過市場危險期，這樣的內在和外在影響進一步激化了勞資雙方的對立關系。所以，在市場環境下，雖然為經濟的快速發展提供了發展機遇，但也同樣為和諧勞動關系的建設制造了諸多潛在矛盾和問題。
2.2法律制度不完善，政府監管措施不完善
從目前我國勞資雙方關系來看，企業占據上風，所以企業在用工過程中存在諸多違法違規現象，我國雖然擁有保障勞動者權益的法律法規，但受到勞資關系不平衡的影響，導致勞動法律落實不充分，在企業和行業中存在諸多就業歧視關系，以及同工不同酬的情況。勞動仲裁作為解決勞動關系問題的重要機制，從目前勞動仲裁的效果來看仍然存在諸多問題。第一，勞動仲裁程序繁瑣時間過長，勞動者的時間成本和機會成本都相對較高，所以很難在勞動仲裁中長期與用工企業周旋。第二，勞動仲裁監管存在障礙和困難，政府監管不力，政府對相關管理部門的監督力量有所不足，因此導致和諧勞動機制的建設水平和效果都相對較差。同時，勞動法雖然對企業員工福利待遇和節假日做出了詳細規定，但在法律執行的實務方面，由于缺少對企業的監管和具體的處罰措施，且各地執行政策不一致，導致對勞動者的保護很難到位。
2.3勞動者權益訴求存在明顯差異
隨著社會的高速發展，90后、00后逐漸成為勞動力市場中的主力軍，這部分勞動者隨著信息化社會的發展而成長，所接受的信息要遠高于傳統勞動者。新生代勞動者知識儲備較豐富，信息獲取能力更強，對勞動權益的理解和訴求也更多，這部分勞動者對高收入、高成就的工作具有更高的追求度，喜歡自由度較高的工作。新生代員工的特點與企業固定的管理模式存在一定的沖突和矛盾，導致企業管理措施無法滿足這部分員工的發展需求，這就為企業與勞動者產生矛盾埋下了隱患。此外，隨著我國經濟與世界經濟逐漸深入接軌外來企業，國內企業面臨的經營壓力逐漸增大，企業利潤逐漸縮水，企業為了降低成本，往往會優先降低勞動者的薪資待遇，勞動者在勞動關系中一般處于劣勢，就會導致勞動關系更加緊張，對我國勞動市場的和諧有序發展造成了嚴重的消極影響。
2.4工會職責定位較為模糊
目前，我國已頒布的工會法，對各級工會組織代表的權利與義務進行了明確規定，要求工會必須維護我國職工的合法權益。但在現實工作中，工會的角色定位相對模糊，無法將工會法中所規定的條款落實到位，因而無法起到真正保護員工的作用。當前，大多數企業的工會主席和相關負責人員均是公司職工，本身與公司存在勞動關系，且工會的開支經費大多依靠企業支持，導致工會的工作開展缺乏獨立性和自主管理性。企業也會利用工會，壓制或侵犯員工利益，在公司相關制度建立時，未對所有工會管理內容進行謹慎嚴密的描述，存在一定的解讀空間，造成部分職工合理合法的訴求無法得到有效落實，導致勞動者與企業關系更加矛盾。企業員工在工會中也缺少民主、順利的意見表達渠道。工會在企業中能夠發揮的第三方協商作用極少，甚至部分工會為了保障企業權利，在發生勞動糾紛時往往會站在企業一方。
2.5公司的經營發展定位和員工利益的沖突
企業的目的更多是為了效益，更多是唯利潤價值最大化。特別是民營企業，為了生存發展，會更多地考慮如何壓制成本，而在很多員工利益上的成本費用都是能減則減、能無則無。在出現勞動糾紛時，企業靠著在日常管理和證據等方面掌握的主動權，提供片面證據、虛假證據，同時通過協調政府和相關組織關系，規避風險、逃避責任；員工面對強勢的政府、企業組織的協調力量，信息也極不對稱，法律知識儲備也不足，往往出于省事角度，大多會選擇大事化小、小事化了，最終導致員工利益得不到保障，勞動關系更加緊張。
3勞動關系不和諧，對社會和經濟發展的消極影響
在社會熱點話題中，每次出現勞動關系話題定然會成為廣大群眾廣泛關注探討的熱點。在多樣化的勞動中，隨著自媒體的傳播和擴大，如果不能及時、妥善地解決好群體性的勞動關系矛盾問題，定然會導致社會公信力下降，繼而引發一系列其他社會問題。
4解決勞動關系不和諧困境的有效對策
4.1加強法律制度建設及政府監督管理
在法律制度層面，隨著社會和經濟的快速發展，原有法律體系制度已無法再應對目前勞動市場中出現的多元化問題，所以亟需對原有法律進行重新調整和建立新的法律規范。從相對發達的國家法律建設來說，勞動仲裁是有效解決勞動矛盾關系的措施之一。所以，在法律層面必須建設科學的勞動處理機制和仲裁機制，對仲裁過程和適用范圍加以限制，從而有效提高勞動仲裁的工作效率，促進勞動和諧關系的建立。同時，我國在勞動法方面存在立法片面性，立法方面需從市場經濟發展和勞動關系保護雙重因素合理評估和考量，既要符合當前市場實踐，促進經濟發展，又要保護好員工的合法利益。在執行層面，對于不同的違法行為，要建立相應的明文規定和具體的處罰標準，以確保在實際操作中有章可循。
4.2建立企業工會集體談判制度
工會作為廣大勞動工作者權利的服務者和代表者，必須擁有其自身的獨立性和自主性，避免企業工會受到企業管理者的制約而導致無法為企業工作人員服務，真正讓企業工會能獨立運營、管理，與企業平等協商，為廣大職工發揮維權作用。工會需要遵循工會法的相關規定，在有關勞動問題處理中做好自身職責，發揮權力與職能。特別是要使工會成員、負責人均由員工代表合法產生，使用好工會的談判和代表作用，能從員工利益角度出發，代表職工與企業進行和諧平等談判，這樣才能改變企業員工長期處于被動和劣勢的地位。此外，集體化談判還能有效防范企業工會站在企業一方的情況發生，將權利義務分配合理化，有助于減少勞動關系雙方的沖突。
4.3強化勞動者自身法律與權利意識，建立利益集體觀念
企業和勞動者是相輔相成的，企業的發展源自員工提供勞動智慧和汗水，而企業又為員工提供生存和發展平臺。勞動者與企業實際上存在共同利益。所以，要建設和諧的勞動關系，就必須強化企業勞動者的主體思維意識，能夠認識到自己與企業是一對利益共同體，切身從企業發展角度出發，避免權利過度濫用，才能促成雙方的平等談判和長效管理。同時，需要強化勞動者自身的法律權利意識，勞動者在企業管理中多處于劣勢，在自身合法權益受損時，往往會選擇被迫接受相應條件。只有企業勞動者在自身權益受損時可以合理利用法律武器保護自身權益，才能真正實現勞資雙方的對等關系，從而為構建和諧的勞動關系奠定良好的基礎。
4.4強化企業社會責任，激勵企業改善勞動關系
在社會主義體系下，企業的發展目標除了利益最大化以外，還要遵循國家法律政策和社會道德約束，履行社會責任，促進社會和諧有序發展。政府要對企業做好監督與管理工作，定期對企業管理者進行法律制度和社會責任培訓、宣傳，提高企業管理者的社會責任意識，嚴格依法守法辦事，提高企業違法成本，有了法律監督才能為構建和諧勞動關系提供保障。企業、政府工作部門之間也要責權分明，相互制約、相互平衡，保障法律制度在執行層面能得到有效落實，促進企業與社會共同進步，實現可持續和諧穩定發展。
4.5加強企業文化建設，促進企業管理提升
企業文化是企業生存的基礎，對企業可持續性發展具有重大影響，尤其是在對內建立和諧穩定勞動關系、增強企業凝聚力，對外提高企業形象方面具有重要作用。如果沒有為全體員工認同的企業文化作支撐，企業與員工共生共享的局面就難以維持，更談不上和諧勞動關系。類似的文化建設有：積極樹立員工是企業財富思維，不斷提高員工福利待遇，共享企業發展成果，開展相關激勵措施；為員工發展創造平臺，重視人才隊伍建設，促進員工成長，構建和諧的組織團隊；通過企業上下凝練企業文化手冊，樹立企業和員工共同遵守的基本原則，建立企業和員工相輔相成的命運共同體思維；在制度和管理層面，將企業文化有效滲透各個管理層面，且轉化為現實生產力；積極組織開展文娛活動，加強與員工的溝通，提高員工的幸福感、自豪感和歸屬感，開辦企業內部溝通刊物或平臺，促進上下溝通渠道順暢。
5結語
綜上所述，構建和諧勞動關系是實現社會和諧穩定發展的重要基礎，目前企業與員工的關系中仍存在諸多勞動矛盾問題，相關工作者必須加強法律建設，完善法律落實影響機制，為解決矛盾和勞動糾紛建立平衡有效的處理機制，以保障企業工作人員的合法權益。
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