民法典的公序良俗

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民法典的公序良俗范文第1篇

（一） 人權主義

所謂人權主義， 是指以人權保障為最高理念， 體現以人為本位、以權利為本位的價值觀念， 將私權利作為人權的基礎權利。人權主義是21 世紀的人文主義。人權主義的民法典， 實際上就是私權神圣的民法典， 它是民法權利法性質的必然要求， 即民法典全面確認民事主體的平等性及其民事權利， 確保民事權利非經法定程序不受限制或剝奪。具體而言， 民法典首先要構建、全面的民事權利體系， 堅持除物權、知識產權實行權利法定主義外， 其他民事權利尤其是人身權利， 嚴格實行任意主義， 摒棄權利必為法律明文確認的僵化觀念； 其次， 對不同主體的民事權利給予同等的保護， 確認私力救濟制度， 完善公力救濟制度， 實行徹底的全部賠償規則； 再次， 明確規定類推適用在民法上的價值及其司法適用； 最后， 確認法院（法官） 不得以法無明文規定或法律規定不明確而拒絕審判。

（二） 意思自治

意思自治， 即私法自治， 是指民法范疇內， 民事主體自由地決定自己的行為， 不受任何的非法干預。換言之，民事主體得依自主的意思作出判斷， 自主選擇、自主參與、自主行為、自己負責， 在法律所不禁止的范圍內， 可以自由地依照自己的意思設立、變更、終止種種民事權利義務關系， 在因彼此間的權益發生糾紛時可以選擇糾紛的解決方式。意思自治理念實質上就是私法上的自由理念、自由原則。意思自治原則是市場方式對法律提出的要求。在市場經濟中， 當事人是自身利益的最佳判斷者， 他利用自己和他人的能力和知識， 自主地進行民事活動， 對自己的行為負責、享受自己行為帶來的利益， 承擔自己行為的風險。意思自治能確保民事主體進行民事活動的意思自由， 使之既不受其他當事人的非法干預， 也能抵御不當或者越位的國家權力的干擾， 從而使市場的各種資源配置趨向優化， 保障市場經濟的順利進行。貫徹這一理念， 民法典應當將協議、合同、契約三個概念統一， 恢復《民法通則》中的合同概念， 使一切民事法律行為皆受意思自治規則的調整， 全面落實契約（合同、協議） 自由； 在調整契約（合同） 關系方面， 盡可能多地設置任意性規范， 使當事人意思表示的效力優于任意性規范和法律推定條款。當然， 這里的自由不是絕對的自由， 而是受法律和公序良俗限制的自由。

民法典的公序良俗范文第2篇

【關鍵詞】公序良俗；概念的發展；作用；在互聯網的運用；在生活中的體現

文章編號：ISSN1006―656X（2014）05-0258-02

一、公序良俗原則的概念

（一）公序良俗的含義

公序良俗的是公共秩序與善良風俗合稱，公序良俗指民事主體的行為應當遵守公共秩序，符合善良風俗，不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。公序，指公共秩序，是指國家社會的存在及其發展所必需的一般秩序；良俗，指善良風俗，是指國家社會的存在及其發展所必需的一般道德 。

（二）各國公序良俗原則概念的發展

由于公序良俗含義還有相當的不確定性，公序良俗原則的概念和制度在學界并未明確界定，所以我國現行的民法中的公序良俗原則是從世界各國的普通立法用語中總結概括而出的。我國民法立法和理論受到前蘇聯的影響并未采納公序良俗的概念和表述，而是以“社會公共利益” “社會公德”的字樣來表述的，如《民法通則》第七條、《合同法》第七條和《物權法》第七條關于社會公德、社會公共利益和社會經濟秩序的規定，通常被認為是承認了公序良俗原則。在我國臺灣地區對于公序良俗原則概念適用更為完善，臺灣的“民法”第72條規定：法律行為，有悖于公共秩序和善良風俗者無效。第148條第一款規定：權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。

德國的公序良俗原則只接受良俗概念，因為德國的主要學者認為德國普通法里并沒有公共秩序的概念，該概念是從法國的民法典借鑒來的，他們認為法國法中的公共秩序的概念具有不確定性所以不予采納，而良俗概念起源于羅馬法被大多數的德國學者所接受。德國的良俗概念條款里還有一個具有特色的條款――禁止暴利行為條款，這是其他國家所沒有的。隨著時間的推移，德國學者也逐漸發現公共秩序概念，有不少學者也開始提倡將公共秩序概念寫入德國民法典第138條里。

法國的民法典里包括公共秩序和善良風俗兩個概念，在如下條款中均有體現，《法國民法典》第6條規定：個人的約定不得違反有關公共秩序和善良風俗的法律，第1133條規定：如原因為法律所禁止或違反公序或良俗時是為不法原因。第1131條規定：基于不法原因的債不發生效力。法國的公序良俗原則概念在民法典中體現出來的特點是它是以公序為中心來制定設置公序良俗制度，它把良俗作為與道德相關聯的公序來看待。

日本法中的公序良俗法是并列公共秩序和善良風俗兩個概念的法律，在立法中體現為日本民法典第90條的規定：違反公共秩序和善良風俗的法律行為無效。日本公序良俗原則運用和理解較為科學理性，對公序和良俗的概念分別進行了定義并且也較為科學。特別是在公序良俗理論上有著非常突出的貢獻，我妻榮先生對公序良俗行為進行了科學的類型化即所謂的“我妻類型”，“我妻類型”在很長一段時間為學術界和司法實務界所接收和應用，但隨著時間的變遷也出現了更為完善的修正特別以米倉明教授的三分法新類型較為引人注意。

英國法中的公序良俗原則的概念基本與大陸法國家的相同，其概念最早出現在契約法上，當時與公序良俗相當的概念是Public policy，18世紀后半期公序良俗原則開始沖擊契約自由原則，19世紀以后，隨著英國契約法的逐漸體系化，公序良俗概念的基本輪廓越來越清晰。后來的學者又進一步把公序良俗的具體內容進行了類型化劃分。

二、公序良俗原則的作用

柏拉圖曾說：“共同的利益使社會組合在一起，而個人則是社會的破壞因素，因此公共的幸福生活應當優先于私人的幸福生活加以考慮，這樣想既有益于共同體又有益于個人?！彪m說社會是由個人組成的，但是個人是依賴社會才能生存的，所以當個人的利益與社會的公共利益發生沖突時，社會公共利益就應處在更為優先的位置，為了實現社會公共利益的優化，在民法的領域內學者們就制定了公序良俗原則用以維護社會公共利益從而起到保護社會正當秩序運轉的作用。

公序良俗原則對社會秩序的作用首先體現在控制正當的法律行為行使，它可以限制權力行使不超過意思自治的限度，是對權利濫用行為的控制的有效手段。只有公序良俗和意思自治形成了制衡和統一，才能使民法有效的發揮調整作用。公序良俗原則對違反法律或道德所禁止的而并未設立出具體的禁止性規定的行為進行彌補限制從而實現社會妥當性原則。該原則屬于“立法的意外”，它使法官的自由裁量行為更為理性，更有利于維護社會的正義和立法的意旨。

三、公序良俗原則在互聯網的運用

近年來，隨著網絡的發展，一個新的虛擬世界也隨之誕生，在這個新的世界里還沒有一些規范的法律和制度來管理這個虛擬制度的秩序，筆者認為應將公序良俗引入該領域，維護該領域的一般道德和公共網絡秩序，一改現在混亂無序的互聯網世界的秩序。首先，應解決關乎民生和經濟的互聯網問題――網購，網購作為一種新新時尚，而支付寶則是作為領頭軍，成為電子商務發展的重要力量。大批的電子支付方式供認選擇，其中包括支付寶、騰訊財付通、快錢（99Bill）等。在這樣的虛擬世界存在著很多問題，沒有實物的認購，也不了解和清楚賣家與買家，極其容易使消費者或經營者的利益受到損害?，F如今，我國在互聯網購物方面還沒有比較明確的立法。在這一方面，本人認為在有關互聯網法律方面，國家將來肯定會加以規范，但在這個形成立法的過渡階段，引入公序良俗的原則是比較正確科學理智的做法，會使將來立法的根基會更穩固，公序良俗是一個彈性條款和立法的兜底條款，公序良俗原則是由公民一般觀念和社會法律行為長期概括總結歸納出的，為民眾易接受和吸收的條款，所以筆者建議將公序良俗原則運用到互聯網虛擬世界中。

其次應解決互聯網信息管理問題，例如微博的流行問題，它有時也會造成一種社會的恐慌。本來是用于拓開視野的軟件，在中國的卻成為謠言和怨言的傳播器。每天打開軟件，就會看見一些所謂的憤青，一些所謂緋聞，他們追求“社會公平與正義”，追求“極善”，追求死刑。無論行為人侵犯的法益如何，一律死刑。在法律的層面上說，這并不是一種善，而是一種惡。一種將現實中的憤懣和不滿發泄，使得網絡受到了“污染”，社會道德在此受到了挑戰。社會惡行、負面新聞被無限的擴大、轉發，破壞了人們長期以來形成的良俗秩序，以致人心惶惶，覺得社會動蕩不安。于是，中國對互聯網的政治控制慢慢加強，人們慢慢意識到應制定規范的公序了。在2013年9月10日起，只要誹謗信息被瀏覽5000次以上或者轉發次數達到500次以上就可判刑。但是如果只能用刑法，來遏制網絡惡行的話，未免會淪落為惡法，借由刑法的觸角干涉社會輿論的行為也說明制定規范而具有彈性的公序良俗原則是有必要的。

四、公序良俗原則在生活中的體現

2012年，《武漢市軌道交通管理條件（草案）》引發爭議。主要是因為其將地鐵內進食等行為納入行政處罰，由此引起軒然大波。地鐵進食，并未違法行為，由行政法進行懲罰未免太過偏激。類似于礦泉水之類的飲品，隨身攜帶，未嘗不可。像此類行為屬于結果行為違反了公序良俗，在地鐵進食這個行為的內容本身并不違反公序良俗，但是這個行為的履行結果會污染地鐵環境，會給軌道交通的衛生治理帶來困擾，為了社會的有序發展，人民生活品質的提高，筆者認為有公序良俗原則來規范會取得更好的成果。

參考文獻：

[1]趙萬一：《民法的倫理分析》，法律出版社，2003年9月

[2]王利民：《民法者的精神構造：民法哲學的司考》，法律出版社，2010年6月

[3]蘇力：《法律和社會科學》第六卷，法律出版社，2010年6月

[4]孟德斯鳩著，張雁深譯：《論法的精神》（上冊），商務印書館，1963年

民法典的公序良俗范文第3篇

根據《民法典》第二百一十五條，當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效;未辦理物權登記的，不影響合同效力。

以及《民法典》第一百四十三條，具備下列條件的民事法律行為有效：

(一)行為人具有相應的民事行為能力;

(二)意思表示真實;

民法典的公序良俗范文第4篇

論文關鍵詞 公序良俗 法律原則 道德

一、公序良俗概述

公序良俗，是由“公共秩序”和“善良風俗”兩個概念構成的，公序，指公共秩序，是指國家社會的存在及其發展所必需的一般秩序；良俗，指善良風俗，是指國家社會的存在及其發展所必需的一般道德。公序良俗指民事主體的行為應當遵守公共秩序，符合善良風俗，不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。外國民法典中有公序良俗的概念，我國《民法通則》中沒有采用公序良俗的概念?！睹穹ㄍ▌t》第7條規定：民事活動應該尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序?！逗贤ā返?條規定：當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。由此可以看出，雖然民法通則沒有明確規定，按照許多學者的理解，所謂社會公共利益和社會公共道德，就相當于“公序良俗”。按常人的通俗理解：公序良俗就是基本道德。

二、公序良俗原則在實踐中的運用

在當今諸多司法實踐中，公序良俗漸漸成為一個重要的判案原則加以運用，法總是來源于社會發展又落后于社會發展，法律不是萬能的，它或多或少有些漏洞，法律不能解決實踐中所遇到的所有問題，所謂“徒法不足以行”。法律原則的運用相比于法律規則較靈活，它可以解決法律規則沒有明確規定的難題，公序良俗作為民法領域里的一個重要原則，現今被越來越多的法官重視與運用，并起到了良好的作用，實現了法律效果與社會效果的統一。

瀘州“二奶”案簡述：蔣某與黃某系夫妻關系。1990年7月，蔣某因繼承父母遺產取得一處房產。1995年，因城市建設，該房被拆遷，拆遷單位補償了另一套房子給蔣某，并以蔣某個人名義辦理了房屋產權登記手續。1996年，黃某與張學英相識，便一直在外租房公開非法同居生活，2000年9月，黃某與蔣某將該房產以8萬元的價格出售。2001年初，黃某因患肝癌病晚期住院治療，黃某于2001年4月18日立下書面遺囑，將其所得的住房補貼金、公積金、撫恤金和賣房所獲款的一半計4萬元及自己所用的手機一部，總計6萬元的財產贈與“朋友”張學英所有，并經過公證。2001年4月22日，黃某因病去世，張學英為爭遺產把被告蔣某告上了法庭。二審法院判決遺贈行為無效，張學英的主張法院不予支持。

這個案件的判決頗受爭議，爭議的焦點主要是死者黃某身前的遺贈行為是否有效，法院判決無效的依據是該協議違背《民法通則》第七條的規定：內容違法的遺贈是無效的。但是很多人認為法院判決有誤，黃某作為一個完全民事行為能力人，其遺贈又是自己的真實意思表示，應該屬于有效的法律行為。

筆者認為，法院的判決完全正確，這是公序良俗原則在實踐中的合理運用。死者黃某與原告張學英長期非法同居，其行為違反了我國社會的道德標準，也違背了婚姻法關于禁止有配偶者與他人同居的法律規定，夫妻之間應該互相忠實，互相尊重。該遺贈的利益屬于原告基于與死者非法關系所獲得的非正當利益，其內容是違法的，《民法通則》規定：內容違反法律的民事行為無效。所以黃某的遺贈行為當然無效，自始無效。

三、公序良俗是一種道德

法律與道德在內容上存在著聯系，近代以前，法律與道德高度重合，近現代法傾向于最低限度的道德法律化，逐步明確法律與道德的界限。但現實生活中和司法實踐中，有的行為看似違法卻歸道德規范調整，有的行為看似符合道義卻違反法律。法律與道德總是存在著千絲萬縷的聯系，瀘州“二奶”案的判例讓很多人持反對態度的原因之一就是死者的同居行為雖然違背道義，但因此而做出的遺贈行為還不至于違法，是兩個層面的問題。其實不然，法律是最低限度的道德，當行為已經違背最低限度的道德規范時即已觸犯了法律，法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰，在此案例中法官依據《民法通則》第七條關于公訴良俗的明文規定來判決，是完全合理和合法的。當道德已經上升為法律，人們能做的就只有服從，不能違抗。

四、公序良俗是一種法律原則

成文法的滯后性決定了法官斷案的拘束性，法官們寧愿選擇運用成文法明文規定的符合常理的規則進行判決，也不會鋌而走險運用沒被用過的原則進行判決，而得出的結論恰恰甚至與規則相反。

公序良俗是民法領域的重要法律原則。法律原則是法律規范的組成部分，法律規范包括法律原則和法律規則。那么，法律原則和法律規則有什么區別和聯系，法官斷案怎樣才能更好運用它們，使之更好的結合呢？二者的區別在于法律規則是以“全有”或“全無”的方式出現在案件審理中，而法律原則的運用比較靈活，可以有也可以沒有，有的時候兩個相反地法律原則也可以出現在同一案件審理中；法律規則的規定明確具體，它明確規定了假定條件、行為模式和法律后果，行為人一旦違背就要承擔責任，而法律原則的規定比較籠統和模糊，法官可以自由裁量，原則相比于規則更能給與法官自由裁量的空間，而法官因此而承受的壓力也相對較大。法律原則的適用一般來說比較嚴格：只有窮盡法律規則，方可適用法律原則；如無更強理由，不得徑行適用法律原則；除非為了實現個案正義，否則不可以舍棄法律規則而適用法律原則。瀘州“二奶”案的法官其實就是為了實現個案的正義而適用法律原則的，況且《民法通則》是《繼承法》上位法，上位法優先于下位法，這也是法官的“更強理由”。法律是服務于社會的，它總是來源于社會物質生活，所以法官在斷案應更多的考慮到法律所帶來的社會效果，而不是僅僅以法論法，以法用法。

五、展望

雖然越來越多的法官認識到公序良俗的重要性并且加以運用，但是我國當前的司法實踐中，也有很多法官擔心判決結果不能服眾，在法律上也站不住腳，就避而遠之了，歸根到底，還是我國法律沒有明文規定公序良俗原則，只是籠統的規定民事行為不能違背道德，不能違背社會公共利益，并沒有寫上“公訴良俗”這四個大字。

筆者認為，公序良俗作為民法領域的重要原則應該更多的運用到司法實踐之中：首先應該完善立法，《德國民法典》、《日本民法典》都明確規定違背公訴良俗的法律行為無效。我國立法也應當規定公序良俗的具體內容，明確違背公訴良俗的法律后果；其次在司法上，必要的時候，法官應該全面充分考慮公訴良俗原則，并合理運用；最后應當廣泛宣傳道德，弘揚善良風俗，普及相關教育，提升群眾相關法律意識，使其認識到公序良俗的重要性和法定性。

每個人對善惡的理解不一樣，每個人的價值觀和道德觀也不一樣，公序良俗的運用也有弊端，這種因人而異的原則對于法官來說也是重大考驗。我國在立法的同時也應該明確定義善良風俗，善良風俗的定義應當充分考慮文化歷史，群眾感情，道德良知等因素，它必須滿足公認性，合法性和反復適用性。一般而言，危害國家公共安全，違反社會管理秩序，損害他人身體健康，侮辱他人人格尊嚴，破壞他人家庭關系等不符合道德規范的行為不得確認為善良風俗。

民法典的公序良俗范文第5篇

(一)關于無民事行為能力人

草案審議稿第145 條與《民法通則》一致，完全否定了無民事行為能力人的行為能力，沒有將《民通意見》第6 條考慮在內。而《合同法》沒有規定無民事行為能力人的締約能力問題。關于無民事行為能力人的行為能力主要有兩種立法模式：第一，完全否定模式。我國《民法通則》采此模式。第二，例外有效模式。德國民法采此模式。學者王利明以及楊立新的建議稿也采此模式。德國民法對無民事行為能力人的例外規定僅限于成年的無民事行為能力人，即精神障礙者，對于未成年的無民事行為能力人沒有作例外規定。

兩種模式爭論焦點在于是否肯定無民事行為能力人的交往需求。民事行為能力制度旨在保護行為能力欠缺者，但是不能以保護為理由將其交往需求一并遏制。筆者認為無民事行為能力人的行為能力問題應當從年齡以及精神狀態的標準區分的角度進行考量：1.審議稿將無民事行為能力人的年齡上限從現行法的10 歲下調到6 歲，基本可以解決無民事行為能力人的交往需求問題，倘若再另行規定例外情況，以年齡作為行為能力的劃分標準將被模糊。2.行為能力中的精神標準不具有穩定性，不存在年齡標準中的理性能力漸趨成熟的特點譹訛，由此，可以借鑒的是德國立法模式，只需要增加規定成年的無民事行為能力人行為效力的例外情況，具體的例外情形可以參照王利明的建議稿第164 條，規定純獲法律上利益的行為以及小額日常定型化生活消費的行為成年的無民事行為能力人可以單獨為之。

(二)關于限制民事行為能力人

1.沒有區分單方行為與雙方行為

草案審議稿第146 條相對于《民法通則》第58 條變動較大，規定限制民事行為能力人(不能獨立)實施的行為效力待定而非無效。二者的相同之處在于，都沒有對單方行為與雙方行為進行效力上的區分。德國民法認為未經法定人允許的單方行為與雙方行為(或契約行為)有別，前者為無效后者為效力待定。王利明的建議稿(第166 條)以及楊立新的建議稿(第34 條)也作出了區別規定。

筆者認為，審議稿將限制民事行為能力人實施的行為在不區分單方行為與雙方行為的情況下徑行規定為無效，有失考量。與《合同法》第47 條相比，草案審議稿第146 條除增加規定了同意制度以及催告權期間的起點外，二者內容基本一致。合同行為(或契約行為)只是法律行為中的一種而并非全部，《合同法》第47 條也只能對《民法通則》第58 條構成限縮，卻不能完全取代，審議稿中一刀切的立法模式將使得諸如遺囑等單方法律行為制度無所適從。譹訛因此，審議稿應當參照專家建議稿，借鑒德國等國家的立法，對限制民事行為能力人實施的行為進行單方行為與雙方行為的效力區分，規定限制民事行為能力人實施的單方行為無效，合同行為效力待定。

2.關于行為能力緩和制度

限制行為能力人已具有一定的理性能力，全然禁止其進入法律交往領域不符合法律保護行為能力欠缺者合法權益的立法宗旨。草案審議稿第146 條在《民通意見》第6 條的基礎上，采納《合同法》第47 條的規定，設置了兩項行為能力緩和制度：(1)純獲利益的行為;(2)與其年齡等狀況相適應的行為。

筆者認為，審議稿第146 條的規定值得進一步探討。純獲利益的判斷標準不一，相適應也具有極大的裁量空間，兩項標準的不確定性可能會削弱對行為能力欠缺者的保護，也會有損于交易安全。讀訛因此，建議借鑒學者的建議稿和國外立法將行為能力欠缺者的自由領域類型化為：(1) 接受不附條件或不附負擔的贈與、獎勵及報酬的單獨行為譼訛;(2)在法定人確定的目的范圍內所為的行為，如繳納學費(《日本民法典》第5 條);(3)處分僅用于日常零星開支的零用錢的行為，如搭乘地鐵、購買學習用品等(《德國民法典》第110條);(4)依法建立勞動關系并獲得相應報酬(《德國民法典》第110 條)。

二、意思表示瑕疵

(一)虛偽表示

審議稿第147 條借鑒傳統大陸法系國家立法，創設虛偽表示規則。這一規則屬于意思表示有意識的不一致。綜觀國外立法，德國、日本均規定了真意保留，德國還規定了戲謔表示。

可以借鑒國外立法對意思表示有意識的不一致進行完

善。首先，完善虛偽表示規則。在未來的法條標題設置上建議將虛偽表示稱為通謀虛偽表示，以與單獨虛偽的真意保留相區分。其次，創設真意保留和戲謔表示規則。真意保留的主觀方面是惡意玩笑，旨在保護相對人的信賴利益，以有效為原則;戲謔表示的主觀方面是善意玩笑，旨在保護表意人內心的真實表達，以無效為原則。二者的主觀方面、立法意旨和效力評價都不同，建議正在制定中的我國民法典增加這兩種意思表示瑕疵類型，完善意思表示有意識的不一致的效力規則。

此外，關于惡意串通。審議稿第157 條對惡意串通作出了規定，以他人的合法權益代替了富有爭議的國家利益和集體利益。同時，也刪除了以合法形式掩蓋非法目的。有學者主張將惡意串通與以合法形式掩蓋非法目的統一歸為虛偽表示。讀訛筆者認為，審議稿第147 條與第157 條都使用了串通這一術語，第147 條第1 款規定了虛假行為的效力，第2 款規定了隱藏行為的效力，第147 條的虛偽表示規則可以說是對第157 條惡意串通規則的細化。事實上，第147 條第1 款的無效規則也即對第157 條損害他人合法權益的消極評價。由此，審議稿第157 條的惡意串通規則已無存在價值，建議刪除。

(二)重大誤解

與《民法通則》一致，審議稿同樣規定了重大誤解制度。此外，《民通意見》第71 條對重大誤解的認定標準進行了規定。

首先，關于誤解和錯誤。誤解為受領人錯誤，錯誤為表意人錯誤，二者存在實質不同，傳統民法中只規定了錯誤而沒有規定誤解。結合《民通意見》第71 條的規定，我國立法上的重大誤解實為錯誤讀訛，出于兼顧雙方當事人的利益的考量，學理上才將重大誤解作了擴張解釋，即既包括錯誤也包括誤解。輥輮訛筆者認為，我國立法出于通俗易懂的考慮采用誤解的概念，而學說解釋又使其包含了錯誤的內涵，這種尷尬境地的出路為：1. 建議立法用傳統民法中的錯誤制度代替誤解制度，以避免人們對重大誤解制度產生歧義;2.鑒于意思表示采取到達主義，非以相對人之了解為必要，誤解制度便因對意思表示的效力不生影響而沒有存在的價值了。讁訛

其次，具體的制度設計方面：1.在錯誤的內容上，參照德國民法規定內容錯誤、表示錯誤、特征錯誤、傳達錯誤。2.在撤銷權方面，參照日本民法規定撤銷權的排除，即表意人存在過失時，不得主張行為有效力瑕疵。3.關于賠償責任，應規定相對人存在過失時，不得主張損害賠償。

(三)乘人之危與顯失公平

審議稿將乘人之危與顯失公平合并規定于第152 條，并且統一其效力類型為可撤銷，改變了《民法通則》將乘人之危規定為無效、將顯失公平規定為可撤銷的做法。審議稿的這一做法頗具爭議，學界的看法主要有兩種：第一種解決方案與《民法通則》一致：將乘人之危與顯失公平分別立法。乘人之危重在交易過程違背公序良俗，宜規定為無效;顯失公平主要與私益有關，將其規定為可撤銷體現尊重當事人意思自治。輥輰訛第二種解決方案為：將乘人之危與顯失公平統一為德國法上的暴力行為，統一其效力類型為可撤銷或無效，兩種效力類型的癥結點在于是否涉及悖俗。輥輱訛筆者認為，審議稿的做法可取。首先，二者宜作統一規定。乘人之危與顯失公平的本質都在于雙方的權益失衡。民通意見第70 條與第71 條對乘人之危與顯失公平的釋義使得二者的邊界更為模糊。此外，學者梁慧星從審判實務的角度進行了數據分析，得出了乘人之危的主觀要件過于嚴格，法院支持這一請求的概率較低，顯失公平則相反。輥輲訛由此，理論上以及實務上都沒有再對二者進行區分的必要，宜統一規定為顯失公平行為或暴利行為。其次，關于二者的效力。雖然二者系德國法上暴利行為的拆分，但是與違背公序良俗有別，其立法本意在于保護經濟上之弱者，宜將其置于私法領域之內規定為可撤銷。譹訛

三、標的不適當

審議稿第155 條規定，違反法律、行政法規的效力性強制性規定或者違背公序良俗的民事法律行為無效。這一規定在借鑒《合同法》第52 條的基礎上進行了修改。(一)關于強制性規定和公序良俗的并列問題違反強制性規定的行為無效作為一種參引規范屬于法律規則層面上的，因為裁判依據的最終落腳點是具體的強制性規定。根據審議稿第7 條，違背公序良俗的行為無效屬于法律原則層面上的。根據禁止向一般條款逃逸的法理，法律規則在適用上優先于法律原則，在窮盡法律規則時法律原則方可適用。但是審議稿將原則與規則并列，在法律適用上易對裁判造成誤導。因此建議仍采《合同法》的做法，將違背公序良俗置于違反強制性規定之后。

(二)關于效力性與管理性的區分

1.關于區分依據。學者史尚寬從日本法中引入了強行法的效力規定和取締規定這一分類，違反效力規定將導致合同無效，否則為取締規定。審議稿和《合同法解釋(二)》即以此為理論基礎。但是，一方面《合同法解釋)(二)》第14 條對強制性規定進行明確二分，另一方面《民商事合同案件指導意見》第15 條又旨在說明管理性強制性規定也有導致合同無效的可能從而又模糊了這種區分。