民法典的法律地位

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民法典的法律地位范文第1篇

「關(guān)鍵詞自然人、法律人格、權(quán)利能力

在我國民法典的編撰過程中，自然人的法律人格問題是一個基本問題。自然人的法律人格有無必要為民法典所明定？民事權(quán)利能力在法典中能否成為法律人格的替代語？對于自然人的人格與團(tuán)體的人格，應(yīng)否完全同等的對待？……有一系列理論問題，尚待深入研討。本文特對此發(fā)表拙見，以資參考。

一、自然人法律人格的意義

自然人的人格（Personalita）是自然人在法律上的主體資格或者法律地位。

對于法律上的“人格”概念，有學(xué)者認(rèn)為其具有三種不同含義：其一，人格指具有法律地位的權(quán)利主體，即人格為“主體”的同義語；其二，人格為作為權(quán)利主體法律資格的民事權(quán)利能力，即人格為“權(quán)利能力”的同義語；其三，人格為一種受法律保護(hù)的利益，如自然人的生命、身體、健康、自由、尊嚴(yán)、名譽(yù)等，即人格為“人格利益”的同義語。①但就其原本意義而言，法律上的人格既不是指權(quán)利主體本身，也不是指權(quán)利能力，更不是指人格利益。

始于羅馬法的人格理論，其最重要的特點就在于人與人格的分離。在羅馬法上，生物學(xué)意義上的人稱為“homo”，具有主體資格的人稱為“caput”（“caput”原指“頭顱”或書籍的一章），只有當(dāng)“homo”具有“caput”時，才是法律意義上的“人”（persona）。②這種人在法律上的地位稱為“personalita”（人格）。根據(jù)羅馬法的規(guī)定，并非一切人均為權(quán)利主體。在羅馬時代，作為權(quán)利主體的人除了是人以外，還需具備其他條件：首先，其須為“自由民”（status libertatis），即享有在法定限度內(nèi)按照自己的意愿處置其人身和行動的自由權(quán)；其次，就民法關(guān)系而言，其還應(yīng)當(dāng)是“市民”（status civitas）。③完全喪失自由權(quán)的人為“奴隸”（schiavi）。奴隸既無婚姻資格，也無交易資格，只能為權(quán)利的標(biāo)的而非權(quán)利主體。④由此可見，法律人格是人在法律上的地位，何人有人格，何人無人格，表達(dá)了立法者對人的一種基本看法，而羅馬法之人與人格的分離，從根本上反映了古代羅馬社會人與人之間的不平等。至于“權(quán)利能力”的概念，據(jù)學(xué)者考察，其產(chǎn)生于18世紀(jì)后半期至19世紀(jì)的歐洲。⑤權(quán)利能力為主體享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的資格，是人具有人格的具體表現(xiàn)，雖然其在使用上經(jīng)常被作為人格的替代品，但從歷史淵源和表達(dá)角度來看，兩者仍然存在某些差別。而“權(quán)利主體”與權(quán)利主體的“地位”、“人格利益”與人格本身，顯然是不能等同的。人們在使用權(quán)利主體及人格利益這兩個與人格有關(guān)的概念時，借用“人格”一詞予以替代表達(dá)，只是一種用語習(xí)慣。

近代民法對于自然人之人格予以無條件的普遍承認(rèn)，對此，我們通常比較強(qiáng)調(diào)其作為一項法律基本原則的作用：近代資產(chǎn)階級法律的首要貢獻(xiàn)，就在于公然宣稱法律面前人人平等。1804年《法國民法典》第8條規(guī)定“所有法國人均享有民事權(quán)利”，意指一切自然人均具有同等的法律人格。這一規(guī)定被視為法國1789年《人權(quán)宣言》在民法上的具體重申，⑥從而保證了平等、自由、安全這樣一些進(jìn)步社會的理想目標(biāo)之實現(xiàn)。但是，民法之所以要對人的人格進(jìn)行承認(rèn)和確定，其首先是受制于一種決定法律之存在的邏輯結(jié)構(gòu)。

法律產(chǎn)生的先決條件是它必須將生活在群體中的人作為其規(guī)范對象，而民法之作用于一定的人際關(guān)系，必須展示其表現(xiàn)方式，這種表現(xiàn)方式被稱為“法律關(guān)系”。法律關(guān)系之不同于原本意義上的人際關(guān)系（財產(chǎn)關(guān)系及倫理關(guān)系），便然于在此種關(guān)系中，人的行為被予以強(qiáng)制性評價，因而與權(quán)利義務(wù)直接相聯(lián)系。“一切權(quán)利均因人而設(shè)立”（hominum causa omne ius constutum est）。⑦因此權(quán)利義務(wù)得以成為法律關(guān)系的核心。而民法在確認(rèn)權(quán)利義務(wù)亦即“生產(chǎn)”法律關(guān)系時，便合乎邏輯地必須確認(rèn)權(quán)利義務(wù)承受人（法律關(guān)系的參加者）的資格，即主體資格。由此，法律意義上的“人”必然具有與原本意義上的“人”（一種生命存在體）不同的屬性：后者為自然屬性，稱為“人類”或“自然人”；前者為法律屬性，稱為“人格”。所以，從法律技術(shù)層面講，人格或法律主體的概念與自然人的概念之間原本并無一致性，二者非屬同一：自然人不一定是法律意義上的人，如古羅馬時代的奴隸；法律意義上的人也不一定是自然人，如人的組織（社團(tuán)）或財產(chǎn)團(tuán)體（財團(tuán)）。而當(dāng)研究法律何以承認(rèn)某些人或不承認(rèn)某些人具有人格時，問題就離開邏輯層面而進(jìn)入法律的價值取向之層面：古羅馬時代實行人與人格分離，固不可取；封建社會實行等級身份，被束縛在土地上的農(nóng)民之人格殘缺不全，亦當(dāng)摧毀。而近代資產(chǎn)階級以不平等的身份等級制度為特征的封建社會，以人人生而平等、生而自由之基本理念構(gòu)建其資本主義社會，在法律上確認(rèn)作為自然人法律地位象征的法律人格一律平等，廢除以身份等級確定人的法律地位（一種具體人格）的封建法制，規(guī)定一切人不因性別、年齡、國籍、種族、、財產(chǎn)狀況、職業(yè)及政治地位等，一律具有同等的法律人格（一種抽象人格），并形成了近代民法“自由平等的人格”之基本模式，則表現(xiàn)了人類社會文明的重大進(jìn)步。⑧

自1900年《德國民法典》以來，不僅自然人被賦予人格，某些社會組織也被賦予法律人格（法人）。但就自然人而言，有關(guān)人格的法律價值取向決定于一定社會的政治、經(jīng)濟(jì)、道德乃至于宗教等基本觀念，取決于一定社會人們所處的文化空間和公正思想；而就人的組織而言，是否賦予其法律人格，則完全取決于經(jīng)濟(jì)生活的需求以及法律調(diào)控技術(shù)的發(fā)展，亦即法人制度的出現(xiàn)純粹是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求導(dǎo)致法律技術(shù)進(jìn)步的結(jié)果，是一種經(jīng)濟(jì)生活的客觀現(xiàn)實與法律技術(shù)運用相結(jié)合的產(chǎn)物。

因此，法律承認(rèn)自然人的人格與承認(rèn)團(tuán)體的人格具有完全不能等同的意義。“毫無疑問，從價值的角度說，法律承認(rèn)人類有法律人格的立場與賦予法人有法律人格的立場之間存在重要差別：人類法律人格基于現(xiàn)行人道主義的法律道德觀念而確立，它是人類尊嚴(yán)和人類有受尊重權(quán)利的必然產(chǎn)物。法人法律人格是一種法律技術(shù)機(jī)制，是一種模式，一種方式，籍此開展各種法律關(guān)系，以達(dá)到某一集體目的。”⑨從這個意義講，人格絕對不僅僅是一種主體資格，更不是“演員在社會法律生活的舞臺上活動時所戴的面具”，⑩而是一種直接體現(xiàn)人類尊嚴(yán)和社會進(jìn)步的極為重要的法律工具。

由此便涉及民法典編撰的體系問題。眾所周知，以《德國民法典》為藍(lán)本制訂的民法典以及受潘德克吞（Pandectae）法學(xué)影響而建立的民法理論及立法體系，都是以法律關(guān)系這一概念作為基礎(chǔ)而編排的：民法典之總則為法律關(guān)系的共同要素（主體、客體、法律事實以及權(quán)利義務(wù)的共同準(zhǔn)則），分則則是對四類法律關(guān)系的具體規(guī)定（債權(quán)法、物權(quán)法、親屬法、繼承法）。在這種系統(tǒng)編排法中，由于法律關(guān)系的概念在表現(xiàn)法律體系所適用的社會現(xiàn)實上被認(rèn)為是合適的框架，因而其被用作整理法律及展示法律的技術(shù)工具。但法律關(guān)系之概念并非法典或法律學(xué)說用作安排民法內(nèi)容的唯一的藍(lán)本。比如，蓋尤士（Gaio）藍(lán)本或叫法學(xué)階梯式藍(lán)本就是一種不同藍(lán)本。依此種體例，民法典被分為三編即人法、物法、訴訟法。該藍(lán)本來自蓋尤士的法學(xué)教科書，其后來被《法國民法典》修改之后所采用。該法典被分為三部分：人（人和家庭）、物（財產(chǎn)及對所有權(quán)的各種限制）以及權(quán)利取得行為或取得方式（繼承、債和合同）。

從技術(shù)上看，前述兩種體系區(qū)別于是否以法律關(guān)系概念為邏輯基礎(chǔ)（《法國民法典》的體系實際上以作為法律主體的人出發(fā)，這種體系后來被1865年的《意大利民法典》、1889年《西班牙民法典》以及1867年《葡萄牙民法典》等借鑒）。依多數(shù)人觀點，法律學(xué)說將法律關(guān)系作為一種法律理論的對象是合理的，而把它作為編排法典的體系基礎(chǔ)也是科學(xué)的。因為，法律關(guān)系之概念確實能夠恰當(dāng)?shù)亟沂痉伤?guī)范的社會現(xiàn)實。對于一個始終處于發(fā)展運動狀態(tài)的社會，法律用規(guī)范去分配人際關(guān)系中的相互利益（權(quán)利）和約束（義務(wù)），從而合乎邏輯地形成了以權(quán)利義務(wù)為實質(zhì)結(jié)構(gòu)的人際關(guān)系即法律關(guān)系。法律關(guān)系的概念即清晰又嚴(yán)謹(jǐn)，而以之為基礎(chǔ)建立起來的法典和理論當(dāng)然也就清晰而嚴(yán)謹(jǐn)。

但前述體系的缺點顯而易見，以至于有人認(rèn)為，將法律關(guān)系概念作為民法理論和立法的基礎(chǔ)是反人道主義的：作為民法的第一個規(guī)范范疇?wèi)?yīng)當(dāng)是人。把法律關(guān)系視為民法的基本概念，就把人淹沒在法律關(guān)系“主體”這個既形式化又抽象的概念之中，即把人連同其他人之集合而成的產(chǎn)物（國家、社團(tuán)、財團(tuán)等法人）一并包括在“主體”之同一概念中。而“法人”純粹基于法律技術(shù)上的需要而被賦予法律關(guān)系主體的性質(zhì)，其非為滿足人的本質(zhì)與尊嚴(yán)之需要而設(shè)。如此一來，民法之對人的關(guān)懷、民法之人道主義精神也就被淹沒了。依照這種顯然有些偏激的觀點，《德國民法典》的編排雖然科學(xué)，但缺乏“人格”所應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)的人道主義精神。事實就是，除《法國民法典》之外，在《德國民法典》以后制定的《瑞士民法典》等，均在其開篇的規(guī)定中宣告“一切人都享有民事權(quán)利”。（11）而這種宣稱，在《德國民法典》中是沒有的。

當(dāng)然，《德國民法典》未明確宣示自然人之人格平等，并不等于德國法體系就不能有效地保護(hù)人的基本權(quán)利。但由于它未將“人”這個首要的法律范疇規(guī)定于顯著地位，故此種形式結(jié)構(gòu)上的系統(tǒng)容易使人忽略那些隱藏在法律形式背后的最終目的，忽略人格保護(hù)是民法的主要目標(biāo)。對此，德國學(xué)者也有評說。他們認(rèn)為：“與許多外國民法典相比，《德國民法典》有關(guān)權(quán)利主體的規(guī)定在法典中所占篇幅要小得多。（12）”與這些外國民法典相比，我們民法典總則中對人法的規(guī)定顯得非常單薄。親屬法被貶入至第四編。在第1條至第89條規(guī)定中，有25個條款（即第55條至第79條）只涉及到社團(tuán)登記簿問題，剩余的條款大多數(shù)也都是規(guī)范法人的。法律對自然人的規(guī)范過于簡單，因此沒有涉及一些重要的人格權(quán)。“因此，這些德國學(xué)者認(rèn)為，《德國民法典》的人法部分”僅僅是一件未完成的作品。人們幾乎不能從這些規(guī)定中推斷出一般性的結(jié)論。“（13）上述意見對于我國民法典的制訂無疑是有參考價值的。事實上，我國《民法通則》第10條已經(jīng)明文規(guī)定：”公民的民事權(quán)利能力一律平等。“而在借鑒采用德國式編排體系制定我國民法典時，在民事主體制度中，首先應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)自然人人格平等的基本原則。

正因為自然人的人格是一種直接體現(xiàn)個人尊嚴(yán)的法律工具，故現(xiàn)代民法確認(rèn)一切自然人均有平等的、不得被剝奪的人格；而正因為法人的人格是一種法律技術(shù)的產(chǎn)物，所以，法人的人格在特定條件下得被否認(rèn)或者剝壓。

二、自然人的人格與權(quán)利能力

權(quán)利能力（Rechtsfahigkeit）之概念，為學(xué)者Franzvon Zeiller（1753-1828）所起草的《奧地利民法典》中第一次在立法上使用。（14）對于權(quán)利能力的本質(zhì)，德國學(xué)者有不同看法：Gierke認(rèn)為權(quán)利能力為人格權(quán)（一種權(quán)利），Holder認(rèn)為權(quán)利能力為享有權(quán)利之資格。（15）另有學(xué)者認(rèn)為，由于權(quán)利能力是據(jù)以充當(dāng)民事主體、享受民事權(quán)利和承提民事義務(wù)的法律地位或者資格，其為人格的另一種表達(dá)。（16）但由此便面臨理論上的一個難題：如果說權(quán)利能力等于人格，則由于自然人的人格一律平等，自然人的權(quán)利能力就應(yīng)當(dāng)一律平等（得享有同等范圍之權(quán)利）。但是，自然人的權(quán)利能力范圍實際上有大有小，如結(jié)婚權(quán)利能力，并非人皆有之。而法人的權(quán)利能力范圍則根本不一致（法人權(quán)利能力范圍依目的范圍而定）。如此一來，一方面說“權(quán)利能力（即人格）平等”，另一方面又說不同自然人或法人之間“權(quán)利能力（即人格）有差異”，豈不相矛盾？

為解決這一問題，有學(xué)者便將權(quán)利能力分為一般權(quán)利能力與特別權(quán)利能力。前者為就一般權(quán)利得為其主體之資格，后者為就特定之權(quán)利，得為其主體之資格。“一般權(quán)利能力，對于各人，平等的賦與，任何人皆有得為權(quán)利主體之抽象的適格（權(quán)利能力平等之原則），……然基于各個制度，享有各個權(quán)利之能力，依其權(quán)利內(nèi)在之目的或為權(quán)利主體者方面之特別情事，不必就各人為同一。自然人與法人基于性質(zhì)上之差異，對外國人基于政策上考慮，得認(rèn)有特別權(quán)利能力上之差異。例如法人不得有親屬法及繼承法上權(quán)利之享有。對于外國人禁止其一定權(quán)利之取得，即為特別權(quán)利能力之限制。”（17）但是，此種學(xué)說并未解決權(quán)利能力（即便是所謂特別權(quán)利能力）的差異與人格之無差異之間的矛盾。而另有學(xué)者對權(quán)利能力所作的更為具體的分類（首先，依權(quán)利能力是否完整，將“正常自然人”、“罪犯自然人”、“胎兒”以及“死亡自然人”的權(quán)利能力分門別類；其次，依權(quán)利能力所對應(yīng)的權(quán)利之不同性質(zhì)，將享有“物權(quán)”、“債權(quán)”、“知識產(chǎn)權(quán)”以及“人身權(quán)”的權(quán)利能力分門別類）。（18）則更將前述矛盾推向極端。事實上，如果權(quán)利能力等于人格，而權(quán)利能力有一般與特別之分，則人格便有一般人格與特別人格之分。由此得出的結(jié)論就是：一般人格人人平等，特別人格各有差異。如照此辦理，人格理論將落入不能自拔的邏輯隱阱。

對此，有外國學(xué)者持相反意見，認(rèn)為權(quán)利能力和人格根本不是一回事。他們認(rèn)為，權(quán)利能力是法律人格不可缺少的。承認(rèn)人有權(quán)利能力，使我們在嚴(yán)格的技術(shù)意義上得將人視為可擁有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的實體。但人格表示人的法律資格或法律條件，權(quán)利能力則指成為法律關(guān)系擁有人的能力，根據(jù)一定條件或狀況，權(quán)利能力可大可小（法人的權(quán)利能力比自然人小；在自然人，未成年人雖然缺少的基本上是行業(yè)能力而非權(quán)利能力，但在某些情況下或?qū)τ谀承┬袨椋闯赡耆耸菬o權(quán)利能力的）。但不論權(quán)利能力之大小，人總是人，亦即權(quán)利能力有大小之分，而人格則僅存在有無之分。（19）同時也有國內(nèi)學(xué)者指出：“人格學(xué)說并不能等同于權(quán)利能力學(xué)說，雖然二者有密切聯(lián)系。人格和權(quán)利能力不是一個概念，雖然在自然人的人格和權(quán)利能力上，其概念已經(jīng)近乎重疊。”“現(xiàn)代民法學(xué)也把權(quán)利能力視為一種‘資格’，但它和人格概念中的資格，其內(nèi)在含義是大不相同的。人格是指可以成為民事權(quán)利主體的資格。前者指條件，即具備了什么條件才能成為主體，后者指范圍，即民事主體可以享受的權(quán)利范圍。前者指前提，是主體可以享受權(quán)利的前提，沒有主體資格，一切權(quán)利義務(wù)無從談起，后者指內(nèi)涵，是主體可以享受權(quán)利的內(nèi)涵”。（20）筆者認(rèn)為，從嚴(yán)格意義上講，法律人格與權(quán)利能力并不相同。較之權(quán)利能力，人格具有更高的抽象性，其描述的是人的一般法律地位、一般意義的主體資格，其并不考慮和表達(dá)主體得具體享有之權(quán)利的范圍。因此，享有具體權(quán)利的范圍之大小、成為某種具體法律關(guān)系主體的資格之有無，與有無人格完全不同。人格的概念當(dāng)然包含了享受權(quán)利的資格，故若無權(quán)利能力，人格無從表現(xiàn)。但享有具體權(quán)利的資格并不等于人格。而權(quán)利能力如果一般地定義為享受“權(quán)利”的資格，并認(rèn)為這一“權(quán)利”既然包括“總和”之權(quán)利，也包括具體的權(quán)利，則后一種意義上的權(quán)利能力（享受具體權(quán)利的資格）就必然要與具體的權(quán)利相聯(lián)系，從而使權(quán)利能力的闡釋成為對特定人與特定權(quán)利之間發(fā)生聯(lián)系之原因的一種技術(shù)分析，不能反映人格之于人的法律地位之高度的概括和抽象。正因如此，對權(quán)利能力作“一般”與“特別”之分，表面看來周到精致，然恰巧不能反映權(quán)利能力最重要的本質(zhì)即權(quán)利能力對于人的法律地位之集中表現(xiàn)。質(zhì)言之，權(quán)利能力作為享有權(quán)利的資格，其所指僅為享有法律允許享有的一切權(quán)利（權(quán)利之總和）的資格，正是在此意義上，權(quán)利能力與法律人格被視為等同。而享有某種特定的具體權(quán)利的資格之有無，則與人格之有無毫無關(guān)系。實質(zhì)上，即便是“享有總和之權(quán)利的資格”，與直接表達(dá)和體現(xiàn)人之尊業(yè)、平等及自由的“人格”，仍有角度和價值理念上的不同。但是，鑒于權(quán)利能力之概念使用上的習(xí)慣，我們無必要另設(shè)概念來表達(dá)主體享有具體權(quán)利的資格。因此，如同民法上其他許多概念一樣。（21）“權(quán)利能力”得被賦予不同含義：一為抽象意義上的權(quán)利能力，指“享受權(quán)利，成為民事主體的資格”，在此意義上，權(quán)利能力等同于法律人格；一為具體意義上的權(quán)利能力，指“享受某一特定權(quán)利，成為某類特定的民事法律關(guān)系主體的資格”，在此意義上，權(quán)利能力與法律人格不能等同。

事實就是，古代法中自然人與人格的分離，在現(xiàn)代民法中已不復(fù)存在。自然人人格平等即人與人之法律地位的無差別，致自然人的權(quán)利能力的概念與其人格的概念具有發(fā)生重合或者替代的可能性，甚而至于連自然人之概念本身，即可成為人格的同義語。而人人無差別而當(dāng)然擁有的東西，似乎便可以忽略。現(xiàn)代社會中，由于“自然人”和“人格”是完全吻合的，自然人之具有法律人格，成為當(dāng)然之事，以至于某些國家或者地區(qū)的民法典不僅不對權(quán)利能力的概念作任何解釋，而且根本不規(guī)定自然人權(quán)利能力平等。（22）故有學(xué)者斷言，對現(xiàn)代民法中的自然人而言，不存在人格的概念，而只存在權(quán)利能力的概念，（23）亦即權(quán)利能力完全可以代替和覆蓋人格。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這些觀點實實在在揭示了一種客觀現(xiàn)實，但如前所述，其當(dāng)然不能代表一種科學(xué)的態(tài)度和一種歷史的觀察方法。

自然人的權(quán)利能力一律平等，應(yīng)當(dāng)成為我國民法典明文規(guī)定的基本原則。

注釋：

①王利明主編：《人格權(quán)法新論》，吉林人民出版社1994年版，第4-6頁。

②朱慈蘊(yùn)：《公司法人格否認(rèn)法理研究》，法律出版社1998年版，第2頁。

③彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》（中譯本），中國政法大學(xué)出版社1992年版，第32頁。另梁慧星教授認(rèn)為，在羅馬法上，要成為完全的權(quán)利義務(wù)主體，須具有三種資格：自由權(quán)（status libertatis）、市民權(quán)（status civitatus）、家族權(quán)（status familiae）。梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第57頁。

④彼德羅·鼓梵得：《羅馬法教科書》（中譯本），中國政法大學(xué)出版社1992年版，第30-32頁。

⑤梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第57頁。

⑥1789年法國《人權(quán)宣言》規(guī)定：“在權(quán)利方面，人們生來是而且始終是自由平等的。”自由、財產(chǎn)、安全和反抗壓迫是“人的自然的不可動搖的權(quán)利”。

⑦彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》（中譯本），中國政法大學(xué)出版社1992年版，第32頁。

⑧參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第4頁。

⑨Carlos Alerrto da Mota Pinto：《民法總論》（中譯本），澳門法律翻譯辦公室、澳門大學(xué)法學(xué)院1999年版，第100頁。

⑩據(jù)考察，拉丁文“人”（persona）的詞源，是來自于“persona”（聲音）。“persona”表示演員演出時為掩飾聲音而戴在臉上的面具。對于羅馬法來說，面具只能賜予某些人，不賜予奴隸，奴隸被剝壓了人格。

（11）《法國民法典》第8條規(guī)定：“所有法國人都享有民事權(quán)利。”《瑞士民法典》第11條規(guī)定：“（1）人都有權(quán)利能力。（2）在法律范圍內(nèi)，人人都有平等的權(quán)利能力及義務(wù)能力。”

（12）許多國家的民法典都包含有篇幅廣泛的‘人法’，如《法國民法典》第7條至第514條、《奧地利民法典》第15條至第284條和《意大利法典》第1條至第455條。這些民法典均以詳盡的、包含了親屬法的人法規(guī)定開始。在《瑞士民法典》中，人法雖然僅體現(xiàn)在第11條至第89條之中，但緊接著就規(guī)定了親屬法（第90條至第456條）。

（13）迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》（中譯本），法律出版社2000年版，第777-778頁。

（14）梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第57頁。

（15）：《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第58頁。

（16）梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第56頁。另臺灣學(xué)者梅促協(xié)認(rèn)為“權(quán)利能力為人格之別稱”。梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1998年6月版，第53頁；施啟揚(yáng)認(rèn)為“權(quán)利主體、權(quán)利能力或人格三者的含義相同”。施啟揚(yáng)：《民法總則》，臺灣大地印刷廠1993年版，第65頁；日本學(xué)者四宮和夫也認(rèn)為“法律人格即權(quán)利能力”四宮和夫：《日本民法總則》，臺灣五南圖書出版公司1995年8月版，第45頁。

（17）史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第86-87頁。持同一觀點的還有彭萬林主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第56頁；魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社2000年9月版，第52-53頁，等等。

（18）羅玉珍主編：《民事主體論》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第54頁。

（19）Carlos Alerrto da Mota Pinto：《民法總論》（中譯本），澳門法律翻譯辦公室，澳門大學(xué)法學(xué)院1999年版，第100頁。

（20）江平主編：《法人制度論》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第3頁。

（21）如“財產(chǎn)”，或指“物”，或指“物及他物權(quán)、債權(quán)以及知識產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)”，或指“全部財產(chǎn)權(quán)利”或指包括“積極財產(chǎn)（財產(chǎn)權(quán)利）”和“消極財產(chǎn)（債務(wù)及其他財產(chǎn)負(fù)擔(dān)）”在內(nèi)的全部財產(chǎn)。

民法典的法律地位范文第2篇

    [關(guān)鍵詞] 人格 權(quán)利能力 人格減等

    一、羅馬法上的人的概念有兩個,一個是自然意義、生物意義上的人,即Homo,一個是法律意義上的人,即Persona

    Persona用來指稱各種法律關(guān)系上的身份,是與身份相聯(lián)系的,所以說生物人與法律人是相互分離的。按照羅馬法的理論,稱一個人為Persona時,這個人已經(jīng)具有人格,而人格是一個生物人被視為法律人并進(jìn)入到羅馬的各種社會關(guān)系中扮演各種角色的前提,人格是法律上人之所以為人的資格,代表一種身份。人格,即Caput,,在拉丁語中,原意為頭顱,為人體的重要器官,引申為法律上享有權(quán)利的關(guān)鍵所在。羅馬法上的人格,大體有三種內(nèi)容:自由權(quán)、市民權(quán)和家族權(quán),完全人格為三種權(quán)利同時俱備,只有其中一項或兩種身份權(quán)的人為不具充分人格的人,三種權(quán)利都不享有者,則無人格而言,就不是民事權(quán)利主體。

    羅馬法上的人格具有不平等到性,依據(jù)身份的不同可以對自然人進(jìn)行不同的劃分,如根據(jù)是否具有自由人身份將人分成自由人和奴隸,根據(jù)家族身份不同,分為自權(quán)人和他權(quán)人。并且羅馬法上的人格可以變更,發(fā)生人格減等,可以被繼承,如父親死后,家族權(quán)可以轉(zhuǎn)移至其子。以及雖然羅馬法上的人格是公私混合的,擁有人格的自然人既有公法上的權(quán)利,也有私法上的權(quán)利,但從私法的角度看,人格是成為民事主體的資格。而在現(xiàn)代民法中使用人格的概念的,如《瑞士民法典》,認(rèn)為人格是成為民事權(quán)利主體的資格,及我國澳門地區(qū)的《民法典》也做出了相同的規(guī)定。可見,現(xiàn)代民法上的人格雖與羅馬法上的人格不同,不能被繼承,不能發(fā)生變更,但相同的是,都是民法上民事主體資格確定的前提。

    二、現(xiàn)代民法中權(quán)利能力的概念

    羅馬法上的人格是一種公私混合物,人格的私法化是民法發(fā)展的一個不可避免的問題,在這個層面上則出現(xiàn)了權(quán)利能力的概念,對于權(quán)利能力這個概念最早出現(xiàn)于何國何地區(qū),是誰提出來的,學(xué)者論說不一,且各國對于權(quán)利能力含義的界定也不相同。但自《德國民法典》后,各國對權(quán)利能力的采用更為廣泛,可以說,正是《德國民法典》將這一概念發(fā)揚(yáng)光大。

    根據(jù)《德國民法典》,權(quán)利能力是成為民事權(quán)利主體的資格,這種概念的界定便容易使我們將人格與權(quán)利能力等同起來,不采用人格只是基于立法技術(shù)或社會政策方面的考慮。而《蘇俄民法典》上權(quán)利能力除了具有民事權(quán)利主體的資格這一層含義,還表示著主體享有具體民事權(quán)利、承擔(dān)具體民事義務(wù)的資格,這后一種含義只涉及自然人享受權(quán)利的范圍,而與權(quán)利主體的法律地位無關(guān)。為此,學(xué)者針對權(quán)利能力與人格間的不對等現(xiàn)象又引出了一般的權(quán)利能力與特殊的權(quán)利能力這一說法,認(rèn)為一般的權(quán)利能力等同于人格,是民事主體資格確定的前提,只有有無的問題,而特殊的權(quán)利能力則涉及主體享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的資格,只是范圍大小的問題。那么,不管是對權(quán)利能力的概念進(jìn)行分層理解還是不區(qū)分,權(quán)利能力到底等不等同于人格呢?我們認(rèn)為,權(quán)利能力不僅與現(xiàn)代民法上的人格不同,更不同于羅馬法上的人格,羅馬法上將人格完全視為一種產(chǎn)生于身份并反過來體現(xiàn)身份、延續(xù)身份的制度。權(quán)利能力與現(xiàn)代民法上所講的人格有區(qū)別。

    1.人格是權(quán)利能力的前提,沒有人格,便沒有權(quán)利能力,可并不意味著有人格就有所有的權(quán)利能力,例如我國《婚姻法》曾規(guī)定,精神病患者不能擁有締結(jié)婚姻的權(quán)利能力。因為只要是自然人,活著出生就擁有了人格,但精神病患者的權(quán)利能力卻受到限制。

    2.現(xiàn)代社會,所有自然人的人格都平等,可是,不同權(quán)利主體的權(quán)利能力卻不平等,例如,《民事訴訟法》第241條規(guī)定,外國律師不能以律師身份作為人參加大陸地區(qū)法院的訴訟活動,以及《繼承法》規(guī)定,未成年人沒有充當(dāng)遺囑見證人的權(quán)利能力,等等。

    3.如果一個民事主體的人格喪失,則意味著該主體資格的消滅,權(quán)利能力自然也就歸于消滅了,但是反過來,當(dāng)某一主體的權(quán)利能力在某方面喪失了,其作為主體的資格依然存在,并不影響人格。

    我國《民法通則》規(guī)定,自然人的民事權(quán)利能力終于死亡,自然人一旦死亡后,其便不再享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)了,可《著作權(quán)法》卻規(guī)定,作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)的保護(hù)期不受限制。這樣一來,便出現(xiàn)了《民法通則》和《著作權(quán)法》的立法矛盾,為此,有必要說明,權(quán)利能力并不等同于人格,死者仍然具有人格,依然是民事主體。同樣的例子,胎兒在出生前便也具有人格,享有民事權(quán)利能力。至此,我們可以得出,人格與權(quán)利能力有著明顯的差別,有人格是有權(quán)利能力的前提,所有民事主體的人格相同,只有有無的問題,而民事主體的權(quán)利能力卻不平等,不同的權(quán)利主體享有的權(quán)利能力范圍不同。這樣便把人格——人之所以成為民事權(quán)利主體的資格,這樣的一個權(quán)利能力享有之前提區(qū)分開來,而不必再對權(quán)利能力的概念作一般與特殊的區(qū)分。

    三、人格與權(quán)利能力的分離對民法典制定的意義

    如上述所論,人格作為民事主體資格確定的前提,是一個事實問題,有人格便成為民事主體,無人格便不成為民事主體,而權(quán)利能力是主體享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的資格,這兩個概念的分離在理論上可以使我們對民事主體的本質(zhì)規(guī)定性——人格,有更為明晰的認(rèn)識,進(jìn)而打破由人格等同于權(quán)利能力而引起的矛盾和尷尬。

    而面對當(dāng)前我國民法典的制定,民事主體法律地位的確定將采用何種立法模式,是借鑒埃塞俄比亞,只使用人格概念而沒有使用民事權(quán)利能力概念,還是借鑒瑞士、澳門的作法,同時使用人格和民事權(quán)利能力兩個概念。根據(jù)人格與權(quán)利能力不一致的理論,自然人之間具有平等的人格,具有不同的權(quán)利能力,我們在制定民法典時可不可以也像羅馬法上把人格視為民事主體資格取得所應(yīng)具有的身份,享有這種身份才會產(chǎn)生權(quán)利能力,畢竟人格是決定主體地位之有無的本質(zhì),而權(quán)利能力只是民事主體資格確立后權(quán)利的享有、義務(wù)的承擔(dān)范圍上的問題。根據(jù)此,則會產(chǎn)生人格權(quán)利能力權(quán)利,這樣一個框架去界定民事主體的法律地位。當(dāng)然這只是從理論層面對民法典制定時應(yīng)選用的立法模式的探究,于現(xiàn)實層面,它也完全具有可操作性,死者享有的民事權(quán)利能力與胎兒享有的民事權(quán)利權(quán)利能力就恰恰說明了采用人格這一本質(zhì)規(guī)定性去界定民事主體的法律地位的必要性。

    參考文獻(xiàn):

    [1]梁慧星.民法總論.法律出版社,1996.

    [2]尹田.民事主體理論與立法研究.法律出版社,2003.

    [3]江平.法人制度論.中國政法大學(xué)出版社.1994.

民法典的法律地位范文第3篇

關(guān)鍵詞：動物保護(hù);法律地位;法律主體;法律客體

一、動物應(yīng)有法律地位之辨析

（一）動物是否是道德主體

有學(xué)者從動物是道德主體的角度來宣傳因此動物也是法律主體，暫且拋開動物是否是法律主體不談，先分析動物是否是道德主體。人類與動物共同生活在一個生態(tài)共同體中，依賴于共同的自然生活環(huán)境而生活，而且人類與動物放佛是一種“朋友”的親密關(guān)系，我們依賴于動物所帶給我們的感情支撐。但從另一個角度來看我認(rèn)為動物還是處于人的“監(jiān)管”之中。對于生活在大自然的野生動物，我們可以拍攝各種紀(jì)錄片來觀察它們的生活習(xí)性;對于家養(yǎng)的寵物或動物園的動物，它們的一切生活來源基本要依賴于人類，如人類要適時喂給它們食物，要給它們創(chuàng)造一個睡覺休息的地方，人類要給它們必要的行動束縛（如關(guān)在籠子里，用繩子拴起來），等等。也就是說由于動物缺少理性與能動性，它無法像人類一樣的遵循社會秩序，無法理解社會的風(fēng)俗習(xí)慣和禁忌，盡管在現(xiàn)實生活中人類常常把它們當(dāng)做“朋友”“家人”一般的存在，動物在一定程度上仍屬于“工具”，仍屬于道德的客體。

（二）動物是否是法律主體

還有一種論點依1990年新修訂的《德國民法典》第90a條，“動物不是物，他們受特別法的保護(hù)”，動物法律地位主體論者由此認(rèn)為既然動物不是物，那么就說明動物不是客體，所以是法律主體。①首先這種推斷是完全不正確的。由“動物不是物”推斷至“動物不是客體”是不符合邏輯的。其次，德國民法典于第903條又附加了“動物的所有權(quán)人行使權(quán)利時，應(yīng)注意有關(guān)保護(hù)動物的特別規(guī)定”，由“所有權(quán)人”可以看出，動物仍是受人類的支配的，動物仍處于法律客體的地位。

意思自治是民法的基本理念之一，因此意志自由和理性是成為民事主體的必備要件。動物所具備的的理性是生理理性，即本性。動物的這種本性不能夠在必要的時候約束它們的行為，如一頭暴怒的獅子沖向人類，這時它的本性就是用它的力量和爪牙來對付人類，而如果我們對它說“停止這種行為，因為這即將觸犯法律”，我想即使我們和獅子之間通曉語言，這種勸說也是不會成功的，這是缺乏人類理性下的本性使然。一部分動物法律主體論者認(rèn)為，既然缺乏一定行為能力的未成年人和精神病人都可以成為主體，那么民事法律主體的范圍也應(yīng)該擴(kuò)展到具有一定生理理性的動物上。但未成年人和精神病人這是暫時不具備完全行為能力，隨著年齡的增長和病情的好轉(zhuǎn)，他們具備法律主體所應(yīng)具有的理性是可以期待的。而動物和人類在智力等方面有著天然的差別，即使可以通過模仿和訓(xùn)練讓它們做出一些人類的行為，但讓它們因此達(dá)到人類的理性水平是不可能的。關(guān)于奴隸和女性在現(xiàn)代成為法律主體的問題，本就是歷史上對于人的基本權(quán)利資格認(rèn)識的狹隘與偏頗之處，不再贅述。而且法律關(guān)系的建立旨在實現(xiàn)權(quán)利和義務(wù)的對等（這種“對等”不等于“平等”），動物受其自身先天特征的限制這種“對等”難以在它們身上實現(xiàn)。所以動物不是法律主體，動物是受人類支配的法律客體。

二、客體條件下對動物的保護(hù)

地球是動物和人類共同的家園，保護(hù)動物息關(guān)人與自然的和諧發(fā)展。有一種觀點是建立監(jiān)督維護(hù)制度，如人動物進(jìn)行維權(quán)②。如前所述動物無意志自由和理性，無法表達(dá)或我們無法理解它們表達(dá)出的想法，所以此類保護(hù)實質(zhì)也是基于人類的意志，無甚大意義。還有一種觀點是在確定動物是物、是法律客體的基礎(chǔ)上建立法律物格制度，即對不同的物進(jìn)行分類以給予不同層次的保護(hù)。③對動物設(shè)置高層次的法律物格資格，相應(yīng)的給予法律上最優(yōu)的保護(hù)。法律是一門必須簡單且精確的學(xué)問，動物的種類太多細(xì)分下去不僅有各種分類方法的爭議，而且勢必造成法律的紛繁復(fù)雜，不利于法律對大眾的指導(dǎo)性。客體條件下動物的民法保護(hù)，我的觀點如下：

（一）民法理念的更新

首先，從倫理的角度，把絕對化的主體性倫理觀（即所有權(quán)人在不違反法律和損害第三人利益的范圍內(nèi)，可以任意處分和支配其物）折衷為人支配并尊重物。反映到屬于物的范疇的動物中來，人不能單純地支配動物，還有愛護(hù)動物的義務(wù)。這樣主體之人對于客體之物有了謙抑和容讓的空間，不僅人有尊嚴(yán)，物也有了要求人順應(yīng)其本性給予保護(hù)和照顧的獨立價值。④正如徐國棟先生在《綠色民法典草案》中設(shè)計了“民事主體負(fù)有仁慈對待上述兩類動物（畜養(yǎng)和非畜養(yǎng)的食用動物）的義務(wù)”的條款。

其次，在民法總則中增加民事行為必須符合環(huán)境保護(hù)的條款規(guī)定，用立法明確地為民事行為附加環(huán)境保護(hù)的義務(wù)。也正如徐國棟先生在《綠色民法典草案》中第五分編第30條設(shè)計的，“權(quán)利人在行使其物權(quán)時，負(fù)有保護(hù)環(huán)境和節(jié)約資源的義務(wù)”，剝奪了權(quán)利人對環(huán)境和資源浪費的自由。

（二）對動物保護(hù)進(jìn)行系統(tǒng)化、法律化

我國目前對于動物保護(hù)的規(guī)定，也僅有《侵權(quán)責(zé)任法》第八十四條對飼養(yǎng)人義務(wù)的規(guī)定，和僅針對瀕臨滅絕的野生動物的《野生動物保護(hù)法》，對于動物保護(hù)的范圍還急需擴(kuò)大。如針對近年頻頻發(fā)生的虐待動物事件，可制定專門的《禁止虐待動物法》。

同時還應(yīng)對動物的尊重與保護(hù)進(jìn)行民法“公序良俗”原則的強(qiáng)調(diào)。現(xiàn)在的社會公序良俗原則已經(jīng)包含一定的動物尊重與保護(hù)的概念，從大眾對虐待動物事件的激憤態(tài)度中可以看出，強(qiáng)調(diào)這一原則來更加提醒、引導(dǎo)大眾，增強(qiáng)動物保護(hù)的法律性、系統(tǒng)性。

（三）人的權(quán)利的保障

不能過分強(qiáng)調(diào)動物保護(hù)而使人的權(quán)利得以損失。如小白鼠的醫(yī)學(xué)實驗?zāi)壳皼]有別的更優(yōu)良的方式可以取代，那么此時它就不應(yīng)該被法律所禁止。類似這種情況下如果一味強(qiáng)調(diào)動物的利益保護(hù)，那么對于人類尤其是急需救治的人類，也是一種不公平。

三、總結(jié)語

動物是物，屬于民事法律客體，是毋庸置疑的。對這個問題進(jìn)行理論上的繼續(xù)研究對促進(jìn)生態(tài)文明和諧有著重要意義。（作者單位：西南民族大學(xué)）

本項目得到西南民族大學(xué)研究生創(chuàng)新型科研項目資助，項目編號CX2015SP14.

注解及參考文獻(xiàn)：

[1] 徐昕，論動物法律主體資格的確立――人類中心主義法理念及其消解，北京科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2002（01）。

[2] 如徐國棟先生在其“認(rèn)真透析《綠色民法典草案》中的綠”中指出――在序編的第33條中，把動物分為畜養(yǎng)的食用動物和非畜養(yǎng)的食用動物，把后者確定為“處于人與物之間的生靈，享有一定的由動物保護(hù)機(jī)構(gòu)代為行使的權(quán)利”。摘自《法商研究》，2003（11）。

民法典的法律地位范文第4篇

    

    一、法人的本質(zhì)

    

    《德國民法典》在立法上明確規(guī)定了法人制度以后，為大陸法各國所效仿。但是，對于法人的本質(zhì)問題，一直存在爭議，出現(xiàn)"法人擬制說"、"法人否認(rèn)說"和"法人實在說"三種主要觀點。我國民法主流理論主張采用法人實在說中的"組織體說"（認(rèn)為法人的基礎(chǔ)不在于其為社會的有機(jī)體，而在于其有適于為權(quán)利主體之組織，此種組織即具有一定目的之社團(tuán)或財團(tuán)。依照這種觀點，在社會現(xiàn)實中所實際存在的、具備一定組織機(jī)構(gòu)的、具有一定利益并為實現(xiàn)其利益的組織體，依法律的價值判斷而被賦予人格，此種組織體即為法人）。為此，民法典草案建議稿保留了《民法通則》的規(guī)定，將法人定義為"具有民事權(quán)利能力和民事行為能力"的社會組織，并明確規(guī)定"非依法律規(guī)定，法人不得成立"。"法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時產(chǎn)生，至法人解散時消滅"。

    

    二、法人的成立條件

    

    法人的成立條件，是社會組織取得團(tuán)體人格（法人資格）所必須具備的條件，包括實體和程序兩方面的條件。我國《民法通則》第37條規(guī)定，法人應(yīng)當(dāng)具備"依法成立、有必要的財產(chǎn)或經(jīng)費、有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所以及能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任"四個條件。但人們后來發(fā)現(xiàn)，上述規(guī)定中某些條件與其說是法人成立的條件，不如說是法人的某些主要特征，比如，法人能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任，是法人與無人格團(tuán)體（如合伙）的主要區(qū)別，但其基于法人的人格而產(chǎn)生，而非產(chǎn)生法人人格的原因。因此，后來的理論或者將法人成立條件分為"實體要件"與"程序要件"，或者將之分為"行為要件"和"資格要件"。綜合考慮上述有關(guān)理論的要點，民法典建議稿草案在《民法通則》規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)行了必要的調(diào)整，將法人的成立條件重新歸納為三個實質(zhì)性條件與一個程序性條件。即法人的成立應(yīng)當(dāng)具備的條件是：有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所；有自己的章程或者組織規(guī)章，但機(jī)關(guān)法人除外；有符合法律規(guī)定的獨立財產(chǎn)或者經(jīng)費；履行法律規(guī)定的法人設(shè)立程序。

    

    三、法人的法定代表人

    

    （一）法定代表人的確定

    

    法人為自然人或者財產(chǎn)的集合體，作為一種社會組織，法人對外進(jìn)行的經(jīng)營活動尤其是交易活動，必須由自然人代而為之 ，即任何法人均須有自然人為其"代表"。由此，多數(shù)國家的立法均對法人的代表人作了明確規(guī)定。當(dāng)然，出于對法人性質(zhì)的不同理解，法人的代表人在法律上的地位有所不同，形成所謂"說"與"代表說"之分。凡采"法人擬制說"的立法，由于不承認(rèn)法人為客觀存在之實體，故法人不存在行為能力，法人的行為，如同無行為能力人之行為，只能由人人為之。為此，法人的代表人及法人的人；凡采"法人實在說"的立法，則因肯認(rèn)法人為實際存在的實體，有其行為能力，故法人代表人以法人名義所為之行為即法人自身的行為。上述兩種觀點置法人代表人于完全不同之法律地位：在"說"，法人代表人為獨立于法人的另一人格，其行為效果的應(yīng)因的效果而歸屬于法人；在"代表說"，法人代表人與法人為同一人格，其代表性為當(dāng)然地歸屬于法人。由此而導(dǎo)致理論上的不同解釋及實務(wù)上某些效果的相異。我國采法人實在說，故在法人代表人的地位上亦采"代表說"。但與其它國家或地區(qū)的立法有所不同：根據(jù)我國《民法通則》和《公司法》的規(guī)定，只有依照法律或者組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人（如公司的董事長），才能成為法人的法定代表人。法人的法定代表人只能為一人，而不得為數(shù)人或數(shù)人之整體（其他國家和地區(qū)多規(guī)定法定代表人可以為一人，也可為數(shù)人或數(shù)人的整體，如我國臺灣地區(qū)民法規(guī)定公司董事為數(shù)人時，每個董事均得成為法定代表人；德國民法規(guī)定董事會具有法定代表人的地位等）。就我國實際情況來看，我國立法將法人的法定代表人確定為一人（法人的主要負(fù)責(zé)人），是基于法人對外活動的需要，也是保護(hù)交易安全的需要：如果法人的代表人為數(shù)人之整體（董事會），則法人之對外活動實際上難以進(jìn)行，而如果法人的代表人得為各別之?dāng)?shù)人（在有數(shù)個董事的情形），無論交易的進(jìn)行抑或出庭應(yīng)訴，均有所不便且顯然有損交易之安全，也有損法人自身的利益。為此，民法典草案建議稿對我國采用的前述做法予以肯定，規(guī)定"依照法律或者法人章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的主要負(fù)責(zé)人，是法人的法定代表人"。"法定代表人以及其他具有代表權(quán)的人以法人名義實施的民事活動，其后果應(yīng)由法人承擔(dān)"。 （二）法定代表人代表權(quán)的限制

    

    關(guān)于法人代表人的代表權(quán)限，一些國家（如瑞士）未作明文規(guī)定，但根據(jù)對其對代表權(quán)之一般規(guī)定的解釋及判例，可認(rèn)為其法人代表人有管理上之無限制的代表權(quán)。但另一些國家和地區(qū)的立法明文規(guī)定，法人得以其章程或其他方式（股東會決議等）對代表人之權(quán)限予以限制，但對其限制是否于第三人發(fā)生對抗效力，則規(guī)定有所不同：德國民法規(guī)定董事會代表權(quán)的范圍可通過章程加以限制，其作用可以對抗第三人；意大利民法規(guī)定不得以未經(jīng)登記的對代表權(quán)的限制性規(guī)定對抗善意第三人；日本民法規(guī)定對理事代表權(quán)所加的限制，不得以之對抗善意第三人。我國臺灣地區(qū)民法規(guī)定 對于董事代表權(quán)所加之限制，不得對抗善意第三人。我國《民法通則》未明文規(guī)定法人可否以其章程或者其它方式對法定代表人的代表權(quán)進(jìn)行限制。我國《合同法》第 50 條雖就法定代表人超越"權(quán)限"而訂立的合同之效力作了規(guī)定，但依立法解釋和司法解釋，此"權(quán)限"僅指法人的經(jīng)營范圍（目的范圍）而非指對法人的法定代表人代表權(quán)之特別限制。因此，可以斷定，我國立法上，法人的法定代表人的代表權(quán)限即法人權(quán)利能力和行為能力的范圍，如果法人的法定代表人之行為未超越法人的目的范圍，則不構(gòu)成代表權(quán)限的超越。由此推論，如果法人以其章程或其他方式對其法定代表人的代表權(quán)限進(jìn)行限制，雖不能認(rèn)定其無效，但其僅在法人內(nèi)部發(fā)生效力（得作為法人追究其法定代表人責(zé)任的依據(jù)），但對于善意第三人不得發(fā)生對抗效力。而從實務(wù)的角度考慮，法人限制法定代表人的代表權(quán)限，固有其利益考慮，但此發(fā)生與法人內(nèi)部的事項，第三人于外部很難了解，如果認(rèn)定其對善意第三人有對抗力，則于交易安全的保護(hù)極為不利。為此，民法典草案建議稿借鑒日本等國家民法的做法，規(guī)定對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意第三人。

    

    四、法人的活動范圍

    

    關(guān)于法人的活動范圍即法人能夠享有的具體權(quán)利的范圍，各國民法均作了限制性的規(guī)定。法人得享有的權(quán)利的范圍，除受法人團(tuán)體性質(zhì)以及法規(guī)的限制之外，還要受法人目的范圍的限制。 我國《民法通則》除在其第42條規(guī)定"企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營"之外，在其第49條列舉規(guī)定了包括企業(yè)法人超出經(jīng)營范圍從事非法經(jīng)營活動在內(nèi)的各種應(yīng)對企業(yè)法人的法定代表人給予法律制裁的具體情況。法人的目的是法人設(shè)立的宗旨，由法人章程加以規(guī)定。但在肯認(rèn)法人享有權(quán)利的范圍（即其得從事的民事活動范圍）應(yīng)受其目的限制的基礎(chǔ)之上，有關(guān)法人目的限制性質(zhì)在學(xué)說上有很大分歧，存在"權(quán)利能力限制說" 、"行為能力限制說" 、"代表權(quán)限制說" 以及"內(nèi)部責(zé)任說 " 。事實上，法律規(guī)定法人不得實施目的外行為，意在規(guī)范社會生活秩序，如任隨法人組織實施一切民事行為，則經(jīng)濟(jì)秩序難保其穩(wěn)定，

利用法人人格損害國家和他人利益的不法行為將難以防范（例如，注冊為社會團(tuán)體法人者卻專事經(jīng)營活動，借以逃避國家稅收并損害債權(quán)人利益）。因此，將法人的民事活動范圍原則上限制與其章程或者組織規(guī)章所確定的目的范圍以內(nèi)，是很有必要的。為此，民法典草案建議稿首先規(guī)定，" 法人應(yīng)當(dāng)在章程或者組織規(guī)章規(guī)定的目的范圍內(nèi)從事民事活動"。

    

    但法人超越其目的范圍實施的民事行為是否一律無效，則是另一個比較復(fù)雜的問題：對于不同性質(zhì)的法人，法律限制其目的外行為的意義有所不同。在我國，機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會團(tuán)體法人依法不得從事任何經(jīng)營活動，是維護(hù)社會公共秩序和公共利益之必須。而營利法人（企業(yè)法人）所實施的超越經(jīng)營范圍的行為，卻分為兩種不同情形：如其超越經(jīng)營范圍實施的行為屬法律禁止經(jīng)營、限制經(jīng)營或者特許經(jīng)營的行為，則為了維護(hù)社會利益，對之必須加以限制。但如其超越經(jīng)營范圍實施的行為本身并不為法律所禁止或者限制（一般經(jīng)營行為），只是不為其核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍所包括，則涉及相對人（債權(quán)人）利益的保護(hù)：就法人設(shè)立目的而言，非營利法人的設(shè)立目的極易從外部加以判斷，不存在使相對人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識的問題（例如，機(jī)關(guān)法人或者和會團(tuán)體法人如非法從經(jīng)營活動，相對人絕無不能判斷之理），而營利法人非法實施法律禁止從事或者限制從事的經(jīng)營行為，相對人也應(yīng)當(dāng)能夠判斷（例如，法律禁止非金融機(jī)構(gòu)從事金融行為，如有企業(yè)實施借貸行為，相對人應(yīng)當(dāng)知曉其行為違法）。但是，營利法人（包括公益法人中的捐助法人）實施目的外的一般經(jīng)營活動，則相對人對其是否超越目的范圍通常難以做出正確判斷。因此，為保護(hù)交易安全，對于法人目的外行為之限制問題，目前世界各國立法和司法均有放松或者從寬解釋之傾向，即并不一律認(rèn)定法人超越目的范圍之外的行為無效，我國《合同法》第50條的規(guī)定就是這種立法傾向的反映。因此，民法典草案建議稿在規(guī)定"法人超越目的范圍的行為原則上無效"的同時，規(guī)定"法律（如合同法即其他單行法規(guī)）另有規(guī)定的除外"。這樣規(guī)定，一方面可以防止法人濫用權(quán)利、隨意超越章程或者組織規(guī)章限定的目的非法實施民事行為，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序；另一方面，可以保護(hù)善意相對人的合法利益，保護(hù)交易安全。 五、法人的獨立責(zé)任

    

    法人制度的根本意義在于賦予各種社會組織、特別是從事經(jīng)濟(jì)活動的經(jīng)濟(jì)組織以獨立的法律人格。能否具有獨立財產(chǎn)，是社會組織能否具備法人資格的主要條件，而是否能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任，則是法人與合伙以及其他非法人組織的根本區(qū)別。因此，法人應(yīng)當(dāng)以自己獨立的財產(chǎn)對外承擔(dān)民事責(zé)任，不言而喻，對此，除前蘇聯(lián)之外，各個國家的民法甚至無須進(jìn)行任何明確規(guī)定。但在我國，國有企業(yè)對于其經(jīng)營管理的財產(chǎn)究竟享有何種權(quán)利，是一個長期爭論不休的問題，因此，國有企業(yè)法人是否應(yīng)當(dāng)以其全部經(jīng)營的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任，曾有過不同的看法。但隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的深化和觀念的更新，尤其是隨著我國包括國有企業(yè)在內(nèi)的現(xiàn)代企業(yè)制度的逐步建立，國有企業(yè)公司化改造的結(jié)果，已經(jīng)使大部分國有企業(yè)成為國家投資參股或者控股的商事公司，從而脫離了以國家為單一投資者的模式，不再存在企業(yè)的財產(chǎn)所有權(quán)是否屬于企業(yè)法人的問題。與此同時，在民事活動領(lǐng)域，國家獨資的公司或者企業(yè)應(yīng)當(dāng)與其他營利性法人具有完全同等的法律地位，國家作為企業(yè)的出資人，依法享有投資人（股東）權(quán)利，而企業(yè)法人對其財產(chǎn)，依法享有財產(chǎn)所有權(quán)，只有這樣，國有企業(yè)才能真正具有商品生產(chǎn)者和交換者的地位，才能以市場主體的身份參與和其他主體的自由競爭；只有這樣，真正意義上的法人制度才能建立和完善。為此，民法典應(yīng)明確規(guī)定一切法人組織均對自己獨立支配的財產(chǎn)享有所有權(quán)，應(yīng)當(dāng)以自己享有所有權(quán)的全部財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。不過，與其他國家一樣，我國的法人組織中存在許多依照公法設(shè)立的法人（如國家機(jī)關(guān)）或者擔(dān)負(fù)某些政府職能或公共職能的營利性法人組織，這些組織的活動目的與一般的法人有所不同，在某些方面不完全適用民事領(lǐng)域的規(guī)則。因此，借鑒一些發(fā)達(dá)國家的立法經(jīng)驗，民法典草案建議稿首先規(guī)定" 法人以其享有所有權(quán)的全部財產(chǎn)獨立承擔(dān)民事責(zé)任"，然后進(jìn)一步規(guī)定"根據(jù)憲法、法律和行政法規(guī)設(shè)立并擔(dān)負(fù)公共職能的法人，其民事責(zé)任的承擔(dān)，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定"。例如，政府機(jī)關(guān)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)由國家負(fù)責(zé)清償，不適用破產(chǎn)清償程序；又如，國家交由公共機(jī)構(gòu)經(jīng)營管理的公用設(shè)施或者某些重要資產(chǎn)依法不適用強(qiáng)制執(zhí)行程序，該公共機(jī)構(gòu)債務(wù)的清償責(zé)任，依法由地方行政機(jī)關(guān)或者國家予以承擔(dān)，等等。

    

    六、法人的分類

    

    對于法人的分類，民法典草案建議稿采取了符合我國實際情況的方法：

    

    （一）立法上不作公法人與私法人的明確區(qū)分。就傳統(tǒng)民法對法人所作分類來看，將法人分為公法人與私法人，其意在揭示根據(jù)不同法律設(shè)立的法人之不同地位，有其十分重要的理論意義和實際價值。但是，這種價值更多地是表現(xiàn)為對于設(shè)置公法人有關(guān)特別制度（如公法人設(shè)立之特別程序、國家對包括公共機(jī)構(gòu)在內(nèi)的公法人的財產(chǎn)及其活動進(jìn)行監(jiān)督控制的特別措施等）提供理論依據(jù)，而這些特別措施與制度，通常由行政法規(guī)加以規(guī)定。而在民事活動中，無論公法人抑或私法人，其法律地位一律平等，均同等適用民法有關(guān)法人制度的基本準(zhǔn)則。因此，就民法之立法的角度而言，不予明示公法人與私法人之種類區(qū)分，無礙大局。此外，考慮到我國法學(xué)理論關(guān)于如何區(qū)分公法與私法尚未完全達(dá)成共識，立法上從未出現(xiàn)過公法與私法之用語，故公法人與私法人的劃分，應(yīng)當(dāng)成為民法理論探討的課題，但在民法典中不應(yīng)對此作出明確劃分。

    

    （二）取消《民法通則》以所有制為根據(jù)的企業(yè)法人分類，改采"營利法人"與"非營利法人"之分類。傳統(tǒng)民法將法人分為"公益法人"與"營利法人"，意在揭示法人設(shè)立之不同目的，并導(dǎo)致法人設(shè)立方式和法律適用上的重大區(qū)別，是法人的一種最為重要的基本分類。但此種分類的缺陷在于無法包括一些既非公益、亦非營利的法人組織（中間法人），從而留下法律漏洞。我國《民法通則》所規(guī)定的企業(yè)法人實際上就是營利法人，而所謂國家機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人以及社會團(tuán)體法人，則基本上應(yīng)屬于公益法人。考慮到我國民法更為注重法人在經(jīng)濟(jì)生活中的地位和作用，民法典草案建議稿保留了《民法通則》關(guān)于企業(yè)法人與非企業(yè)法人之分類的基本思路，但借鑒德國法和瑞士法的做法，采用"營利法人"與"非營利法人"的分類。而在營利法人中，則不再區(qū)分全民所有制法人、集體所有制法人等。

    

    （三）營利法人之中，增加設(shè)定"捐助法人"。傳統(tǒng)民法將"社團(tuán)法人"與"財團(tuán)法人"作為法人的基本分類，其意在揭示法人設(shè)立所依賴之基礎(chǔ)（或為人或為財產(chǎn)），具有極為重要的價值。但我國立法從未采用"社團(tuán)"及"財權(quán)"的概念，而已經(jīng)被廣泛使用的"社會團(tuán)體"之概念與"社團(tuán)"之概念極易混淆，至于"財團(tuán)"，則難以為一般人所理解。因此，社團(tuán)法人與財團(tuán)法人的概念和分類可為民法理論所運用，但立法上不宜采用。但我國民法應(yīng)當(dāng)對財團(tuán)性質(zhì)的法人作出明確規(guī)定。

    

    財團(tuán)法人通常由捐助財產(chǎn)設(shè)立，其典型形式是各種基金會。我國實行改革開放以來，由海外僑胞以及國內(nèi)人士捐資設(shè)立的兒童福利、殘疾人福利以及教育科研方面的基金會大量增加。除此而外，由個人捐資設(shè)立的學(xué)校、醫(yī)院、福利院、文化館等也不斷涌現(xiàn)。對于基金會一類法人組織，我國有關(guān)條例將之劃入"社會團(tuán)體"范圍。但基金會等與明顯具有社團(tuán)特征的社會團(tuán)體具有本質(zhì)區(qū)別，如加以混淆，則有可能將基金會等福利機(jī)構(gòu)中的管理人員誤認(rèn)為法人成員

，從而導(dǎo)致其設(shè)立宗旨和財產(chǎn)用途被非法改變。為此，有不少學(xué)者主張將基金會等組織劃入"事業(yè)單位"的范圍。但在我國的非營利法人中，雖然所謂"事業(yè)單位"通常是指國家機(jī)關(guān)和社會團(tuán)體之外的組織，而由于歷史的原因，我國的事業(yè)單位主要由國家興辦（少量由集體興辦），多數(shù)事業(yè)單位事實上代表國家從事社會各項事業(yè)，其成立程序與國家機(jī)關(guān)基本相同。因此，"事業(yè)單位"與"企業(yè)單位"實際上是相對應(yīng)而存在，兩者的區(qū)別主要在于，前者為非營利性組織，后者為非營利性組織，但兩者均為人的集合體（社團(tuán)）。也就是說，如果將基金會等捐助法人劃入事業(yè)單位的范圍，將完全不能顯示其"財團(tuán)"性質(zhì)。此外，由于我國的公有制性質(zhì)，多數(shù)公益性組織（包括學(xué)校、醫(yī)院等），均由國家出資興辦，這一類組織與由團(tuán)體或個人捐資興辦的同類機(jī)構(gòu)具有完全不同的性質(zhì)，并不能將之劃入傳統(tǒng)民法中的"財團(tuán)法人"一類。所以，把團(tuán)體或者個人捐資興辦的基金會等公益組織統(tǒng)稱為"捐助法人"在立法上單獨加以規(guī)定，明確其性質(zhì)與特征，是有必要的。為此，民法典草案建議稿對捐助法人的設(shè)立、登記、活動范圍等有關(guān)問題作出了明確規(guī)定。

 七、法人設(shè)立的程序

    

    與團(tuán)體在社會不同歷史發(fā)展階段所處之社會地位以及各種團(tuán)體不同性質(zhì)相適應(yīng)，法人設(shè)立的立法模式經(jīng)歷過從所謂"自由設(shè)立主義"到"特許主義"，再到"核準(zhǔn)主義"及至"準(zhǔn)則主義"的發(fā)展過程。但是，各國立法根據(jù)其傳統(tǒng)習(xí)慣及其法律政策，在不同法人的設(shè)立方式上仍有所區(qū)別。 如德國民法規(guī)定對營利性社團(tuán)、外國社團(tuán)和依州法設(shè)立的財團(tuán)采用行政許可主義 ，而對于非營利性社團(tuán)，則采用準(zhǔn)則主義；瑞士民法就營利性法人的設(shè)立采用準(zhǔn)則主義，但對公益法人的設(shè)立卻采取自由設(shè)立主義； 日本對法人設(shè)立不采自由設(shè)立主義，認(rèn)為其會產(chǎn)生法人的法律關(guān)系不明確，有損交易安全的弊端，故對各類法人的設(shè)立，采取了不同的方式：公益法人采行政許可方式設(shè)立；以營利為目的的社團(tuán)，依商事公司設(shè)立的條件（準(zhǔn)則主義）設(shè)立，其他的還有"特許設(shè)立"（適用于日本銀行、住宅都市整理公團(tuán)、國民金融公庫等）、"當(dāng)然設(shè)立"（適用于地區(qū)性團(tuán)體等）以及"強(qiáng)制設(shè)立"等（適用于律師公會、土地改良區(qū)、農(nóng)業(yè)互助會等）。 我國在法人設(shè)立方式上不采自由設(shè)立主義，任何法人的設(shè)立，都必須根據(jù)法律的規(guī)定進(jìn)行。為此，民法典草案建議稿就法人的設(shè)立采用了不同的具體方式：（一）特許設(shè)立：此種方式適用于機(jī)關(guān)法人（包括國家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)以及司法機(jī)關(guān)等）以及依法不需要辦理登記的事業(yè)單位法人和社會團(tuán)體法人；（二）行政許可設(shè)立：此種方式適用于依法需要辦理法人登記的事業(yè)單位和社會團(tuán)體；（三）準(zhǔn)則設(shè)立：根據(jù)我國《公司法》第27條之規(guī)定，除法律法規(guī)規(guī)定須經(jīng)有關(guān)部門審批者外，一般有限責(zé)任公司的設(shè)立，僅須向公司注冊登記機(jī)關(guān)申請，即可經(jīng)登記而設(shè)立。此系采用準(zhǔn)則主義。由上可見，在我國，營利法人中的公司法人原則上采用準(zhǔn)則設(shè)立主義，不再以過去企業(yè)法人成立必須經(jīng)過行政審批為前置條件，符合世界發(fā)展潮流。而公司法人之外的營利法人（如不具備公司性質(zhì)的國家獨資企業(yè)），得采用行政許可設(shè)立。至于非營利法人中，除直接依法律、法規(guī)而設(shè)立的國家機(jī)關(guān)法人之外，無論事業(yè)單位、社會團(tuán)體以及捐助法人（財團(tuán)），一律采用行政許可主義設(shè)立，此種做法，比較符合我國的實際情況。

    

    八、非法人團(tuán)體

    

    非法人團(tuán)體為不具有法人資格的團(tuán)體。非法人團(tuán)體亦稱為"無權(quán)利能力社團(tuán)"（德國），"非法人社團(tuán)"和"非法人財團(tuán)"（日本）。民法典應(yīng)采用"非法人團(tuán)體"的稱謂。

    

    非法人團(tuán)體的法律地位問題，歷來為理論上的爭議問題。而這種爭議的出現(xiàn)及其解決方案，又受制于各國社會經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展。在德國，雖然其訴訟法規(guī)定非法人團(tuán)體具有消極的當(dāng)事人能力，但其民法典卻仍規(guī)定非法人團(tuán)體適用法律有關(guān)合伙的規(guī)定，不承認(rèn)其具有民事權(quán)利能力；在日本，其民法未對法人團(tuán)體作出規(guī)定，二戰(zhàn)以后，對非法人團(tuán)體的地位的學(xué)說研究以及判例所做出的各種回應(yīng)，使人們對這一問題的認(rèn)識有所深化，但立法上并不承認(rèn)非法人團(tuán)體完全的主體資格。在建立和完善我國法人制度的過程中，非法人團(tuán)體的法律地位問題為我國學(xué)者所重視，很多學(xué)者對于市場交易中除自然人和法人之外的所謂"第三民事主體"的問題進(jìn)行了深入的研究。而我國立法上承認(rèn)非法人團(tuán)體具有某種性質(zhì)的的民事主體資格，是不爭的事實（如我國《合同法》承認(rèn)自然人和法人之外的"其他組織"能夠成為合同主體等）。為此，民法典草案建議稿對非法人團(tuán)體的問題進(jìn)行了專節(jié)規(guī)定，以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)生活發(fā)展的需要。

    

    但如何確定非法人團(tuán)體的性質(zhì)和法律地位，理論上尚未達(dá)成共識。很顯然，在我國，非法人團(tuán)體的地位問題在合同法實踐中和立法上已經(jīng)基本解決，即依法設(shè)立的非營利性組織和依法領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的營利性組織，雖然不具有法人資格，但具有合同當(dāng)事人的地位，得以自己的名義訂立合同和履行合同。但與法人不同，非法人團(tuán)體不能獨立承擔(dān)財產(chǎn)責(zé)任，在無支付能力的情況下，其財產(chǎn)責(zé)任須由設(shè)立非法人團(tuán)體的法人組織或者個人承擔(dān)。但是，對于非法人團(tuán)體的此種法律地位的理論闡述，卻仍然是一個并不清朗的問題。我們認(rèn)為，團(tuán)體人格在法律上的確定，其所欲達(dá)到的目的有兩個：其一，賦予需要作為交易主體并且適于作為交易主體的組織以交易主體（合同當(dāng)事人）資格，使其得以自己的名義獨立訂立合同，行使合同權(quán)利及履行合同義務(wù)；其二，賦予作為社會經(jīng)濟(jì)生活之實體存在的團(tuán)體以完全的法律人格，使其能夠成為財產(chǎn)的所有人并獨立承擔(dān)財產(chǎn)上所生之一切義務(wù)，由此而使團(tuán)體的財產(chǎn)即責(zé)任與團(tuán)體設(shè)立人（成員）的個人財產(chǎn)與責(zé)任相分離。如果否定團(tuán)體人格這一例論基礎(chǔ)（團(tuán)體人格建立于團(tuán)體之客觀存在的"實體性"），則法人的理論和制度即會發(fā)生崩潰。從這個意義上講，法人人格可以分為兩個不同則面：一為"形式人格"，即法人得以自己的名義實施法律行為；一為"實質(zhì)人格"，即法人得享有獨立享有財產(chǎn)權(quán)利、獨立承擔(dān)財產(chǎn)責(zé)任。而正因如此，非法人團(tuán)體絕對不可能當(dāng)然具備法人人格，甚至不可能被"視為"具備法律人格：表面看來，非法人團(tuán)體似乎也像法人一樣，能夠以自己的名義"獨立"對外訂立合同。但是，由于其即不能獨立享有財產(chǎn)權(quán)利、也不能獨立承擔(dān)財產(chǎn)責(zé)任，故其之具有團(tuán)體人格之形式而無團(tuán)體人格之實質(zhì)。為此，民法典草案建議稿明確規(guī)定，非法人團(tuán)體不具有法人資格，但能夠以自己的名義參加民事活動。同時，對非法人團(tuán)體的成立條件、活動范圍、法定代表人、民事責(zé)任等分別作出了明確規(guī)定。

    

民法典的法律地位范文第5篇

然而，目前法理上較難的問題在于，如何在傳統(tǒng)財產(chǎn)法范疇內(nèi)尋得動物保護(hù)的空間及突破口？如何解決動物保護(hù)專門法與傳統(tǒng)民法的沖突，在民法、財產(chǎn)法的領(lǐng)域內(nèi)為動物保護(hù)“正名”？首先，應(yīng)當(dāng)明

確將動物納入民法特別是物權(quán)的調(diào)整范圍是有必要的。以傳統(tǒng)民法為代表的法理研究范式是“主-客”二分法，將世界截然劃分為主體、客體兩大塊，在其中，人必然是主體而不能是客體。而問題是我們

如何將動物保護(hù)納入“主-客”范式中并為其尋得合理的安身立命之處。但是，在將其納入“主-客”范式時，無論是納入主體或是客體，都注定不是傳統(tǒng)民法意義上的主體或客體，而是一個法律上的特

殊格。而作為特殊格，就有兩種選擇，或是將其視為特殊客體，或是將其視為特殊主體。那么，動物能否作為特殊客體呢？將動物視為特殊客體，符合近來各國民法改革后部分動物保護(hù)條款的文義解釋

。若采取將動物作為特殊客體進(jìn)行保護(hù)的方法，其背后的理論支撐主要可以是動物福利論。動物福利論的基本觀點是承認(rèn)人的主導(dǎo)地位，人應(yīng)當(dāng)人道地對待動物，人應(yīng)當(dāng)給予動物一定的福利，而這福利

由于是人所給予的，因此動物并無基于權(quán)利的請求權(quán)。人作為自己行為規(guī)則的制定者，之所以給自己施加動物保護(hù)的法律義務(wù)，正在于人是萬物之靈，將此情感關(guān)懷延伸到非人的動物身上，正維護(hù)了人

的尊嚴(yán)，符合人的身份地位。然而筆者更感興趣的是，動物可否獲得一種法律上的特殊主體地位呢？法律上的主體資格，由三種能力組成：權(quán)利能力、行為能力、責(zé)任能力。我們僅需考察動物是否具備

以上三種能力即可為剛剛的問題做出回答。

在這里筆者提出一個思路：能否將動物類比于無行為能力人，而將之視為不具人格權(quán)的無行為能力的權(quán)利主體？從這個假設(shè)出發(fā)，我們來考察這是否經(jīng)得起三個能力的檢驗。將動物擬制成無行為能力的

權(quán)利主體，則權(quán)利能力的問題自然迎刃而解。無行為能力人不也有權(quán)利能力嗎？權(quán)利能力指的是法律主體依法享有權(quán)利和履行義務(wù)的資格，并不要求在實際生活中有享有權(quán)利和履行義務(wù)的行為能力。因

此將動物解釋成無行為能力的權(quán)利主體，可以直接通過權(quán)利能力與行為能力兩個要件的檢驗。事實上，責(zé)任能力才是三個能力中的要點。反對動物享有權(quán)利主體地位的論者所持的主要論據(jù)，就是當(dāng)動物

行為違法時，難以使其承擔(dān)法律責(zé)任。然而，為克服無行為能力人所引起的類似困境，我們設(shè)置了監(jiān)護(hù)人、人制度。因此，這一制度同樣可以用于動物這一無行為能力的特殊權(quán)利主體。當(dāng)動物做出

違法行為時，其所需承擔(dān)的法律責(zé)任一些可以由其人或監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，而一些則因其無行為能力，如兒童一樣無需承擔(dān)。有論者反駁以監(jiān)護(hù)、制度解決問題的方法，認(rèn)為“由于動物缺乏理性，也

無法與人進(jìn)行溝通交流，動物與人之間也不可能存在真正意義上的理解，沒有理解作為基礎(chǔ)，即使為動物設(shè)立了這樣的監(jiān)護(hù)制度，也無法真正代表被監(jiān)護(hù)或者被的動物的利益，不能做到對動物的真

實意思的表達(dá)。”那么，嬰兒作為非常典型的無行為能力人，不也與其監(jiān)護(hù)人在事實上其實也無法溝通嗎？嚴(yán)格說來，嬰兒與監(jiān)護(hù)人之間又何嘗有“真正意義上的理解”呢？誰能真正探知嬰兒的意思表

示呢？所以，這一反駁實際上是較為薄弱的。既然要將動物納入民法特別是物權(quán)范疇內(nèi)加以保護(hù)，那么傳統(tǒng)民法特別是物權(quán)則需要被改造。可喜的是，隨著時代的發(fā)展，物權(quán)法在這方面已漸漸呈現(xiàn)進(jìn)步

的趨勢。先占原則的改造就是一個例子。傳統(tǒng)物權(quán)法中，先占原則是一項重要的物權(quán)取得原則，它是指先占人以支配和管領(lǐng)之意思，先于他人占有無主物從而取得該物所有權(quán)的法律制度。如果按照先占

原則，被棄養(yǎng)的無主動物被人依法定程序占有后，原主即使想要回，所有權(quán)也已歸新主所有。對野生動物的狩獵權(quán)也是先占原則的體現(xiàn)。狩獵后取得的動物，所有權(quán)人對其處分沒有任何限制。但是，《

俄羅斯民法典》第231條中規(guī)定了“動物呼喚主人”規(guī)則，即在通過法定程序確定無人照管動物的新主后，原主又出現(xiàn)的，如能證明動物對其依戀，原主有權(quán)要求歸還。在這里，動物不再是簡單的“物”

了，法律考慮到它的情感，即“依戀”，這不是很顯見的進(jìn)步嗎？而德國法上，所有權(quán)的取得也要受到特別法的限制，不能隨意獵殺、捕捉野生動物，對無主動物也不能隨意取得。《德國民法典》第251

條還規(guī)定：治愈受害動物以回復(fù)動物原狀為必要，不以動物自身的經(jīng)濟(jì)價額為治愈費用的限額。這即是考慮了動物的生命價值而不止于市場價值。事實上，近代以來的私法社會化大潮有助于私法中的動

物保護(hù)借勢。當(dāng)出現(xiàn)動物虐待時，法律允許第三方介入，這就改變了傳統(tǒng)財產(chǎn)法的排他性，權(quán)利本位的私法出現(xiàn)了社會化傾向。

二、民法視野下的動物保護(hù)立法模式

在立法模式上，又要怎樣取舍呢？事實上，在民法動物保護(hù)方面，筆者區(qū)分出了兩種模式：俄羅斯模式與德奧模式。俄羅斯民法典中規(guī)定：“對動物適用關(guān)于財產(chǎn)的一般規(guī)則，但以法律和其他法律文件

未有不同規(guī)定為限。”而德國民法典第90條a規(guī)定：“動物不是物。它們由特別法加以保護(hù)。除另有其他規(guī)定外，對動物準(zhǔn)用有關(guān)物的規(guī)定。”其第903條第2項又規(guī)定：“動物的所有人在行使其權(quán)限時，

應(yīng)遵從關(guān)于動物保護(hù)的特別規(guī)定。”奧地利民法典285a條規(guī)定：“動物不是物，它們受特別法的保護(hù)。關(guān)于動物的規(guī)定僅于無特別規(guī)定的情形適用于物。”可以看出，動物民法保護(hù)的俄羅斯模式是以財

產(chǎn)法調(diào)整為原則，特別法為例外。而德奧模式是以特別法調(diào)整為原則，財產(chǎn)法為例外。這兩種模式孰優(yōu)孰劣？事實上，俄羅斯模式真正將動物保護(hù)納入了民法調(diào)整范圍，首先先將動物視為民法上的客體

，這樣，動物在民法上的地位得到了一個正當(dāng)?shù)摹懊帧保衷僖蕴貏e法優(yōu)先于一般法的方法使動物成為特殊的客體而得到保護(hù)，這樣又取得了動物保護(hù)的實際效果。而如果按德奧模式的思路，會造

成動物法律地位的缺失。德奧的民法事實上已經(jīng)將動物剔除出調(diào)整范圍而歸于特別法，而特別法是不講究法律格的。那么，動物到底是什么？這在法理上講不清楚，仍然會造成民法與動物保護(hù)法在實際

適用中的矛盾。在我國大陸法系思維仍根深蒂固的國情下，盡管我們不愿意，動物的法律格問題還是要考慮的，否則其他部門法仍然會對“無根”的動物保護(hù)法排斥。所以筆者認(rèn)為，以俄羅斯的模式將