民法典的物權
前言：想要寫出一篇令人眼前一亮的文章嗎？我們特意為您整理了5篇民法典的物權范文，相信會為您的寫作帶來幫助，發現更多的寫作思路和靈感。
民法典的物權范文第1篇
首先要明確本片發生的地區及時間，以免陷入大陸法系還是英美法系之爭。時間毋庸置疑，應當就是近期。而從影片中頻頻出現的“XX中級人民法院”、檢察官佩戴的徽章、警察身著的制服等等，可以確定，該案發生的地點就是中國大陸，那么，司法程序就應當適用大陸法系的中國刑法和刑事訴訟法。
下面按照影片的時間順序逐一糾正法律錯誤。
1.公訴人、辯護人位置坐反，并且應當對面而坐。影片開始的庭審階段，公訴人、辯護人入場，居然并排面對法官就坐，這是典型的英美法系庭審座位位置，我國刑事案件庭審中，公訴人與辯護人是分居法庭兩側，對面而坐，并且公訴人應當坐到法官右手邊，辯護人坐左手邊，影片正好將這個位置顛倒。
2.被告人位置錯誤。影片中，被告人林萌萌的位置在法官左手邊，且面對旁聽人員，這也是典型的英美法系庭審位置，我國刑事案件開庭，被告人的位置是居中，并且面對法官，背向旁聽人員。
3.公訴人、辯護人訊問被告人，詢問證人均不能離開座位，隨意走動。影片中，公訴人、辯護人離開座位，一邊走一邊詢問，肯定讓觀眾大呼過癮。可我要告訴你們，我國刑事案件開庭，上述兩方人員連起立都要經過審判長允許，不要說隨意離開座位走動了。同上，這一條也是英美法系的庭審特點。在這里，套用本山大叔的一句臺詞：“沒事走兩步！”
4.公訴人、辯護人發問不能有引導性。電影中司機及林泰最終認罪的過程，都是辯護人和公訴人咄咄逼人的采取引導性發問取得的口供，這在我國刑事訴訟過程中是嚴厲禁止的誘供行為，會遭到審判長的制止，并且以此取得的口供和證言是要進行非法證據排除的。
5.公訴人詢問證人時，法官無需詢問辯護人是否反對。影片中公訴人詢問幾位證人時，法官經常詢問辯護人是否反對。正常的刑事庭審過程中，首先極少有證人能夠出庭作證，即使有，也會依照申請出庭方，然后對方的順序分別對證人發問，發問過程中對方不能打斷。發問完畢后，雙方對證人證言進行質證，反對或者異議均在質證階段自行發表，根本無需法官多問。
6.旁聽人員應當關閉通信設備。本案的庭審有大量的媒體采訪，并且進行錄播。這一點我沒有異議，因為經過法院允許的前提下是可以進行上述行為的。但我不能理解的是，場外導播居然通過通信設備指揮攝像師實施“特寫”、“推鏡頭”等操作行為，這明顯違反的法庭的紀律規定，審判長應當對其進行警告、訓誡，嚴重的可以驅逐出法庭。
7.盜竊300萬應判多少年？辯護人詢問證人司機的時候，稱司機盜竊了死者楊丹價值300萬的百達翡麗手表，依法會被判處十五年以上有期徒刑。聽到這里，我實在不得不吐槽下這位同行了――你司法考試怎么考過的？根據我國刑法規定，盜竊罪，300萬元屬于數額特別巨大，應當判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。同時我國刑法又規定，只觸犯一種罪名的，判處有期徒刑不得超過十五年。也就是說，司機的行為如果被評價為盜竊罪，其量刑應當為10年到15年有期徒刑之間，或者無期徒刑，可是這兩個量刑幅度均不存在15年以上有期徒刑的說法，辯護人完全是在欺騙老實百姓，裸的恐嚇。
8.刑事案件除了自訴案件等以外，不存在被害人撤訴之說。童檢曾經惡狠狠的回憶說，當年辦理林泰的商業詐騙案，可惜最后被害人撤訴，沒能將之繩之以法，當時童檢的面部表情看上去很神秘，導致筆者瞬間也便意充盈。要知道，我國刑事訴訟屬于國家公訴，除了少數自訴案件外，被害人是否追究對刑事程序并無影響，也就是說，根本不存在被害人撤訴一說，有也只是被害人就民事賠償部分提起的刑事附帶民事訴訟可以撤訴。
9.一名被告人至多只能有兩名辯護人。辯護人周莉及她的團隊商量辯護策略時曾討論：開庭時一人負責發問，一人負責反駁，另一人負責煽情……這又是一個常識性的錯誤了。也許這幾年具有新聞價值的案件影響，動輒出現某某被告人的律師團，搞得好像這個被告人很牛X，能請來很多律師為自己辯護一樣。實際上，我國刑訴法規定，一名被告人只能委托至多兩名辯護人為其辯護，除此二人之外，請再多律師也只是法律顧問，上不得廳堂（例如李XX家的法律顧問蘭和）。
10.律師會見時偵查機關、檢察機關、審判機關不得派員在場，不得監聽。影片中無論是周莉會見林萌萌，還是會見林泰，身后均有一名人民警察虎視眈眈，林泰知道事情敗露后還擔心的瞟了一眼警察……天雷滾滾啊！律師會見不能有辦案機關人員再旁監視，否則和辦案機關訊問被告人有何區別？
民法典的物權范文第2篇
法律作為一種根植于特定歷史時期、特定社會環境的文化，反映了人們在相應時期和背景下的社會需求和價值取向。中國的市場經濟建設和法治建設兩項事業是相輔相成的，法律體系伴隨著改革開放和經濟建設的發展而成長。
目前中國已經基本構建起中國特色社會主義法律體系。從民法領域來看，《民法通則》《合同法》《物權法》《侵權責任法》等一系列基本民事法律的誕生標志著我國民事立法進入了完善化、系統化階段，為我國民法典的制定奠定了基礎、開辟了道路。
2007年出臺的《物權法》，最大亮點在于對各類財產實行平等保護。平等保護原則是民法中平等原則在物權法中的具體化。我國民法主要調整平等主體之間的財產關系和人身關系，平等原則是民法的基本原則，它在物權法中就體現為平等保護原則，必須摒棄只注重保護一類財產而排斥保護其他財產的觀點。
在《物權法》和《侵權責任法》出臺之后，中國的民事立法關鍵在于制定一部民法典，民法典是我國民事立法系統化的標志。按照分階段、分步驟制定民法典的立法部署，我國已經先后制定了一系列的法律，在這些單行的民事法律制定出來之后，不能采取簡單的法律匯編的方式，將這些法律匯集成民法典。而應當按照科學合理的民法典體系，對這些法律進行有系統的整合，構建體系完整的民法典。
在構建民法典體系的過程中，我們要借鑒國外的先進經驗和優秀的法律文化。在法典化特別是形式的體系方面，確有必要注重借鑒大陸法系國家特別是德國法的立法經驗。但是，這并非意味著完全照搬照抄德國的模式，更不意味我們在21世紀制定中國民法典時還需要僵化到一成不變地繼承《德國民法典》的五編制體例。借鑒必須首先從中國實際出發，并且要符合中國的國情。同時，我們必須在借鑒的基礎上，有所創新，有所發展，從立法的科學性、針對性和實效性考慮，制定出一部符合中國國情、反映時代需要、面向21世紀的民法典。
從立法體系來看，首先應當在民法典之中制定和完善人格權法和債法總則；其次是要根據我國社會轉型時期不斷出現的新問題來完善現有的法律，例如為解決執行難等問題，需要進一步修改民事訴訟法等法律；三是要強化立法解釋。
在立法體系基本建立之后，關鍵需要通過法律解釋，來使整個法律體系不斷適應社會實際需要。在逐步完善立法的同時，輔以科學的法律解釋方法體系并加以合理運用，才能夠在保證現有立法正確適用的同時，為調整日益復雜的社會關系提供準確的法律依據。
民法典的物權范文第3篇
動產和不動產的劃分在整個物權法乃至民法典中占有重要的地位。可以說，正是通過把物區分為動產與不動產，才構建起物權法和民法典的理論大廈。動產與不動產劃分的歷史也源遠流長，一直可以上溯到羅馬法時代。
羅馬法的動產與不動產“是以能否移動和移動后是否變更其性質，損害其價值進行分類”。[1]這一分類標準基本奠定了兩者涇渭分明的分水嶺。自羅馬法以來，大陸法系國家和地區以此為藍本，構建出現代民法理論和近代立法中的分類模式。
在現代民法體系中，關于不動產的概念的界定，國際上有兩種立法例。一種是不動產指不能被移動或移動后會毀損其經濟價值的物。如土地，建筑物。此種體例為《德國民法典》，《日本民法典》，我國舊民法和《意大利民法典》②采用，也成為大陸法系國家民法典之外英美法系財產法規定的概念。
另一種立法例規定不動產是其性質不能移動，其用途不能移動，其權利客體不能移動，法律規定不能移動的財產。如房產，地產。此體例以法國民法典為代表。③這兩種分類標準的根本區別在于，前者認為不動產歸根到底是物，是不可動之物。而后者認為不動產歸根到底是權利，是不可動之物上的支配權利。
德國民法典第94條規定：“附著于土地上的物，特別是建筑物，以及與土地尚未分離的出產物，屬于土地的主要組成部分。種子自播種時起，植物自栽種時起，為土地的重要組成部分。為完成建筑物而附加的物，屬于建筑物的主要組成部分。”④可見，德國民法典中不動產被稱為地產，地產不是泛指的土地，而只是在不動產登記薄業已登記的地表部分。正如孫憲忠所說：“這是一個具有物理和程序雙重意義的分類標準，土地，房屋和永久附著物是不動產，首先是出于其不可動性，同時還在于業經不動產登記的程序性質。”⑤
德國民法典先規定不動產，不動產之外即為動產。與德國不同，瑞士民法典采用了給動產下定義的方式區分動產與不動產。《瑞士民法典》第713條規定：“性質上可移動的物以及法律上可支配的不屬于土地的自然力，為動產所有權的標的。”其不動產基本限于土地，礦山及其土地定著物。其分類依然凸現出以物可否移動的物理標準為主的特點，我國澳門地區民法典第195條的規定更將其體現得淋漓盡致。
法國民法的動產，不動產的分類受羅馬法和日耳曼法的雙重影響，除了物可否移動的物理標準外，還有價值范疇的判斷，“動產的價值是‘脆弱’的，”⑥正說明了這一點。法國民法典第526條規定：“依其客體 ，下列權利為不動產，不動產的使用收益權；地役權；請求返還不動產的訴權。”。⑦可見法國民法典給不動產的定義是絕對的物理標準，但不動產的法律體系卻建立在不動產是一些重要價值的財產的思路的基礎上。
由上述種種立法例可以看出對不動產范圍界定的標準有二。
一是自然標準。即根據其不能移動或移動有勛于其價值；如土地，建筑物。此種標準業已被大陸法系國家民法典采信，英美法系財產法基本上也與其一致，也是我國眾多法學者普遍認同的標準。梁慧星先生認為：“不動產指依自然性質或者法律的規定不可移動的物，包括土地，土地定著物，與土地尚未脫離的土地生成物，因自然或人力添附于土地并且不能分離的其他物。”⑧
二是添附標準。所謂添附是指由自然或人為原因使一物附著于另一物結合而成為不可分物或難以分割物。在這里，難以分割物并非絕對不能分離，而是說分離會影響其社會效用，經濟上不合算。此標準將不動產擴展至動產，擴展了動產的范圍。關于添附后物的歸屬問題，羅馬法中用主物與從物的關系已有規定，并且此規定基本上被現代大多數民法典國家采信。
除了通行的自然標準和添附標準之外，有些國家還規定了其它相關的標準。如法國民法典還規定了另外三個標準。一是為確保不動產合理正常使用的物，如農具，耕畜。二是產生于不動產之上的一些用益物權，如地上權，地役權。三是依法律特別規定，如法律規定的股票為不動產。⑨
我國的《民法通則》沒有動產不動產的概念，但在民法理論和近幾年的立法中，接受了這一分類。《擔保法》第92條規定：本法所稱不動產指土地以及房屋、林木等地上附著物。鑒于此，本文界定不動產概念采用通說，即“不動產是指性質上不能移動或雖可移動就會損害價值的物，⑩”以《擔保法》第92條規定，包括土地，房屋和林木等地上定著物。
二、物權法中的公示公信原則和登記的制度價值
公示公信原則是物權法的基本原則之一，也是設立、變更、終止物權所必須遵守的基本原則。所謂公示原則，物權變動行為需以法定公示方式進行才能生效的原則。所謂公信原則是指物權變動行為經公示后，即使標的物出讓人事實上無處分權經公示的，善意出讓人基于對公示的信任，仍能取得物權的原則。⑾
物權的公示原則要求在動產的物權變動中，以占有標的物為生效要件。不動產物權的變動，已完成登記為生效要件。這是采用了德國式的公示成立要件說。⑿由于物權是對世權是絕對權。其變動涉及的范圍大。不公示不足以明確財產歸屬，不公示不足以確保商品交換的安全和有效。正是基于保障交易安全的目的，設立物權的公示制度。
公信原則是公示原則的邏輯結果。物權變動公示的，即發生權利變動的效力，即使公示有瑕疵，善意受讓人也不負返還義務，只能由有過錯方的人承擔責任，在快節奏的現代生活中，商品的交換要求及時、可靠的將商品的物權轉讓給受讓人。因此，保護交易中的善意受讓人的利益，維持一個穩定的經濟秩序。保障交易安全成為更高層次上的立法與實踐追求。物權變動中的公信力與公示公信原則正反映了這樣一種價值取向。
物權的變動對動產大都采用占有為生效要件，而對于不動產各國一般都建立起獨立的不動產登記制度加以管理。
從歷史上看，以保障交易安全為目的的不動產登記制度，系以12世紀前后德國北部城市關于土地物權變動須記載與市政會議所掌管的都市公薄（stadtbuch）上為其發端。其后不久，這一制度因德國大規模繼受羅馬法而與多數地方廢止，僅個別地方略有采行。至18世紀，由于形勢的需要，登記制度與普魯士和法國抵押權中重新復活。自此以后，登記制度遂與歐陸各國廣泛推行。法國抵押權之登記制度表明近代意義的不動產登記制度正式誕生。
登記由于其對象是具有社會重要意義的財產。在大陸法系中其地位和作用絕非無足輕重，在很大程度上，登記是民法中必不可少的部分。大陸法系民法有相當數量的登記內容。如法國民法典涉及抵押權登記的《登記簿的分布和登記員的責任》由8條，德國民法典《關于土地權利的一般規定》則有30條規定土地登記的，瑞士民法典在每一種不動產物權中配之以如何登記，可見。登記是民法尤其是物權法中必不可少的。
登記作為不動產物權的公示方法，見物權變動事項等給予特定國家機關的薄冊上。從不動產物權的角度看登記的制度價值，大致有二：
一、保障交易安全。這是設立不動產登記制度的初衷和最終落腳點，反映了不動產登記的高層次的價值追求。我們很難設想在一個缺乏登記制度經濟和社會環境中的穩定美好的生活。若沒有不動產的登記，很難說那些區有重要社會意義的財產究竟帶給我們的是幸福還是災難。沒有法律確保的秩序，一切可能都不現實。
二、更能體現出不動產的“莊重”與社會價值。不動產不同于動產，應該說他承載了更多的社會意義和社會價值，我們從價值范疇就能做出基本的判斷：不動產決非一般動產，他應給與更大程度的關注與寵愛。這體現在物權的公示上就是動產已占有為要件，而不動產需經過登記的繁瑣程序，只有這樣才夠莊重。
應該說，不動產的登記制度與物權的公示公信制度原則上有著天然的契合點，那種天然的合拍使“不動產公示天然是登記”，登記一直是人們忠貞不渝的選擇。
正如王澤鑒先生指出的：“以登記作為不動產物權變動之公示手段，是人類法律生活之以項重大制度。登記制度為不動產交易提供了一個明確的基礎，是不動產物權變動的不以交付標的物之占有為要件，在同一不動產上得成立多種用益物權和擔保物權。對于整個社會經濟活動具有重大貢獻。”⒀
三、各國（地區）不動產登記機關立法例
不動產登記作為一項重要的物權公示手段，關于登記機關由各國制定專門不動產登記法或不動產登記法規或者在民法典中加以規定。下面是各國的立法例：
日本不動產登記法第8條第12項：“登記事務，以管轄不動產所在地的法務局，地方法務局。或其支局，派出所為登記所，而予以管轄。”可見，日本不動產登記機關是性質為司法行政機關的法務局，支局及派出所。
德國土地登記條例第1條第1款規定：“不動產登記簿由地方法院（不動產登記局）統一掌管。不動產登記局對本區域內的土地有管轄權。”
在瑞士，依瑞士民法典及州法的規定，不動產登記機關通常為各州法院。
在英國，統一管理城鄉土地權屬于登記的機構，為“政府土地登記局”。這一機構是英國現今統一從事不動產所有權的審查、確認、登記、發證及辦理過戶換證的部門。⒁
中國舊土地登記規則第4條第1款第1句就規定：“土地登記，由土地所在地之市縣地政機關辦理之。”
在我國臺灣地區，依《土地法》第39條的規定，不動產登記系由市縣地政機關辦理。具體言之，由臺灣市縣政府與轄區內設置的專門的地政事務所，主辦不動產登記。
在我國香港，不動產登記系由專門的“田土注冊處”負責，行政上隸屬于香港注冊總署。
由上可見，關于不動產登記之主辦機關，現代各國（地區）的立法例大致有二：一是司法機關，二是隸屬于政府的專門的不動產登記局（大多稱為“土地登記局”）或“地政事務所”。并且無論是司法機關還是隸屬于政府機關的專門機構都實行統一管轄登記，從而避免因分散管理而出現的混亂。
考察世界各地的不動產登記制度，可以發現，關于不動產登記機關有兩個規則性的特點：
一是不動產登記機關大致有二，司法機關和隸屬于政府的專門的不動產登記局，但一般是司法機關。在德國為屬于地方普通法院系統的土地管理局，在日本為司法行政機關法務局，地方法務局及其派出所；在瑞士為各州的地方法院。我國歷史上制定民法之初也曾用法院統一登記的體現，但還來因為民國時期法的混亂而改為行政機構的地政局統一登記，此法用在我國臺灣至今。
二是登記機關的統一性，各國不動產要么由司法機關統一登記，要么由隸屬于政府的專門機構進行登記，而不是多部門多頭執政。
不動產登記機關的兩個特征是物權公示原則決定的，也很好的反應了物權公示原則的要求。
四、設立不動產登記機關之原則
鑒于對歷史上和現代各國（地區）對不動產登記機關規定的考察，可以清晰的凸現幾條設立不動產機關的特點，這些特點也成為從法理和實踐中設立登記機關的原則。
一是登記機關的統一性原則。在國際上，從不動產登記機關的立法例看，如法國，日本、瑞士等無不如此。從法理上看，登記機關所統一是登記信息集中化，擁有詳備的不動產登記資料，利于查閱和辦理，節省了成本，提高了效率，能從根本上與市場經濟的效率原則合拍。反之，登記機關的不統一必然造成麻煩。當兩個或兩個以上的登記機關權力交叉重合時，不但會損害當事人的利益，而且會擾亂正常的法律秩序。例如，抵押權因登記而成立，但如果兩個或多個登記機關都要求當事人在自己的機關登記，那么就不但會增加當事人的經費開支，而且會造成抵押權（其他權利也一樣）的成立由多個時間標準而難以判斷其到底是何時成立的問題，如果當事人是在其中一個部門進行了登記，這就造成了物權變動的法律基礎的互相沖突，最后的結果是“因為立法造成的司法環境”。如果此期間由第三人的權力納入登記，那么法律關系間更加混亂。
二是不動產登記機關一般是司法機關而不是行政機關。從立法例上說，不動產登記機關，在瑞士為各州的地方法院，在德國為屬于地方普通法院系統的土地管理局；在日本為司法行政機關法務局，地方法務局，及其派出所。司法機關是國際上常見的不動產登記機關。
從法理上說，首先，登機行為是一種程序司法行為或準程序司法行為。檢討英、發、美、德、日、瑞士等不同法系國家的不動產登記制度，登記機關的職權范疇在性質上都不承擔公法上政府管理監督的職能，而是賦予給民事個體自由去行使，選擇，判斷，登記機關只是一個消極的確認和向社會公眾公示以達到物權變動公示原則要求的目的，這種行為不是行政行為而是司法行為。其次，因不動產物權登記直接決定當事人的權利義務關系，利用登記信息最多的是訴訟機構，仲裁機構。故登記應建立與司法機關的直接聯系。如在德國不動產物權登記的爭議直接進入訴訟程序，當事人在此程序中已經不必起訴，而是直接向上級法院上訴。我國歷史上制定民法之初也采用過法院統一登記做法。最后，司法機關作為登記機關節約了訴訟成本，充分利用不動產信息資源，同時提高了審判效率和經濟生活效率。
總之，從國際經驗和法理上均可說明不動產登記機關應是司法機關而非行政機關。
關于設立不動產登記機關，到底是由民法典的物權編（或者物權法）來規定還是由特別制定的不動產登記法來規定，在立法例上并無一定之規。在德國民法、日本民法中和中國臺灣地區民法體系中，對這些問題由特別的土地登記法或不動產登記法來規定，但是瑞士民法典卻直接規定在民法典中。所以這要根據各國實踐的需要而定。
五、我國不動產登記機關現狀及物權立法中的改革建議
我國的現行法中至少有五種登記機關：土地局、林業局、房產局、工商局、證券管理部門，這是一種以財產的類別分別設立登記機關。登記制度的特點是登記與行政管理部門的設置和職權結合在一起。如土地由土地管理部門管理；土地使用權登記也在土地管理部門進行；林木由林業管理部門管理，有關林木所有權的登記已在該部門進行；房屋由城建部門管理，產權登記亦在該部門進行。
中國在不動產登記上的“多部門登記”，“分級登記”“多頭執政”，因登記機關分散，既不利于當事人進行登記（如同一塊地山有林木，要在兩個機關登記），也不利于有關交易當事人查閱登記，且各個部門采用的登記程序和效力也不盡相同，給不動產交易帶來了不少障礙。使得登記成為一個社會成本頗高的環節和過程，翻蓋財產的流通設置，使不動產登記地籍資料缺乏統一性。
透視我國現存的不動產登記的法律法規，尚屬房地產改革過渡性產物，屬于宏觀調控措施，在實際上仍屬于行政范疇。關于不動產登記存在著“多頭執政”的局面，且各自依據的法律也不同。如擔保法第42條明確規定的不動產登記部門就有四個，而且這些部門都是有關不動產的行政部門，進行登記只有行政管理性，而沒有物權公示性，即司法性。
所以我國的不動產物權登記機關的現狀特點有二：一是分散性，多部門登記，分級登記，多頭執政：二是行政性，登記機關是隸屬于政府的行政機關，登記只有行政管理性。這兩大特點是與登記機關設立的原則大相徑庭的。在實踐中和法理中都是有問題的。因此在物權立法的改革中，不動產登記機關的改革也是勢在必行。
首先，中國的不動產登記機關應當統一，這是一個必然的趨勢。而且將來的統一，必然是以土地為基礎和核心的統一，因為這是自羅馬法以來一切建立不動廠登記制度的市場經濟國家和地區的共同做法。其理論依據是不動產物權的核心是土地的物權；非直接針對土地的不動產物權也必然是以土地物權為基礎的。例如，在大陸法系國家，一般來說，獨立的房屋所有權必然建立在地上權之上。現行體制中的不動產登記機關分散，而且紛紛試圖脫離土地登記制度而獨立的情況，即不合法理，也嚴重妨害了不動產市場經濟體制的建立。
其次，中國的不動產登記機關應設在縣級法院，由法院成立專門的登記庭辦理有關登記業務，在選擇中國的不動產登記機關時，有如下考慮：1.以建設部管理下的房地產部門系統作為登記機關。雖然該系統目前擁有中國最為詳備的不動產登記資料，但該部門的登記是以房產登記為基準的登記，其內容不但不能概括不動產的全部，而且更為重要的是它只能容納房產登記，而無法容納最為重要而且是基礎不動產性質的土地登記；另外，該登記只涉及城鎮，輻射不到農村。故以建設部門屬下的房地產登記（只有房產而無地產的登記）不能滿足物權公示的要求。2 .現在屬于國土資源部的原土地管理部門的登記。該系統的登記可以輻射到中國城鄉全部土地，在范圍上可以滿足要求，而且中國臺灣地區不動產登記就是以不動產登記為基礎的。從法理上說，土地登記制度也可以覆蓋全部不動產登記。但由于中國土地制度恢復較晚，其地籍資料不太完善，由于部門利益的關系，將不動產登記納入土地登記的做法將遭到房產登記和林業登記等部門的反對。
鑒于以上考慮，將不動產登記機關確定為法院，并進一步確定為縣級法院另設專門的登記庭，使中國的不動產登記直接與國際上最常見的司法機關登記相統一。有關不動產信息的查詢可采用雙重數據庫查詢子系統。即一套通用來供社會大眾查詢某財產的法定歸屬人，便于保證交易信息安全；另一套只對司法行政機關開放，用來供有關機關查詢某人所屬的財產，私人無權查詢。這樣既保證了個人隱私不被公眾知曉，又便于相關的司法機關及行政機關工作。
在我國物權立法中由法院辦理不動產登記，勢必會影響一些行政機關的既得利益，遭到他們的反對。但此項改革不僅在物權法，民法領域舉足輕重，而且也將大大提高法院司法系統的政治地位，可能會減少很多略顯微弱的法院面對強大的行政機關時的尷尬。
參考書目：
孫憲忠《論不動產的登記》載《中國法學》1996年第5期、《德國當代物權法》、《論物權法》
王利明《中國物權法草案建議稿及說明》
梁慧星《物權法》《中國物權法草案建議稿》
謝在全《物權法》
王澤鑒《民法物權總論》
史尚寬《物權法論》
高富平《物權法原論》
引注：
①周丹著：《羅馬法原論》，商務印書館，1996年版第283頁；
②法國民法典第90，94條；日本民法典第85，86條；意大利民法典第812，813條；我國舊民法第66條。
③法國民法典第二編第一節的規定，即517—526條，尤其是526條更能表現其不動產的性質，規定了不動產上的用益物權，地役權甚至是訴權均可。
④參見德國民法典。
⑤孫憲忠著：《德國當代物權法》，法律出版社1997年版，第7，8頁。
⑥尹田著：《法國物權法》，法律出版社，1998年版，第86頁。
⑦參見范牧野譯《拿破侖法典》，延邊人民出版社，第113頁。
⑧梁慧星主編：《中國物權法草案建議稿??第11條，中國法制出版社。
⑨參見法國民法典。
⑩張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社，2000年版第371頁。
⑾張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社，2000年版第405，407頁。
⑿梁慧星主編：《物權法》法律出版社1997年版，第73頁。
⒀王澤鑒著：《民法物權》臺灣三民書局1996年版第75，76頁。
民法典的物權范文第4篇
關鍵詞：“買賣不破租賃” 租賃物 所有權變動 占有
一，“買賣不破租賃”制度的適用瑕疵
“買賣不破租賃”從其字面意義上看，是指租賃物在租賃期間發生所有權變動的，租賃合同繼續有效，即承租人并不因租賃物的所有權發生變動，而喪失對租賃物的占有和利用。該制度是一項存在于德國的傳統制度，其賦予了租賃權的對抗效力，是租賃權債權化的具體體現。“買賣不破租賃”制度在保護承租人的權利，保護交易安全和維護社會關系的穩定方面有著重要的意義。我國《合同法》第229條的規定“租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力”，從根本上確立了這一制度，但是，在我國的司法實踐中，對該法條的理解和適用上存在著很大的爭議，租賃權的對抗效力在適用范圍、適用條件和法律適用等方面存在著缺陷，具體有：
第一，在租賃物的范圍上，我國《合同法》沒有區分動產租賃和不動產租賃，這樣的規定是否合理？
第二，我國《合同法》第229條規定的“所有權變動”的情形具體包括哪些？是否包括一些特殊的所有權變動，如因所有權人拋棄而取得，因征用、強制執行或破產拍賣而取得？并且他物權的變動是否也適用于本條？
第三，租賃物之占有是否為“買賣不破租賃”原則的適用要件？租賃合同生效后，承租人因為指示交付或者占有改定等交付方式，沒有占有租賃物時，是否適用《合同法》229條的規定？
二，“買賣不破租賃”制度的產生初衷
在羅馬法的傳統中實行的是“買賣破租賃”的原則, 即雖然物的出賣并不真正使租賃解除, 租賃關系仍然在承租人和出租人之間存在, 但是此等租賃關系不能對抗新的物之所有權人, 當承租人被驅逐出土地時, 他只能對出租人或其繼承人行使訴權。2這一原則使得承租人經常處于被驅逐的境地。為了保護承租人的法律地位，皇帝通過積極的干預，出現了保護承租人的法律規定：皇帝敕令規定凡買賣中附有維持租約效力的條款的,買受人即有遵守的義務,這樣, 通過承認當事人約定的租賃不受買賣影響的條款的效力, 從而限制了“買賣破租賃”的原則3根據學者的具體考察，1794年的《普魯士普通邦法》將租賃權作為一項物權。但在《德國民法典》的起草過程中，它的第一個草案仍遵循了羅馬法的傳統。既沒有采納《普魯士普通邦法》的直接將租賃權作為物權的做法，也沒有規定租賃權的對抗效力。但因此之故，遭到了來自《普魯士普通邦法》適用地區的強烈反對。最后《德國民法典》的第二個草案對此做出了折中，在“債務關系法”編的第571條(現在的第566 條) 規定了“買賣不破使用租賃“規則。4至此，我們才可以說《德國民法典》所確定的租賃權的對抗效力，在其社會背景下成為了保護住房承租人的有力工具，也正是在住房租賃的意義上，租賃權對抗效力體現了這樣的立法政策，即王澤鑒先生所言的保護處于經濟上弱者地位的承租人。5
由此可見，“買賣不破租賃”原則創立的初衷就是為了保護處于弱者地位的承租人的權利。當今社會經濟的快速發展，土地價格的不斷上漲，使得很多人買不起房子，因此，越來越多的人會選擇承租他人的房屋， “買賣不破租賃”的原則顯得尤為重要。因此，我國《合同法》更加的有必要將這一制度規范的趨于完善。
三，通過比較各國的立法例來解決我國《合同法》229條的缺陷
（一）租賃物的范圍
關于租賃物的范圍問題，1988年最高人民法院的《關于貫徹執行< 中華人民共和國民法通則> 若干問題的意見(試行) 》(簡稱《民通意見》) 第119條第2款規定:“私有房屋在租賃期內，因買賣、贈與或者繼承發生房屋產權轉移的，原租賃合同對承租人和新房主繼續有效。”《民法意見》將適用客體的范圍限制為“私有房屋”，而我國《合同法》籠統的描述為“租賃物”，沒有區分動產租賃與不動產租賃。那么，對于“買賣不破租賃”這一制度是否有必要區分動產租賃與不動產租賃呢？或者是有必要限制適用客體的范圍嗎？
《德國民法典》第571條第1款規定:“出租的住房在交給承租人后,被出租人讓與給第三人的,取得人即代替出租人, 加入在出租人的所有權存續期間由使用租賃關系產生的權利和義務”。根據該規定，“買賣不破租賃”適用于住房的使用租賃。另外，根據《德國民法典》第578條的規定，“買賣不破租賃”還適用于土地的使用租賃、住房以外的房屋以及已登記的船舶的使用租賃。可見，《德國民法典》在該原則的適用客體范圍上較廣，不僅適用于房屋租賃，還適用于土地租賃和已登記的船舶租賃，但是并沒有規定使用于動產租賃。
1804年《法國民法典》首次在民法典中規定了“買賣不破租賃”原則的條款。該法典第 1743條規定：“如出租人出賣租賃物時，買受人不得辭退經公證作成或有確定期限的租賃契約的房屋或土地承租人；但于租賃契約中保留此項權利者，不在此限。”《法國民法典》關于“買賣不破租賃”原則的適用范圍相比較德國沒有那么廣泛，僅適用于房屋租賃和土地租賃，但是相同的是都不適用于動產租賃。
《日本民法典》規定更為簡潔更為審慎，其第605條規定：“不動產租賃實行登記后，對以后就該不動產取得物權者，亦發生效力。”
可見，盡管德、法、日的民法典關于“買賣不破租賃”原則的適用客體的范圍不盡相同，但都區分了動產租賃和不動產租賃，并且都不適用于動產租賃。筆者認為，對于一般的動產租賃物，承租人在市場中很容易找到可替代物，租賃物所有權轉讓后對其影響不大。而對于住房租賃，該住房關系到承租人的基本生活條件，是否“破租賃”密切關系到承租人的利益，因此，“買賣不破租賃”應當區分動產租賃與不動產租賃，應當適用于不動產租賃，以及特殊動產，如船舶、飛機等的租賃。
（二）適用的所有權變動的情形
關于適用的所有權變動的情形方面，根據《德國民法典》第571條第1款的規定可知，“讓與”不僅包括買賣之物權變動的情形，還適用于其他的物權變動情形，因此，《德國民法典》的“買賣不破租賃”原則更精確的講是“讓與不破租賃”。并且，《德國民法典》第577條規定：“出租的土地在出租人交付承租人之后，又設定第三人權利的，因行使上訴權利而剝奪承租人由合同約定的使用時，準用571至576條的規定。”由此可以看出，《德國民法典》上“買賣不破租賃”同樣適用于他物權的設立，包括用益物權的設立，實現抵押權的司法拍賣等情形。 與《德國民法典》關于適用的所有權變動的情形規定不同，根據《法國民法典》第1748條的規定，“買賣不破租賃”僅適用于買賣租賃物的情形。而《日本民法典》對于該問題規定的是“取得物權”的方式，并沒有具體的規定具體的情形。
我國《合同法》所規定的“所有權變動”的情形，按“所有權變動”的定義，指的是所有權的取得、變更和消滅。至于變更的主體、內容，以及所有權的取得是原始取得還是繼受取得，我國《合同法》并沒有具體的規定。《法國民法典》僅限制于買賣太過狹窄，而《德國民法典》對于所有權變動情形的規定時較為嚴密的。并且，我國《合同法》僅限制于“所有權的變動”上，也過于狹窄，因為土地承包經營權或者是國有土地使用權出租期間，土地承包經營權或者是國有土地使用權發生轉讓的情形，并不是所有權的變動，但是，若該情形不適用于“買賣不破租賃”的規定，對承租人是不公平的。因此，我國《合同法》應借鑒《德國民法典》的規定，嚴密設定“所有權變動”的情形，而且應當適用于他物權的設定。
最有爭論的是，租賃權的對抗效力是否適用于公用征收和強制執行中的強制拍賣？
筆者認為，公用征收為原始取得是該物權變動情形不適用于“買賣不破租賃”的原因之一，另外，公用征收是國家為了公共利益而行使公權力的行為。不僅被征收物的所有權人應當為了公共利益作出讓步，承租人也應當對公用征收作出讓步。因此，公用征收之情形下，承租人的租賃權沒有對抗效力。
至于強制執行中的強制拍賣，不同于實現抵押權的司法拍賣，是沒有適用該原則的余地的。而且，最高人民法院新近頒布的《關于執行中評估、拍賣、變賣若干問題的規定》較徹底的貫徹了公法說的強制拍賣理論，因此，強制拍賣并不能使適用“買賣不破租賃”。但是，租賃人因此而受到的損失應當有向出租人請求損害賠償的權利。
（三）租賃物之占有是否為“買賣不破租賃”原則的適用要件
租賃物之占有是否為“買賣不破租賃”原則的適用要件？租賃合同生效后，承租人因為指示交付或者占有改定等交付方式，沒有占有租賃物時，是否適用“買賣不破租賃”的原則呢？
從《德國民法典》第571條第1款的規定“出租的住房在交給承租人后”可以看出，適用“買賣不破租賃”的原則必須滿足租賃物已履行了交付的要件。而《法國民法典》的第1743條的規定并沒有將交付作為適用“買賣不破租賃”的必要條件，而是規定不動產必須經過公示，才能適用該原則。《日本民法典》對于租賃物是否交付的適用于《法國民法典》主張一致。
我國《合同法》對此并沒有做出明確的規定。筆者認為，《德國民法典》將占有租賃物作為適用“買賣不破租賃”原則的必要要件，太過僵硬。因為，《德國民法典》明確的將適用該原則的客體范圍限制為不動產和船舶等特殊動產，這些客體上物權變動必須經過公示，公示是其物權變動的要件。與動產是以交付為其物權變動的公示方式不同的是，不動產是以登記為其物權變動的公示方式。因此，《法國民法典》與《日本民法典》的規定更為合理。在我國，有關不動產的租賃都設有特別法規制，在各特別法上都設有登記之要求，因此，我國因效仿《法國民法典》與《日本民法典》以登記作為產生租賃權的對抗效力的要件，而不應以占有作為產生對抗效力的要件。
四，《合同法》229條的缺陷與修改
上述分析表明，我國《合同法》229條的規定太過于抽象，有很多的漏洞，對司法實踐造成了許多的困難，因此，有必要作出恰當的修改。
第一，《合同法》229條所規定的租賃物的范圍太過寬泛，應當區分動產租賃與不動產租賃，一般動產租賃不適用“買賣不破租賃”，不動產租賃與船舶、飛機等特殊動產租賃可適用該規定。
第二，《合同法》229條規定的“所有權的變動”情形較為狹窄，而且不精確，應當效仿嚴密的《德國民法典》關于該條的規定，同時適用于他物權的變動。同時，應該明確，公用征收與強制執行的強制拍賣不適用該條規定。
第三，《合同法》第229條應當明確登記為產生租賃權對抗效力的要件，而交付并非產生對抗效力的要件。 注釋：
1，《論租賃權的對抗效力-兼論《合同法》第229條的缺陷與修改》，黃文煌，《清華法學》2010年第二期。
2，【意 】彼德羅.彭梵得:羅馬法教科書( 2005年修訂版), 黃風譯, 中國政法大學出版社，2005年版, 第289頁。
3，周：羅馬法原論(下冊),商務印書館1994年版,第723頁。
民法典的物權范文第5篇
買賣合同中的風險負擔問題，在當事人未有約定的情況下，可以分以下兩種情況來考察：
一種情況是買賣標的物因不可歸責于雙方當事人的事由而滅失，所造成的損失（風險）由誰負擔的問題。買賣合同標的物因不可歸責于雙方當事人的事由而滅失，所造成的標的物的損失由誰來負擔，即是買賣合同中標的物毀損滅失的風險負擔問題。對此問題，各個國家和地區的立法，認識上并不完全一致，就動產標的物而言，大致有兩種立法例，一種將標的物毀損滅失的風險負擔與標的物所有權歸屬相關聯，從而使標的物毀損滅失的風險負擔的轉移與標的物所有權的移轉相統一；另一種將標的物毀損滅失的風險負擔與標的物所有權的歸屬相脫離，從而使標的物毀損滅失的風險負擔的轉移與標的物所有權的移轉相分離。但無論是哪一種立法例，關于風險負擔的規定都是任意性規定，允許當事人經由特約予以變更。而且都可從物權變動模式的角度去發掘其立法設計的本意，去評判其立法設計的優劣。
我們先研討第一種立法例，即將標的物毀損滅失的風險負擔與標的物所有權歸屬相關聯的立法例。從世界范圍來看，采此種立法例者無疑居于主流地位，歸屬于大陸法系或在此問題上受大陸法系法律傳統影響的《法國民法典》、《德國民法典》、我國臺灣地區民法。等以及英美法系的代表國家英國等都采此立法例。由此我們也不難看出羅馬法對于現代民法的巨大影響和內在感召力。
由于各個國家和地區物權變動模式的差異，使得將標的物毀損滅失的風險負擔與標的物所有權歸屬相關聯的立法例，就標的物風險負擔的轉移在法律的具體規定上又存有差異。
《法國民法典》就物權變動采債權意思主義，依據該法典第1583條的規定：“當事人就標的物及其價金相互同意時，即使標的物尚未交付，價金尚未支付，買賣即告成立，而標的物的所有權即依法由賣方轉移至買方。”買賣合同的標的物在買賣合同成立時即發生所有權的移轉。[13]與此相適應，并依據該法典第1624條的規定：“交付前買賣標的物滅失或毀損的責任應由出賣人或買受人負擔的問題，依契約或合意之債的一般規定章的規定。”，使得該法典第1138條第2款的規定：“自物件應交付之日起，即使尚未現實交付，債權人即成為所有人，并負擔該物件受損的風險，但如交付人遲延交付，物件受損的風險由交付人負擔。”即成為確定標的物毀損滅失風險移轉的一般規則，根據該款規定，對于特定動產的買賣，[14]只要雙方意思表示一致，標的物所有權即行轉移，而標的物毀損滅失的風險也一并移轉。從而使標的物毀損滅失的風險與標的物所有權的移轉相關聯，并最終在標的物毀損滅失的風險分配上，采所有人主義。考慮到法典關于標的物毀損滅失的風險負擔的規定，系屬任意性規定，因而當事人可以經由特約予以變更，使標的物所有權的移轉與標的物毀損滅失的風險負擔相分離。《意大利民法典》以及《日本民法典》就物權變動也采債權意思主義模式，在標的物毀損滅失風險負擔的移轉和確認規則上，與《法國民法典》類似。
《德國民法典》就物權變動采物權形式主義模式，將交付行為作為動產標的物所有權移轉的成立要件，因而就標的物毀損滅失風險負擔與所有權歸屬的關聯，其立法表述自然與《法國民法典》不同，《德國民法典》第446條第1項第1款規定：“自交付買賣標的物之時起，意外滅失或意外毀損的危險責任移轉于買受人。”從而使標的物毀損滅失的風險負擔的移轉與標的物所有權移轉的規則一致，并最終在標的物毀損滅失的風險分配上，采所有人主義。我國臺灣地區民法就物權變動亦采物權形式主義模式，就標的物毀損滅失風險負擔的移轉規則，與《德國民法典》相似，該法典第373條規定：“買賣標的物之利益及危險自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限。
英美法系的代表國家英國，在《1893年貨物買賣法》中，將買賣合同標的物所有權的移轉，原則上系于合同雙方當事人的意圖，而非出賣人的交付行為，因而關于標的物毀損滅失的風險負擔的移轉規則為：“除另有約定者外，賣方應負責承擔貨物的風險直至財產權移轉給買方時為止。但財產權一經移轉給買方，則不論貨物是否已交付，其風險均由買方承擔。”[15]該項規則清楚地表明了立法者將標的物所有權的移轉與標的物毀損滅失的風險負擔的移轉相統一的立法意圖。
買賣合同標的物毀損滅失的風險負擔采所有人主義，其合理性體現在：[16]
第一，所有權是最完整的物權，只有所有人才對該物享有占有、使用、收益和處分的權能，才是該物的最終受益人。按照權利義務對等的原則，既然有權享受利益，就應當承擔相應的責任。
第二，轉讓標的物所有權是買賣合同的主要特征和法律后果而從根本上說，風險或利益都是基于所有權而產生的，是所有權的法律后果，是從屬于所有權的東西。當標的物所有權因買賣合同發生轉移時，風險自然也應隨之轉移。
第三，風險轉移的直接法律后果最終體現在買方是否仍應按合同規定支付價金的問題上。在買賣合同關系中，買方承擔價金支付義務的根據是賣方轉移標的物所有權。只有當賣方按合同規定將標的物所有權轉移給買方后，風險責任才由買方承擔方為合理。
有學者對于將標的物毀損滅失的風險負擔與標的物所有權歸屬相統一的立法例提出批評，認為該項規則是一項陳舊的規則，指出風險移轉是一個很現實的問題，而所有權的移轉則是一個抽象的、不可捉摸的、甚至是一個難以證明的問題。因此，以所有權的移轉來決定風險移轉的作法是不可取的。主張將標的物所有權的歸屬與標的物風險負擔分離，轉而采標的物風險隨交貨轉移的理論。[17]本文認為，此種批評，僅對于就物權變動采債權意思主義的《法國民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》以及將標的物所有權的移轉系于買賣合同雙方當事人意圖的《英國1893年貨物買賣法》是有效的，由于在前述立法例中，標的物所有權的移轉并無特定的外部表征，從而使得標的物毀損滅失的風險負擔，在實踐中難以認定，引致諸多糾紛。但對于就物權變動采物權形式主義的《德國民法典》、我國臺灣地區民法以及就物權變動采債權形式主義的我國民法，該批評無疑是不適當的，因為此兩種物權變動模式之下，所有權的移轉、標的物毀損滅失風險的移轉皆與標的物的交付相統一，使得風險轉移的時點清晰可辨，有效防止了無謂的糾紛。
將動產標的物毀損滅失的風險負擔與標的物所有權的歸屬相脫離，從而使標的物毀損滅失的風險負擔的轉移與標的物所有權的移轉相分離的立法例。有代表性的是《瑞士債務法》和《美國統一商法典》。
瑞士民法就動產物權變動采債權形式主義模式，標的物所有權的移轉系于交付行為的完成，但依據《瑞士債務法》第185條的規定，除當事人另有約定外，已特定化貨物的風險于合同成立時即移轉給買方。從而將標的物所有權的移轉與標的物毀損滅失風險負擔的移轉相分離。
美國就買賣合同標的物的風險負擔，曾經一度采所有人主義，[18]即規定貨物的風險，在當事人未有特約時，隨貨物所有權的移轉而移轉。本世紀初美國制定的《統一買賣法》承襲了《英國1893年貨物買賣法》的規定。但在起草《美國統一商法典》時，起草人認為所有人主義太難掌握，太不明確，易導致糾紛，不利于貨物風險負擔問題的解決。[19]盧埃林說，《統一商法典》在貨物的風險轉移上完全不用所有權的概念，從而使得風險轉移的規則變得清楚明確，幾乎不可能產生誤解。[20]當然，美國立法上所出現的這一變化與其貨物所有權移轉的立法模式有關，包括《統一商法典》在內的立法都采取把合同項下的貨物的確定作為所有權移轉的標志這一原則有關。在美國，只要合同項下的貨物確定了，特定化了，即使貨物仍在出賣方手中，貨物所有權也移轉給買方。這種貨物所有權移轉的立法模式，頗類似于大陸法系的《法國民法典》的債權形式主義，貨物所有權的變動并無明顯的外部表征，此時如果將貨物毀損滅失的風險負擔隨同貨物的所有權一并移轉，就難免在當事人之間產生糾紛。因為貨物的特定化往往取決于賣方，確定合同項下的貨物的時間常常難以準確把握。對買方來說就更加困難。[21]正是基于以上考慮，《統一商法典》的起草人把貨物的風險負擔與所有權予以分離，力求把損失風險主要看作是一個合同問題，而不依賴于哪一方對貨物擁有所有權或財產權。[22]該法典第2－509條的規定，包括了合同雙方均未違約時，標的物損失風險的基本確定規則，這些規則都是圍繞著貨物交付的三種可能情況制定的。這三種情況包括：
第一，當合同要求或授權賣方承運人發運貨物時，如果合同未規定賣方在特定目的地交付貨物，賣方將貨物適當地交付給承運人后，風險即轉移給買方，即使賣方保留了權利；但是如果合同規定賣方在特定目的地交付貨物，且在貨物到達目的地后仍由承運人占有期間作出適當的提示交付，則只要賣方作出此種適當的提示交付，使買方能夠取得交付，損失風險即于此時轉移給買方。
第二，當貨物由貨物保管人掌握且不需移動即可交付時，損失風險在下列情況下轉移至買方：買方收到代表貨物的流通所有權憑證；或貨物保管人確認買方擁有占有貨物的權利；或買方按第2－503條第4款第b項所規定的方式收到不可流通所有權憑證或其他交貨指示書。
第三，除了前述兩種情形，如果賣方是商人，則風險在買方收到貨物后轉移至買方；否則，風險在提示交付時轉移至買方。
該條同時還確認，當事人的約定具有優先的效力。該法典就有關試用的條款[23]和違約時風險承擔的條款的特別規定，同樣具有優先效力。[24]
英國也開始接受《美國統一商法典》所新確定的此項原則。
《聯合國國際貨物銷售合同公約》盡管由于各國內法對貨物所有權轉移的規定以及各國商人對國際貿易慣例的有關理解分歧很大，未能對貨物所有權的移轉作出具體規定，但仍然對貨物的風險負擔制定了明確的規則，從該公約第4章關于風險移轉的規定來看，明顯是將貨物毀損滅失的風險負擔的轉移與貨物的交付相關聯。
我國民法就物權變動，根據《民法通則》第72條第2款的規定：“按照合同或者其他方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”采債權形式主義模式，將交付行為作為動產標的物所有權移轉的成立要件，因而就買賣合同標的物毀損滅失的風險負擔與標的物所有權歸屬的關聯，在文字表述上與《德國民法典》和我國臺灣地區民法相似。我國新頒行的《合同法》第142條規定：“標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”從而使得該條規定與我國新頒行的《合同法》第133條關于標的物所有權移轉的規則“標的物的所有權自標的物交付時起移轉，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”相一致。[25]可見，我國的民事立法就標的物毀損滅失的風險負擔的移轉，既與標的物的交付，同時又與標的物所有權的移轉相一致。[26]契合當今的立法潮流，應予堅持。
另一種情況是合同尚未履行完畢時，即買賣合同訂立后，債權債務清結之前，標的物由于不可歸責于雙方任何一方的事由而滅失，致使合同不能履行時，由此所產生的損失（風險）由誰負擔，這種類型的風險負擔問題，其風險，或危險指的是因合同標的物滅失而帶來的合同全部或部分不能履行的風險；這種情況下風險的負擔，專指嗣后不能履行所產生的后果的分配，它不僅解決標的物的滅失所帶來的直接損失的分配，也解決對待給付義務的履行和違約責任的承擔問題。在前一種情況下，對風險負擔所采取的處理原則，將直接決定著當下情境中風險負擔處理原則的選擇。
在因不可歸責于雙方當事人的原因致嗣后不能履行的情況下，債務人的債務被免除。在單務合同，合同歸于消滅；在雙務合同，則存在著債權人的對待給付是否也同時被免除的問題。對此立法上有不同的主張。（需指出的是，就此問題的討論，實際上也可以在債務陷于履行不能的債務人履行利益風險的題目下進行。）
對于此種風險的分配，從各個國家和地區的立法來看，有兩種應對策略。
第一種應對策略，在處理方法上借鑒了買賣合同標的物毀損滅失風險負擔，由法律直接對風險的分配作出決定。《法國民法典》、《德國民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》、《聯合國國際貨物銷售合同公約》等即采此方法。但上述大陸法系諸國立法例，由于物權變動模式的差異，對于價金風險，在分配原則上又有所不同。可大致區分為：
1.債權人主義。即債權人在債務人的債務因不可歸責于雙方當事人的事由陷于履行不能時，債權人仍應為對待給付，價金風險由債權人負擔。該分配原則意味著：買賣的標的物因不可歸責于雙方當事人的原因蔑視毀損滅失致債務履行不能時，出賣方免負交付標的物的義務，買受方卻仍需支付全部價款。債權人主義發源于羅馬法，德國普通法、《法國民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》沿襲了這一認識。例如《法國民法典》第1303條規定：“非因債務人的過失而物遭毀損，或不能再作交易之用，或遺失時，如債務人就此物對于他人有損害賠償請求權或訴權者，應將其權利讓與其債權人。”從該條規定我們不難看出，債權人的對待給付義務并未被免除，否則，他就根本無從取得債務人對于他人的損害賠償請求權或訴權。《意大利民法典》第1259條的規定效仿《法國民法典》第1303條，其內容為：“當特定物的給付全部或者部分不能時，債權人得取代債務人的位置獲得因前述情況引起的履行不能時的權利，并得向債務人要求其賠償額的給付。”《日本民法典》就此問題的規定更為直接明了，該法典第534條第1項規定：“以特定物的物權的設定或移轉為雙務契約的標的場合，其物因不應歸責于債務人的事由而毀損滅失時，其滅失或毀損歸債權人負擔。”，[27]此時，債務人有受對待給付的權利。
就風險負擔的債權人主義，有學者提出了批評，認為：
第一，與雙務契約的性質相反，雙務契約的兩債權有牽連性，當事人一方既免其債務，他方亦無須履行；
第二，不公平，在買賣契約中唯買受人獨就標的物負擔危險，出賣人就價金可不負擔危險，因為金錢債務無發生給付不能的余地，買受人不得團給付不能而免除價金支付的義務；
第三，就他人之物為買賣或為二重買賣時，會發生不當的后果。例如就他人之物為買賣，其物滅失毀損時，出賣人不受任何損害，還可對買受人請求價金的支付。又如在同一物出賣于數人時，成立數個契約，其物毀損滅失時，出賣人對于各買受人得請求全部的價金。
本文認為，上述對于風險負擔債權人主義的批評，頗值商榷。其未當之處，在于未能結合物權變動的模式來考察風險負擔債權人主義的利弊得失。下面我們就前引批評逐一予以評論。
第一，就風險負擔采債權人主義的立法例，其物權變動模式無一例外為債權意思主義。此種物權變動模式，以特定物的交易為規范基礎，在合同成立之時，作為實賣合同標的物的特定物的所有權即發生移轉，出賣人即使沒有完成交付標的物的行為，也因標的物所有權的移轉，完成了其主要合同義務的履行，如《法國民法典》第1583條規定：“當事人就標的物及其價金相互同意時，即使標的物尚未交付，價金尚未支付，買賣即告成立，而標的物的所有權亦于此時在法律上由出賣人移轉于買受人。”《意大利民法典》第1376條規定：“在以特定物所有權的轉移、物權的設立或轉讓或是其他權利的轉讓為標的的契約中，所有權或其他權利根據雙方當事人合法意思表示的效力而發生轉讓和取得。”當標的物因不可歸責于雙方當事人的事由毀損滅失，致債務無法履行時，并非債務人的所有債務都無法履行，而僅僅是其交付標的物的債務無法履行而已。與之相反，買受人所承擔的價金支付義務，由于價金屬種類物，無法在合同成立時即行發生所有權的移轉，這就意味著在出賣人業已履行完畢其主要合同義務時，買受人的主要合同義務尚未履行，此時根據雙務合同當事人之間債權債務的牽連性，債權人仍應負擔支付價金的義務。因而，所謂風險負擔的債權人主義與雙務契約的性質相反云云，不能成立。
第二，債權意思主義的物權變動模式之下，合同成立之時，買賣合同標的物的所有權即發生移轉，買受人即成為所有權人，此時盡管買受人尚未占有標的物，但就標的物所生的一切利益，如孳息等就歸債權人所有。這種背景下，由買受人這個標的物的受益人承擔標的物毀損滅失所導致的債務履行不能的風險，完全符合風險與利益相一致的原則，所謂風險負擔的債權人主義不公平，恐難成立。
第三，債權意思主義的物權變動模式之下，出賣他人之物的合同的效力，與物權形式主義模式之下，并不相同。在物權形式主義物權變動模式之下，出賣他人之物的債權合同只要符合合同的一般生效要件，即可生效。但在債權意思主義的物權變動模式之下，出賣他人之物的合同，即使符合了合同的一般生效要件，也不能發生相應的法律效力。如《法國民法典》第1599條前段規定：“就他人之物所成立的買賣，無效；”[28]《意大利民法典》第1478條規定：“如果締結契約之時，出賣人不享有買賣物的所有權，則出賣人承擔使買受人取得物的所有權的義務。”“買受人自出賣人獲得所有權時起即成為所有權人。”結合該法典第1476條第2項的規定：“如果物的取得不立即發生契約的效力，則出賣人承擔使買主取得物的所有權或其他權利的義務；”我們不難看出，出賣他人之物的合同并不能發生合同的效力，只有在出賣人取得標的物所有權時，該合同方發生效力。這點與債權形式主義物權變動模式之下，出賣他人之物的合同為效力待定的合同，頗為類似。[29]之所以如此，就是因為債權意思主義的物權變動模式之下，合同成立之時，就是標的物所有權移轉之時，如果標的物所有權在合同成立之時，尚未歸屬于出賣人，那么，成立的合同就不能發生權利移轉的合同效力。與之相反，采物權形式主義物權變動模式，由于所有權的移轉系物權行為的效力，系于登記或交付行為，債權合同成立、生效并不當然引致所有權的移轉因而即使是出賣他人之物，也不會影響買賣合同的效力。由此不難看出，前引的第三種批評意見是戴著物權形式主義物權變動模式的有色眼鏡，來展開對債權意思主義物權變動模式之下，風險負擔債權人主義的批判的，這種批判自然難以成立，因為既然債權意思主義物權變動模式之下，在他人之物毀損滅失時，出賣他人之物的合同尚未生效，出賣人又怎么能向買受人請求價金的支付？
再就二重買賣或一物數賣而言，債權意思主義的物權變動模式之下，自第一次買賣成立之時起，出賣人已不再是標的物的所有人，其隨后的買賣，無論進行幾次，都屬出賣他人之物的范疇，基于此后的交易所訂立的買賣合同，屬不能生效的合同，除非具備了類似于《法國民法典》第1141條或第2279條規定的條件，隨后的買賣合同根本就不發生所謂出賣人對于買受人的價金支付請求權問題，而且一旦發生了第1141條或第2279條的適用，對于在先的買賣合同，因買受人喪失了標的物的所有權，因而也不發生對出賣人的價金支付請求權。綜上，在二重買賣或一物數賣的情況下，根本不發生所謂出賣人在標的物毀損滅失時，得對數買受人主張價金支付請求權的問題。
2.債務人主義。即由債務人承擔債務履行不能的風險，債權人的對待給付義務被免除。這就意味著，買賣合同的標的物因不可歸責于雙方當事人的事由毀損滅失，致債務陷于履行不能時，出賣方的合同義務消滅，買受方支付價款的義務也消滅。德國固有法、《奧地利民法典》、《德國民法典》、《瑞士民法典》以及我國臺灣地區均采此主義。《德國民法典》第323條第1項的規定：“雙務契約的一方當事人，因不可歸責于雙方當事人的事由，致自己不能履行應履行的給付者，喪失自己對待給付的請求權；如僅一部分不能者，應按第472條。第473條的規定，按其比例減少對待給付。”《瑞士民法典》第119條第2項的規定：“在雙務契約的情況下，因此免于債務的債務人……喪失未行使的對待債權。”以及我國臺灣地區民法第266條的規定：“因不可歸責于雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務，如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付。”即是明證。債務履行不能風險負擔債務人主義的妥當性，也可以從基于物權變動模式的考察得到驗證。在債權形式主義和物權形式主義的物權變動模式之下，出賣人的主要義務-移轉標的物所有權的義務，是伴隨著登記和交付行為完成的，在交付和登記行為完成之前，出賣人的主要合同義務處于未完成狀態，買受人也未取得標的物的所有權。此時，若規定標的物因不可歸責于雙方當事人的事由毀損滅失致債務無法履行時，由買受人承擔債務無法履行的風險，在出賣人被免除了給付義務之后，仍應向出賣人為對待給付義務，自然有失公平。采風險負擔的債務人主義，方可維持當事人之間的利益衡平。
《聯合國國際貨物銷售合同公約》就債務履行不能的風險負擔也采第一種規范策略，但由于該公約就貨物所有權的移轉模式未設專門規定，因而該公約第66條的規定：“貨物在風險移轉到買方承擔后遺失或損害，買方支付價款的義務并不因此解除，除非這種遺失或損害是由于賣方的行為或不行為所造成。”不能簡單地歸為債權人主義或債務人主義，而是將債務履行不能的風險負擔與買賣合同標的物毀損滅失的風險負擔相關聯，遵循一致的處理原則。
