民法典的條款

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民法典的條款范文第1篇

一、 關于侵權行為一般條款和侵權行為一般化的問題

這兩個問題涉及到一個一般化、一個類型化，實際上說到底說的是什么呢？就是大陸法系侵權行為法編制的方法和英美法系侵權行為法編制的方法，現在我講的第一個問題就是大陸法系關于侵權行為一般化的最基本的做法。中國民法現在的侵權行為法的基本思路的大陸法系的思路，集中表現在《民法通則》當中關于侵權的民事責任這一部分，法律立法的思想還是大陸法系，走的還是侵權行為一般化這樣一個套路。那么什么是侵權行為一般化這樣一個民法侵權行為法的編制方法？它基本表現在侵權行為法當中首先要有一個侵權行為一般條款。大陸法系在制定侵權行為法是按照侵權行為一般化的方法來編制，它首先要有一個侵權行為的一般條款，這個侵權行為的一般條款概括了主要的或者全部的侵權行為，然后對侵權行為的具體規則再做一個規定，它對侵權行為不作類型化的規定?！斗▏?a href="http://www.jiamaocode.com/haowen/328600.html" target="_blank">民法典》在1804年起草的時候，侵權行為法一共是五個條文，在這五個條文當中，1382條、1383條規定了過錯侵權責任；然后在1384條、1385條、1386條規定了特殊侵權行為；這五個條文把社會生活當中形形的侵權行為都概括進去了，它的立法就是侵權行為一般化的做法。大陸法系從《法國民法典》以后，大多都采用這樣的方法來立法，大陸法系侵權行為法一般化的立法方法就是這樣一個過程，這個過程要是從頭開始往后算，我把它分為五個階段；

第一個階段就是比較古老的成文法，在這些古老的成文法當中，比如兩河流域等，這樣一些古老的立法，它們都規定了非常多的侵權行為法的規范，但是它們都是對具體侵權行為的描述，沒有一個概括性的侵權行為的條文，它的特點就是具體規定。

第二個階段就是向侵權行為法的一般化前進了一步，這個時候就到了羅馬法的后期，羅馬法后期關于侵權行為羅馬法有一個新的規定，把它規定叫做“私犯”。在羅馬法上出現了“私犯”和“準私犯”的概念，這就把所有具體的侵權行為分為兩個類型，一類是一般的種類叫做私犯，另一類叫做準私犯。一種是對人或財產的私犯，一個人實施了行為侵害了他人的人身、侵害了他人的財產，這個時候就要承擔責任，把這種行為歸納到一起叫做私犯，就是我們現在說的一般侵權行為；對侵權行為雖然沒有概括的條文和一般的條文來描述這種抽象的侵權行為，但是把這些侵權行為概括到一起成為一個類型。另一個類型就是“準私犯”，準私犯在羅馬法上描述了六種具體的情況，比如說法官錯判案件、建筑物上懸掛物品造成他人的損害、學徒造成他人的損害由他的師傅來賠償、家子造成的損害要有他的父親來賠償，在羅馬法上講的私犯和準私犯盡管不是對侵權行為作出一個一般化的進展，但是向著侵權行為的一般化發展了一步，在所有的侵權行為的兩種類型中私犯以后用來概括成為一般侵權行為，是進行侵權行為一般化的一個基礎。

第三個階段就是《法國民法典》，它在1382條作了一個非常概括性的規定?！斗▏穹ǖ洹非謾嘈袨榉ㄟ@一部分規定了一般侵權行為和準侵權行為，一般侵權行為就是對侵權行為作了條文化的、概括化的、一般化的規定，把絕大多數的侵權行為概括成一個過錯、損害、因果關系，然后只要是符合這些要求的就構成了侵權行為，按照這個條文就要承擔賠償責任。這就把具體的侵權行為統統都抽象化，抽象出一個概括的條文，拿出這個條文應對所有的侵權行為?！斗▏穹ǖ洹吩诜砂l展的歷史上完成了侵權行為從具體化到一般化的過程，它創造了1382條也就是民法侵權行為的一般條款。這里面我要補充一點，1382條、1383條講的都是過錯責任原則，由過錯造成損害就構成侵權行為，這是講的侵權行為的一般化，它是從羅馬法里面私犯演變過來的，《法國民法典》侵權行為所講的準侵權行為就是來源于羅馬法的準私犯?！斗▏穹ǖ洹返那謾嘈袨榈囊话慊蜏是謾嘈袨橹g的界線在那里呢？侵權行為的一般化是對自己的行為負責，我自己實施了侵權行為就由自己來承擔責任；準侵權行為就是對他人的行為負責以及對他所管轄之下的物件造成的損害負責，比如父母對子女，師傅對學徒這一些他人對別人造成的損害后果，要由你來負責，就是我們所講的替代責任。然后就是自己所管轄的物件造成的損害，物造成的損害就由物的主人來承擔責任，在《法國民法典》完成了一般化這樣一個過程，同時也把侵權行為分為兩個部分，一部分是一般侵權行為，一部分是準侵權行為。

第四個階段就是《德國民法典》，《德國民法典》把侵權行為也分為兩類，一類叫一般侵權行為，一類叫特殊侵權行為；基本上還是沿襲《法國民法典》的做法，但是《德國民法典》對侵權行為的概念的界定以及構成和法國有完全不同的理解。我們講法國的一般侵權行為要具備三個條件，第一要有過錯，第二要有損害，第三要有因果關系；德國按我們現在的理解要有四個要件，除了法國侵權行為的三個要件以外，還加了一個就是行為違法性的要件，《德國民法典》在規定侵權行為一般條款和一般侵權行為具體的表現和違法性的表現強調三個方面：

一、違反法定義務，就具有違法性。一個人存在市民社會當中，都存在一個具體的法律關系當中，他人是權利的主體，那么你作為絕對權的義務主體，你要承擔相應不進行侵害的義務。比如財產權、所有權，他人有這個財產的所有權，其他的所有人都是他的義務人，一個人享有人身權，其他的人都有對他不得侵害的義務，都是義務主體。

二、違反保護他人的法律。這一種情況和我們目前的情況來看，比如說我們的《消費者保護法》中的18條，有一個關于保護他人的法律，經營者在提供經營、銷售服務過程中，要注意他人的安全，違反了這樣的法律，也具有違法性。比如說我們在商店購物，經銷商在通道安裝了一個玻璃門，玻璃門上面沒有放置任何的標志，看起來象沒有一樣，要是顧客在購物的時候撞上去了，把頭撞壞了，這也違反了保護義務。還有一個比較典型的案例就是一個人在賓館住宿，晚上進來一個小偷偷東西，結果把這個住宿的人打死了，打死以后他的親屬就向法院提訟，請求賓館承擔賠償責任。賓館也違反了保護他人的法律義務。最典型的、最可笑的就是今年上半年討論的一個案件：一個人在家里地位很低，和太太的關系強弱對比很懸殊，家里面屬于陰盛陽衰的局面，一旦和太太動氣手來，吃虧的總是他；后來有一天又和太太打起來了，被太太打的頭破血流躺在醫院住院，住院以后，太太就帶了一些東西來看他，他還挺高興以為太太回心轉意了、安慰他來了，結果到了病房以后，拿出一個瓶子里面裝的是硫酸，朝他的臉上就潑過去了，造成臉部和胸部部分燒傷，后來傷勢好了出院以后，他就憤起到法院，的被告是誰呀！不是他的太太而是醫院，他說醫院沒有保護好我的安全，所以要由醫院來賠償，但是醫院是不是盡到安全保護的義務？應當說已經盡到了，如果說他的太太來了，醫院還要進行搜身檢查，才能準許探望的話，那就變成了監獄了。這樣一些都是保護他人的一些法律，違反了保護他人的法律，也就構成了違法性。

三、《德國民法典》里面提到違背善良風俗，這個行為的本身來講不違法，但是他要是故意的以違背善良風俗為目的來造成他人的損害也構成侵權，也構成違法性。史尚寬經常在他的書里面提到一個事情，他說什么是故意違背善良風俗造成他人的損害，比如說有一個村莊只有一個面包房，他要是不賣給別人面包別人就會餓死，大家都以面包為生。本來賣面包這個人賣給誰面包或者不賣給誰面包應當是買賣自由調整的范圍，賣給你或不賣給他是他的權利，買賣自由是民法的基本原則，但是如果他知道不賣給這個人面包，這個人就會餓死，他如果是以故意不賣面包給別人這樣的一個方法，要造成他人的損害，也是違背善良風俗的，雖然這個行為本身不違法，但由于他故意違背善良風俗造成他人損害，也具有違法性。德國法關于違法性的問題作了這三個方面非常好的規定，具備了這三個方面的違法性造成損害，要有過錯就構成一般侵權行為。同時它又規定一些特殊侵權行為作為補充，一個侵權行為的一般條款規定一般侵權行為，然后加上其他的一些具體的侵權行為，這兩部分加到一起，就是德國法和法國法對侵權行為一般化立法方法的一個基本的表現。

第五個階段，就是60年代初《埃塞額比亞民法典》。埃塞額比亞是一個很封建、很落后的國家，有的同學可能就不禁會問，埃塞額比亞是一個既封建又落后的國家它的民法有什么可學的呀？不對，埃塞額比亞的民法典是一個非常好的民法典，為什么說它好呢！因為它的民法典是法國最偉大的當代比較法學家勒內•達維德給他們起草的民法典。大家知道法國的民法典是世界上最好的民法典之一，也是實現民法現代化一個基本標志。法國人對法國民法典的感情是無與倫比的，至今已經一百九十八年了法國民法典沒有作大的改動，很多人形容法國民法典的一件千瘡百孔的百衲衣，但是他們還是在修修補補不對它進行根本的手術。拿破侖說我們的多少戰功隨著硝煙都可以消滅掉，但是我們的民法典永存。法國人自己也知道他們的民法典存在著問題，二百年了隨著社會的發展能沒有問題嗎！他們每每都進行小的修補，解決不了大的問題，但又不想作大的變動。有這樣一個機會起草埃塞額比亞的民法典，他們就把法國民法典的理想全部體現在埃塞額比亞的民法典當中，把埃塞額比亞的民法典當作自己的民法典來制定，所以制定得非常好。埃塞額比亞民法典在成文法國家當中侵權行為法條文是最多的，一百多條，從法國民法典的五個條文到埃塞額比亞民法典的一百多個條文就說明了侵權行為法發展變化的情況。埃塞額比亞民法典也制定了侵權行為一般條款，它也講侵權行為的一般化。但是埃塞額比亞民法典的侵權行為一般條款和法國的、德國的都不相同，法國民法典和德國民法典都規定了侵權行為的一般化立法方法，都有一個基本的特點就是侵權行為一般條款它概括了絕大多數的侵權行為，但還有一部分沒有概括進去，這一部分就是特殊侵權行為，把侵權行為的一般條款和特殊侵權行為加到一起才構成全部的侵權行為。但是到了埃塞額比亞民法典它的侵權行為的一般條款就把全部的侵權行為概括到一起，不再分特殊侵權行為和一般侵權行為?，F在歐洲在起草歐洲統一侵權行為法，它也有一個一般條款，他的一般條款和埃塞額比亞民法典的一般條款是一樣的，也概括了全部的侵權行為。

大陸法系立法通過我所講的五個階段的變化基本上實現了侵權行為一般化的發展方向，目前為止大陸法系侵權行為一般化立法方法表現為兩種形式，一種是法國民法典和德國民法典，另一種就是埃塞額比亞民法典，這就是大陸法系侵權行為一般化發展的一些轉變的情況。

二、侵權行為類型化

侵權行為類型化也是一個立法方法，主要是英美法的做法。英美法的侵權行為法它是一個判例法，沒有成文的法典，盡管如此在理論上來概括侵權行為以及在實務當中來處理侵權行為，它還是分為具體的類型，對侵權行為作一些類型的劃分。法官在審理具體的案件一看這個案件是什么類型，就按什么樣的規則來處理。是誹謗，就按誹謗的規則來處理；是侵害債權涉及到經濟侵權、商業侵權，就放到相應的規則中去，沒有侵權行為一般化的概念。到了英美法系國家要講侵權行為的時候，他們會講每一種具體的侵權行為，絕對不會講侵權行為一般問題。

他們的判例法具體體現在哪些類型、立法情況我簡單介紹一下；

英國法分為七種典型的侵權行為，1、非法侵入，2、惡意告發，3、欺詐，4、其他經濟侵權，5、私人侵擾，6、公共侵擾，7、對名譽和各種人格權的保護。除了這七種以外，還有第八種就是無名侵權，就是我們說的有名合同和無名合同一樣。

美國法把侵權行為分為十三種類型，1、對他人身體、土地及動產的傷害，通常在理論上叫做故意侵權；2、過失，我們講過失是一種心理狀態，他們講過失是一種侵權行為；3、嚴格責任，分為兩個部分，一個是動物造成的損害，一個是危險活動造成的損害；4、虛假陳述；5、誹謗，就是我們講的侵害名譽權；6、侵害的虛偽不實；7、侵害隱私權；8無正當理由的訴訟，我們講的惡意訴訟；9、干擾家庭關系；10、對有約的經濟關系的干擾，這是商業侵權；11、故意過失以外其他方式侵犯土地利益；12、是干擾各種不同保護的利益；13、產品侵權。英美法的侵權行為是按照類型化的方法來處理的，以具體的類型來考慮侵權行為的情況，這是關于侵權行為類型化基本的情況。

大陸法系在制定侵權行為法一般化這種方法的時候，其實也考慮類型化這種方法，法國和德國在講侵權行為的時候，講一般侵權行為的同時也講特殊侵權行為。在埃塞額比亞民法典當中，它規定了全部的侵權行為抽象出一般條款以后，也規定一些類型化的侵權行為，一些特殊的侵權行為還需要有特殊的規則來處理，在一般化的基礎上它也采用類型化這種方法。臺灣的民法理論上是這樣說，他講侵權行為類型的時候，先講一般侵權行為，特殊侵權行為，然后還講共同侵權行為。其實這個劃分方法不是很有道理，因為一般侵權行為和特殊侵權行為他們講到規則不同，一個是對他人的行為負責、對物件造成的損害負責，而一般侵權行為是對自己的行為負責，用這種方法來劃分這兩種侵權行為應當能講出道理來，把共同侵權行為也作為其中的一種，共同侵權行為也可能是一般侵權行為，也可能是特殊侵權行為，這樣劃分從邏輯上是亂的，劃分的標準不是一個標準。臺灣有些學者在書當中把侵權行為分為三種，一般侵權行為、特殊侵權行為加上共同侵權行為，這種方法我覺得是不可取的。從我們《民法通則》在強調民事責任這一部分從117條到119條分成了四種類型，117條是侵害財產，118條是侵害知識產權，119條是侵害人身，120條是侵害人格權造成精神損害。我們中國《民法通則》當中也分為一般侵權行為和特殊侵權行為，然后用另外一種方法再把它分為四種類型。

這部分我其中主要介紹的是英美法系侵權行為法立法的基本方法就是類型化。

三、侵權行為一般化和特殊侵權行為類型化的比較、優點和缺點

大陸法系侵權行為法立法一般化這種方法有一個侵權行為一般條款，這個條款概括主要的、幾乎是全部的侵權行為。采用這樣一種方法立法最大的特點就是：第一、立法簡潔，最典型的就是法國民法典五個條文規定了全部的侵權行為，直到今天，雖然增加了一些條文，但是基礎上還是原來的五個條文；第二，能給法官創造性，無論出現任何新型的侵權行為案件，法官都可以依照一般侵權行為的規定來處理這些案件，侵權行為一般化就有這個好處，給法官一個抽象的武器，只要符合這個抽象的規定，我都可以認定你是侵權行為，不用作什么具體的規定。但是侵權行為一般化也有弊端，它需要高素質的法官來真正理解這個條文、理解它的適用方法、理解它的立法精神，出現了這方面的問題他怎樣來適用這個一般條款來解決具體的糾紛。如果個別法官素質比較低，缺乏良知，他不懂得怎么樣運用法律和這個條款，他就不能作出合理的判決。事實上中國目前法官的整體隊伍的素質應當說是不高，在缺乏高素質法官隊伍的情況之下，一般條款在適用起來就有困難。大家可能就有疑問，沒有具體條文、沒有明文規定就不敢作出判決。象這樣的訴訟不只是一件、兩件，應當有很多。但是為什么法官不敢作出判決呢？這個問題就是，我們整體法官的素質不高，最大的問題就是太概括了，真正和實踐當中結合起來沒有高素質的法官是做不到的。中國的法官習慣于有具體的規定，拿著對號入座，一看這個案件違反這項條款，就按照具體的條文去判決。這是我對侵權行為一般化這樣一個分析，我不是全面的分析只是簡單的介紹一些主要的問題。

侵權行為類型化這種方法最大的特點就是非常清楚，非常明確。侵權行為分那么多的類型，來了一個案件一看是什么類型的，然后就按照這個類型去做。大家可以看一看美國侵權行為法，它規定了侵權行為的十三種類型，然后每種類型都講了具體的方法。比如舉證責任怎么處理，法官主要掌握的要點是什么，它都作了非常清楚的說明。類型清楚、章法清楚，規則清楚便于適用，便于法官操作，這就是類型化侵權行為法的優點，法官拿過來一個案件就可以對號入座，除非有新類型的案件，原來類型當中沒有規定的侵權行為，出現以后需要法官來創造，這些除外，法官就按照原來判例提示的內容完全可以判決各類型的案件。這是侵權行為類型化的一種立法的方法。

它的問題是什么？缺點是什么？就是太復雜，不象侵權行法為一般化的方法有明確的條文，拿著這個明確的、抽象的條文法官就可以創造。英美法系他們講具體的類型，法官接過案件和作出判決以前，先把一些相關的案件的判例法調出來，然后分析這個案件具體適用哪一條具體的條文，要經過一個復雜的過程。另外一個就是它的體系比較亂，大家看一看英國侵權行為法分為七種類型，美國的侵權行為法分為十三種類型，他們的分類方法要按照大陸法系侵權行為法的立法方法來分析是講不出道理的，比如說美國侵權行為法第一種類型故意侵權和第二種類型過失侵權要按照大陸法系的立場來分析，故意侵權行為和過失侵權行為加上無過失侵權行為就等于全部的侵權行為，但是英美法系歷史上就是這樣一種分類方法。所以說英美法系體系比較亂，內容比較復雜，需要高素質的法官才能掌握。英美法系類型化的方法也存在著另外一個問題，大陸法系法官可以依照一般侵權行為的條款來創造性的適用法律，英美法如果出現這樣的問題他們怎么樣來解決？除了他們規定的以外，再出現新的類型侵權行為怎么辦？英美法是最有辦法解決的，法官可以造法，再創造出一個新的判例，他們是用這種方法來補充立法不足的問題。

這部分我給大家介紹了一般化侵權行為法立法方法和類型化侵權行為法立法方法二者之間的差別和優點以及存在的問題。

四、中國的侵權行為法怎么辦

中國侵權行為法到底是走一般化的道路還是走類型化的道路？

象剛才分析的那樣，如果走一般化的道路那是我們的正統，大陸法系成文法國家應該走一般化的道路。但是大家又特別期望在立法的時候，一定要具體、明確、適用。大家經常講的能不能制定一個親民的侵權行為法。親民的侵權行為法最好規定的比較仔細、內容比較具體、法官也容易適用。

如果按照這樣的思路來制定侵權行為法大概是個親民的侵權行為法。如果用三句話來概括就是，大陸法系為體，英美法為用，然后轉換吸收司法經驗，這三句話要是實現了大概能夠制定一個比較好的侵權行為法。大陸法系為體，怎么為體？要堅持大陸法系成文法的傳統，然后接受大陸法系侵權行為法嚴密的體系和理論，三要有一般條款。我想有了這三點大概體現侵權行為法大陸法系為體的這樣一個內容。以英美法系為用。在堅持大陸法系體例的基礎上，大量的借鑒英美法系關于侵權行為類型化的做法，在制定侵權行為一般化的同時也要規定侵權行為的類型，規定成為多少種侵權行為的類型，每一種侵權行為類型應當怎么去判斷，有什么樣的規則，也要把它規定出來，這樣就把英美法系類型化的侵權行為法的優點就借鑒過來了。此外還要大量的吸收司法實踐經驗。

從1986年至今，在這十幾年的時間中國的法律應當說發生了非常大的變化。前幾天，臺灣一個高等法院的法官來北京我們聊了很長時間，他也承認中國大陸的民法在十幾年以前根本沒辦法和我們交流，因為我們也沒有什么基礎。在十幾年之后，現在大家站在同一個起跑線上，站在同一個等級上來對話。這就說明了我們在這十幾年中有著非常大的變化和發展，這樣大家就有共同對話的基礎。在這十幾年當中理論上有重大的發展，在實踐上也有非常大的進展。比如說大家現在再一起學習民法，你可以講什么是人身權，什么是財產權，你都可以講的很清楚。在1986年以前，你講人身權，大家懂嗎？你講隱私權，那個時間哪有隱私權這個概念，你要向黨坦白，對他人要忠誠，怎么可以隱瞞起來呢？觀念都不一樣。但是這十幾年的發展，大家對民事權利有著深刻的認識，每一個人都知道自己的權利不能受到侵犯，受到侵犯就知道運用法律保護自己的權利。在司法實踐當中積累的經驗也是非常寶貴的，所以在制定侵權行為法的時候，應當在實踐當中積累的豐富經驗都把它吸收進來。

我想我們在制定中國侵權行為法有大陸法系基本的基礎，把英美法系當中好的東西借鑒過來，再把我們實踐當中積累的經驗加進去，這樣的侵權行為法應當是一個比較全面的法律。我想這應該是一個理想，應當努力的去做。

民法典的條款范文第2篇

關鍵詞：違法性；權利與利益；絕對權與相對權

中圖分類號：D920.4 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）16-0117-02

我國學者對于侵權行為法廣泛認同“一般條款+類型化”的模式。然而對于侵權行為法的一般條款的界定及構建，學界還存在很大的分歧。我國新頒布的《侵權責任法》第6條規定，“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。根據法律規定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任”。這是關于我國侵權責任法一般條款的規定，正如有的學者說的那樣，以一般條款作為基礎將整個侵權行為法的規范體系逐步展開。在該條文的理解上，有以下問題需要進一步明晰：（1）過錯與違法性的關系。（2）民事權利和民事利益怎樣區分？是否應受到同樣程度的保護？（3）民事權益的范圍基本限定在絕對權，沒有明確規定的相對權或其他財產利益是否給予保護。本文擬從以上這幾個方面對侵權行為法的一般條款進行討論以期對這個學術問題有所裨益。

一、各國侵權行為法的一般條款之立法

1.法國

1804年《法國民法典》第一次真正意義上完成了侵權行為一般化的侵權行為法的立法進程。從第1382條規定和第1083條規定可以看出，任何人因為自己的行為、過失或者疏忽使他人受到損害時，應對他人負賠償的責任。這兩個條文是對一般侵權行為的高度抽象和具體概括，被看作是法國侵權行為法的一般條款。

2.德國

《德國民法典》在規定了侵權行為一般條款的同時，對特殊侵權行為做了比較具體的規定。德國采用將各種訴因類型化的方法，規定的是一般侵權行為。從《德國民法典》第823條規定可以看出，因故意或過失對他人人身、所有權、自由等或者雖并無過失但根據法律規定仍應承擔責任的，在法律規定的范圍內對他人負賠償責任。自第826條規定可以看出，以違背善良風俗方式故意對他人施加損害的人，也對他人負有損害賠償義務。此外，《德國民法典》還規定了其他特殊侵權行為，與一般侵權行為一起共同構建了德國民法對所有侵權行為的法律規范。

3.日本

它體現在《日本民法典》第709條的規定中，行為人因故意或過失侵害他人權利的負賠償損害之債。這個條文的規定是在批判舊《日本民法典》第370條――因過失或懈怠給他人造成損害者負其賠償責任的基礎上發展而來的。其目的是為了避免過于廣泛的界定侵權行為，避免使其定義過于泛化，當然它也在一定程度上縮小了侵權行為法的規制范圍。但是在法院判決了“大學湯”事件之后，學說認為日本侵權行為一般條款的保護范圍擴展至了利益。

二、我國對侵權行為一般條款的規定

如前所述我國侵權行為的一般條款是第2條和第6條。但關于侵權行為的界定仍然還是不明晰。有的學者認為侵權行為的一般條款是指過錯責任的一般條款，例如徐國棟教授主持的《綠色民法典草案》第1502條體現了這種觀點。有的學者認為它廣泛概括全部侵權責任，包括過錯責任、過錯推定責任和無過錯責任，例如楊立新教授主持的《侵權責任法草案建議稿》第1條體現了這種觀點。還有學者認為，它是一種作為一切侵權請求之基礎的法律規范并且在成文侵權行為法中居于核心地位，例如梁慧星教授主持的《中國民法典草案建議稿》第1543條體現了這種觀點。但綜上所述，侵權責任的一般條款既不能采取概括全部侵權責任的模式，也不能采取僅概括一般侵權責任的模式，而應當分層次設計一般條款，即根據侵權責任的歸責原則分別設計一般條款。

三、關于完善我國侵權責任一般條款的幾點建議

相比其他國家，我國的侵權行為一般條款的設計，既不完全是法國的概括式，也不完全是德國的遞進列舉式，而是形成了自己的特色。但也有不足之處：（1）在侵權行為構成要件上，違法性要件不獨立，包含在過錯要件中。（2）民事權利僅僅限于立法者所想到的范圍中并列舉出來，但沒有進行分類保護。（3）侵權行為一般條款列舉的權利僅限于絕對權，沒有考慮相對權和其他經濟性權利。我認為應該從以下三個方面完善我國侵權行為一般條款：

1.違法性應獨立成為侵權行為的構成要件，而不包括在過錯當中

關于與過錯、違法性的關系有兩種類型：完全重疊型和完全分離型。完全重疊型實際上是指在侵權行為的立法中僅將過錯作為侵權行為成立的要件，而沒有包含違法性這一概念。完全分離性實際上是將過錯和違法性視為完全不同的范疇，認為屬主觀范疇的過錯與屬客觀范疇的違法性不應該也不能合二為一，它們應該是相互獨立的。

我國民法學界關于“違法要件”主要有兩種學說，“三要件說”和“四要件說”。以王利明先生為代表的學者主張三要件說的構成是過錯、因果關系和損害事實，其中過錯包含違法行為。以楊立新先生、張新寶先生為代表的學者主張四要件說的構成是違法行為、過錯、因果關系和損害事實。從我國新制定的《侵權責任法》第6條的規定看，立法采用了王利明先生的觀點，然而楊立新先生卻認為雖然法條中沒有規定不法或違法的字眼，但其實已經包含了違法性的要求。

筆者認為在將來的民法典中，應該采用四要件說，明確規定不法行為要件。正如有學者說過的那樣，違法性的獨立與否在我國大陸侵權行為法學界仍然存在很大的分歧，并且論述得不詳細，而且沒有創新，缺乏自己獨特的見解，導致在違法性的判斷上沒有什么大的發展。我國大多數學者的論述都停留在違法行為是否應該為侵權責任獨立的構成要件這一層面上，而對于在我國《侵權責任法》中，應該有哪些違法行為的形態、違法行為應當有哪些價值功能等問題的研究相對較少，沒有創新，過于拘泥。所以我認為應當承認違法性是侵權行為的獨立構成要件，并在此基礎上進一步研究和發展，而像以前那樣僅僅停留在討論違法行為要件是否獨立存在的意義是不大。

2.權力和利益的區分

是否將權利與利益予以區分并給予不同程度的保護，這是侵權法一般侵權行為條款問題上德國模式與法國模式的根本區別。法國模式對權利與利益不加以區分，以過錯責任概括保護二者。德國模式則區分權利與利益，對權利采取原則上給予保護的態度。德國民法學對侵權法上的權益區分提出了“歸屬效能”、“排除效能”和“社會典型公開性”三個教義學標準。歸屬效能的核心在于將確定的利益內容歸屬于特定主體；排除效能的核心在于主體得排除他人的一切非法干涉；社會典型公開性的核心在于使社會一般主體有識別利益客體的可能性，從而兼顧潛在加害人的行為自由。同時符合這三個標準的，為侵權法上的權利；反之即為利益。我國理論和實務界雖有不少在侵權法中建立權益區分保護體系的建議，但缺少對如何區分侵權法上的權利和利益的深入研究。

權力和利益的區分，其實就是解決《侵權責任法》的調整范圍。有學者指出，權益是指人的主觀權利。權利分為兩種：主觀權利和客觀權利。所謂客觀權利，是法律上規定的權利，所謂主觀權利，就是民事當事人有條件實際享有的權利，如隱私權、死者人格權等。這樣的觀點比較能說服我，我覺得使用“權益”一詞，更能很好地保護權利人，使我們的侵權法發展得更加完善。同時，在界定界限的時候，筆者認為可以這樣：一般條款+類型化列舉+判例學說指引。這樣可以更加全面地詮釋《侵權責任法》，同時為法官自由裁量權提供指引。

3.《侵權責任法》中列舉的權利不應僅限于絕對權

隨著經濟的發展、社會的進步，人權的保護將越來越受到重視，尊重和保護人們的法益越來越多。但正如史尚寬先生所說的那樣，社會的法益，依其種類劃分可以有多種而且受尊重和受保護的程度也不盡相同，侵權行為的形態各式各樣，應具體問題具體分析。根據我國未來《民法典》的結構設計理念，前面各編是總則、債權編、物權編、繼承權編、人身權編等，而《侵權責任法》為前面這些民事權利提供基礎和保護，并且為了突出《民法典》嚴密的邏輯結構，《侵權責任法》應當脫離債權編獨立成編，安排在《民法典》的最后編。由此可見，《侵權責任法》保護的權利不應該僅限于絕對權，也包括相對權，甚至法律沒有明文規定的民事利益。一般來說，侵權行為侵害的主要是民事主體的絕對權，但除此之外，還有相對權，還有純粹的經濟利益的損失。如果不把這些權益納入《侵權責任法》的保護范圍，將會違背我國《民法典》嚴密的邏輯結構，更不能體現我國民法典的獨特風格。

四、總結

侵權行為一般條款不僅是一個概括性的條款，在我國侵權法中也是統領性的條款。因此，一般條款的完善對我國侵權立法有著舉足輕重的作用，隨著社會的進步，法律的發展，我們相信未來我國的侵權責任法將更加的完善。

參考文獻：

[1]張新寶.侵權責任法立法研究[M].北京：中國人民大學，2009：147.

[2]楊立新.中華人民共和國侵權責任法草案建議稿及說明[M].北京：法律出版社，2007：48.

[3]張偉，郭棟.論我國侵權行為一般條款之重構[J].黑龍江省政法管理干部學院學報，2009，（2）.

[4]王利明.民商法研究（第2輯）[M].北京：法律出版社，2001：731，733.

民法典的條款范文第3篇

內容提要: 我國一些學者認為《法國民法典》的侵權行為一般條款是第1382條，第1383條是對第1382條的補充，而第1384條是對準侵權行為的概括性規定。這一評介存在明顯錯誤。實際上，第1383條才是《法國民法典》有關準侵權行為的一般規定。 

《法國民法典》將契約與侵權行為作為債的發生依據，前者稱“合意之債”或“契約之債”，后者稱為“侵權之債”。該法典將無因管理與不當得利看成是“準契約”，與侵權行為和準侵權行為一起，統稱為“非因合意而發生的債”，自1804年以來始終如此。[1]

我國一些學者對《法國民法典》規定的侵權行為發表了很多評述，其中極具代表性的看法是:《法國民法典》“第1382條和1383條規定的是一般侵權行為，也就是侵權行為的一般條款……，而該法第1384條、1385條和1386條則是準侵權行為的內容”；[2]“《法國民法典》的侵權行為一般條款就是第1382條，第1383條是對第1382條的補充，而第1384條是對準侵權行為的概括性規定，統管以下第1384條、第1385條和第1386條”。[3]這一看法幾乎成為我國民法學界的一個“共識”，有著廣泛影響，然而它卻是一個“錯誤的概括”，與法國學者及其法院判例的觀點有很大差異。在《法國民法典》里，侵權行為稱為“délit”，基

本意思是違法行為或不法行為。

在刑法方面，其中文譯為“輕罪”，民法方面則譯為“侵權行為”。法國法院判決與法學教科書也常常使用“刑事違法行為”(délit pénal)與“民事違法行為”(délit civil)的概念。

“délit”(侵權行為)可做廣義和狹義兩種理解。廣義的侵權行為是指“故意或者非故意造成損害、引起行為人責任的不法行為”，統指狹義的侵權行為與準侵權行為，其中包括以推定過錯為依據的侵權行為。廣義的侵權行為涵蓋了《民法典》第1382條至第1386條規定的全部內容，《法國民法典》建立的侵權行為法體系僅有這5個法條。

首先是第1382條規定的“故意地造成損害的不法行為”(fait dommageable intentionnel)，即“故意侵權行為”。該條全文如下:“人的任何行為給他人造成損害時，因過錯致其發生之人有義務賠償損害”。[4]在這一條文中并沒有出現“故意”或類似表述，而是使用了“le fait de l’homme”(人的行為)與“faute”(過錯)兩個概念。法國法院判例將“人的行為”解釋為“有意實施的行為”，而將“因人的行為引起的過錯”解釋為“故意過錯”(faute intention-nelle)，即我們通常所說的故意?！斗▏穹ǖ洹吩谝幎ā坝扇说男袨樵O定的役權”時，同樣使用“le faitde l’homme”這一表述。

其次是第1383條規定的“過失侵權行為”。[5]該條的譯文是:“任何人不僅對其行為造成的損害負賠償責任，而且對因其懈怠(négligence)或疏忽大意(imprudence)造成的損害負賠償責任”。在這一條文里同樣沒有出現“過失”一詞，而是使用了“im-prudence”與“négligence”兩個用語，意思分別為懈怠、疏忽大意、不謹慎、不注意、輕率不慎、粗心大意，等等。史尚寬先生在《債法總論》里將其稱為“注意之欠缺”。佟柔先生認為:“應當預見或能夠預見而沒有預見，稱為‘疏忽’；已經預見而輕信可以避免，稱為‘懈怠’”。[6]因此，按照第1383條的表述，所謂過失侵權就是“非故意的造成損害的不法行為”(fait illicite dommageable non intentionnel)，是因懈怠或疏忽大意引起的侵權行為，懈怠與疏忽大意是此種行為的具體體現，法國法院判例將此稱為“faute non intentionnelle”(非故意過錯)。

準確地說，《法國民法典》第1383條是有關準侵權行為(quasi—délit)的基本規定，請看法國學者的以下論述:

1．所謂準侵權行為(quasi－délit)是指，“造成損害但無損害之故意的不法行為(由懈怠或疏忽大意引起、但無造成損害之故意)，與侵權行為相對應，是侵權責任的根據，參見《法國民法典》第1383條”。[7]

2．“按照《法國民法典》的安排，侵權責任與準侵權責任主要以兩個條文為基礎，兩個條文都將民事責任與過錯緊密地聯系在一起:首先并且主要是有關侵權行為的第1382條，其次是有關準侵權行為的第1383條。所謂‘準侵權行為’是指對他人造成損害但無損害之故意，行為人因此有義務進行賠償的‘人的不法行為’”。[8]

3．第1382條所說的“人的行為”實際上是指故意過錯，或者稱侵權行為；而“疏忽大意”或“懈怠”指的是非故意過錯，或稱準侵權行為。[9]

4．“《法國民法典》第4編第2章的標題為‘侵權行為與準侵權行為’，這一區分出自《法國民法典》第1382條與第1383條的規定，這是關于兩種不同類型的過錯(故意與過失)的一般條款，但這種區分在司法實踐上并不重要，因為兩個概念的法律制度是相同的，差別在于‘引起責任的主觀因素’有所不同”。[10]

從以上介紹可以清楚看到，我國一些學者認定《法國民法典》“第1383條是對第1382條的補充，第1384條是對準侵權行為的概括性規定”的看法不夠準確，至少是一種按照固有觀念作出的先入為主的主觀判斷，甚至是對“準侵權行為”概念的誤解。

我國學者在論及準侵權概念時往往引用優士丁尼《法學階梯》中的相關論述，卻很少有人強調該書所記載的4種準私犯行為幾乎都屬于現代民法中嚴格責任范疇，其中沒有一種涉及到行為人的故意因素。羅馬法將針對個人利益的不法行為稱為私犯，私犯概念的形成體現了民事侵權行為與刑事犯罪行為兩個概念逐步分離的過程；準私犯概念的出現反映了法律對人的行為的主觀性的逐步認識；私犯與準私犯對行為人主觀意識方面的因素要求并不相同。毫無疑問，法國民法深受羅馬法的影響，但法國學者經常強調，現代法國民法與羅馬法相去甚遠。早在路易十世時代，著名法學家讓·多馬就指出準侵權行為與侵權行為的差別就在于前者“沒有任何犯意”(不存在任何違法之故意)。這一論斷后來為法國民法理論與立法所接受，成為法國法律的一個基本觀念。1804年的《法國民法典》看來已經表明了這種差別:它在第1382條使用的表述是“人的(任何)行為”(le fait de l’homme)，所謂“人的行為”，指的是“積極的、主動的過錯行為”，是故意過錯(faute intentionnelle)行為；與之相對應的則是“消極的不作為”或者“放棄行為”，第1383條使用“négligence”與“imprudence”這樣兩個詞匯，具體體現的正是這種“非故意過錯”(faute non intention-nelle)。

第三，《法國民法典》第1384條至第1386條規定的是以“推定過錯”為基礎的侵權行為，其中既有“可反駁的簡單推定”，即“可以用相反證據推翻的推定”，也有“不可反駁的絕對推定”。適用簡單推定的過錯責任尚不能構成無過錯責任，只有適用絕對推定的過錯責任才真正屬于“無過錯原則”的范疇。對無生命物的照管人或占有人的過錯推定，屬于“可反駁的簡單推定”，可以相反證據推翻之；對因動物與建筑物引起的責任推定，屬于“不可反駁的絕對推定”，例如，受害人只需證明損害是由動物所造成，即使是在動物逃脫其照管人監視的情況下，照管人亦應承擔責任；因他人行為引起的責任，包括父與母、主人或雇主、小學教師、手工藝人對未成年子女、受雇人、小學生與學徒的行為引起的責任推定，根據具體情形，有的是簡單推定，有的是絕對推定。

按照以上3個層次，法國民法理論將引起侵權行為的過錯歸納為以下3類:故意過錯、非故意過錯與推定過錯(或過錯推定)。應當強調的是，“故意過錯”與“非故意過錯”是法國法律的特定術語或固定概念(刑法采用的也是相同表述形式)，它使《法國民法典》有關侵權行為的5個條文從邏輯上都遵循了第1382條確定的“過錯責任原則”。

《法國民法典》并不存在一般侵權行為與特殊侵權行為的基本區分，其區分的侵權責任有以下3類:第一，無論是第1382條規定的故意侵權還是第1383條規定的過失侵權，都是“因自己的行為引起的責任”(responsabilitédu fait personnel)；第二，第1384條第1款規定的則是“因物引起的責任”(responsabilitédu fait des choses)；第1385條規定的是“因動物引起的責任”(responsabilitédu fait desanimaux)；第1386條是因建筑物引起的責任；第三，第1384條第4款與第6款規定的是“因他人的行為引起的責任”(responsabilitédu fait d,autrui)。

這3種侵權責任分別與相應的過錯類型相對應:與故意過錯和非故意過錯相對應的是“因自己的行為引起的侵權責任”，與推定過錯相對應的是“因物”或“因他人的行為”引起的侵權責任。

我國有些學者認為適用推定過錯責任原則的侵權行為是準侵權行為。這種見解同樣值得探討?，F在，法國僅有很少的法學著作提及第1384條及隨后條文規定的情形“屬于準侵權行為的具體法例”，許多學者越來越傾向于使用“responsabilités extra-contractuelles”(非合同責任或合同外責任)的概念，用以概括過錯侵權責任與無過錯責任。深受法國法律文化影響的加拿大魁北克地區的《民法典》已經不再使用“délit”與“quasi－délit”這樣兩個概念。法國立法在將“有缺陷的產品引起的責任”編入《民法典》時，特地將其列為(第四編)“非因合意而發生的債”的副編，稱為“第四編(二)”，但條文的序號仍然編為“第1386－2條至第1386－18條”，這也表明法國侵權行為法的體系正在隨著社會的變革而出現新的變化。

注釋:

[1]只不過文字表述有所不同，1804年的《民法典》中為“engagement qui se forment sans convention”，后改為“engagement sans convention”。

[2]劉海鷗:《古代羅馬私犯法對大陸法系侵權行為法的影響》，載《光明日報》2006年10月9日。

[3]楊立新:《論侵權行為一般化和類型化及我國侵權行為法立法模式選擇》，見《中國民法典:侵權行為法編(草案)(專家建議稿)起草說

明》。

[4]第1382條的原文如下:“tout fait quelconque de l’homme，qui causeautrui un dommage，oblige celui par la faute du quel il est arrivéeàlereparer”，《法國民法典》第1382條與第1383條有不同的譯文，例如:1979年商務印書館出版的李浩培先生等翻譯的《拿破侖法典》的譯文為:“第1382條:任何行為致他人受損害時，因自己的過失而致行為發生之人對該他人負賠償的責任”；“第1383條:任何人不僅對其行為所致的損害，而且對其過失或懈怠所致的損害負賠償的責任”。在這里，第1382條中的“faute”與第1383條的“imprudence”兩個詞匯都被譯為“過失”，似乎更容易造成混淆。法國法律對“faute”一詞并未做出定義，但在使用上卻相當一致；我國法學界常常將“過錯”與“過失”交替互用，有“過錯責任”、“無過錯責任”，“過失責任”、“無過失責任”等概念，用法并不完全統一，甚至在同一部法學著作中也存在這種情況。

[5]該條的原文是:“chacun est responsable du dommage qu″il a causénon seulement par son fait，mais encore par sa négligence ou par son imprudence”。

[6]佟柔主編:《中國民法》，法律出版社1990年版，第570頁。

[7]［法］杰拉·科爾努主編:《法學詞匯》，法國puf出版社出版，第658頁。

[8]［法］弗朗索瓦特泰雷等:《民法·債編》，法國dalloz出版社1999年第7版，第613頁。

民法典的條款范文第4篇

歐盟民法典的起草匯集了歐盟最頂尖的學者和律師，在歷經二十余年的討論之后，其結構和內容逐步走向成熟。統一民法典的起草對歐盟來說，有著特殊的歷史意義，它標志著歐盟對私法統一的認同已完全付諸于實際行動。同時對歐盟各成員國今后的立法來說，也具有重要的借鑒意義。本文這部分將對歐盟民法典草案的歷史意義與不足之處進行簡要的分析。

（一）進步性

（1）“以人為本”理念的融入

“人權保護”對歐盟私法的介入始于20世紀五十年代的德國聯邦法院判決[1] 中。[2] 1993年德國著名的擔保（Bürgschaft）案件（BVerfG 19 October 1993）深化了“人權保護”對歐盟私法的影響。在該案件中，當事人一方是21歲、沒有受過高等教育、在魚廠工作的一位低收入少女，案件另一方的銀行為少女的父親提供貸款，但是要求該少女提供個人擔保。在該少女簽訂個人擔保文件時，銀行工作人員要求她根據銀行內部規定，簽訂一份合同作為銀行備案資料，并且告知該合同不會使其承擔的義務有很大改變。少女同意并簽訂了該合同。不久，她父親生意倒閉，銀行隨即向該少女主張貸款及利息共8萬歐元的債務。銀行起訴至法院，一審法院認定該合同有效，少女應當償還債務。而上訴法院則認為銀行沒有履行告知義務，因此該少女不受合同的約束。而州高級法院則認為根據該少女的年齡，她應當認識到簽訂合同的風險，應此判決合同仍然有效。而后，該少女上訴致聯邦，認為高院的判決侵犯了憲法賦予的自治權（private autonomy）。聯邦從基本人權角度出發，判決該合同無效，其理由是，該少女如果判決需要償還債務的話，按照她的收入，她的下半生都將在清償債務中度過。鑒于法律對弱勢群體和“人權保護”理念出發，認為該少女是在結構不平等（structural inequality）的協商中簽訂了該擔保合同，而該合同的簽訂將導致弱者背負上沉重的法律負擔。因此，法院根據“公序良俗”和“誠實信用”的一般原則認定該合同無效。這個案件是法院從基本人權的角度出發，利用合同一般原則對私法主體間的合同進行干預的一個典型案件。[3] 整個案件中，雙方私法主體的關系不應當直接適用基本權利原則，而應當由合同法進行調整。但是聯邦從考慮弱勢一方基本權利角度出發進行判決，可見基本權利原則正逐漸適用于私法領域。

不僅如此，近年來在荷蘭、英國以及歐盟法院的判決中都出現了類似的判決。[4] 歐盟私法也突顯出對人“基本權利保護”（Protection of fundamental human rights）重視的趨勢，“以人為本”原則正深入到了歐盟各成員國的私法當中，成為限制私法主體意思自治的一個重要因素。

2000年12月，《歐盟人權》（The Charter of Fundamental Rights of the European Union）的簽署使基本權利對私法的影響進一步加深，該將基本權利分成六個部分，分別為：

1、 尊嚴（dignity）：包括人格權，生命權，禁止非人道虐待和懲罰，以及禁止奴隸、強迫勞動等基本權利的內容；

2、 自由 (freedoms)：包括自由安全權，個人信息保護權，婚姻、宗教、思想、言論、家庭組建自由權，結社自由權，教育權、擇業自由權、財產自由處分權，經商自由權等；

3、 平等 (equality)：包括司法平等權，禁止歧視，多樣性語言、文化、宗教受到尊重，男女平等權，以及老人和小孩的基本權利等內容；

4、 團結 (solidarity)：包括勞動知情權，集體談判權，禁止不當解雇權，平等工作條件權，禁止童工，社會保險，消費者保護權等調整弱勢群體（勞工）與雇傭者關系的內容；

5、 公民權 (citizen’ rights)：包括選舉權，居住自由權，公民知情權等調整公民和政府關系的內容；

6、 公正 (justice)：包括尋求救濟，無罪推定等內容。

該的簽署使“人權保護”這一理念成為歐盟各成員國共同追求的價值觀，鞏固了“人權保護”在歐盟各成員國間憲法性的地位。[5]“人權保護”對歐盟私法的影響日益加深，尤其是“人格權”對私法的干預越加明顯。歐盟民法典草案則充分尊重歐盟各成員國間所共同追求的這一共同價值觀，將“人權保護”列為草案的核心目標之一。同時，在內容上，草案也充分體現出“以人為本”的特色。草案第一編中突出強調了“非歧視”原則，表達了歐盟各成員國間對不同性別、種族、宗教等相互尊重、相互理解的共同價值觀。同時，在“損害他人的非合同責任”一編中，也突出強調“侵犯人格、自由和隱私”構成對他人的損害（damage），以使“人權保護”這一標準更加明確和具體。[6]

值得一提的是，“人權保護”這一理念是近年來私法發展中對“意思自治”原則的一大限制。然而“自治權”也屬于公民的一項基本權利，時常會出現與公民其它權利如“人格權”相互沖突的現象，這就需要私法對這些權利進行平衡和調整。雖然歐盟民法典的基礎是促進市場的自由流通，民法典的構建也只能圍繞著“單一市場”這一目標而展開，但是“人權保護”這一原則在歐盟法律中處于憲法性地位，不可動搖。因此，無論歐盟民法典如何圍繞著“自由經濟”而展開，“人權保護”這一根本性原則始終制約著自由和單一市場的發展。如草案第一編中的第1：102條所述：“[草案的解釋]應該要根據相關保障人權、基本自由和其它憲法性法律的相關文件而理解”。[7]

綜上所述，歐盟民法典草案在努力推動自由經濟發展的同時，也融入了具有憲法性地位的“人權保護”這一理念，突顯21世紀“以人為本”民法典的一大進步。

（二）歐盟私法統一的基礎

歐盟民法典草案起草團隊最直接的目的就是希望該草案會被賦予可由當事人選擇的法律效力。[8] 草案主要包含了一套歐盟私法的示范性規則和對術語的定義，雖然還有不完善之處，同時草案中包含的規則、術語的定義是否可以反映出歐盟各成員國間最普遍通用的規則尚有待于討論。但是，該部民法典草案將成為歐盟私法進一步統一的基礎，其理由如下：

1、 政治目的

該草案是按照歐盟在“行動計劃”這一官方文件中所提倡的建立一套共同的私法術語和合同法規則而起草，可以說有著一定的政治目的，即遵從官方所倡導的建議。而起草的團體“歐盟民法典研究小組”和“歐盟現行私法研究小組”雖然是由歐盟各成員國學者自發性組成的學術團體，但其在歐盟民法典構建中的地位和影響不可動搖，同時歐盟也對這些研究團體賦予了一定的官方認可。起草組的成員也有儲如奧里·蘭德（Ole Lando）、依瓦德·鴻德爾斯（Ewoud Hondius）、休·比利（Hugh Beale）、賴因哈德·齊默爾曼（Reinhard Zimmermann）等等在歐盟學界享有著較高地位的法學家。在草案提交至歐盟之后，起草組的成員都努力推動歐盟賦予該草案一定的效力，或者是盡可能多的采用，其力量不可忽視。

同時，草案充分借鑒了《歐盟合同法原則》，可以說合同法很大一部分條款直接來源于該原則。而對于《歐盟合同法原則》來說，歐盟已經賦予其可由當事人在合同中選擇適用的效力。從而可推斷出，草案的合同法部分，歐盟已經或者也將對其賦予一定的效力。不僅如此，草案也是對歐盟現有私法的一個總結、簡化和改進，這點也與歐盟在其官方文件中所強調的應當對現有私法進行一個簡化和改進的要求相附。草案中很大一部分規則與術語直接來源于歐盟在過去二十多年中所頒布的指令，尤其體現于消費者法部分。因此，該草案無論從起草的目的和草案的內容來說都具有一定的政治意義，可以說是為了響應歐盟的倡導。由此可見，歐盟勢必會對該草案（或其部分）賦予效力或者給予認可。在此基礎上，歐盟私法的統一將會得到更進一步的發展和完善。因此，可以說，被認可的部分將會成為未來歐盟統一私法進一步發展的基礎。[9]

2、 學術意義

《歐盟合同法原則》為歐盟學界提供了一套可供討論的規則，推動了歐盟合同法的進一步統一。歐盟民法典草案除了呈現出一套私法規則外，還提供了一套較為具體的私法術語。起草組向歐盟提交的版本中還融入了對每條規則的解釋、近年來比較私法研究的成果等內容?？梢哉f，自這部民法典草案出臺以后，歐盟學界對私法統一的討論將會更加具體，也將會圍繞著這部草案所制定的具體規則而展開。在這些具體規則的基礎上，是否能反映成員國間最普遍適用的原則、是否會滿足歐盟對私法統一的要求、是否還需要更廣泛的統一等等這些問題都將得到進一步論證。而術語上的統一則將使學術上的討論更加明確。在過去二十年間，由于缺乏一套精確的法律術語，各成員國的立法對相同概念存在著明顯不同的理解。這樣就造成了學界討論時常出現相互不協調的情況。如《歐盟合同法原則》中對“合同”的定義和理解就存在著相互沖突的現象，有時“合同”指雙方或者多方的法律行為，有時指“合同文件”，有時還指雙方當事人之間的“關系”（relationship）。這樣對術語缺乏一個統一的定義容易造成概念上的相互混淆和錯亂，也容易造成討論中所指對象的不一致。而草案對術語的定義較為具體，同時在很多術語的使用上，也糾正了過去私法上認識的偏差。如草案第六編的標題為“損害他人的非合同責任”，而非“侵權法”（tort law）或“侵權行為法”（law of delict）概念，起草小組深刻認識到在過去長時間里，甚至在《羅馬公約II》（Rome II Regulation）[10] 中，學界長期都將這部分內容稱之為“侵權法”或“侵權行為法”的不準確認識。[11] 因此，草案糾正了這一長期的不準確認識，將標題明確規定為“損害他人的非合同責任”，顯示出起草小組對術語構建準確性的重視。也可以說在這套統一的術語基礎之上，草案的各項條款也將成為學界討論和研究的主要對象。

3、 社會影響

二十世紀以來，隨著資本主義壟斷經濟的加劇，社會組織空前復雜龐大，私法主體實質上的不平等日益明顯。傳統的以“自由權”為核心而建立起來的私法已不能滿足社會的變革。它只強調了私法主體形式上的平等，而忽視了實質上的公平正義。而嚴格履行在協商中不平等主體所簽訂的合同將會導致實質上的不平等。同時，在消費合同中，生產商與消費者的對立，格式合同的廣泛運用等等都使處于弱勢地位的消費者被迫接受不平等的免責條款。如果按照古典契約法學者所認為的“合同即正義”來履行合同的話，將會導致實質上的不公平。因此，近年來各國對“弱勢群體”的保護成為私法進步的一大發展。值得重復的是，歐盟私法統一最初是由對“消費者”的保護而逐漸發展而來，過去二十年間，歐盟對私法領域頒布的指令和規則集中體現于消費法當中。[12]

《歐盟合同法原則》出臺以后，在學界廣泛認同的基礎之上，也有不少的批判聲。批判者主要集中于《歐盟合同法原則》沒有將對消費者的保護納入條款當中，而對消費者的保護已成為當今各成員國私法發展的一個重要體現。因此，批判者認為《歐盟合同法原則》并不能體現各成員國間最普遍適用的規則。歐盟民法典草案充分吸取以往的經驗，將對消費者和其它弱勢群體的保護列為草案的主要內容之一。因此，對于該草案合同法部分，有學者指出這是一部“保護性的合同法”（protective contract law），旨在平衡合同雙方不平等的地位。[13]

對弱勢群體保護標準和目的的更加明確，將給歐盟社會的發展帶來一定的影響。在歐盟對該部民法典草案效力進行討論的同時，歐盟社會也將對草案中弱勢群體保護的條款進行討論，而草案的保護標準是否合理、保護條款是否需要改進、是否需要更進一步統一等等這些問題都將在討論中得到論證。

綜上所述，歐盟民法典草案的出臺在一定程度上是為了迎合歐盟官方文件中提倡建立一套《共同參照框架》的政治需要，其內容在繼承歐盟范圍內已經具有一定效力的“現有私法”和《歐盟合同法原則》基礎之上有所突破，可以說草案較大可能會被（部分）賦予一定的效力。同時，草案中的術語和條款也將為學界提供一套可討論規則，其對“弱勢群體”的保護同樣將對歐盟社會的發展帶來一定的影響。因此，該草案的完成，能有效促使歐盟及其成員國的立法者、法官、律師更加深刻的理解歐盟立法，歐盟私法融合這一議題也將圍繞著該民法典草案而進一步得到展開。[14] 因此可以說，歐盟民法典草案將為歐盟私法進一步統一奠定堅實的基礎。

（二）不足

歐盟民法典草案的出臺在學界受到較大關注，學界在廣泛的給予肯定和認可的同時，也不乏批判之聲。而批判者的態度主要集中于：該草案所制定的規則是否可以反映歐盟各成員國間最普遍適用的規則，是否會對成員國間多樣性的法律帶來損害，是否能滿足促進歐盟境內貨物、人員、服務和資本的自由流通從而達到構建“單一市場”的目標等等。[15] 然而，本文作者將立足于歐盟民法典草案本身，從其結構的不統一性及調整內容的局限性進行簡要闡述。

1、 不統一性

歐盟民法典草案既未像《法國民法典》那樣嚴格采用古羅馬法傳統，也未像《德國民法典》那樣深受理性主義哲學的影響。在繼承羅馬法中對“債”劃分的同時，也融入了德國“法律行為”這一學說。然而，草案在體系中并未將這些概念明確進行分類，在一定程度上這些學說的相互融合性使草案在結構上出現了相互的不協調。如在第二編中，草案主要調整的是合同法內容，將合同看成一種“法律行為”，而草案第三編則是調整合同與非合同的一般性規則，也就是債權關系；第四編又轉為調整有名合同，第五、六、七編則為非合同關系。這種相互穿插的體系，容易造成概念的混淆和邏輯的混亂。

同時，草案是由“歐盟民法典研究小組”和“現行私法研究小組”共同起草完成的，但在起草過程中將內容相互分開由各小組獨立完成。而各小組在起草過程中則將需要完成的內容再交付給小組里面不同的“團體”（group）完成。可以說，各部分內容其實都是由這些團體獨立完成，最后系統的拼湊起來的一部民法典。[16] 由于各小組起草的相互獨立性和采取的各自對起草部分負責的態度，導致該草案在體系上也出現了相互不對應。如草案各編的第一章通常為“一般性規則”，在使用的標題上，各章有所不同，有的使用了“一般條款”（General provisions），有的則使用“General”，雖然兩者表達意思一致，但是此類不協調有違民法典的“體系性”（systematic）和一致性（coherent）。除此之外，各章節中重復將儲如“誠實信用”、“公平”等原則列為章節的一般原則，但是草案第一編中已將此類原則列為草案根本性條款。因此，草案各編章節的獨立起草和各自負責的原則使草案并非內部完全相互協調，而“民法典”則需要對內部條款達到完全統一、系統的目的，在立法技術上有較高的要求。所以說，該民法典草案仍需要全部進行一次系統的清理和簡化以符合民法典的立法要求。

2、 局限性

如上所述，歐盟民法典并非能像其成員國民法典那樣頒布一套完整的私法規則。由于歐盟權力的局限性和對其成員國法律多樣性的尊重，歐盟對私法領域調整的范圍僅限于能“直接”促進“單一市場”自由流通的領域。因此，該民法典并未像其成員國民法典那樣可以對人法、家庭法、親屬法等內容做出具體規定，而只限于對債法、動產法等做出一般性調整。那么，這種局限性的調整是否能使該民法典達到對“單一市場”構建的真正目的？《歐盟合同法原則》則是一個典型，歐盟在賦予其可由當事人自行選擇的法律效力以后，在實際生活中很少被當事人選擇適用，最主要原因就是歐盟層面上其它立法的空白。這部民法典草案是否會重蹈覆轍，還需進一步論證。

同時，草案為了不違反各成員國間的公共政策和道德標準，將“公正政策”（public policy）、強制性規則（mandatory rule）等規定留給了各成員國法律，在草案中對這些概念也出現了空白之處。例如，草案第二編第七章第三節中的“根本和強制性原則的違反”中就明確規定了如果合同違反了歐盟各成員國間法律的根本性原則，那么合同則認定為無效。但是草案并未對這些“根本性原則”和“強制性規則”做出具體的范圍規定，那么這些各成員國間的強制和根本性規則是否會對“單一市場”的構建帶來阻礙？是否會對內部市場的貨物、人員、服務和資本的自由流通造成阻礙等問題，都有待于討論。[17]

除此之外，歐盟民法典草案對弱勢群體的保護標準通常為最低標準，如果該部草案被賦予可由當事人選擇適用的法律效力之后，其對弱勢群體的保護較其它保護標準更高的成員國來說是否會造成保護不力的情況，仍然值得商榷。

因此，該民法典草案雖然在歐盟私法發展史上具有里程碑的意義，但是由于歐盟對私法統一的局限性，歐盟各成員國間法律差異明顯等原因，該民法典草案是否會實現促進“單一市場”構建這一目標仍然有待于討論。同時，草案在立法技術上雖然有所突破、有其獨特之處，但由于各學說、概念的廣泛融合，也就造成了該民法典草案體系上的不協調和立法技術上的欠缺。

七、總結

自歐共體成立之時起，歐盟及各成員國努力追求著內部市場的自由流通，為推動“單一市場”的構建而不懈努力。1958年1月生效的《羅馬公約》（Treaty of Rome）使歐盟進行了實質上的統一，1992年簽署的《馬斯特里赫特條約》（Treaty of Maastricht）、1997年簽署的《阿姆斯特丹條約》（Treaty of Amsterdam）及2001年《尼斯條約》（Treaty of Nice）的簽署，推動了歐盟的進一步統一。然而，私法作為調整市場內貨物、人員、服務、資本的自由流通和規范自由商業交易的法律，與“單一市場”的構建有著天然的內部聯系。可以說，私法上的完善可以減少交易中的障礙，從而促進市場經濟的發展。自八十年代以來，歐盟逐漸意識到要真正構建一個內部自由流通的“單一市場”，除了貨幣的不統一外，私法多樣性也將阻礙“內部市場”構建的進程。同時，現代私法對“弱勢群體”保護的不斷加深也使歐盟不得不考慮對私法領域的干預。于是，歐盟逐步通過“指令”和“規則”等形式對私法的多樣性進行調整。然而，每部“指令”和“規則”都只能對私法的某個特定領域進行統一。例如，多數指令在私法領域都只是爭對消費者法、不平等條款等等這樣的特定范圍進行協調?！皢我皇袌觥睒嫿▌t需要私法領域內一般規則的廣泛統一。在這樣的歷史背景下，一部統一民法典的出臺就成為學界多年來的夢想。

歐盟學者自上世紀七十年代就曾提出過“統一民法典”這一設想，于80年代初將此夢想付諸于實際行動，其開創性的舉措就是對合同法進行了統一。而九十年代中期以來，法律文化、價值觀多樣性的提出打破了一部統一民法典的夢想。于是，在尊重法律文化多樣性的同時，探索一條歐盟私法統一的道路成為歐洲法學界的議題。在二十多年的摸索中，歐盟民法典構建的設想也逐漸走向成熟。

2003年歐盟委員會正式提出了《共同參照框架》的起草，推動了歐盟私法統一的發展。為響應官方號召，“歐盟民法典研究小組”和“歐盟現行私法研究小組”著手開始準備這部《共同參照框架》。歷經四年的起草，第一部分階段性成果于2007年底提交至歐盟，最終草案也于2008年底提交完畢。然而，這部《共同參照框架草案》遠遠超出了歐盟對構建一套統一私法術語和合同法規則的要求，將侵權法、不當得利、動產所有權和轉讓等相關內容全部起草完畢，在學界普遍稱之為“民法典草案”。當今起草組成員試圖推動歐盟賦予該草案可由當事人選擇適用的效力。雖然歐盟對這部民法典草案的適用形式和范圍還未確定，但是草案充分吸收了歐盟現有私法統一的成果，繼承了《歐盟合同法原則》的主要內容。在此基礎上，為當代歐盟經濟的發展重述了一些歐盟各成員國最普遍適用的新規則，融入了現代私法的“人權保護”等理念。可以說，這部民法典草案是一部先進的、具有時代意義的民法典。然而，由于歐盟權力范圍的局限性，該草案盡管遠遠超出了歐盟最初要求覆蓋的領域范圍，但是相比于其成員國民法典來說，在立法技術與調整范圍內仍然有著不足之處。那么，歐盟民法典草案最終對歐盟私法的發展會帶來什么樣的影響？最終會以何種形式被采用？我們仍需拭目以待！ 后記：

該篇文章完成前后都得到梁慧星教授的指導，在此向梁教授表示由衷的感謝。在對“歐盟民法典”、“歐盟合同法原則”、“歐盟法院”等等這些術語進行翻譯時，也曾與梁老師探討過是用“歐盟”還是“歐洲”更為合適。由于過去國內的翻譯都是直接使成“歐洲合同法原則”、“歐洲法院”等等，再三斟酌后，決定還是使用“歐盟”這一翻譯更為準確。雖然Principles of European Contract Law，European Court of Justice在直譯上應當為“歐洲合同法原則”、“歐洲法院”，但是對于非歐洲學者來說，“歐洲”一詞可能容易造成理解上的不準確，因為這些法律和機構效力上都只適用于歐盟成員國，而并非所有歐洲國家?；蛟S是由于歐盟學者期待這些法律或者歐盟機構今后效力上都能擴大到整個歐洲領域，所以術語上使用了“歐洲”而非“歐盟”。但是對于外國學者來說，翻譯上使用“歐盟”更容易準確的理解。正如我國合同法，在西方國家的論述中，有很多學者也習慣的加上“mainland China”（中國大陸）字樣，以使其國內讀者更準確了解“中國合同法”僅適用于中國大陸。

注釋:

[1] H.C. Nipperdey， ‘ Gleicher Lohn der Fraüfur gleiche Leistung’， Recht der Arbeit 1950， p. 121-128.

[2] Chantal Mak， The Constitution of a Common Frame of Reference for European Contract Law， Center for the Study of European Contract Law Working Paper Series， 2008/06， p. 2.

[3] Chantal Mak， Harmonising effects of fundamental rights in European Contract Law， Erasmus Law Review， Vol. 01， 2007， p. 63.

[4] Chantal Mak， Fundamental Rights in European Contract Law: A Comparison of the Impact of Fundamental Rights on Contractual Relationships in Germany， the Netherlands， Kluwer Law International， 2008， pp. 12-32.

[5] C.A. Gearty， European Civil Liberties and the European Convention on Human Rights: A Comparative Study， Martinus Nijhoff Publishers， 1997， pp. 5-32.

[6] Book VI. – 2:203: Infringement of dignity， liberty and privacy， Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition， european law publishers， 2008， p. 305.

[7] Book I. – 1:102: They are to be read in the light of any applicable instruments guaranteeing human rights and fundamental freedoms and any applicable constitutional laws.

[8] Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition， european law publishers， 2008， p. 37.

[9] Martijn W. Hesselink， The Common Frame of Reference as a source of European Private Law， Centre of the Study of European Contract Law Working Paper Series， 2008/10， pp. 5-12.

[10] Regulations (EC) No 864/2007 of the European Parliament and of the Council of 11 July 2007 on the law applicable to non-contractual obligations (Rome II).

[11] Christian von Bar， Non-Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another under the DCFR， ERA Forum， Vo. 9， 2008， p. S34.

[12] Brigitta Lurger， The “Social” Side of Contract Law and the New Principle of Regard and Fairness， Arthur Hartkamp， Martijn Hesselink， Ewoud Hondius， Carla Joustra， Edgar du Perron， Muriel Veldman， Towards a European Civil Code， Kluwer Law International， 2004， pp. 273-274.

[13] Thom van Mierlo， Consumer Protection on the Single Market: Self-Regulation for Dating Services， Katharina Boele-Woelki， Willem Grosheide， The Future of European Contract Law: Essays in Honor of Ewoud Hondius， Western Europe， 2008， pp. 411-424.

[14] Diana Wallis， Expectations for the Final Common Frame of Reference， ERA Forum， Vol. 9， 2008， pp. S9-S11.

[15] Jan Smits， The Draft-Common Frame of Reference for a European Private Law: Fit for Purpose? Maastricht Journal of European and Comparative Law， Vol. 2008， pp. 145-148.

民法典的條款范文第5篇

關鍵詞：“買賣不破租賃” 租賃物 所有權變動 占有

一，“買賣不破租賃”制度的適用瑕疵

“買賣不破租賃”從其字面意義上看，是指租賃物在租賃期間發生所有權變動的，租賃合同繼續有效，即承租人并不因租賃物的所有權發生變動，而喪失對租賃物的占有和利用。該制度是一項存在于德國的傳統制度，其賦予了租賃權的對抗效力，是租賃權債權化的具體體現。“買賣不破租賃”制度在保護承租人的權利，保護交易安全和維護社會關系的穩定方面有著重要的意義。我國《合同法》第229條的規定“租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力”，從根本上確立了這一制度，但是，在我國的司法實踐中，對該法條的理解和適用上存在著很大的爭議，租賃權的對抗效力在適用范圍、適用條件和法律適用等方面存在著缺陷，具體有：

第一，在租賃物的范圍上，我國《合同法》沒有區分動產租賃和不動產租賃，這樣的規定是否合理？

第二，我國《合同法》第229條規定的“所有權變動”的情形具體包括哪些？是否包括一些特殊的所有權變動，如因所有權人拋棄而取得，因征用、強制執行或破產拍賣而取得？并且他物權的變動是否也適用于本條？

第三，租賃物之占有是否為“買賣不破租賃”原則的適用要件？租賃合同生效后，承租人因為指示交付或者占有改定等交付方式，沒有占有租賃物時，是否適用《合同法》229條的規定？

二，“買賣不破租賃”制度的產生初衷

在羅馬法的傳統中實行的是“買賣破租賃”的原則, 即雖然物的出賣并不真正使租賃解除, 租賃關系仍然在承租人和出租人之間存在, 但是此等租賃關系不能對抗新的物之所有權人, 當承租人被驅逐出土地時, 他只能對出租人或其繼承人行使訴權。2這一原則使得承租人經常處于被驅逐的境地。為了保護承租人的法律地位，皇帝通過積極的干預，出現了保護承租人的法律規定：皇帝敕令規定凡買賣中附有維持租約效力的條款的,買受人即有遵守的義務,這樣, 通過承認當事人約定的租賃不受買賣影響的條款的效力, 從而限制了“買賣破租賃”的原則3根據學者的具體考察，1794年的《普魯士普通邦法》將租賃權作為一項物權。但在《德國民法典》的起草過程中，它的第一個草案仍遵循了羅馬法的傳統。既沒有采納《普魯士普通邦法》的直接將租賃權作為物權的做法，也沒有規定租賃權的對抗效力。但因此之故，遭到了來自《普魯士普通邦法》適用地區的強烈反對。最后《德國民法典》的第二個草案對此做出了折中，在“債務關系法”編的第571條(現在的第566 條) 規定了“買賣不破使用租賃“規則。4至此，我們才可以說《德國民法典》所確定的租賃權的對抗效力，在其社會背景下成為了保護住房承租人的有力工具，也正是在住房租賃的意義上，租賃權對抗效力體現了這樣的立法政策，即王澤鑒先生所言的保護處于經濟上弱者地位的承租人。5

由此可見，“買賣不破租賃”原則創立的初衷就是為了保護處于弱者地位的承租人的權利。當今社會經濟的快速發展，土地價格的不斷上漲，使得很多人買不起房子，因此，越來越多的人會選擇承租他人的房屋， “買賣不破租賃”的原則顯得尤為重要。因此，我國《合同法》更加的有必要將這一制度規范的趨于完善。

三，通過比較各國的立法例來解決我國《合同法》229條的缺陷

（一）租賃物的范圍

關于租賃物的范圍問題，1988年最高人民法院的《關于貫徹執行< 中華人民共和國民法通則> 若干問題的意見(試行) 》(簡稱《民通意見》) 第119條第2款規定:“私有房屋在租賃期內，因買賣、贈與或者繼承發生房屋產權轉移的，原租賃合同對承租人和新房主繼續有效?！薄睹穹ㄒ庖姟穼⑦m用客體的范圍限制為“私有房屋”，而我國《合同法》籠統的描述為“租賃物”，沒有區分動產租賃與不動產租賃。那么，對于“買賣不破租賃”這一制度是否有必要區分動產租賃與不動產租賃呢？或者是有必要限制適用客體的范圍嗎？

《德國民法典》第571條第1款規定:“出租的住房在交給承租人后,被出租人讓與給第三人的,取得人即代替出租人, 加入在出租人的所有權存續期間由使用租賃關系產生的權利和義務”。根據該規定，“買賣不破租賃”適用于住房的使用租賃。另外，根據《德國民法典》第578條的規定，“買賣不破租賃”還適用于土地的使用租賃、住房以外的房屋以及已登記的船舶的使用租賃?？梢姡兜聡穹ǖ洹吩谠撛瓌t的適用客體范圍上較廣，不僅適用于房屋租賃，還適用于土地租賃和已登記的船舶租賃，但是并沒有規定使用于動產租賃。

1804年《法國民法典》首次在民法典中規定了“買賣不破租賃”原則的條款。該法典第 1743條規定：“如出租人出賣租賃物時，買受人不得辭退經公證作成或有確定期限的租賃契約的房屋或土地承租人；但于租賃契約中保留此項權利者，不在此限。”《法國民法典》關于“買賣不破租賃”原則的適用范圍相比較德國沒有那么廣泛，僅適用于房屋租賃和土地租賃，但是相同的是都不適用于動產租賃。

《日本民法典》規定更為簡潔更為審慎，其第605條規定：“不動產租賃實行登記后，對以后就該不動產取得物權者，亦發生效力?！?/p>

可見，盡管德、法、日的民法典關于“買賣不破租賃”原則的適用客體的范圍不盡相同，但都區分了動產租賃和不動產租賃，并且都不適用于動產租賃。筆者認為，對于一般的動產租賃物，承租人在市場中很容易找到可替代物，租賃物所有權轉讓后對其影響不大。而對于住房租賃，該住房關系到承租人的基本生活條件，是否“破租賃”密切關系到承租人的利益，因此，“買賣不破租賃”應當區分動產租賃與不動產租賃，應當適用于不動產租賃，以及特殊動產，如船舶、飛機等的租賃。

（二）適用的所有權變動的情形

關于適用的所有權變動的情形方面，根據《德國民法典》第571條第1款的規定可知，“讓與”不僅包括買賣之物權變動的情形，還適用于其他的物權變動情形，因此，《德國民法典》的“買賣不破租賃”原則更精確的講是“讓與不破租賃”。并且，《德國民法典》第577條規定：“出租的土地在出租人交付承租人之后，又設定第三人權利的，因行使上訴權利而剝奪承租人由合同約定的使用時，準用571至576條的規定?！庇纱丝梢钥闯觯兜聡穹ǖ洹飞稀百I賣不破租賃”同樣適用于他物權的設立，包括用益物權的設立，實現抵押權的司法拍賣等情形。 與《德國民法典》關于適用的所有權變動的情形規定不同，根據《法國民法典》第1748條的規定，“買賣不破租賃”僅適用于買賣租賃物的情形。而《日本民法典》對于該問題規定的是“取得物權”的方式，并沒有具體的規定具體的情形。

我國《合同法》所規定的“所有權變動”的情形，按“所有權變動”的定義，指的是所有權的取得、變更和消滅。至于變更的主體、內容，以及所有權的取得是原始取得還是繼受取得，我國《合同法》并沒有具體的規定。《法國民法典》僅限制于買賣太過狹窄，而《德國民法典》對于所有權變動情形的規定時較為嚴密的。并且，我國《合同法》僅限制于“所有權的變動”上，也過于狹窄，因為土地承包經營權或者是國有土地使用權出租期間，土地承包經營權或者是國有土地使用權發生轉讓的情形，并不是所有權的變動，但是，若該情形不適用于“買賣不破租賃”的規定，對承租人是不公平的。因此，我國《合同法》應借鑒《德國民法典》的規定，嚴密設定“所有權變動”的情形，而且應當適用于他物權的設定。

最有爭論的是，租賃權的對抗效力是否適用于公用征收和強制執行中的強制拍賣？

筆者認為，公用征收為原始取得是該物權變動情形不適用于“買賣不破租賃”的原因之一，另外，公用征收是國家為了公共利益而行使公權力的行為。不僅被征收物的所有權人應當為了公共利益作出讓步，承租人也應當對公用征收作出讓步。因此，公用征收之情形下，承租人的租賃權沒有對抗效力。

至于強制執行中的強制拍賣，不同于實現抵押權的司法拍賣，是沒有適用該原則的余地的。而且，最高人民法院新近頒布的《關于執行中評估、拍賣、變賣若干問題的規定》較徹底的貫徹了公法說的強制拍賣理論，因此，強制拍賣并不能使適用“買賣不破租賃”。但是，租賃人因此而受到的損失應當有向出租人請求損害賠償的權利。

（三）租賃物之占有是否為“買賣不破租賃”原則的適用要件

租賃物之占有是否為“買賣不破租賃”原則的適用要件？租賃合同生效后，承租人因為指示交付或者占有改定等交付方式，沒有占有租賃物時，是否適用“買賣不破租賃”的原則呢？

從《德國民法典》第571條第1款的規定“出租的住房在交給承租人后”可以看出，適用“買賣不破租賃”的原則必須滿足租賃物已履行了交付的要件。而《法國民法典》的第1743條的規定并沒有將交付作為適用“買賣不破租賃”的必要條件，而是規定不動產必須經過公示，才能適用該原則。《日本民法典》對于租賃物是否交付的適用于《法國民法典》主張一致。

我國《合同法》對此并沒有做出明確的規定。筆者認為，《德國民法典》將占有租賃物作為適用“買賣不破租賃”原則的必要要件，太過僵硬。因為，《德國民法典》明確的將適用該原則的客體范圍限制為不動產和船舶等特殊動產，這些客體上物權變動必須經過公示，公示是其物權變動的要件。與動產是以交付為其物權變動的公示方式不同的是，不動產是以登記為其物權變動的公示方式。因此，《法國民法典》與《日本民法典》的規定更為合理。在我國，有關不動產的租賃都設有特別法規制，在各特別法上都設有登記之要求，因此，我國因效仿《法國民法典》與《日本民法典》以登記作為產生租賃權的對抗效力的要件，而不應以占有作為產生對抗效力的要件。

四，《合同法》229條的缺陷與修改

上述分析表明，我國《合同法》229條的規定太過于抽象，有很多的漏洞，對司法實踐造成了許多的困難，因此，有必要作出恰當的修改。

第一，《合同法》229條所規定的租賃物的范圍太過寬泛，應當區分動產租賃與不動產租賃，一般動產租賃不適用“買賣不破租賃”，不動產租賃與船舶、飛機等特殊動產租賃可適用該規定。

第二，《合同法》229條規定的“所有權的變動”情形較為狹窄，而且不精確，應當效仿嚴密的《德國民法典》關于該條的規定，同時適用于他物權的變動。同時，應該明確，公用征收與強制執行的強制拍賣不適用該條規定。

第三，《合同法》第229條應當明確登記為產生租賃權對抗效力的要件，而交付并非產生對抗效力的要件。 注釋：

1，《論租賃權的對抗效力-兼論《合同法》第229條的缺陷與修改》，黃文煌，《清華法學》2010年第二期。

2，【意 】彼德羅.彭梵得:羅馬法教科書( 2005年修訂版), 黃風譯, 中國政法大學出版社，2005年版, 第289頁。

3，周：羅馬法原論(下冊),商務印書館1994年版,第723頁。