民法典的主要意義
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民法典的主要意義范文第1篇
一、對民法典立法精神的一般性認識
18世紀的《法國民法典》是革命和解放思潮的產物，它對社會制度的全新設計蘊含和凝結了那個時代所特有的精神和理性。雖然這部民法典以羅馬法為基礎，沒有完全摒棄封建殘留思想，但它將人格平等、個人權利、契約自由和個人責任等精神理念以法律的形式固定下來，可以說是功不可沒。世界上其他國家尤其是歐洲大陸也因此掀起了一股制定民法典的熱潮。具體而言，《法國民法典》的立法精神主要通過以下四個原則加以體現：
（一）人格平等
法典第8條規定：“所有法國人都享有民事權利。”這條規定看似簡單，卻是對《人權宣言》精神的徹底貫徹。在今天看來，人格平等也許是理所當然的事情，但在當時的社會卻是一個不小的變革。規定中所反映的平等精神在當今各國的民法典中都有所體現，不得不說其影響極為深遠。
（二）個人權利
個人權利的核心即所有權絕對。法典第537條第1款規定：“除法律規定的限制外，私人得自由處分屬于其所有的財產。”第545條規定：“任何人不得被強判出讓其所有權；但因公用，且受公正并事前的補償時，不在此限。” 第967條規定：“任何人均得或以指定繼承人的方式、或以遺贈的方式、或以其他適于表示自己意志的方式，以遺囑處分其遺產。”由此可以看出，法典對私權進行絕對地肯定和保護，個人所有權只有在法律明確規定并得到相應補償的情況下才有被限制的可能。這項基本精神是在人格平等基礎上的延伸和發展，體現了對個體權利的絕對尊重。
（三）契約自由
法典第1101條規定：“契約為一種合意，依此合意，一人或數人對于其他一人或者數人負擔給付、作為或不作為的債務。”這一條明確了契約以當事人的合意為基礎，一旦當事人之間基于意思自由達成了一項契約，當事人就負有履行之義務。同時，法典第1134條還進一步規定：“依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當于法律的效力。”
（四）個人責任
法典第1382條規定：“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發生之人對該他人負賠償的責任。” 該條被認為是個人責任原則的具體體現。個人責任意味著個人的行為后果由本人承擔，因此造成的損害承擔賠償責任。這無疑是個人權利和意思自治相互作用的必然結果。
隨后誕生的《德國民法典》雖然在立法基礎、體例和技術上與法國有著很大差別，但其基本的立法精神和宗旨卻沒有發生根本性的改變。同樣，世界各國的民法典都無一例外地體現了這些立法精神并將其貫穿于整部法典的始終。
二、中國傳統文化對民法典立法精神的補益
中國民法典當然要融入民法典基本的立法精神。談到中國民法典的制定，則無法回避中國傳統文化是否對民法典的立法精神有所補益的問題。
有學者認為，嚴格意義上的民法在傳統中國是不存在的，并且傳統民法規則在整個國家的法律體系中所占的比例也是相當有限的。誠然，中國古代確實不存在一部具有近代意義的民法典，而且在儒家哲學的道德抨擊下所產生的“取予有義”的經濟倫理交往原則，以及統治者推行“重農抑商”政策等各方面因素的影響，民法理念在傳統中國缺乏立足之地。但是應當看到，傳統經濟在幾千年的發展過程中之所以穩固甚至走在世界的前列，倘若沒有相應的民法規則加以規范和整合，是不可能也是不現實的。
統觀各國或地區的民法典，多少都融入了本民族的文化傳統。其中比較成功的是臺灣地區民法典，它一方面充分吸納西方民法理論與制度設置，另一方面又注意保存傳統習慣法中之有實效者如典權制度、永佃權制度，成功完成了傳統民法向現代民法之轉型，歷經數十年而少有更易。相反，日本制定民法典之初，學者所厘定之農、山、漁、林之規定與其傳統制度大相徑庭，導致立法效益嚴重萎縮。因此，我國在制定民法典的過程中，要在吸收先進理論的同時，充分發掘自古以來形成的民法文化，甚至可以將傳統文化融入民法思維體系（例如：可以融入道家的“無為而治”思想使得民法典更加順應時代潮流的發展），以此更為符合國民的傳統觀念，否則，所謂西方的“先進”的理論反而會與民法本土化背道而馳進而遏制我國民法的發展。
三、現代化視角下的民法典立法精神
中國當前民事立法的關鍵在于，是否能夠建立一套在內容上富于前瞻、立足現實，適合于當前民商事生活需要，促進經濟繁榮和人格發展，兼濟人際關系和社會公正，可最大程度造福于人民的先進民法制度。基于上述目標，中國民法典就必須符合現代化這一時代特征。所謂現代化，是一場涉及社會生活諸多領域（包括政治、經濟、社會、科技等）的深刻變革，是一個由傳統向現代轉變的動態過程。由于現代化的變革過程具有信息化、全球化的特點，對處于社會轉型時期的中國有著重大影響，因此賦予民法典以現代化特征便是題中應有之意。
《荷蘭民法典》以其開放性、融合性、現代性的特點而別具一格，它制定了許多適應現代社會的規則：注重依據誠實信用原則對民事主體加以保護；對弱者（如：未成年人、雇員、侵權行為的受害人）的保護被大大增強。而《法國民法典》和《德國民法典》經過多次修正，也具有了更多的現代性。歐盟私法法典化進程在諸多法學家和歐盟官方的共同努力下終見成果，《歐盟民法原則、定義與示范條文（共同參考框架草案）》于2009年3月完成，它同樣符合現代性――調整范圍適應市場多元化的發展要求，體現了多元的價值觀，等等。既然民法典的現代化具有重要意義，那么，如何使我國民法典的立法精神符合現代性的特征呢？
首先，要重視民法的豐富和發展。高新科技的快速發展使得民法的保護對象不僅僅局限于原來的范圍，比如對虛擬財產的保護需求就成為當前需要解決的問題之一。基于此，應以促進新型科技文明的發展為目標，適當擴大民法的保護對象，但是，應當注意到，我們在擴大民法調整范圍的同時，要建立相應的預防機制，防止私法的濫用。因此，這種擴大保護范圍的立法不應當是單一的列舉式，而應采取列舉式和概括式相結合的方式，從而進行更為全面地保護。
其次，更加重視誠實信用。誠實信用作為民法的“帝王條款”，其重要性是不言而喻的。就目前情況而言，我國民法對這一原則的貫徹還遠遠不夠。現代社會的交易方式簡便快捷，這對交易雙方提出了更高的要求，而誠實信用作為交易的最基本準則，必然應當在民事立法中有較多的體現。
最后，要注重民法與其他部門法的平衡與協調，使其符合我國的法治精神。民法典歸根到底是一部部門法典，需要放在整個法律體系的大環境下加以考量。倘若民法典和其他部門法缺少必要的聯系或者脫離法治進程的軌道，不僅不符合我們制定之初的希望和要求，也不利于我國法治現代化的發展。
民法典的主要意義范文第2篇
在原有債法缺陷的誘導以及歐共體指導條例、國際條約的推動下，德國民法典完成了自1900年實施以來的最大一次變革。以強調消費者保護思想與吸收對電子商務的規定為標志，于2002年1月1日生效的新民法典重新走在了21世紀的法典化運動的前沿。這次改革對于同樣在醞釀制定民法典的中國而言，其啟示就是必須要有國家的領導與組織、嫻熟的立法技術、充分的法典編撰以及恰當的時機。
Abstracts (英文摘要)
Based on the defects of the formerly law of obligations (Schuldrecht) und pushed forward by directives of the EU and international conventions, the German Civil Code (Bürgerliches Gesetzbuch) has fulfilled its largest Reform since its enforcement in 1900. In effect from January 1, 2002, the newly promulgated Civil Code plays a leading role in the codification movement of the 21st century thanks to its emphasizing on consumer protection and absorbing the regulation of E-commerce. The Enlightenment of the German Reform for China, which is considering to draft its own civil code, should be a strong political will and organization, skilled legislative technique, adaquate preparation for drafting the code as well as a proper time.
關鍵詞
民法典 法典化 債法 德國 中國
Keywords
Civil Code, codification, law of obligations, Germany, China
目 次
一、民法典債法改革之目的
1、德國國內法的缺陷與債法改革
2、歐共體的指導條例對德國債法改革的影響
3、國際條約對債法現代化的要求
二、民法典債法改革前后的主要變化
1、概覽
2、訴訟時效法的變化
3、新的履行障礙法（違約法）
4、解約權
5、在買賣以及加工合同中對瑕疵責任的新規定
6、交易一般條件法（"格式合同法"）
7、營銷法與消費借貸法的變化
三、債法改革的歷程與法學界的批評
1、債法改革歷程回顧
2、德國法學界的批評
四、德國民法典之債法改革對我國的啟示
1、法典化的作用與應變能力
2、法典化的內容與條件
3、法典化的政治動因與政府作用
一、民法典債法改革之目的
德國《債法現代化法》[1]已于2002年1月1日生效。這次的債法改革根本性地改變已經有100年歷史的德國《民法典》的面貌。盡管這次由德國司法部掀起的改革遭到了法學界的部分批評，但是這次改革注定是必然的，因為不僅有德國加入的國際條約以及歐洲共同體的有關指導條例的要求，而且也有民法典自身缺陷方面的原因。下面分別介紹。
1、德國國內法的缺陷與債法改革
這次債法改革的主要目的在于徹底地克服民法典之債法部分的結構性缺陷。原有債法的最大缺陷在于，許多有關債法的規定零星地體現在一些特別法以及由聯邦法院的判決形成的新型制度中，而這些規定與判例制度長期以來沒有被納入民法典之中[2]，形成了"體外循環"現象。從這個意義上說，債法改革之前的民法典已經名不副實。正如德國著名民法學家梅迪庫斯所指出，"民法典已經腐朽"[3]，原因在于改革前的民法典已經不能適應變化了的經濟關系，而不得不借助于聯邦法院的判決來完善。改革前的民法典已經無法肩負作為私法制度的基本法的重任。
例證之一就是民法典之一般債法中的"履行不能"[4]制度（類似不可抗力）的失靈。作為履行不能的表現形式之一的"履行障礙"[5]制度本來是德國民法典設計的核心制度之一，但是在實踐中卻沒有發揮應有的作用。取而代之的是德國法學界以及聯邦法院發展起來的"積極違約"[6]（或"積極侵害債權"制度）以及締約過失[7]制度，通過這兩項制度，才真正解決了買賣合同以及加工合同法中的品質擔保瑕疵問題。例如，在買賣法中，積極違約以及締約過失制度就擴大了合同當事人的損害賠償請求權，而按照原民法典的規定，僅當在存在欺詐并且對品質無具體約定的情況下，才可以主張損害賠償。此外，借助于這兩項制度還解決了原民法典第477條以及第638條規定的訴訟時效過短所帶來的實踐問題[8]。不過，這樣一來，在確定請求權的訴訟時效時，就要區分所謂"瑕疵責任"[9]和"因瑕疵而帶來的后果責任"[10]；對瑕疵之后果責任又要區分"有瑕疵的后果責任"和"無瑕疵的后果責任"以及區分"直接的瑕疵責任"與"間接的瑕疵責任"，不同的責任的訴訟時效是不同的。如此復雜的規定已經使得合同的當事人無法合理地預計其請求權到底是在6個月失效還是在最長的30年失效[11]。如果說6個月的訴訟時效太段的話，那么30年的一般訴訟時效相對于今天快節奏的經濟生活而言則顯然太長了。所以全面地改革債法中的時效法規定已經成了當務之急。
例證之二就是德國民法典的其他缺陷，例如在法定的或者約定的退約權（或解約權）[12]方面的各種"謹慎義務"[13]標準問題。同樣，原民法典第325條、326條規定的解約權與損害賠償請求權之不可兼容性[14]在實踐中也產生了問題，因為過去不允許將解約權轉化為損害賠償請求權，因此如果當事人事先根本沒有預計到可能解約，一方聲明解除合同將給對方產生十分不利的后果。在買賣合同法的實踐中，一般是賦予合同當事人要求修理或者重新履行之請求權[15]，而民法典中原來的以特定物買賣[16]為原型而設計的債法制度顯然已經不合適宜[17]。
2、歐共體的指導條例對德國債法改革的影響
除了德國民法典的自身缺陷外，歐洲共同體的指導條例也使得有改革債法的必要，因為按照歐洲共同體條約[18]的規定，成員國有義務在規定的期限內轉化歐洲共同體頒布的指導條例。這次民法改革一共涉及到歐共體頒布的13個指導條例[19]，其中最重要是下面的三個。
首先，歐共體議會及其理事會于1999年5月25日所頒布的《消費物買賣以及消費物擔保指導條例》[20]規定成員國應當將本條例的規定最遲于2002年1月1日之前轉化為國內法。該條例只涉及到消費者與經營者簽定的動產物買賣合同，包括簽定合同時買賣物尚不存在時的買賣（條例第1條）。因此純粹私人之間、企業之間簽定的買賣合同或者不動產買賣合同不受該條例的調整。條例第2條規定了所謂買賣物的"適約性"[21]，因此，即使是種類物買賣，買方也有權主張得到無瑕疵的貨物。條例第3條規定了在違約情況下買方的權利。如果出現了貨物品質瑕疵[22]，消費者首先享有要求修理以及后續履行的請求權。其次，消費者享有解除合同以及減少價金的權利。不過，該條例對損害賠償沒有規定。此外，條例第4條要求成員國在國內法中規定，如果消費者向經營者主張了貨物質量擔保的權利，則經營者有權向產品的生產者行使追索權[23]。條例第5條則規定，消費者行使其請求權的一般訴訟時效為2年；此外，如果消費者在購買貨物后6個月內發現貨物的瑕疵，則應當由經營者承擔證明責任（即通常所說的"證明責任轉換"[24]）。條例第7條規定賣方免除其品質擔保義務為非法。而德國在債法改革之前的時效規定與條例的時效規定不符；此外原民法典中也沒有規定經營者的追索權。該條例是促使改革民法典之債法的直接原因之一，因為假若德國推遲轉化該條例的話，消費者就有權依據從2002年1月1日簽定的買賣合同向德國聯邦政府主張損害賠償。
其次是歐共體議會及理事會于2000年6月29日所頒布的《交易中的支付遲延指導條例》[25]。該條例旨在保護企業作為債權人的正當權利。條例所稱"交易"[26]是指企業之間或者企業與公共機構之間的有償的商品或者服務貿易（第2條）。條例第3條規定了支付遲延的條件以及法律后果。第3條1款1項對支付遲延做了一般規定，即凡是超過約定的支付時間均構成遲延。按照第3條1款2項，如果買方收到賣方的發票或者賣方的付款請求后滿30天仍然不支付價款的，也構成遲延。遲延支付的法律后果是在基準利率的基礎上加算七個百分點的價款利息，而基準利率則是指歐洲中央銀行每半年執行的、最近半年公布的主要融資利息（條例第3條1款4項）。此外，債權人還有權主張賠償因遲延增加的經營成本（第3條1款5項）。為此，德國已于2000年3月23日頒布了《加速到期的支付法》[27]并提高了遲延支付的利息。顯然，還應當在原民法典第284條的基礎上規定發票出具后30天作為輔助的支付到期日。盡管如此，在債法改革之前，德國的相應規定仍然很不完善，并沒有實現加速支付的立法目的，批評家將該規定戲稱為"促進違約與遲延支付法"[28]。
第三是歐共體議會及理事會于2000年6月8日頒布的《電子商務指導條例》[29]也需要由德國進行國內立法。該條例規定了電子商務的民事法律的基本筐架。從債法上看比較重要的是該條例第10條。該條規定了以信息技術從事貨物與服務貿易貿易的公司的信息公開義務。第10條3款規定，經營者必須將其締約條件以及交易條件公布出來，以使得顧客可以隨時獲取或者通過互連網絡下載。第11條則規定經營者必須及時地確認顧客通過互連網絡下的定單，經營者還必須明確地說明下定單以及撤消定單的技術手段。為此，德國于2000年6月27日頒布了《遠程銷售法》[30]。但是，該法仍然不能滿足該條例的要求，因為該法只適用于企業與消費者簽定的合同（第1條）。而該條例第10、11條所規定的信息公開義務也適用于企業之間的合同關系。因此，德國有頒布法律以進一步轉化電子商務條例的必要。
3、國際條約對債法現代化的要求
這次債法改革也有德國加入的國際條約的影響。與中國一樣，德國也是《聯合國國際貨物銷售合同公約》的成員國，然而德國的買賣法在改革之前與該公約的規定差別比較大，主要體現在違約責任、不安抗辯[31]、風險轉移等制度上。這就給從事對外貿易的德國企業帶來了不便。改革后的債法中的新增加的核心概念"義務違反"[32]與該公約中的"違約"[33]概念更加接近了。
二、債法改革前后的法律規定的主要變化
1、概覽
總的來說，這次債法改革涉及到四個核心的法律領域，即訴訟時效法、一般的"履行障礙法"（即違約法）、買賣以及加工合同中的（品質）擔保法、交易一般條件法以及消費者保護法。
從改革的方式看，又可以分為三類。第一類是純粹的新規定，包括以新的"義務違反"制度（即違約制度）為中心的履行不能、履行遲延、積極侵害債權、締約過失規定（新民法典第280條以下）；在因不履行造成的損害賠償基礎上新確立的"費用賠償請求權"[34]（新民法典第284條）；取消了"自始不能"[35]帶來的合同自始無效的法律后果（原民法典第306條），取而代之的是違背有效合同的責任（新民法典第311條之一）；新的、獨立于必須歸咎于對方當事人責任的法定解約權（新民法典第323條以下）；將一般訴訟時效縮短為3年，從債權人應當知道時效開始時起算；在買賣以及加工合同中的品質擔保法中明確地引入了所謂"主觀缺陷"[36]概念，同時將品質擔保的規定合并到一般的履行障礙法中；進一步統一了對買賣合同與加工合同的規定。
第二類則是對司法實踐形成的法律制度的吸收，因此不是實質性的新規定，包括：締約過失以及"人責任"[37]（新民法典第311條）；對"交易基礎喪失"[38]的規定（新民法典第313條）；對在特殊情況下解除長期債務合同關系的規定（新民法典第314條）；在新的統一的"義務違反制度"中對"積極侵害債權"制度的成文化；將履行不能時的履行自由從必須歸咎于對方當事人責任之要件中獨立出來。
第三類則是對現有的專門法律的系統性吸收，包括將原來的《交易一般條件法》的實質性規定納入了新民法典（第305條以下）；將與消費者保護有關的專門法律（如《上門銷售法》[39]、《遠程銷售法》、《電子商務法》）納入民法典；將《消費者信貸法》[40]納入民法典（第488條以下），并同時將原民法典第607條以下的規定限制在實物借貸范圍內。
2、訴訟時效法的變化
訴訟時效法最重要的變化就是將一般的訴訟時效從30年縮短為3年（新民法典第195條）。時效從請求權成立以及債務人知道的年度末起算（新民法典第199條1款），不過，與善意取得制度（民法典第932條2款）一樣，當事人因重大疏忽不知道時效已經開始的，視為已經知道。知道的標準仍然與原民法典第852條2款的規定一致。為了防止因為當事人的認知狀況不確定而損害法的安定性，新民法典仍然規定了最長的訴訟時效：因侵害生命、身體、健康以及自由權形成的損害賠償請求權的最長時效為30年（第199條2款），其余的損害賠償請求權的最長訴訟時效為10年（第199條3款）。此外，以前關于不動產的請求權的時效也很不統一，有2年的，也有4年的，現在則統一規定為10年（第196條）。而其他沒有規定較段訴訟時效的請求權的訴訟時效為30年（第197條）。
擔保法的訴訟時效則有特殊規定。與原有的規定相比，新法最大的特點在于取消了買賣、加工以及旅游合同中的過于短暫的時效期間。原民法典第477、638、651條中的6個月的時效期限分別被2年的訴訟時效取代。建筑工程的訴訟時效則統一規定為5年。因此，消費者的法律地位得到了實質性的改善。
3、新的"履行障礙法"（違約法）
新的履行障礙法（或者通俗地說：違約法）的核心內容就是對"義務違反制度"（或違約制度）的統一規定，它將"履行不能"、"履行遲延"以及"積極侵害債權"制度結合起來了，從而有利于損害賠償請求權的行使。除了新民法典第311條之一對明知合同自始不能履行而仍然訂立合同的特殊情況外，合同當事人可以直接依據對方當事人違背合同義務主張一般的損害賠償請求權（新民法典第280條1款），當事人違約也包括貨物或者服務的品質瑕疵。反之，如果債權人依據對方不履行合同而提出損害賠償，則除了必須有債務人不履行合同的事實外，還必須滿足以下條件：債權人原則上必須為債務人設定了合理的寬限期[41]，而債務人在寬限期內仍然沒有履行（新民法典第281條），除非寬限期因為第275條免除履行義務的規定而變得多余（新民法典第283條）。這就是德國立法者所謂的"以損害賠償代替履行"的設想[42]。違背義務的第三個法律后果就是費用賠償責任（新民法典第284條），這是原民法典所沒有的。也就是說，債權人可以依據他對合同的信任以及已經完成的履行主張賠償因此帶來的費用損失，而在新法頒布之前，只有在法院認定合同具備收益性質（即所謂收益回報推定[43]）的前提下，債權人才有可能主張費用損失請求權[44]。
盡管有了新的違約制度的規定，但是原有的"履行不能"以及"履行遲延"制度仍然沒有失去其意義。按照新民法典第275條1款的規定，只要對債務人或者任何人而言已經不可能履行，則免除了債務人的履行義務。而按照第275條的規定，債務人自己以"不可歸責于自身的事由"抗辯仍然具有意義。因此新的標準更加客觀。另外，新的275條2款還明確地承認了所謂"事實上的不可能"[45]概念，即考慮到債務關系以及誠實信用原則，如果履行合同將給債務人帶來的費用與債權人獲得的利益不相稱，則可免除債務人的履行義務（例如大海撈針）；當然還必須考慮到履行不能是否是由債務人自己造成的。此外，在原第242條的誠實信用原則與善良風俗原則的基礎上，新的第275條第3款還規定，如果債務人親自履行將損害到債務人的人格與信仰，則免除履行義務。與原第306條的規定相反，新民法典第311條之一規定，自始不能并不導致合同無效，而將導致無過錯損害賠償責任[46]。
同樣，遲延履行制度仍然得到了保留。依據新民法典第280條2款，如果債權人因為債務人遲延主張損害賠償，則必須滿足第286條規定的條件，即債權人原則上要對債務人進行催告（第280條1款），但如果約定了明確的履行日期或者債務人已經明確地表示不會履行，則可以不經過催告主張權利（第280條2款1、3項）。履行遲延的法律后果主要是承擔利息。新民法典第247條規定的基準利率為3.62%；因履行遲延而支付的利息可能高于基準利率5個百分點，甚至8個百分點。不過，債權人行使因為債務人遲延履行產生的損害賠償請求權仍然要以第280條1款為依據，也就是以債務人違約為依據。
4、解約權
在解約權方面，新民法典大量地簡化了原民法典的規定。其中最重要的變化包括：取消了必須以債務人的過錯行為作為解約條件；取消了以拒絕履行為威脅作為解約條件；對約定的解約權以及法定的解約權做了接近統一的規定（新民法典第346條）；取消了原第350至353條對解除權的限制性規定，因此當事人可以因貨物的滅失解除合同只承擔損害賠償責任；取消了原民法典第327條2句中的付有返還義務的債務人的特權；取消了對民法典第989條以下有關返還占有的參照適用。從解約條件方面來看，原來的第361條因定期業務而解約的推定以及455條1款因所有權保留而解約的推定已經完全被取消。
新的解約條件應當說更加簡明：即只要債務人不履行合同或者履行不符合約定，且債務人在債權人設置的合理的寬限期內仍然沒有依據約定履行合同，則債權人有權解除合同（新民法典第323條1款）。此外，按照新民法典第324條，違背第241條2款所規定的保護對方當事人的權利、權利對象或者利益之義務（即所謂保護義務[47]）也構成解約條件，不過只限于再履行合同已經不符合債權人利益的情形。
同樣，民法典對解約帶來的法律后果也有新的規定。原則上，當事人在解除合同之后有返還履行以及不當得利的義務（新民法典第346條1款）。在無法返還的情況下，僅產生金錢賠償之后果（新民法典第346條2款）。僅在例外情況下，即即按照所謂"領域說"[48]，品質瑕疵或者履行不符合約定之要求不是由債務人所引起的情況下才免除債務人的金錢賠償義務；這時債權人僅有主張權返還不當得利（第346條3款）。因此，負有返還義務的債務人的法律地位得到了改善，因為如果他已經利用了應當返還之物，就只承擔金錢賠償責任。
5、在買賣以及加工合同中對瑕疵責任的新規定
這次債法改革也根本地改變了德國民法典已經實行了100年的買賣法制度。最重要的改革則是廢除了專門爭對買賣物品質擔保的規定。原民法典第459條以下關于貨物瑕疵擔保的規定已經不復存在，因此對買賣合同要更多地參照適用一般債法的規定，這也導致了民法典對原有的一般債法規定的大量修改。總的來說，新的買賣法制度更加接近國際買賣標準，也就是說明顯地擴大了賣方的責任范圍。因此賣方的成本大大地增加了：制造者的廣告也在品質缺陷責任的調整范圍之內。如果在6個月之內出現品質瑕疵，則已經可以推定制造者的產品責任成立；應買方的要求，制造者應當重新履行。此外，貨物品質擔保期限是強制性的。相比之下，賣方的地位則大不如前：僅有與重新履行相聯系的所謂"第二次邀約權"[49]以及"自始不能"時對無過錯品質擔保責任的免除。
具體而言，新的債法不再區分特定物與種類物買賣。對權利瑕疵與品質瑕疵也作了統一規定。按照新民法典第433條1款2句的規定，買方有權購買無品質瑕疵以及權利瑕疵的賣售物。接著，新民法典第434條、435條分別對品質瑕疵以及權利瑕疵作了定義以及推定，其中對品質瑕疵的詳細規定則是前面提到的歐同體《消費物買賣條例》的要求[50]。新民法典第434條第1款1句規定：如果貨物在風險轉移時的品質符合約定，則視為該物不存在品質瑕疵。因此德國民法典采納了所謂"主觀缺陷"[51]概念，大約是指判斷合同項下的貨物是否存在瑕疵主要取決于當事人的約定，但是法律條文中并沒有這樣提，筆者認為不宜采用這樣的提法，因為用所謂"主觀缺陷"來形容貨物的瑕疵是不合適的。如果對貨物品質沒有約定，則僅當在貨物符合合同約定的用途或者符合該貨物的慣常用途、具備同類貨物的通常品質并且符合買方的期待的貨物種類時才算無品質瑕疵（新民法典第434條1款2句）。至于這樣才算符合買方期待的貨物，可以依據制造者的廣告說明來推定（新民法典第434條3句）。而第434條2款則規定，賣方或者其"履行輔佐人"[52]（或通俗地說：代表賣方或者賣方雇傭的人員）安裝時不符合物的屬性，則同樣推定出現了貨物瑕疵；安裝說明書有瑕疵的，視為貨物存在瑕疵。同樣，賣方所交付的貨物不是合同項下的貨物或者出現數量短少，也屬于貨物瑕疵（新民法典第434條3款）。
按照新民法典第437條，如果賣方交付的貨物有瑕疵，則買方有權按照第439條要求后續履行（或者說重新履行）或要求進行修繕。買方還有權按照第440條、323條以及326條5款的規定解除合同或者按照第441條減少合同價金（但原則上必須設置合理的寬限期），還有權按照第440、280、281、283條以及311條之一主張損害賠償（條件是損害是由歸咎于賣方的原因造成的）或者按照第284條的要求賠償支出的費用。當然，如果賣方重新履行已經不可能（參見第275條）或者重新履行已經不符合買方的利益（參見第440條），這時買方可以直接行使解除合同權、減少價金權以及損害賠償請求權。當然，在賣方雖然可以重新履行但是將給他帶來與重新履行不相稱的（巨大）成本時，賣方可以拒絕履行（新民法典第439條3款）。如前所述，因瑕疵而產生的請求權的時效，權利瑕疵為30年；建筑工程瑕疵為5年；其余瑕疵為2年（新民法典第438條）。
至于加工合同（含我國合同法規定的承攬合同），新民法典則沒有再單獨規定加工承攬合同基本上適用買賣合同的原則。因此加工合同中定做人或者委托人的地位、履行障礙產生的法律后果、品質擔保等規定均與買賣合同的規定統一起來了[53]。這樣做的優點是進一步統一了法律規定、從立法技術上看還減少了不必要的重復，只有個別學者認為這樣做未免太遷就買賣法[54]。
6、交易一般條件法（"格式合同法"）
德國原來的《交易一般條件法》[55]是規范交易一般條件的重要法律。所謂交易一般條件，用通俗的話說，就是指企業在民事以及經濟交易中事先約定的交易條件或者說合同條件（合同條款），類似于我國法學理論中的"格式合同"。由于這些條件系經營者或者生產者指定，因此往往不利于消費者保護。這次的債法改革將原《交易一般條件法》的實質性規定吸收進了民法典，并按照新的時效法、一般債法以及買賣法的要求作了相應的調整。此外，新民法典第307條1款2句還明確要求交易一般條件必須具備透明度，換句話說，合同條款必須明確易懂，這同時也是原《交易一般條件法》第9條以及歐共體理事會《消費者合同中的濫用條款條例》[56]第5條1句的要求。而原《交易一般條件法》中的"協會訴訟"[57]制度則被吸收進了與新民法典同時生效的、新的《違背消費者法以及其他違法中的不作為訴訟法》[58]。該法允許經過政府批準的協會（如消費者協會）代表消費者對不公正的格式合同條款以及其他違背消費者保護法律規定的行為提起不作為訴訟（第1、2、4條），從而強化了消費者保護。雖然有少數學者擔心將原《交易一般條件法》統一到民法典中也許會弱化該法在實踐中的作用[59]，個別學者甚至認為民法典過多地吸收歐共體指令的內容將使民法典喪失其傳統特色[60]，但是法典化運動帶來的好處也是明顯的，這也是德國政府以及多數民法專家的意見[61]。
7、營銷法與借貸法領域的變化
除原《交易一般條件法》外，還有許多其他與消費者保護有關的特別法也被吸收進了民法典之中。其中重要的變化就是將原來的《上門銷售法》、《遠程銷售法》（類似于我國的郵遞銷售或者廠家直銷）以及歐共體《電子商務條例》統一起來，以"特別營銷形式"[62]為專節（即新民法典第312條至312條之六）進行集中規定，其主要內容就是強化消費者的解約權（第312條）以及知情權（第312條之五）。將上門銷售、遠程銷售以及電子購物等新興的營銷方式納入民法典中，這可以說是德國的創舉。這是否代表了未來民法典運動的走向，人們拭目以待。
四、債法改革的歷程與德國法學界的批評
1、債法改革歷程回顧
在這次全面的債法改革之前，德國已經頒布了許多的特別法（例如1976年12月9日的《交易一般條件法》）從而彌補了債法的不足。當時對這種法典之外的"小規模修補"的做法就存在爭論，例如德國前司法部長于1978年就建議將《交易一般條件法》納入民法典當中。時至1981年，司法部長又組織了一個"完善債法委員會"，該委員會于1984年提出了改革債法的詳細建議[63]。1992年，債法委員會再次提出改革建議，這次建議的影響也部分地體現在這次債法改革當中。1996年，聯邦政府又敦促各團體對債法委員會的建議進行表態。但是由于改革缺少內部動力與外部壓力，這些建議最終都沒有變成現實。
直到2000年8月4日，聯邦司法部才公布了全面的《債法現代化改革討論稿》，要求各州、各團體發表意見。在歐共體指導條例規定的期限的壓力下，全面改革債法的呼聲才漸漸響亮起來，不過由于不少民法學家反對全面改革債法而主張"小改革"，這次改革差點再次陷入流產的命運。但是聯邦司法部支持改革的決心并沒有動搖，司法部于2000年秋季組織了四個課題組來分析研究法學家的批評意見。在此基礎上，政府內閣終于在2001年5月9日公布了《債法現代化法政府草案》[64]。在立法過程中，聯邦參議院[65]，尤其是其下屬的法律委員會[66]也提出了許多改革建議。在聯邦法律委員會的推薦決議的基礎上，聯邦議會終于在2001年10月11日通過了《債法現代化法》，參議院也于2001年11月9日通過了該法。
2、德國法學界的批評
對于這次由德國政府發起的龐大的債法改革，各方面的反應是不同的。德國的經濟界、律師界、新聞媒介對這次改革基本上持肯定態度。而德國法學界的反應就不同了，這次改革將德國的民法學家們分為兩派：一派反對這次債法改革，另一派則基本上支持這次改革。按照德國學者通過互連網發起的問卷調查，在醞釀政府草案的過程中，大約有258名德國高校學者反對這次改革[67]。反對這次改革的學者擔心，倉促的改革將損害民法典的系統性。因此，即使那些支持改革的民法學家也認為這次改革顯得過于倉促，因為民法典運動需要大量的系統化工作，而系統化工作需要的正是充分的醞釀過程[68]。
不過，正是有了民法學家們的正反兩方面的論證，這次債法改革基本上避免了批評家們所預言的系統化不足的缺陷。民法典生效半年多來的實踐表明，批評家們的觀點其實主要是一個主觀的價值取向問題，例如對新民法典第275條2款的拒絕履行權的評價、對第311條之一2款放棄了對自始客觀不能履行時的債務人責任進行規定的評價[69]，這些評價并不存在絕對的"對"與"錯"的標準，而僅僅是一個立法者在設立或者放棄某個制度時將利益的天平更加偏重哪一方的問題。再比如新民法典集中地體現了消費者保護思想，因此在一定程度上限制了契約自由[70]原則，這其實就是一個社會保護思想與契約自由思想的權衡問題，而這樣的爭論永遠是不可能完結的。
反之，債法現代化法生效之后，民法學家們則立即把重點放在對新民法典的系統化評論與實踐指導上[71]，對這次改革的批評也就暫時告一段落。
四、德國民法典之債法改革對我國的啟示
歷經百年滄桑的德國民法典徹底地改變了自身的面貌。這次德國民法典之債法改革將證明民法典仍然是21世紀具有生命力的法律形式。對我國而言，德國這次的法典化運動也是具有啟示作用的，下面從法典化的作用與應變能力、法典化的必備內容與條件以及政府作用三方面分別論述。
1、法典化的作用與應變能力
法典編撰的突出作用在于，它可以將象民法這樣廣闊的法律領域中涉及到每個人的法律關系統一起來。同時，法典的編撰也總結出了法律領域的基本原則并且將它上升為法律規范。法典化的另外一個作用是它促進了法律對公民的平等適用。伴隨法典的清晰的條理和對每個公民的平等適法而來的第三個作用就是，公民更加容易認同和遵守法的秩序[72]。此外，法典化運動對于消除法律沖突，節約司法的社會成本而言也具有重要意義。
法典編撰的質量高低或者說成功與否，還得看法典是在現實關系變化之后還能發揮其作用并且適應變化，而不需要不斷地頒布新的法律。由于法典的系統化編撰涉及的法律材料和現實材料十分龐大，耗費的時間長，所以法典化始終面臨一個風險，即法典很可能只在某一個時代起作用，而一旦時過境遷，就不能適應新的現實需要了。德國債法改革之前的法律狀況就是最好的例證。
但是在德國民法典誕生以來的一百多年中，它始終能夠根據社會經濟的變化不斷地完善，這是由法典的應變能力[73]所決定的。法典之所以應變能力，是因為有如下的理由。首先，一部法典總有通用的法律制度或者基本原則，例如意思表示、民事法律行為、、誠實信用等等。就民法中極為重要的意思表示[74]制度而言，由于民法典對通過電子形式發出的意思表示進行了規定（新民法典第126條之一），從而使得意思表示制度能夠適應現代化的交易形式。其次，法典中有一些通用條款，例如公平與善良風俗，這些條款作為法律的橫平器使得具體法律制度能夠按照立法目的在實踐中得到完善。第三，司法實踐與法學研究對一些重要理論的不斷完善也有助于彌補成文法的不足，例如前面已經介紹過的締約過失和積極違約制度。
這個結論對我國而言也是具有啟示意義的。正如德國這次的債法改革所遭到的批評所表明，法學家們雖然批評改革稍嫌倉促，但是并不懷疑法典化運動的作用。我國改革開放以來，民事法律制度已經基本形成，其成就是不能低估的。但是，我國民事法律的不統一也是眾所周知的，法律間的不協調甚至沖突比比皆是。即使反對目前制定中國民法典的學者們，也基本上不懷疑法典化所帶來的好處，他們與德國的法學家們一樣，主要是在制定民法典的恰當時機或者說條件上出現了認識分歧。下面接著論述。
2、法典化的必備內容與條件
就民事法律的法典化而言，一部法典只有最低的內容要求而無固定的內容限制。德國民法典共有5部，即總則、債法、物權法、家庭法和繼承法；而法國民法典則只有三編。也就是說，在內容的取舍上，民法典并沒有絕對的標準。但是無論如何，一部民法典不能缺少總則，因為總則對所有民事法律制度具有統領作用，缺少總則就意味著法典不具備應變能力。此外，一部民法典還應當規范民事主體（即民事主體法），因為民事主體的權利義務恰好是民事法律的出發點與歸屬。在這次債法改革中，民法典中的民事主體法也得以完善，即在自然人的基礎上增加了消費者與經營者（業主）概念（新民法典第13、14條），以適應現代民法加強消費者保護的需求。最后，債法作為規范交易規則的基本法以及財產法（物權法）[75]作為調整財產關系的基本法也是一部民法典法典所不可缺少的。
總之，一部民法典應當具備總則（含民事主體法）、債法以及財產法（物權法），缺少這三大部分內容將不符合法典的邏輯與應有的作用。至于要不要把知識產權以及國際私法規范（沖突法規范）納入民法典之中，這只是一個可否選擇的問題，不存在絕對的"對"與"錯"。筆者認為，由于知識產權法以及沖突法的內容的廣泛性以及獨特性所決定，至少在目前不適合納入民法典中，因為即使法典化也得考慮到法典內容的多少，法典化不等于窮盡化。反之，雖然繼承法與婚姻法也是民法典的可以選擇的內容，但是繼承法、婚姻法與財產法（物權法）畢竟存在一定的內在聯系，即繼承與婚姻均涉及到財產的歸屬，加之現代的婚姻法與繼承法相對比較穩定，所以筆者認為應當將繼承與婚姻納入民法典中，德國民法典的做法是值得借鑒的。
筆者認為，從我國目前的法律狀況來看，我國制定民法典的條件仍然還不是很成熟。首先從民法典所必須的總則來看，我國雖然頒布了《民法通則》，事實上起到了民法典"總則"的作用，但是民法通則所暴露出來的缺陷也是明顯的，它與許多后來頒布的法律相沖突。所以，完善《民法通則》才是當務之急。其次，我國雖然頒布了統一的《合同法》，基本上實現了交易規則的統一，但是我國尚未形成調整財產關系的法律體系，物權法或財產法尚未出臺。即使在最近幾年內頒布《物權法》，也還有一個實踐經驗的反饋與完善問題。從這個意義上說，即使是已有的《合同法》也需要等待實踐的驗證、尤其是經過司法實踐的完善之后，才適宜被吸收到未來的民法典之中。
筆者當然不反對以直接頒布《民法典》的方式來克服我國現有的民事法律存在的上述缺點，但是其前提條件也是非常高的，即必須對現有法律進行全面而系統化的清理。法典的編撰需要高度發達的法學研究。法學家們必須有綜觀那個時代的社會的、經濟的和技術發展的現實狀況的能力，以總結出現實社會的基本法律原則，并且隨著現實的不斷變化來調整和發展法律關系[76]。德國的債法改革表明，如果沒有法學家們的參與，債法的現代化可能繼續流于分散法律的形式。
此外，編撰法典離不開嫻熟的立法技術。德國民法典中大量的法律推定的運用以及對每個請求權的證明責任的分配（用我國通俗的話：舉證責任）的精確規定對我國未來制定民法典無疑具有借鑒意義[77]。
而這樣復雜的系統工程缺少政府的統一組織是辦不到的。為此，有必要接著探討法典化的政治動因與政府作用。
3、法典化的政治動因與政府作用
正如薩維尼所說，法典編撰雖然是法律文化中的一件大事，但是并非隨時可以追求的[78]。德國的債法改革也同時表明，政府編撰法典的愿望和行動也是十分重要的。
法典編撰的動機和動力是多種多樣的，不同的動機對法典化的推動所起的作用也是不同的。德國最初的法典編撰的政治動因主要是維護統一的國家的需要，因為在民法典誕生之前，德國私法制度極不統一，法國的、普魯士的、巴伐利亞的、奧地利的、丹麥以及日爾曼的法（即羅馬法）均在德國的版圖內起作用[79]。所以，盡管著名法學家提保特于1814年就呼吁德國法制的統一[80]，但是在德意志帝國建立之前，編撰民法典還缺少真正的政治動因。可以說，德國民法典真正的準備工作還是在德意志帝國建立后開始的，因為憲法的變化使得德意志帝國有權對所有的民事領域進行立法。之后很快于1874年成立了第一個法典編撰委員會，該委員會于1888年提出了第一草案。該草案出臺后所遇到的主要批評就是該草案缺乏社會公平性因素（缺少社會之油），所以1890年又組成了第二個起草委員會，該委員會中除了法學家外，還增加了國民經濟學家和經濟團體的代表。該委員會于1895年準備好第二草案。與前一個草案相比，它并沒有多大變化[81]。在經過了數次的公布和公開化之后，該草案于1896年提交到德國議會并與同年被批準。它在帝國法律公報中被命名為民法典，并且于1900年1月1日生效。而這次的債法改革則是統一歐洲法律制度的要求，間接地說，這是統一歐洲的必然要求。100年前后的政治動因是何等的相似。
我國政府對民事法典化的工作也非常重視，這顯然有利于中國的法學家們在可以預見的將來制定出中國自己的民法典。可以遇見，中國未來《民法典》的誕生將是政府的積極推動與法學家們集體貢獻之合力的產物。
[1]即德文Schuldrechtsmodernisierungsgesetz。按照該法，德國民法典也于2002年1月2日重新公布。為了敘述與對比方便，本文將重新公布的《民法典》稱為新民法典；而將此前的《民法典》稱為原民法典。債法改革前后的條款順序，除變動部分外，基本上被保留了下來，也就是說，新民法典仍然盡可能地保留了1900年德國民法典的風貌。特此注明。
[2] 參見Diederichsen (Hrsg), Das BGB im Wandel der Epochen, G?ttingen, 2002, S. 1f.
[3] 參見Medicus, in Grundmann/Medicus/Roland (Hrsg.), Europ?isches Kaufgew?hrleistungsrecht, 2000, S. 219.
[4] 德文Unm?glichkeit。參見德國民法典原第323、324、325條之規定。
[5] 德文Leistungsst?rungen。參見德國民法典原第324、325條以下之規定。
[6] 德文positiv Vertragsverletzung, 也稱"積極侵害債權"（positiv Forderungsverletzung）,簡稱p.V.V.
[7] 拉丁文culpa in contrahendo, 簡稱c.i.c.
[8]德國民法典原第477條1款規定："解除合同的請求權或者減少價金的請求權以及在所保證的質量有瑕疵時的損害賠償請求權，對動產而言于交付后六個月內不行使而消滅；對土地而言在轉移后一年內不行使而消滅，但賣方故意隱瞞其瑕疵的除外。"原第638條1款規定："只要加工人（承攬人）未故意隱瞞瑕疵定做人（委托人）對排除加工（定做）瑕疵的請求權以及因瑕疵而擁有的解約權、減少報酬或者損害賠償請求權因六個月不行事而消滅，對土地上的工作因一年不行使而消滅，對建筑工程因五年不行使而消滅。"
[9] 德文Mangelhaftung。
[10] 德文Mangelfolgeschaden。
[11] 比較德國民法典原第195條至197條關于時效期間的規定。
[12] 德文Rücktrittsrecht。
[13] 德文Sorgfaltspflicht。
[14] 德文Unvereinbarkeit von Rücktritt und Schadensersatzforderung。參見Henssler, überblick über das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, ZAP, 2001, S. 1392.
[15] 德文Nachbesserungs- und Nacherfüllungsanspruch。
[16] 德文Stückkauf, 也稱Spezieskauf。
[17] 參見債法改革之政府草案說明，Begründung zum RegE, BR-Drucks. 338/01, S. 181ff.
[18]即現在的歐盟條約第249條。歐共體/歐盟頒布的條例（Verordnung）與指導條例(Richtlinie)是兩個不同的概念，前者在成員國直接發生法律效力而不需要轉化為國內法，后者則必須經過成員國的立法機構轉化之后才能在國內實施。
[19] 參見2002年1月2日公布的新民法典的官方說明（Amtlicher Hinsweis）, BGBl. S. 42。
[20] 即Richtlinie 1999/44EG zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, 載：ABL.EG 1999 Nr. L 171, 12.
[21] 德文Vertragsgem??igkeit。
[22] 德文Sachmangel。
[23] 德文Rückgriffsrecht。
[24]德文Beweislastumkehr。關于證明責任、舉證責任的"轉換"問題，詳見筆者翻譯的《現代證明責任問題》，[德]普維庭著，法律出版社，2000年版。
[25] 即Richtlinie 2000/35/EG zur Bek?mpfung von Zahlungsverzug im Gesch?ftsverkehr, 載：ABL.EG 2000 Nr. L 200, 35.
[26] 德文Gesch?ftsverkehr。
[27] 即Gesetz zur Beschleunigung f?lliger Zahlungen.
[28] 參見Brambring, DNotZ 2000, 245, 253.
[29] 即 Richtlinie 2000/31/EG über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elecktronischen Gesch?ftsverkehrs (E-Commerce-Richtlinie), 載：ABL.EG 2000 Nr. L 178,1.
[30] 即Fernabsatzgesetz.
[31] 德文Unsicherheitseinrede, 新民法典第321條；比較國際貨物銷售合同公約第71條。
[32]德文Pflichtverletzung。
[33] 英文breach of contract。
[34] 德文Aufwendungsersatzanspruch.
[35] 德文anf?ngliche Unm?glichkeit.
[36] 德文sunjektiver Fehler。詳見下文分析。
[37] 德文Sachwalterhaftung.
[38] 德文 Wegfall der Gesch?ftsgrundlage.
[39] 即Gesetz über Haustürgesch?fte.
[40] 即Verbraucherkreditgesetz。
[41] 德文Nachfrist.
[42] 參見新民法典第283條的標題：Schadensersatz statt der Leistung bei Ausschluss der Leitungspficht.
[43] 德文Rentabilit?tsvermutung，類似于我國法學理論中的"預期利益"。
[44] 參見聯邦法院的三個判決：BGHZ 71, 234, 238; 99, 192, 197; NJW 2000, 506, 508.
[45] 德文Faktische Unm?glichkeit.
[46] 德文schuldunabh?ngiger Schadensersatzanspruch。參見政府草案說明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 164ff.; 也見Canaris, JZ 2001, 499, 506.
[47] 參見Canaris, JZ 2001, 499, 509.
[48] 參見 Henssler, ZAP, 2001, 1399.
[49] 即德文Zweitandienungsrecht.
[50] 參見立法者對新民法典第434條的官方說明（Amtlicher Hinweis）。
[51] 參見Henssler, ZAP, 2001, 1400.
[52] 德文Erfüllungsgehilfe.
[53] 參見Roth, JZ, 2001, 543, 546.
[54] 參見Seiler, in Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrecht und Schuldrechtreform, 2001, S. 263.
[55] 即1976年12月9日頒布的Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Gesch?ftsbedingungen (AGBG)，載：BGBl. I. S. 3317.
[56] 即1993年4月5日的Richtlinie 93/13EG des Rates über missbr?uliche Klauseln in Verbrauchervertr?gen, 載：ABL.EG Nr. L 95 S. 29.
[57] 德文Verbandsklage。
[58] 即2001年12月26日頒布的 Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verst?ssen (UKlaG)，載：BGBl. I S. 3173. 該法也于2002年1月1日生效。
[59] 參見 Ulmer, JZ 2001, 491ff.; Wilhelm, JZ 2001, 861, 868.
[60] 參見 Henssler, ZAP, 2001, 1402.
[61] 參見政府草案說明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 164ff.
[62] 德文besondere Vertriebsformen.
[63] 參見Engelhard（德國前司法部長）, NJW 1984, 1201ff.
[64] 該草案同時也是聯邦議會（即所謂"下議院"）的草案，分別刊載于BT-Drucks. 14/6040 以及BT-Drucks. 14/6857。
[65] 即德文Bundesrat.
[66]即德文Rechtsausschuss。根據德國基本法，聯邦議會通過的法律必須經過聯邦參議院批準之后才能生效。而參議院中，又以法律委員會以及經濟委員會的影響最大。所以聯邦議會在通過法律之前，一般都要事先征求聯邦參議會，尤其是下屬的法律委員會與經濟委員會的意見。
[67] 問卷的調查人是德國的兩位民法教授即Altmeppen 與Wilhelm。參見，Altmeppen, DB 2001, 1821, 1822; Wilhelm, JZ 2001, 861.
[68] 參見Canaris, JZ 2001, 499, 523f.
[69] 。參見政府草案說明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 165ff.
[70] 德文Vertragsfreiheit.
[71] 新出版的評論很多，僅舉幾例：Dauner-Lieb (Hsrg), Das neue Schuldrecht in der anwaltilichen Praxis, Dt. Anwaltverl., 2002; Schmidt-R?ntsch, Das neue Schuldrecht: Anwendung und Auswirkungen in der Praxis, Heymann, 2002; Bartsch (Hrsg), Beck'sche Synopose zum neuen Schuldrecht, Beck, 2002.
[72]參見德國著名民法學家M.Wolf教授于2001年3月22日在西南政法大學中德法學研討會上的報告"論民法的法典化"（Die Kodifikation des Zivilrechts），載《研討會論文集》（會議資料）。
[73] 德文Anpassungsf?higkeit. 見前引，M.Wolf, 論民法的法典化。
[74] 德文Willenerkl?rung.
[75]根據筆者所了解，國內目前對制定《財產法》還是制定《物權法》還存在一些分歧。筆者認為，從發展趨勢來看，似乎以《財產法》為妥。不過，由于財產關系法領域仍然是國內立法領域，因此選擇制定《財產法》或者《物權法》都是可行的。即使在歐盟內部，也允許各成員國自行就財產關系立法。
[76] 見前引，M.Wolf, 論民法的法典化。
[77]詳細的論述，可以參見吳越，從舉證責任到客觀證明責任的跨越（代譯序），原載筆者譯：普維庭，現代證明責任問題，序言，法律出版社，2000年。
[78] 參見Hattenhauer (Hrsg), Thibaut und Savigny: ihre programmatischen Schriften, München, Vahlen, 2002, S. 115f.
[79] 參見，K?hler, Einführung in das BGB, 載：BGB, 51 Aufl, Beck-Texte im DTV, 2002.
民法典的主要意義范文第3篇
關鍵詞: 民法典/法律理性化/法律淵源/開放性
大陸法系與普通法系的分野,構成比較法學的基礎性劃分。在當代,兩大法系在某種程度上的趨近已是一個不爭的事實(例如判例在大陸法系中的地位與作用明顯上升[1];而二者之間甚至出現了“混合”和“交融”的現象[2],這使得同一法律體系內部可能同時并存兩大法系的因子。此外,兩大法系之間的相互借鑒也是十分普遍的現象[3]。但是,這些變化并不能使得兩大法系的劃分失去意義,在相當程度上二者仍然保持著差別甚至形成對照。這些差別中,法典化現象就是大陸法系的本質性特征之一,它是大陸法系特質與優勢的集中體現;也正因為如此,大陸法系也往往被稱為“法典法系”。在眾多的法典之中,又尤以民法典為典型。作為深受大陸法傳統影響的中國,當前正在進行制定民法典這項歷史性工程———其最新成就當然以2007年3月所制定的《物權法》為代表。研究民法典所具有的特征和優勢,對于我們全面認識法典化的價值,具有重要意義。
從民法典的內在構造和外在功能兩個角度,可以將民法典的特征分為內在特征和外在特征兩個層面。
一、 內在特征
民法典的內生性優勢,包括三個層面:法律容易為普通人所知曉、法律的確定性和法律的靈活性,這三個因素被某些大陸法學者稱為“民法法系的新格言”。
(一)法律容易為人所知曉
擁有眾多的成文法典是大陸法系的重要特征。法典化,就是根據某些標準對于某一部門的法律規范進行理性化、有序化和等級化的整合,使之能為所有普通人所知曉。比較法學家指出,法典本身就是作為對抗法律產生的任意性、神秘性和秘密特征[4]。曾熱烈主張在普通法系統中引入法典化立法技術的英國法學家邊沁指出了正義和法律為所有人知曉之間的關系:后者是前者的必須條件之一;而為了使得法律為所有人所知曉,采納法典化手段就是絕對必需的[5]。
法律易于為人所知曉,很大程度上歸功于法典本身內在的體系性。這種體系性也影響到普通法。英國比較法委員會主席、肯特大學教授Geoffrey Samuel指出:英國學者關于合同法的著作也呈現出系統化的特點,習慣于以一般性命題的方式去闡述合同法原理。但是,這是19世紀自大陸法系“進口”的產物[6]。
法典化的重要功效之一,就在于改善主體對于法律的認知。以擁有兩百多年生命力的法國民法典為例,法國國民議會法律委員會副主席Xavier de ROUX曾這樣指出:“民法典首先帶來了法律安全,它懂得適應社會的變遷。它易于讀懂,論述清晰,就其本質而言它是民主的。它所使用的方法不僅顯示出了它自身的杰出,對于立法者而言它也應該是一個典范。此外,民法典的英文版和西班牙文版本在網上也可以讀到。對于法學家們來說,在相當長的時間內它是被優先考慮的首要法律工具。”[7]
法典集中了某一部門的所有法律規范,具有體系性和完備性,從而容易為人所知曉其全部內容。這也解釋了中東歐國家在轉型的初期,在法律戰略上選擇了法典化的道路(有意思的是,這些法典化的舉措還得到了部分英美法學家們的協助)。比較法學家們對此的解釋是,法典化更容易實現法律的變革和對傳統的“斷裂”;而在普通法系中,遵循先例原則、尊重司法經驗在長時期內的積累等傳統,使得法律變革通常要難得多。這也很好地解釋了其他國家在法律變革中采取法典化戰略的原因:譬如作為海洋島國的日本,在明治維新時代進行大規模法律改革的時候,并沒有借鑒同樣是島國的英國(當時是最強大的殖民主義帝國)的法律體系[8]。
由此可以看出,法律易于為民眾所知曉,這在大陸法系成為一項與政治民主相關的原則:法律是否是“民主”的?法律民主不僅是指法律制定和通過的程序必須是民主的(根據民主選舉而產生的代議機構,基于民主原則對法案進行辯論,最后經由民主程序進行表決通過);更為重要的是,它還要求所通過的法律本身必須能為民眾所知曉和被讀懂。大陸法系對于后一點的重視,在部分比較法學者看來具有歷史原因:在各自成形和傳播的過程中,大陸法系———尤其是法國法處于共和體制,因此對于后一種意義上的“法律民主”尤為看重;而普通法系的成形和傳播處于王權時代,因此對于此點并不甚在意[9]。
值得注意的是,民眾對于法律的知曉的權利,在某些國家如法國,被上升到憲法原則的層面。法國憲法委員會1999年12月16日的一項判決指出,“法律易于為公眾所知曉和讀懂”這是一項具有“憲法價值的目標”,主要理由有:“如果公民對于適用于他們的法律缺乏充分了解,1789年人權宣言第6條所闡述的法律面前人人平等原則和第16條所要求的‘保障權利’都無法實現”;“對法律的了解對于人權宣言第4條所保障的權利和自由的行使也是必要的”,因為第4條規定行使權利的界限只能由法律加以確定,第5條則更為明確地指出“法律所未禁止的行為都不得被阻止,任何人都不得被強迫做法律未要求他做的事情”[10]。法國學者對這項憲法判例的分析是,法律易于為公眾所知曉和被讀懂,這不僅牽涉到公民在法律面前平等的原則,還涉及到“公民資格”是否能真正具有實效這一憲法問題[11]。法國憲法委員會在2005年12月29日的另一項判決中更明確指出:措辭和內容過分復雜的法律草案有可能被其宣布為違憲,這就意味著,從憲法要求的高度來看,法律本身應該是簡單易懂的[12]。
民法典的主要意義范文第4篇
研究民法典中的民事責任體系，需要研究民事責任的立法例，把握其脈絡，才能了解其發展趨勢。民法法系國家的民法典體系包括其民事責任體系，主要受羅馬法的影響。因此，首先需要從羅馬法的民事責任體系講起。在羅馬法上，責任不是一個獨立的概念，它是與債的概念融合在一起的。"債權、債務、債之關系，夫此三種不同之名詞，拉丁文均作’obligatio’"。（注：陳朝璧：《羅馬法原理（上冊）》，臺灣商務印書館1944年發行，頁123。）債，在羅馬法上有時是指法律關系。債是"當事人之一方依法得請求他方為一定給付之法律關系也。"（注：陳朝璧：《羅馬法原理（上冊）》，臺灣商務印書館1944年發行，頁123。）有時是指履行義務的法鎖。"優帝法典所述之定義曰：’債者，依國法而應負擔履行義務之法鎖也。’"（注：丘漢平：《羅馬法》，會文堂新記書局1937年版，頁604。）"有時（至少在優士丁尼法的文獻中）還指權利人享有的權利。"（注：彼德羅。彭梵得：《羅馬法教科書》，黃鳳譯，中國政法大學出版社1992年版，頁283。）學者在論述羅馬法時，也是從不同的角度講債的。有時將債務與責任混用，例如說："債之關系有兩方面：一方面系要求對造履行約定或法定之義務，他方面系向對造盡履行之責任。"（注：丘漢平：《羅馬法》，會文堂新記書局1937年版，頁604。）有時將權利與責任相對比而言。例如說："侵權云者，謂對于個人法益受侵害而發生損害賠償之權利也。衡之羅馬法例，權利之侵害有可以回復者，有不能回復者。其可以回復者，則為契約上之請求權；其不能回復者，則發生賠償之責任。"（注：丘漢平：《羅馬法》，會文堂新記書局1937年版，頁708。）"在昔羅馬法，債務與責任合而成為債務之觀念，責任常隨債務而生，二者有不可分離之關系。"（注：史尚寬：《債法總論》，臺灣榮泰印書館股份有限公司1978年版，頁3。）在羅馬法上，責任體現在債的效力之中，體現為"債受法律保護。債務人如不履行債務，債權人可訴請法院強制履行或賠償損失。"（注：周枏：
《羅馬法原論》（下冊），商務印書館1994年版，頁629。）
近現代各國民法典將責任與債務兩個概念區別開了，但是，各國規定有所不同。法國民法典第1142條規定："一切作為或不作為之債，在債務人不履行之場合，均引起損害賠償。"（注：這里依據由羅結珍翻譯，中國法制出版社1999年版的《法國民法典》。由李浩培等翻譯，商務印書館1979年版的《法國民法典》第1142條的譯文是："作為或不作為的債務，在債務人不履行的情形，轉變為賠償損害的責任。"）第1382條規定："任何行為致他人受到損害時，因其過錯致行為發生之人，應對該他人負賠償之責任。"從上述規定可以看出，法國民法典把義務、債務與責任作了區分。但是，并未作嚴格的區分。例如，該法第1382條規定侵權行為的后果是負"賠償之責任"。第1370條第4款卻明文規定侵權行為屬于"由于債務人本人而發生的債"。
德國民法典第2編第1章第1節的題目是"給付義務"。其中第242條規定："債務人有義務依誠實和信用，并參照交易習慣，履行給付。"第249條前段規定："負損害賠償義務的人，應回復損害發生前的原狀。"第276條第1款前段規定："除另有其他規定外，債務人應對其故意或者過失負責。"第280條第1款規定："因可歸責于債務人的事由致使給付不能時，債務人應對債權人因不履行而產的損害負賠償責任。"
值得研究的是，德國民法典與法國民法典不同，沒有將損害賠償明確認定為責任，而是有時將損害賠償認定為義務，有時將損害賠償認定為責任。從立法例考察，德國民法典"設有損害賠償之債之一般規定（249-255條），蓋損害賠償之債，不僅可由侵權行為及債務不履行發生，此外依法律之規定及當事人之法律行為亦均可發生，自應設有一般性之規定，以資適用。"（注：鄭玉波：《民法債編總論》，三民書局印行，1978年版，頁282。）
在上述立法例中，責任與債務經常相混。鄭玉波先生對此作了鮮明的解釋。他說：民事責任之意義，得分為二：第一種意義，"民事責任乃某人對于他人之權利或利益，不法的加以侵害，而應受民事上之制裁也。"這種"民事責任乃債務（損害賠償債務）之成立的因，亦即’責任為因，債務（損害賠償債務）為果。"第二種意義，"民事責任乃債務人就其債務，應以其財產為之擔保之謂。此種民事責任乃債務成立之后之結果，亦即’債務為因，責任為果’"。"民法上所謂之’債務之一般擔保’，即指此種意義之民事責任而言。在現行民法中，以有債務即有此種民事責任為原則，故債務與責任兩者，常混而為一，互相代用"。（注：鄭玉波：《民商法問題研究》（一），臺灣永裕印刷公司1983年版，頁113-114。）
在責任與債的關系上，日本民法典與德國民法典相同的是，設債編總則。不同的是，沒有設損害賠償的一般規定，而與法國民法典一樣，將債務不履行的損害賠償與侵權行為的損害賠償分別規定。日本民法典第3編債權共5章，其中第5章是侵權行為。由此可見，日本民法典與法、德兩國民法典的共同點是將因侵權行為而發生的損害賠償視為債，對責任與債未作嚴格的劃分。
以上是民法法系國家民法典中，關于責任與債的立法體系的三種基本模式。
值得注意的是1964年頒布的蘇俄民法典的有關規定。該法典有3編債權共27章（第15-42章），分兩部分：第一部分關于債的一般原則（第15-20章），第二部分債的種類（第21-42章）。第19章題目是違反債的責任，專章對違反債的責任作了規定，突出了責任的地位。第40章是因致人損害而發生的債。該法第444條規定："對公民的人身或財產造成的損害，以及對組織造成的損害，都應當由造成損害的人全部賠償。"該章其他各條均從不同的角度規定損害賠償問題。該法與其他各國民法典不同的是，不用"侵權行為"，而用"因致人損害而發生的債"。它的特點是不籠統地規定侵權行為之債，而直接規定侵權行為的后果即損害賠償之債。該法將因致人損害而發生的債，作為債的分則中的一章，即認定因致人損害而發生的責任是債的發生根據之一，這與其他國家民法典將侵權行為認定為債的發生根據之一大體相同。1994年和1995年先后頒布的俄羅斯民法典的第一部分和第二部分，包括了債的全部規定，保持了原蘇俄民法典將違反債的責任及因致人損害而發生的債獨立成章的特點。
我國至今尚未頒布民法典，1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》（以下稱民法通則），是我國重要的民事一般法。該法的一個重要特點是將民事責任獨立成章（第6章），將責任與債分離。該章分四節，即一般規定、違反合同的民事責任、侵權的民事責任、承擔民事責任的方式。
1995年頒布的越南社會主義共和國民法典，第3編規定民事義務與民事合同。該編第1章是總的規定，其中第3節是民事責任，內容是規定"不履行民事義務的民事責任"。該編第5章是合同外的損害賠償責任，其中第609條規定："任何人故意或過失侵犯公民的生命、健康、名譽、人格、威信、財產及其它合法權利、利益，侵犯法人及其它主體的名譽、威信、財產并引起損害時，必須賠償損失。"該編規定的"民事義務"的定義在第285條作了規定："民事義務是根據法律的規定，一個或數個主體（稱為義務人）必須為了另一個主體或另一些主體（稱為權利人）的利益作出一定的行為或不得作出一定的行為。"由此可見，這里講的"義務"，與其它各國民法典中的"債務"的含義相同。該法明確使用"損害賠償責任"的概念，而不用"損害賠償義務"的概念。該法與民法通則的相同點是，一是將責任與義務（債務）區分開了，二是對民事責任有獨
立的規定（獨立成節，而不是成章）。不同之點是越南民法典用"義務"而不用"債務"的概念。
綜上所述可以看出，以法國、德國、日本三國民法典為代表的三種立法例，關于責任與債的關系的規定在體系上的共同點，是對責任與債作了區分，明確提出了責任的概念。同時，又規定損害賠償責任產生債務，這就說明該三國民法典對責任與債務未作嚴格的區分。在體系上的區別是德、日兩國民法典都設有債的通則，法國民法典沒有統一的債的通則，而是設契約或約定之債的一般規定（第3卷第3編），與之相并列的是非經約定而發生的債（第3卷第4編）。這樣規定表明非經約定而發生的債，不適用契約或約定之債的一般規定。從1964年的蘇俄民法典開始，進一步突出了責任的地位。我國民法通則將民事責任獨立成章，從整體上突出了民事責任的地位，并將民事責任與債作了區分，形成了另一種民事責任體系。
從立法例考察說明責任與債的概念由不分到區別，責任與債的關系由融合到分離，是個合理的發展過程。
二、民事責任的本質及其與民事義務的區別--民事責任都能轉化為債嗎？
（一）民事責任的本質
民事責任是一種法律責任。探討民事責任的本質，需要從民事權利、民事義務以及法律上的權利與義務的本質講起。關于權利、義務、責任的概念與本質，眾說紛紜，莫衷一是，對此本文不作詳論，僅就與民事責任的本質有關者作簡要論述。
法理學上對權利的釋義有資格說、主張說、自由說、利益說、法力說、可能說、尺度說、選擇說、手段說等多種學說。有學者認為，權利是"法律所允許的權利人為了滿足自己的利益而采取的，由其他人的法律義務所保證的法律手段。"（注：沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社2000年版，頁103。）有學者認為："權利是規定或隱含在法律規范中、實現于法律關系中的、主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。"（注：張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社1999年版，頁86。）上述兩個關于權利的釋義強調權利是一種手段，這種手段要達到的目的是使權利人獲得利益。由此可見，權利的本質是利益。民法學上對民事權利的釋義也有多種。本文參考法理學界的手段說，對民事權利的定義表述如下：民事權利，是指民事法律規范賦予民事主體滿足其利益的法律手段。民事權利的本質是民事利益。
什么是義務？有的法理學者說："法律意義上的義務，即由國家規定或承認，法律關系主體應這樣行為或不這樣行為的一種限制或約束。"（注：沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社2000年版，頁105。）另有學者認為："義務是設定或隱含在法律規范中、實現于法律關系中的、主體以相對受動的作為或不作為的方式保障權利主體獲得利益的一種約束手段。"（注：張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社1999年版，頁86。）前一個定義所說的對主體的限制或約束，目的也是保障權利人獲得利益。由此可以得出的結論是：義務的本質是權利人實現權利的必要條件。在通常情況下，權利人實現權利，也以自己履行義務為條件，這正是權利與義務對立統一的表現。在民法學上關于民事義務的釋義也有多種。本文參考法理學界對義務的釋義中的手段說，對民事義務的定義表述如下：民事義務，是指民事法律規范規定或當事人依法約定，義務人為一定的行為或不行為，以滿足權利人的利益的法律手段。民事義務的本質是權利人實現民事權利的必要條件。
法理學上對責任的釋義有義務說、處罰說、后果說、責任能力說、法律地位說、"含義組合說"等。我國法理學界有代表性的學說是后果說與義務說。有學者認為責任是"行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規定而應承受的某種不利的法律后果。"（注：沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社2000年版，頁504-505。）有學者認為："法律責任是由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、補償、或接受懲罰的特殊義務。"（注：張文顯主編，《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社1999年版，頁122。）前一釋義所說的后果的內涵也包括了賠償、補償或懲罰。與權利和義務的本質相比較而言，應當說責任的本質是促使義務人履行義務，使權利人實現其權利的輔助條件。從宏觀上講，責任的本質是維護社會秩序的一種法律措施。民法學界對民事責任的釋義也有多種。本文參考法理學界的后果說，認為：民事責任是民事主體違反法定義務或約定義務而應承擔的法律后果。民事責任的本質是促使義務人履行民事義務，使權利人實現其民事權利的輔助條件。
（二）民事責任與民事義務的區別
民事責任與民事義務是民法上兩個不同的概念，其主要區別如下：
一是性質不同。從權利、義務、責任三者的關系看，義務的本質是權利人實現民事權利的必要條件。民事義務根據當事人的約定或法律規定而產生，是為了權利人實現其權利。義務是義務人"應為"（傳統術語是"當為"）的行為。應為而為，即義務人履行了義務，則權利人的權利得到實現。從權利、義務、責任三者的關系看，民事責任的本質是促使義務人履行民事義務的輔助條件。義務人應為而不為，即不履行民事義務，其結果是權利人的權利不能得到實現。因此，義務人則應當承擔其后果，即承擔民事責任。
二是對應關系不同。民事義務與民事權利相對應。通常，有民事權利即有民事義務，有民事義務即有民事權利。民事責任與民事義務相對應，但不完全對應。說其對應，是指在通常情況下，有民事義務才會有民事責任，沒有民事義務就不會有民事責任。說其不完全對應，是因為在多數情況下，民事主體能自動履行民事義務，因而不發生民事責任問題。傳統民法學說強調民事責任與債務（民事義務的一種形式）的統一性，認為二者以合一存在為原則，而忽視二者的區別。"債務與責任原則上系相伴而生，如影隨身，難以分開。"（注：王澤鑒：《民法學說與判例研究》第四冊，臺灣版，頁116。）如果說債務與責任以合一存在為原則，是指責任是"債之一般擔保"，"在現行民法中，以有債務即有此種民事責任為原則"。（注：鄭玉波：《民商法問題研究》（一），臺灣永裕印刷公司1983年版，頁113-114。）確切地說，把責任視為"債之一般擔保"是學理上的概括，正如史尚寬先生所說："債之效力最重要者，為給付之強制執行與其利益之損害賠償，……然強制執行，除以物之交付為標的者外，仍系命債務人為金錢之支付（代執行及間接強制），而損害賠償亦多以金錢填補，故民法債之效力，結局歸于請求金錢之支付。在現今法制，為使債務人支付金錢，惟有處分其財產以換取之。古代法之強使債務人服役，或以之為奴隸出賣，而以其所得清償債務，或拘押債務人，而迫其親友代為清償之手段，在今日已摒而不用。故債之效力之最后手段，乃不出于債務人之一般財產。"（注：史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，頁328-329。）由此可見，債務人的"一般財產"作為"債之一般擔保"，實質是指"債之效力的最后手段"，或者說是以"一般財產"為極限，這顯然不是法定意義上的民事責任的概念。責任是不履行債務的后果，如果債務人履行了債務，就無責任可言。實踐中通常是債務人自動履行債務，而沒有責任，少數情況下債務人不履行債務而產生責任。應當說責任與債務相分離為常態，合一存在是例外。
從另一個角度看，民事義務又是與救濟權相對應的概念。（注：江平主編：《民法學》，中國政法大學出版社2000年版，頁93。）但是，這種對應是存在責任的情況下派生的對應概念。先有責任，后有救濟權，而不是相反。
三是民事責任與民事義務的范圍不同。民事義務通常與民事權利相對
應，在財產關系中，義務與權利有對價性。民事責任主要是彌補權利人的損失，也有對價性。但是，責任的范圍不限于對價，當事人約定的責任可以有懲罰性，例如懲罰性違約金。民事法律規定的責任也有懲罰性的，例如，故意侵害他人人身，造成他人精神損害，情節嚴重的，司法機關有權依法裁決侵權行為人承擔懲罰性賠償金。此外，民事責任不限于賠償，還有停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響、恢復名譽等等。
四是法律拘束力不同。民事義務產生以后，有法律的拘束力。這種拘束力是指義務人不履行義務時，應承擔民事責任。基于民事法律關系的平等自愿原則，對義務的履行沒有強制性，權利人不能強制義務人履行義務，司法機關也不能強制義務人履行義務（在義務人不履行義務時，權利人有權請求法院強制義務人履行義務；在這種情況下，法院強制義務人履行義務，實質是強制義務人承擔責任）。民事責任具有強制性，在義務人不履行義務時，權利人有權請求義務人承擔民事責任，或請求司法機關強制義務人（責任人）承擔民事責任。
區別民事責任與民事義務有重要意義。
首先，區別民事責任與民事義務是完善民法理論的需要。傳統民法理論認為民事義務（債務）產生民事責任，又說民事責任產生民事義務（債務），如此循環，那么民事責任與民事義務（債務）還怎么區別？
其次，區別民事責任與民事義務是正確處理民事法律關系的需要。民事責任與民事義務有本質的不同，對于不同質的問題應當用不同的方法解決。權利人可以請求司法機關強制義務人承擔民事責任，而不能請求司法機關強制義務人履行民事義務。我國合同法第107條規定："當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。"這里明確規定"繼續履行"是一種違約責任。民事責任的范圍基本上可以由當事人約定，但是，民事責任形式則只能由法律規定。
三、民事責任與民事制裁的區別--民事責任的自動承擔與強制承擔
民事責任與民事制裁是否同一概念？為弄清這個問題，首先需要弄清法律責任與法律制裁是否同一概念。法理學界對法律責任與法律制裁的關系的認識不同。有學者將法律責任與法律制裁等同，認為："法之有效推行亦必以實力為其后盾，當法規范的內容受到違反時，它就要借重實力，對于違反者實施處罰或強制，這種處罰或強制，統稱為制裁"。（注：韓忠謨：《法學緒論》，臺灣雨利美術印刷有限公司1994年版，頁69。）"法律的制裁，乃指國家對于違反法律者所予的懲罰"。（注：管歐：《法學緒論》，臺灣藍星打字排版有限公司1982年版，頁191。）奧地利法學家凱爾森認為，法律責任是與義務相關的概念。一個人在法律上要對一定行為負責，或者他為此承擔法律責任，意思就是，他作相反行為時，他應受制裁。（注：沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社2000年版，頁505。）以上三位學者都只講法律制裁，而不講法律責任，顯然是把法律責任與法律制裁等同。有學者把法律制裁看作"法律責任的實現方式"，對法律責任與法律制裁不作嚴格的區分，認為："懲罰即法律制裁，是國家通過強制對責任主體的人身、財產和精神實施制裁的責任方式。"持這種觀點的學者列舉的法律責任的實現方式有三種，即懲罰、補償（賠償）、強制。（注：張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社1999年版，頁127-128。）沈宗靈教授明確提出法律責任與法律制裁不同。他說法律責任是"行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規定而應承受的某種不利的法律后果。"（注：沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社2000年版，頁505。）"法律制裁，是指由特定國家機關對違法者依其法律責任而實施的強制性懲罰措施。"他指出："法律制裁與法律責任有著緊密的聯系。一方面，法律制裁是承擔法律責任的一個重要方式。法律責任是前提，法律制裁是結果或體現。法律制裁的目的，是強制責任主體承擔否定的法律后果，懲罰違法者，恢復被侵害的權利和秩序。另一方面，法律制裁與法律責任又有明顯的區別。法律責任不等于法律制裁，有法律責任不等于一定有法律制裁。"他還明確提出了法律責任的承擔分主動承擔和被動承擔兩類。他說："法律責任的承擔是指責任主體依法承受不利的法律后果。法律責任的承擔方式可以分為主動承擔和被動承擔兩類。……主動承擔的方式，是指責任主體自覺地承擔法律責任，主動支付賠償，補償或恢復受損害的利益和權利。……被動承擔的方式，是指責任主體根據司法機關和行政機關的確認和歸結，承擔相應的法律責任。"（注：沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社2000年版，頁527-528。）沈宗靈教授提出法律責任與法律制裁的區別，并將法律責任的承擔區分為主動承擔和被動承擔兩類，是對法律責任學說的發展。這一發展對于深刻理解法律責任的本質和內涵，對于立法和司法有重要的理論與實踐意義，對于完善民法典中的民事責任體系具有指導意義。
為了弄清民事責任與民事制裁的區別，有必要對制裁的概念作進一步推敲。制裁一詞與懲罰、強制兩個名詞相關聯。懲罰一詞又與處罰一詞相關聯。處罰是一個內涵較廣的概念，如對罪犯的處罰，對犯錯誤的人的處罰等。懲罰比處罰的程度重，可以說懲罰就是嚴厲的處罰。懲罰可能是對人身的拘束，如拘役；也可能是對責任主體的財產予以沒收，或使其承擔懲罰性賠償金或違約金。強制，是強迫的意思。強制可以用人身的力量、政治的力量、法律的力量強迫某人作為或不作為。懲罰與強制的內涵有共同點，側重點不同。懲罰側重在其后果；強制側重在行為，在于其強制力。有學者在解釋權利時，主張"法力"說，認為："權利是受法律保護，得享有特定利益的法律實力。"（注：施啟揚：《民法總論》，臺灣大地印刷廠1993年版，頁25。）也就是說，為保護權利人的權利，對不履行義務的人或違法行為人，應當施以法律實力，即法律的強制力。由此可見，制裁的特點在于強制力。制裁一詞從詞義上講，是指用強力管束并懲罰有不法行為的人。法律制裁包括違憲制裁、刑事制裁、行政制裁和民事制裁。
什么是民事制裁？對此民法學界論說不一。民法通則第134條第1款規定了10種承擔民事責任的方式。第3款規定："人民法院審理民事案件，除適用上述規定外，還可以予以訓誡、責令具結悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得，并可以依照法律規定處以罰款、拘留。"人們對第3款的理解差別較大。有學者不把第3款的規定看作是民事責任，也不認為是民事制裁，有的大學教材不寫第3款的內容。（注：參見佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年版，頁43-50民事責任一節。）有學者把第3款理解為"強制措施"。（注：鄭立、王作堂主編：《民法學》，北京大學出版社1995年版，頁701。）有學者將第3款理解為"民事制裁的方式"。（注：馬俊駒、余延滿：《民法原論（下）》，頁1069。）有學者認為民法通則第134條第1款是"民事責任的主要形式"，第3款是"承擔民事責任的特殊方式（民事制裁）。（注：楊振山主編：《中國民法教程》，中國政法大學出版社1999年版，頁611-612。）參考沈宗靈教授關于法律制裁的定義，本文認為對民事制裁的定義可表述如下：民事制裁，是指民事主體違反民事義務時，由司法機關對其實施的強制或懲罰措施。本文認為民法通則第134條第1款規定的是10種承擔民事責任的方式（學理上又稱民事責任形式）。對此該條第3款有明確規定："以上承擔民事責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。"第3款則是10種民事責任形式之外的規定。該條規定有民事制裁與行政制裁不分之嫌，今后
制定民法典時，不宜再作這類規定。
民事責任與民事制裁具有明顯的區別。區別之一是后果不同。民事責任是違反民事義務的法律后果。這種后果表現為各種民事責任形式。各責任人的具體責任則因違約或違法的形式、程度等情況的不同而有不同。民事制裁是使責任人承擔民事責任的一種強制措施。在義務人不主動履行民事義務的情況下，通過這種措施使民事責任的承擔得以落實。
區別之二是發生的根據不同。民事責任是因民事主體不履行民事義務而產生，民事制裁是因不自動承擔民事責任而產生。
區別之三是實現的主體不同。民事責任實現的主體是民事主體即責任人，民事制裁實現的主體是司法機關。
區分民事責任與民事制裁具有重要意義。首先，區分民事責任與民事制裁，有利于深刻理解民事責任的本質與內涵，對民事立法與民事司法均有實際意義。其次，區分民事責任與民事制裁，有利于鼓勵民事主體自動承擔民事責任，這也是民法自愿原則的體現。第三，區分民事責任與民事制裁，為完善民事責任體系提供了理論根據，為將責任與債區分開提供了理論根據，也為在民法典中將侵權行為獨立成章提供了理論根據。有學者說，民法通則把侵權行為規定在民事責任一章中，"立法者的意圖是強調國家強制力的保障，加重民事責任的強制意義，但是，實際的后果卻使侵權行為喪失了其他的債權保證形式，削弱了對侵權受害人債權的法律保護。"（注：楊立新：《侵權特別法通論》，吉林人民出版社1990年版，頁21。）從傳統民法學理論對責任與債不分的觀點看，這種認識有其合理性。但是，從區分民事義務與民事責任、民事責任與民事制裁的理論看，這種觀點有其局限性。因為"侵權行為法律后果的實質是責任不是債"（注：魏振瀛："論債與責任的融合與分離-兼論民法典體系之革新"，載《中國法學》1998年第1期，頁17-29。），民事責任不等于民事制裁。將侵權行為從債中分離出來，在侵權行為人主動承擔損害賠償責任的情況下，"并不妨礙侵權行為人承擔民事責任過程中，在與債的本質不相違背的情況下，適用債編通則的有關規定"。（注：魏振瀛："論債與責任的融合與分離-兼論民法典體系之革新"，載《中國法學》1998年第1期，頁51。）
四、在民法典中建立新的民事責任體系的必要性與設想--在民法典的總則編、債權編與侵權行為編分別規定民事責任
參考外國立法例，總結我國的經驗，本文認為未來我國的民法典應當建立新的民事責任體系。
民法法系各國民法典規定的民事責任形式，通常有損害賠償和違約金兩種。究其原因主要有二。一是受羅馬法的影響，責任與債不分，或不作嚴格的劃分。二是傳統民法重視財產權而不重視人身權，因此，為保護人身權的多種責任形式，就不會產生。立法與司法實踐發展到今天，傳統的民法典關于民事責任的規定，已經不能適應現代民法發展的需要。
近代各國民法典包括法國、德國、日本和我國臺灣的民法典，雖然區別了責任與債兩個不同的概念，但是，在民法典中對責任關系與債的關系并未作區分，對責任關系并未作規定。那么，關于債務關系的規定是否能直接適用于責任關系？對此各國民法典均未作規定。由此可見，未將責任關系與債的關系作明確區分的立法體系不無問題。
根據現代民法發展的需要，我國制定民法典時應當建立新的民事責任體系，理由如下：
理由之一，是民事責任與民事權利、民事義務的性質不同。
權利、義務、責任是法律上三個最基本的概念。可以說全部法律規范和法律關系都是圍繞這三個概念展開的，全部民事法律規范和民事法律關系都是圍繞民事權利、民事義務、民事責任這三個概念展開的。民事權利、民事義務和民事責任的性質不同。民事權利是根據法律規定或當事人的約定享有的一種權利，民事義務是一方為了他方民事權利的實現而應有所作為或不作為，民事責任是違反民事義務應承擔的法律后果。明確區分民事責任與民事義務，明確區分責任與債，在立法體系上順理成章，在實踐中也便于理解和適用法律。
理由之二，是民事責任制度發展的需要。
傳統的民事責任形式基本上是損害賠償。從各國立法例看，損害賠償的方法有兩種，一是原狀回復主義，一是金一賠償主義。"原狀回復主義，謂應與如無發生損害之原因事實原應存在之狀態，回復同一或同種之狀態。例如返還奪取之物，重新設定被剝奪之權利，撤回繼續加害之侮辱或侵害信用之主張，毀棄侵害書信秘密之抄錄，返還因違反委任義務而不以委任人之名義而以自己名義所取得之物，償還與被毀損書籍同種之書籍，重新配上破碎門窗玻璃，重建被撞倒之墻壁。"（注：史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，頁295。）我國通常習慣說的損害賠償是指金錢賠償。民法通則規定的民事責任形式之一的賠償損失指金錢賠償，本文稱之為狹義的損害賠償，原狀回復主義的損害賠償為廣義的損害賠償。今后，損害賠償（狹義的）仍然是民事責任的基本形式之一。同時，其他多種民事責任形式將日益顯示出其重要性。特別是在現代科學技術高度發展的情況下，侵害民事權利尤其是侵害知識產權、人身權的方式方法越來越多。因此，除傳統民法上的損害賠償、支付違約金等責任形式外，返還財產、停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉，以及強制履行等就成為重要的民事責任形式。鮮明地規定各種民事責任形式，突出民事責任的地位，有利于增強人們的民事責任觀念，有利于保護民事權利。
理由之三，是健全侵權行為制度的需要。
傳統民法典將侵權行為作為債的發生根據之一，在債編規定，稱侵權行為之債。這樣規定有其合理性。但是，從現代民法的發展看，并非最佳選擇，因為：
首先，將侵權行為的后果看作是債，混淆了責任與債的區別。債務是民事義務的一種，民事義務有作為義務與不作為義務。侵權行為通常是義務人違反了不作為義務。有學者認為債的重點在于損害賠償之債，損害賠償請求權與原權利性質相同。本文認為在一定意義上說，損害賠償請求權與原權利有共同點，例如買方請求賣方交付標的物與因賣方不交付標的物而買方請求損害賠償，在價值形態上相一致。但是，兩者更有不同點。買方請求交付標的物的權利是原權利。交付標的物是賣方的義務。賣方不履行交付標的物的義務時，買方請求損
害賠償的權利是救濟權，賣方賠償損失是責任。
其次，侵權行為的后果是責任，因侵權行為而產生的責任大都不宜轉化為債，債法主要是調整財產流轉關系的。即使將損害賠償視為財產流轉關系，也不同于基于交易而產生的財產流轉。損害賠償可以在一定程度上適用債的一般規定，但不能全部適用。至于返還原物、停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉、強制履行等責任，則不能適用債編通則中關于種類之債、利息之債、選擇之債、連帶之債、代位權、撤銷權、不安抗辯權、債權讓與、債務承擔、債的清償、提存、抵銷等的一般規定。
第三，隨著人們物質文化生活的逐步豐富，人們的權利意識會隨之提高，民事權利的種類也會增多，從而民事義務與民事責任形式也會增加。特別是由于現代科學技術高度發達，侵權的方式方法隨之現代化，人們時時面臨受到侵害的危險。傳統民法將侵權行為限于債的發生根據，強調財產責任，忽視非財產責任，已距離現實甚遠，不利于對民事權利特別是對知識產權和人身權的保護。為充分保護民事權利，需要健全侵權行為制度。我國民法典中應當將侵權行為獨立成編，將侵權責任在該編作較為詳細的規定。
未來我國民法典的民事責任體系應有新的架構。初步設想是，在民法典總則部分對民事責任的一般問題作出規定，將違反債的責任
在債編規定，將侵權責任在侵權行為編規定。
在民法總則部分，民事責任不能離開民事權利和民事義務而獨立出現，民法總則部分應對民事權利、民事義務和民事責任均作一般性規定：
一是對民事權利的種類作概括性規定，明確民事權利包括物權、債權、知識產權、發明權、發現權、人身權、親屬權、繼承權等。還應規定，除法律明文規定的民事權利受法律保護外，還保護應當受法律保護的民事利益。
二是對民事權利和民事義務產生的根據作出規定，可列舉：(1)依法取得財產；(2)著作、發明和其他智力成果；(3)合同和其他民事行為；(4)無因管理和其他事實行為；(5)不當得利和其他事件；(6)違反合同的行為；(7)侵權行為；(8)產生民事權利和民事義務的其他事由。
三是民事責任的一般規定。包括民事責任的形式和適用。《民法通則》規定了10種民事責任形式，這10種民事責任形式基本上是可行的，可在總結經驗的基礎上作適當的調整。
關于民事責任的適用，可沿用《民法通則》的原規定，即以上民事責任的形式，可單獨適用，也可以合并適用。
在債編通則部分規定違反債的責任的一般規定，主要有：賠償損失的范圍的原則性規定；賠償損失與違約金和定金的關系；承擔責任與實際履行的關系；遲延履行責任；債權人的責任等。對違反各種債的具體責任，在有關部分作規定。
侵害物權、知識產權、人身權等絕對權的責任，在侵權行為編作規定，包括侵權責任的一般規定；侵害物權、知識產權、人身權的責任、特殊的侵權責任、侵權責任與其他民事責任的競合等。
將侵權責任作了專門規定后，對物上請求權可不再在物權編作為獨立的制度規定。但是，對請求返還原物、排除妨礙（或稱妨害除去）和消除危險（或稱妨害防止），適用訴訟時效的問題應作出特別規定。這里講的三種請求權，是指因被請求人的行為或與其行為有關的事實而引起的。純粹自然原因引起的當事人一方的物對他方的物造成的損害，不屬于侵權責任問題，這種現象涉及當事人的利益平衡，應當根據具體情況個案處理。
民法典的主要意義范文第5篇
【關鍵詞】 財團團體民法典構建
一、財團法人特征剖析
要充分認識和了解財團法人制度及立法要點，必須從財團法人的三大法律特征即目的、財產和組織入手分析。
（1）目的。人的生命是有限度的，因此無法永久地支配自己的財產從事某項事業，而財團法人制度的存在就為當事人“永久地”從事某項事業提供了可能性。被捐出財產不受任何人的控制成為了獨立的主體，它只為特定的目的服務，超出其目的范圍的財產行為是無效的。一方面目的是財團人格的具體化，是捐助者個人意志的制度性表現。另外一方面也體現了私法自治的精神和對捐獻者意志的尊重。
（2）財產。財產是財團法人的另一個至關重要的因素。財產就其本質而言，是個人權利的擴張，因此它是個人自由行為能力的確保和升華。財團法人是以財產為基礎的，財產構成財團法人私法人格的基礎，正是有可以獨立承擔責任的財產存在，才能實現法人目的，促進公益事業，又能維護交易安全，保護私法自治秩序。
（3）組織。法人作為法律擬制的產物，其本身并不具有即時如同自然人一般的形態與意志，法人的成立基礎為無意識的財產法人本身絕無構成成員，所以，代財產為意思表示這一重大的核心的法律問題，就必須通過外接的財團法人組織機構來進行。組織機構對于財團法人而言也就具有了特殊重要的法律意義。
二、我國大陸的財團法人制度法律現狀
我國1986年《民法通則》首先將法人劃分為企業法人和非企業法人，再把非企業法人劃分為機關法人、事業單位法人、社會團體法人。同時，1988年的《基金會管理辦法》將基金會定性為社會團體法人。社會團體法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的社會團體。即當“社會團體”具有法人資格時，便出現了“社團團體法人”，未必所有的社會團體都是社會團體法人。它是以謀求社團成員的共同利益為宗旨的，以法人的形式進行組織的。社團法人和社會團體法人二者都具有法人資格，因為中國特殊的法律及用語狀況，二者在私法意義上有一定的重合性，特別是在經濟上交易的領域。但是，社會團體法人的范圍明顯大于社團法人，社團法人只是私法領域的概念，而社會團體法人的范圍則不限于私法領域。需要指出的是，“社會團體法人”是中國特有的概念，它無法被涵蓋進社團法人和財團法人的分類之中。因此財團法人在立法上是模糊不清的。
三、中國民法典法人制度設計的思考
民法典承擔兩項基本功能：其一，作為“人民自由的”保障權利與自由;其二，規范市民社會生活秩序，維護交易安全。在此功能下，筆者認同未來我國在民法典立法中應采納財團法人概念與制度，支持理由有如下幾點。
（一）社團法人和財團法人分類的科學性的。
社團法人和財團法人的分類具有相當的科學性。在嚴格區分社團法人和財團法人不同的基礎上，立法者可以在民事立法和行政管理中對于法律主體制度、章程設置規范等進行有針對性的改革和完善，特別是國家對于組織管理體制的建設問題上更具有非常重要的意義。
（二）現行法人分類的缺陷。
按照《民法通則》的規定，在我國法人分類采取四分法，這種劃分有著很明顯的缺陷。首先，這一劃分沒有充分體現民法的社會功能，未能對潛藏于民事主體背后的私法性給予充分的認識。其次，這一劃分有計劃經濟的痕跡且類型不周延。《民法通則》中對法人分類的規定與現在社會現狀已經不適應。在市場經濟條件下，我們應當按照不同法人形態在市場規律及其自身進化規律的共同作用下所體現出的特征作出分類。然而，《民法通則》并沒有采用財團的概念，這就限縮了法人制度的功能，同時又因基金會等財團法人形態被歸入社會團體法人而帶來了理論上的混亂。再次，這一劃分在體系上存在邏輯缺陷。這種基于經濟功利主義的分類方式忽視了法人自身發展規律在法人類型化過程中的意義。例如，《民法通則》中的事業單位法人包含類型就過寬。其中既有國家撥款成立的兼有部分行政職能的準公法人，又有依國家行政命令組建的公益法人，還有基于自然人、法人自愿組建并辦理登記的法人等等，法律又分別對其設立、組織機構、責任承擔等事項作了規定，這既浪費了有限的立法資源，又造成了體系上的混亂。最后，現行制度的對國有資產興辦公益事業有所限制，應當采納財團法人制度把政府作為捐助人納入該體系。
（三）財團法人制度具有獨特的價值。
財團的法律功能主要在于尊重捐獻人的意思并使其具有永續性，以克服通過其他措施實現捐獻人意思時所出現的時間限制。由于財團具有與捐助人的人格相分離而永續地存在的獨立的人格，能夠有效克服捐助人的生命時間的限制。財團目的一旦確定，非經特定程序，任何人包括捐助者人自身也不能更改，這保證了財團法人的穩定性。
四、結語
經歷三十年的改革開放，公民結社權利之意識已經覺醒，市場經濟呼喚經濟組織的發達，民主法治與社會和諧的追求等則使社會團體這一第三社會力量作用凸顯，財團法人制度應當是我國未來民法典的理性選擇。
參考文獻
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[2]葛云松.過渡時代的民法問題研究.北京大學出版社, (2008)．
[3]尹田.民事主體理論與立法研究.法律出版社,(2003)
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