地域管轄論文

前言：想要寫出一篇令人眼前一亮的文章嗎？我們特意為您整理了5篇地域管轄論文范文，相信會為您的寫作帶來幫助，發現更多的寫作思路和靈感。

地域管轄論文范文第1篇

1．物權法的基本內容

《物權法》的第一條規定：“為了維護國家基本的經濟制度，維護社會主義市場經濟秩序，明確物的歸屬，發揮物的效用，保護權利人的物權，根據憲法，制定本法。”從這里可以推知，物權法建立的目的是確定財產歸屬與財產利用的秩序。

《物權法》的基本內容主要包括以下五個方面的內容：

1.1對物的使用確立好秩序，比如物業管理、調整好相鄰關系等。

1.2確立財產歸屬制度。也就是社會主體對那些有價值的資源的歸屬權，對權利的邊界進行劃定，對有價值資源歸屬與利用，確定好秩序，防止出現紛爭。

1.3當物權遭到侵占與侵害之時，如何才能獲得救濟。

1.4物權法中規定了在社會大眾對物權不喪失的前提之下，經營物或者是利用物提供了一定的手段，這主要是給予設立他物權或者他項權的實現，比如租賃使用權、抵押權、居住權、質押權、用益權。物權法調整的是所有權人和他項人之間的基本的關系，調整他項人和第三人之間的關系，盡量做到物盡其用。

1.5確立物權取得的相關原則。《物權法》中規定了通過哪些具體的方式、具有哪些條件之下，才可以取得沒有主人的財產與從別人手中獲得財產。在相關的原則明確以后，這為社會大眾更好的獲取財富提供了途徑。

2．物權法的功能

市場經濟中進行交換的基礎是財產權，然而需要對財產權進行規范的法律上的基礎就是物權法。由此可以看出，物權法是市場經濟的基礎。從某種意義上來說，正是由于財產人對自己的物進行自主處分的權利，擁有契約自由與貿易自由，才能建立競爭的市場經濟新秩序。從某種意義上來講，對財產進行平等的保護，也就是對市場經濟的主體與市場經濟的秩序進行保護。物權法對政府行為的規范方面，也能起到積極的作用。物權法將將個人與政府所各自擁有的權利進行了劃分，政府所行使的權利的界限。所有權具備怕他性，這不僅包含了個人，還包括了政府。所有權人在一定的法制的范圍之內，能夠自由行使對財產或者是物的支配權，并且政府也應該對這種權利的行使給予尊重與保護。這種權利的尊重與保護，是對政府權力的制約，同時政府也不能夠代替所有權人行使其權利，也不能干預或者是妨礙個人權利的行使，否則，就會構成“侵權”。所以，政府需要及時轉變角色。政府在整個市場經濟中的角色應該是中立的，其任務定位在服務商，在某些平等的主體之間可以通過相關的民事行為來完成其事項，政府在這種情況下就不應該進行插手，否則的話，往往會造成許多不正確的干預；對那些需要政府進行干預和限制的私人權利之時，這時往往需要動用行政手段來加以完成，在使用行政手段的過程中，一定要有合適的理由，這就是公共利益或者是社會利益。政府不能夠將手段或者是角色進行混淆，更不能將行政行為與民事行為加以混淆。在法治的國家之中，政府首先就應該做到守法。有關的法律并不僅僅是寫在了法律條文之上的，需要始終貫徹于法的精神之中，其中的最重要的內容最基本的內容就是對所有權加以尊重。

二、從物權法的視野來認識房地產管理

物權法上的物，實際上是包含了動產與不動產，其中不動產是指土地及土地上的附著物，附著物主要包括了建筑物，比如房屋；蘊藏物，比如礦產；生長物，比如樹木等等。在我國，土地的所有權屬于國家所有，或者是屬于農民集體所有，并且這兩種所有權從某種程度上來講，是不能夠進行交易的，不能夠對直接對可疑流轉的不動產制度進行支撐。這實際上就說明了兩類所有權在創設的上面，可以對土地的使用權進行流轉，這便是不動產物權的核心所在。物權法中所規定的建設方面用地的使用權、土地承包的經營權、宅基地的使用權等，實際上都屬于土地使用權的范圍之中，這三種形式實際上構成了不同的權屬與用途的土地使用權體系。建設用地方面的使用權能夠成為房地產的基礎。房地產要想取得不斷的發展，離不開建設用地的使用權的轉讓、開發與流轉制度與之后的房屋交易方面的制度。只有這樣，物權法和房地產的管理才能夠密切相關。但是需要值得一提的是，當前已經建立了關于房地產的法律體系，實際上指的是《城市房地產管理法》為核心，包括多個層次的立法方面的體系。目前已經頒發的相關的法律法規，都是從行政規范與監督的角度來制定的，從相關法律頒布來看，基本上都是突出了行政管理方面的色彩，就是從管理的角度來對房地產權加以規范。國家角色實際上是具備了雙重的屬性的，國家是土地的所有者，同時也是土地利用方面的管理者。在整個立法的過程中，全部的立法是沒有對國家的角色，進行正確的劃分，經常會出現將兩種角色，出現混淆的現象，，對那些本該通過民事方式來進行處理的事項，使用行政手段的方式來進行處理，這樣做的結果是很容易導致國家的權力出現膨脹，使得房地產的產權人出現權利上的萎縮，這很容易產生由于行政方面的過多干預、國家利益也被過多的保護。可以這樣說，物權法實際上是要求在對房地產管理的認識中，需要從物權法的這一角度重新來進行審視。

三、物權法對房地產管理的影響

1．物權法對房地產開發管理的影響

現在的房地產市場之中出現的商品房，以及各種的商用性質的建設用地出現等，都是由于對土地的使用權進行有償出讓，這恰恰是政府對土地所有權管理之后的結果。以前，政府既是被當作是土地的所有者向全社會來出讓的規則，維護好房地產市場的良性秩序，對違規的行為進行監督與懲治。需要特別注意的是，在以前體制之下能夠大量劃撥土地，還存在商業化利用的多種途徑，這些轉化的標準或者條件的掌握，都是在政府部門，并且具有一定的隨機性。物權法頒布的情況下，對土地的使用權進行科學合理的劃撥與出讓，能夠使土地的使用權真正是用在公益上的目的，保證政府的公共利益和目標能夠實現，這也將成為政府土地規劃與管理的基本任務。對于土地使用權的出讓，加強對土地規劃方面的管理，進一步嚴肅對土地規劃方面的權威性，這將是對政府執政能力的最大的考驗。在物權法中規定，在建設用地的使用權，在期限滿之前，因為是公共利益需要對土地進行提前回收的，應該按照征收規定，對土地之上的房屋和其他的不動產給予經濟方面的補償，并且還需要歸還土地出讓金。如果是在征收之前進行出讓，而將某一片的土地的定位為住宅用地，但是由于時代的發展，需要修路或者是其他的公共設施的話，這時需要去面對那些已經作為是私權的建設用地，使用權人對土地的使用權回收和在土地上的建筑進行補償的問題。在當今物權法的視閾下，土地的使用權已經是受到物權法所保護的私權，協調物權法和現行的法針對土地使用權的交易方面的限制也是要進行詳細研究的。比如，在現行的法律之中需要將土地的使用權取得之后，需要具有25%的投資，才可以進行交易，這種限制條件是否在新的法律環境之下，才能夠繼續進行合理交易，這就是需要值得探討的問題。在土地使用權的續期方面，在使用權終止之時，地上建筑物的使用權在補償方面，都需要對土地使用權人的財產權利加以尊重，需要對國家所有權進行合理使用。與此同時，政府對房地產開發往往是延伸至房地產開發中的各個環節，從房地產相關項目的立項審批一直到竣工驗收，提升審批與執法方面的透明度，創造公正、公平與有序的交易環境等方面，都需要政府對這些問題進行深入細致的思考。需要加以明確的是，政府對房地產進行管理的根本目的是為了充分保護好交易的安全，保證土地使用權進一步的物權化，并盡量減少其中的必要的干預，這需要對政府角色進行重新定位。

2．物權法對房地產交易管理的影響

當前政府對房地產業的管理方面，還是表現在政府實行的管制行為，已經逐漸擴展到房地產交易中的每一個環節之中，從剛開始交易合同的簽訂到房屋產權登記等等都受到了政府的監督與管理。物權法的頒布確定了對于不動產物權登記的效力，并且也對不動產登記做出了有關原則性方面的規定。可以這樣說，房地產產權方面的交易與登記已經關涉到了房地產產權權利的取得與交易過程中的每一個環節，這既可以說是政府對房地產業實行管理的重要的手段，又可以說是民事交易的當事人對其物權進行公示的方式。以前，在房地產的管理方面過多強調其管理方面的職能，在物權法頒布的情況下，在房地產登記方面，更加注重的是物權的公示與交易服務的重要功能。物權法中規定，不動產的權屬證書作為權利人對該不動產物權擁有的證明。不動產登記上的準確性，直接關系到了交易安全的保護方面。按照物權法所規定的，當登記中出現了錯誤，導致對他人造成一定侵害之時，房地產的登記機構應該給予適當的賠償。在登記機構已經支付一定的賠償之后，可以向那些已經造成登記錯誤的人再進行追償，并且《物權法》中的第12條對登記機構的職責進行了明確的規定，并且登記機構是需要進到審查方面的義務的，這實際上和當前實踐之中的審查義務來說要重很多。這就說明了，房地產的登記機構需要面對更大的法律責任與風險，切實提高房地產登記方面的審查的質量，這是對當前房地產交易管理方面的最大的考驗。物權法中規定了預告登記與更正登記等方面的制度，這就需要對房地產登記中相關環節進行進一步的完善，使得那些預售的商品房在登記改造逐漸轉變為是物權法之中的預告登記，保護好雙方的權利。與此同時，很有必要將物權法中沒有設立的，不確定的或者是登記的實際效力比較模糊的，都需要加以取消，減少不必要的和行政程序方面的登記，確保房地長登記能夠還原為是保證交易的安全方面。

3．物權法對物業管理的影響

物業管理在房地產管理中的重要的組成部分，也是矛盾比較突出與問題比較多的重要方面。從特定的意義上來講，物業管理實際上是屬于業主方面的事情。在物權法中對業主經過相關的自治機構來聘用相關的物業管理企業，來達到物業的管理。然而，從實際的情況來講，政府還不可能從物業方面完全撤出來，這主要是因為現在的房地產開發采取的是樓宇為主，并且是大面積的成片開發，這樣會造成小區的規模逐漸擴大，物業小區實際上是承擔社區管理方面的任務；零星住宅與周圍的商業住宅存在著較為復雜的關系，樓宇開發實際上是存在著前期的開發商到再到相對分散的業主之間的過渡，這容易導致業主在自我管理方面，很難發揮其應該有的作用。所以，物權法頒布后，建筑物區分其歸屬權制度、業主的權利進一步法定化以后，政府很難從物業管理之中徹底撤不來。與之相反的是，業主在自治方面的意識會逐漸增強，社區生活的滿意度也會逐漸提升，政府對物業管理方面更應該體現出其控制力。物權法中規定縣級往上的各個地方的人民政府就能夠應該確立業主大會與選舉業主的委員會，并且人民政府需要給予支持，并且能夠幫助業主籌建業主自治機關，并能確保業主自治機關能夠正常行使其權利，打造小區物業利用方面的新秩序。縣級以上的各級人民政府，如何去把握好其應有的作用，這本身不僅僅是理論方面的問題，更關系到具體的操作方面的問題，這需要政府設定具體的實施細則，并且經過相關的機構來確保實現。從本質上來講，政府承擔著社區服務、公共服務與市政服務之間的關系進行界定的時候，有時難免會處理不清，這很容易導致政府和社區物業管理之間存在著特定的關系，社區之間所發生的糾紛，一般情況下都會轉移到通過政府來解決。所有，政府的作用不只是去協助社區實現自治，更應該承擔社區管理方面的職責。當然，物業管理的過程中，還需要尊重業主的基本權利，充分尊重業主的自治權。

地域管轄論文范文第2篇

初一下冊的書上的一課文，講述的是關于美德的故事，也許作者都沒有想過那么多，但由于本文漏洞太多，加上本人實在是無聊，便有了本人一時抽風之作。

文章一開頭就已經有了簡明的介紹：一位母親，兩位女兒（小女兒腿瘸），沒有父親（已死）。因為母親生病在家，家里快沒有糧食，于是大女兒米妮便出去找工作。 文中說到“森林有一條窄窄的小路，于是她決定沿著這條路一直往前走，直到到達能找到工作的地方。”可是，為什么要走這條森林的小路呢？森林的定義：很大，很容易迷路。既然她的家就在森林旁，那么，她一定知道森林的危險，而文中又寫她每天勤于家務，說明，她并沒有深入過森林，那么，她為什么要走這條路呢？要是膽量嗎？明顯不是，因為她真正的目的是要找工作，那就不會笨到走這條森林小路，森林里一般沒人居住。 回歸問題，她為什么要走這條小路？ 第一，她母親是個熟練的工人，那么，她應該會提醒一下自己的女兒要她走那條路。畢竟媽媽雖然是病了，但是也不至于昏迷到不醒的程度，因為，小女兒腿瘸，不能跑來跑去，那么，小女兒要怎么照顧自己的昏迷不醒的母親？豈不是要活活餓死？可是，從后文來看，顯然不是。 （1）也就是說，這條路極有可能是母親推薦的，那么，母親想讓她走這條森林小路？ 文中有說道：“走著走著，她看到前面有一座小屋。”為什么會這么湊巧就出現了一間小木屋？也許就是巧合，可是，從后文得知“他們是山里掌管金子的小矮人”，那么，這就更湊巧了，畢竟掌管金子的小矮人是不會輕易被人類發現的吧？而且，既然是山里，那么，干嘛要把房子建在一條小路上？明顯的是想讓米妮發現這間房子。 （2） 等一下，為什么要讓她發現呢？ 先別想，接著往下看，當時人湊巧不再家，于是“她打開門，走了進去。”，可是，留意一下，她是怎樣“打開門”的？畢竟，這間房子還是有人住的，并且，這些人還是掌管金子的，門就那么容易開？還是說，他們是故意將門弄得可以以一個小女孩的力量就可以打開的？ （3），那么，他們為什么要這讓，明顯的是想讓米妮在這里留宿，可是，這樣的目的又是什么呢？ 文中說“她剛做完這些，門開了，進來十二個她從沒見過的快樂的小矮人。”很奇怪，為什么是“她剛做完這些”而不是做到一半，剛開始做？而且，小矮人又這么適時的出現，假設一下，還是他們故意這個時候出現的？文中還提到“從未見過的快樂的小矮人”，為什么他們這么開心呢？想一下，他們辛辛苦苦的工作回來 還要打掃房間，他們還可以這么快樂，還是“她從未見過的快樂”！ 這樣的神情也太奇怪了，如果換一下正常的思維：他們之所以開心，是因為他們知道會有人來幫他們打掃。而且從文中他們那么適時地出現，就可以有，他們看著米妮打掃，因為什么，所以而高興！ （4），如上推理正確，那么，他們就是在門外觀看米妮打掃，適時的進來，因為一件什么事情而開心、他們怎么會知道有人幫他們打掃？還是，有人告訴他們的？如果是，那個人又是誰？

回顧一下“米妮一見到他們，就知道他們肯定是山里掌管金子的小矮人。”為什么米妮知道，并且肯定呢？她又沒見過，長得像并不表示一定是“肯定”，

（5）還是說，有誰告訴過米妮呢？

文中說“他們就從抽屜里拿出白白的面包和甜甜的蜜”，可是要是這樣的話，那么，米妮打掃的時候難道沒有發覺嗎？一定會發覺的，還是說，她是故意想被蒙蔽的？而且，從門這方面來看，米妮應該知道，那么她為什么沒有問小矮人，而是不提呢？還是說，她想隱瞞什么她知道的事情？ （6）那么，她想隱瞞什么？還是通過什么事情的考驗？

地域管轄論文范文第3篇

論文摘要：隨著香港與內地民商事案件的增多，相應的管轄權沖突也日益增多。如何解決管轄權沖突的問題，成為廣大學者關注的焦點。本文將從內地與香港管轄權沖突的原因和對解決沖突的條件論證，提出了可采用具體列舉管轄權、明確禁止“一案兩訴”和明確“一事不二理”的規則，以及適用“不方便法院原則”和“便利生效判決執行原則”等方法來解決管轄權沖突問題。

目前，內地和香港兩地處于不同的社會制度的兩大法系，香港的法律特色帶有明顯的英國特征。管轄權作為民商事案件審理的前提條件，建立統一的民商事管轄權和判決的承認與執行無疑會對兩岸的經貿發展大有裨益，那么，香港與內地的管轄權沖突應以共同承認國際條約和習慣為前提， 以司法實踐檢驗的司法協助為保障，通過協調和協商來解決實際問題

一、管轄權沖突的內容

作為普通法系的一員，其與大陸法系的管轄權上不同大致分為四點。

首先關于一般地域管轄權沖突。內地采用“原告就被告”的原則，即只要被告在內地有住所，人民法院就可以行使管轄權。而香港確定涉外民事案件管轄權的依據則是實際控制及有效原則，即被告在香港出現，且法院能將傳票有效送達被告，而無論被告在香港境內有無住所或與香港有無聯系等，香港法院均可行使管轄權。在英國稱這一原則為管轄權的“實際有效控制”原則。其次，關于特殊地域管轄權沖突。在內地領域沒有住所的被告提起的訴訟，只要合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產所在地、侵權行為地或者代表機構住所在內地，則可由內地法院管轄。在香港， 若被告處于香港法院無法實際有效控制范圍之內時，原告可單方申請法院行使域外管轄權。這種情形取決于兩個條件：其一是當事人的舉證責任；其二是法院的裁量權。再次，關于專屬管轄沖突內地規定了因不動產、港口作業、繼承遺產而產生的糾紛以及因在中華人民共和國履行中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同發生糾紛所提起的訴訟，由以上所在地人民法院專屬管轄。而香港對于專屬管轄的規定，只能從香港對物訴訟的實踐中得知：香港法院只對位于其境內的不動產物權訴訟行使專屬管轄。第四，關于協議管轄沖方面，內地有明示協議和默示協議。后，香港和內地的原告經常根據具體案情，選擇到不同的法院起訴。香港法律同樣允許明示和默示協議，但其明示協議并不要求香港必須是與爭議有密切聯系的地點，只需要明文指定送達被告的程序或方法即可，而其默示協議則指被告接受法院送達即可。

二、解決兩地案件管轄權沖突的基礎

香港的基本法明確作出了通過協商依法進行司法方面的聯系和相互提供協助的規定，為內地和香港的司法協助和合作以協商方式進行提供了法律依據。1999年3月30日最高人民法院通知印發了《關于內地與香港特別行政區法院相互委托送達民商事司法文書的安排》以及同年6月簽署的《關于內地和香港特別行政區相互承認和執行仲裁裁決的安排備忘錄》。其次，借鑒國際公約來處理我國區際民事管轄權沖突的作法也是十分有效的辦法。例如內地與香港在已達成的《相互承認和執行仲裁裁決的安排》中就基本保留了1958年《相互承認和執行外國仲裁裁決的紐約公約》中的主要內容。通過幾年來的實踐證明，以上辦法為兩地司法提供了良好的基礎。

三、內地與香港民商事管轄權沖突解決的基本思路

第一 “意思自治”原則已為當今國際社會廣泛采用。兩地的有關民商事訴訟法律制度也都在一定條件，允許當事人協議選擇糾紛的解決方式和地點，這是解決涉外民事案件管轄權沖突的較好形式。

第二 適用“不方便法院原則”和“便利生效判決執行原則”。在實踐中，適用“不方便法院原則”的目的在于減少當事人的訴累，便于查證，方便執行。如果在確定案件的管轄權時，首先考慮到方便生效判決的執行問題，則由便利執行的法院地管轄，這是“便利生效判決執行原則”的要義。內地與香港由于社會制度不同，司法體制相對獨立，互相往來亦采用護照簽證制度，具有“不方便法院”和“不便利生效判決執行”的客觀現實存在。那么，確定適用“不方便法院原則”和“便利生效判決執行原則”是很有必要的。

第三 禁止“一事兩訴”，確定“一事不二理”的規則。“一事兩訴”又稱“訴訟競合”，是指當事人基于同一法律事實，在兩個不同法域法院提起訴訟的狀況。其有兩種情形，一種是同一原告就同一訴訟標的分別在兩個不同地域的法院提起訴訟，另一種是就同一訴訟標的，雙方當事人分別在兩個不同地域的法院作為原告向對方提起訴訟。與之相應的是“一事二理”，“一事二理”是國際上主權國家對相關的的商事案件，從維護司法管轄權的目的出發，對本國法律規定具有連接點的民事糾紛，以本國法律規定為標準，基于同一事實和訴訟請求受理他國已經受理或審結的糾紛。在內地和香港間明確民商事案件管轄權問題，應當將“一事不二理”作為一項規則予以制定：針對同一事實的同一請求，其他地域的法院則不再予以受理。我國在涉外案件中，基本上采取接受原則，對我國締結或參加的國際公約部分，則采取依據締結或參加的國際公約規定。內地與香港在處理“一案兩訴”問題時，可以采用便利原則兼先訴原則，針對“一案兩訴”的各種情況，制定具體的“一事不再理”規則。

第四 明確列舉具體糾紛情形和受案條件，實行國際通用的逐項明確和有限保留管轄權的作法。內地和香港民商事案件管轄權范圍越明確就越便于操作，減少沖突。在兩地關于解決民商事案件管轄權沖突的協議中，亦采取列舉法列舉各地法院具有管轄權的種種情形和條件[1]。凡不符合條件的或聲明保留的，列入“紅色一覽表”，一旦有法院行使了該列表中的事項，則被視為過度行使管轄權，遭到譴責和作為協助法院拒絕承認和執行對方判決的理由；凡符合條件的，列入“藍色一覽表”，作為協議法院認同管轄權和被請求協助的法院承認和執行判決的依據。這種具體明確的方式在操作中簡便易行，不僅可以消除法院間因法域不同所產生的對個案類別和性質理解的差異，更能減少兩地在案件管轄權上的沖突。

分析兩地民商事案件管轄權沖突的表現，集中反映在對管轄的積極沖突方面。“當事人協商管轄原則”為三地共同遵循的準則，“不方便法院原則”也為現今國際社會逐漸認同。1968年《布魯塞爾公約》所采用的雙重公約模式及1971年海牙《關于承認和執行外國民商事判決公約》及其《補充協定書》，在公約中，英國作為本文的唯一一個普通法系的國家達到了與其他大陸法系國家管轄權沖突的良好協調，并且使普通法系的一些獨特法律制度在公約中得到發展[2]。那么，內地與香港作為不同法域之間，應該把握這種有利于穩定兩地民商事法律關系的方式。

注釋：

[1]陳力，《一國兩制下的中國區際司法協助》，復旦大學出版社，2003。

[2]董立坤，《國際私法論》[M]，法律出版社，2000。

參考文獻

[1]汪秀蘭、王天喜，《淺談香港與內地區際法律沖突及解決》，法律出版社，[J]，2000(8)。

[2]張仲伯，《國際私法學》，國政法大學出版社，2002年修訂本。

[3]盛永強，《涉外民事訴訟管轄沖突的國際協調》[J]，法律出版社，1993(9)。

[4]常怡等，《民事訴訟法》，中國政法大學出版社，1999，第三版。

地域管轄論文范文第4篇

[論文摘要]國際私法上涉外離婚的管轄權沖突現象比較嚴重，源于各國國內法對離婚案件的管轄權確立原則各有不同。目前涉外離婚案件管轄權的沖突，主要還是依靠各國國內法來解決，可以從立法、司法等方面入手。我國現行立法的部分規定，與當今國際社會的普遍實踐不相一致，不利于跨國離婚糾紛的妥善解決，因此建議參考國外相關立法和國際慣例，結合我國國情，對我國的涉外離婚法律制度加以完善和發展。

隨著我國對外交往的日益頻繁，我國的涉外婚姻越來越普遍。然而，由于男女雙方文化傳統、社會經歷、意識形態以及人生觀等方面的差異，涉外婚姻破裂的比例也相對較高。涉外離婚案不斷上升的現狀與我國相對滯后的立法形成鮮明對比。由于尚未形成比較完善的涉外離婚法律制度，法官在審理涉外離婚案件的過程中無法可依，陷入了前所未有的尷尬境地。在這種情況下，僅僅依靠最高法院的司法解釋及上級法院的批復只能是杯水車薪。完善我國的相關法律制度迫在眉睫。

離婚的方式一般分為“協議離婚”和“判決離婚”。由于“協議離婚”很大程度上取決于當事人的合意，由此產生的實質性的法律沖突較少出現，故各國出于對當事人意思自治的尊重，對“協議離婚”的內容鮮作規定。本文著重就“判決離婚”中的管轄權沖突問題進行探討。

一、涉外離婚案件管轄權的沖突

由于涉外離婚案件的審判結果，不僅直接關系到當事人本身的切身利益，同時還涉及到有關國家的社會利益，因此各國都采取立法的形式，盡可能擴大本國法院的管轄權。在管轄權確立的原則上，主要有以下幾種：

（一）屬地管轄原則

這一原則主張以案件事實與有關國家的地域聯系作為確定法院管轄權的標準，強調基于領土原則，對其所屬國領域內的一切人、物、事件和行為具有管轄權，以被告住所地、原告住所地、慣常居所地、婚姻締結地等所屬國法院作為有管轄權的法院。所有這些地域聯系中以住所地和慣常居所地標準最為普遍采用。采用此原則的國家主要有英美和拉丁美洲國家。[1]

（二）屬人管轄原則

這一原則強調一國法院對本國國民具有管轄權，對于涉及本國國民的離婚案件具有受理、審判的權限。采取這一原則的理由是離婚案件是屬于個人身份問題，與本國聯系最密切，所以應該由本國法院管轄。一些大陸法系國家如德國、法國、瑞士、丹麥等國都采用這一原則。（現如今，這些國家也將當事人的住所或習慣居所作為行使管轄權的依據，擴大了管轄權范圍。）

（三）專屬管轄原則

這一原則強調一國法院對與其本國和國民的根本利益具有密切聯系的離婚案件擁有專屬管轄權，從而排除其他國家對涉外離婚案件的管轄權。只要一方當事人為本國國民，無論該人在國內還是在國外，該案件只有本國法院才有權受理，而不承認任何外國法院的判決。[2]如奧地利和土耳其等國就對有關本國人的離婚案件主張專屬管轄權。

（四）協議管轄原則

基于雙方當事人的合意選擇確定管轄法院。在幾個國家對離婚案件都有管轄權的情況下，當事人雙方可以選擇其中一國法院作為有管轄權的法院行使訴訟權利。

綜觀各國的法律規定，采取單一管轄原則的已不多見，上述各國法律規定中主要就有以住所地管轄為主，國籍管轄為輔和以國籍管轄為主、住所地管轄為輔的兩種模式。因此，總體來看，有關離婚案件管轄權的確定正逐步走向靈活，向著有利于離婚的方向發展。

二、涉外離婚案件管轄權的協調

司法管轄權是國家行使司法的重要表現形式，各國對管轄權的爭奪是導致涉外民事訴訟管轄權沖突產生的基本原因。因此要想從根本上避免和消除涉外離婚訴訟管轄權的積極沖突，在現有的立法水平下是不現實的。雖然國際社會就離婚管轄權制定了一些統一國際公約，但這些公約或是區域性的，或雖是普遍性的但參加的成員國屈指可數，影響力還很有限。所以目前涉外離婚案件管轄權的沖突，主要還是依靠各國國內法來解決：

（一）立法方面

首先，應盡量減少專屬管轄權的規定。隨著離婚案件的日益增多，各國對離婚的法律規定也越來越寬松。而強調專屬管轄只會導致一國法院的離婚判決得不到其他國家的承認，這是與當前便利離婚的立法宗旨不符的。專屬管轄的目的是為了防止外國法院的離婚判決會損害本國國家或國民的利益，但是這種根本否定外國管轄權的做法有“殺雞取卵”之嫌。而傳統沖突法中的公共秩序保留制度并不排除外國法院的管轄權，僅例外地賦予本國法官一定的自由裁量權，對與本國的基本制度與根本利益相違背的外國法院的離婚判決可以不予承認，由此可以看出，這種靈活的做法更有利于保護當事人的利益和實現社會的公平與秩序。

其次，應該考慮國際社會的一般做法，盡量使自己的管轄權規范能得到大多數國家的承認。通常的做法是采用選擇性規范，采用這種折衷主義的立法例有著明顯的好處，就是為當事人在多個有管轄權的法院擇一提供了便利。

再次，由于協議選擇管轄權能在具體案件中協調有關管轄權的沖突，因此在合理限度內盡量擴大當事人協議選擇管轄法院的范圍，不失為有效方法。[3]住所地（包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地）、慣常居所地（共同慣常居所地、夫或妻一方慣常居所地）、國籍國（共同本國法、夫或妻一方本國法）、婚姻締結地均可以成為當事人協議選擇管轄權的連結點。

（二）司法方面

堅持國際協調原則是避免和消除涉外離婚案件管轄權沖突的有效途徑。

首先，要求各國法院基于內國的有關立法，在司法上充分保證有關當事人通過協議選擇管轄法院的權利，只要有關協議不與內國專屬管轄權相抵觸，就應該承認其效力。

其次，在外國法院依據其本國法律具有管轄權，且不與內國法院的專屬管轄權沖突的前提下，內國法院應遵循“一事不再理”的訴訟原則，承認該外國法院正在進行或已經終結的訴訟的法律效力，拒絕受理對同一案件提起的訴訟，從司法上避免和消除管轄權的積極沖突。[4]

此外，在各國都極力擴大本國涉外離婚管轄權的情況下，管轄權的消極沖突雖很少出現，但不可否認的是，管轄權消極沖突不僅僅作為理論問題存在，而且在司法實踐中已經對當事人產生了一定的影響。對管轄權消極沖突中的當事人，法律應予以救濟。被譽為20世紀國際私法立法最高成就的瑞士國際私法典雖未明確規定管轄權消極沖突的解決，但該法有關“本法未規定在瑞士的任何地方的法院有管轄權而情況顯示訴訟不可能在外國進行或不能合理地要求訴訟在外國提起時，與案件有足夠聯系的地方的瑞士司法或行政機關有管轄權”的規定，為管轄權消極沖突中的當事人提供了司法救濟的可能。《中國國際私法示范法》第48條“對本法沒有明確規定的訴訟，如中華人民共和國法院認為案件情況與中華人民共和國有適當的聯系且行使管轄權為合理時，中華人民共和國法院可以對有關的訴訟行使管轄權”、第50條“中華人民共和國法院對原告提起的訴訟，在明顯沒有其它的法院可以提供司法救濟時，可以行使管轄權”的規定與瑞士國際私法的規定大體一致。由此可見，當某一案件的當事人找不到合適的管轄法院時，為了避免消極沖突，有關國家的法院可以依據案件與內國的某種聯系而擴大管轄權范圍，受理此類訴訟。這種做法不僅避免了司法拒絕現象的發生，也符合立法與司法公正的價值標準。體現在離婚管轄權立法上也應如此。三、我國的制度分析與立法建議

（一）我國有關離婚管轄權的現行法

《中國國際私法示范法》第20條規定：“普遍管轄”除本法規定的專屬管轄權或者當事人依本法對管轄權法院另有約定的外，被告住所地或者慣常居所地位于中華人民共和國境內的，中華人民共和國法院對有關被告的一切案件享有管轄權。第41條規定：對因離婚提起的訴訟，如在國外有住所或者慣常居所的當事人具有中華人民共和國國籍，而其住所地或者慣常居所地法院拒絕或者未提供司法救濟的，中華人民共和國法院享有管轄權。

《中華人民共和國民事訴訟法》第22條、23條規定，我國法院受理涉外離婚案件時，采取原告就被告的原則，只要被告在我國有住所或居所，我國法院就有管轄權。同時，對于被告不在我國境內居住的離婚案件，如原告在我國境內有住所或慣常居所，則原告住所地或慣常居所地法院也有管轄權。

另外，根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》規定，我國法院在以下幾種情況也具有管轄權：（1）在國內結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結地法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結地或一方在國外的最后住所地人民法院管轄。（2）在國外結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理時，當事人向人民法院提訟的，由一方原住所地或在國內的最后住所地人民法院管轄。（3）中國公民一方居住國外，一方居住在國內，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內一方住所地人民法院都有管轄權。（4）中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院離婚的，應由原告或者被告原住所地人民法院管轄。

從我國的法律規定及司法解釋來看，我國在涉外離婚管轄權問題上，選擇性地采用了屬地管轄和屬人管轄原則：以被告方住所地或慣常居所地管轄優先，兼顧原告方屬地管轄，同時在限定的范圍內（華僑、定居國外的中國公民之間）規定國籍和婚姻締結地等連結點作為確立管轄權的依據，從而避免消極沖突的產生，最大程度地維護了當事人的合法權益。

（二）立法建議

在跨國離婚的管轄權上，各國國內立法多以其傳統的國籍或住所的管轄權為主，同時又規定了一些例外或補充性的管轄權。國際立法在力求融合國籍和住所的差別，對二者都予以規定的同時，提出了慣常居所這一新的管轄權基礎并將其放在了十分重要的地位。出于對本國當事人的保護等原因，各國的離婚案件管轄權基礎趨向多元化，導致了涉外離婚的管轄權沖突。

從我國的現行立法來看，我國涉外離婚的管轄權基礎也是十分廣泛的，包括原告或被告的住所地、慣常居所地、國籍國等。在發生離婚平行訴訟時，我國司法解釋規定我國法院都有權管轄。這一規定與當今國際社會的普遍實踐不相一致，也不利于跨國離婚糾紛的妥善解決。因此，必須對該規定加以完善和發展。提出立法建議如下：

除我國締結或參加的國際條約另有規定外，在外國法院對同一離婚案件進行的訴訟已經作出判決或正在進行審理的情況下，我國法院一般不行使管轄權，已經受理的訴訟應予中止。但如果我國法院不行使管轄權會導致當事人合法權益無從保護或將有損于我國公共秩序的，則我國法院可以對同一離婚訴訟行使管轄權。

此外，允許當事人協議選擇管轄法院也應當在立法中予以體現。只要判決結果不違背本國的公共秩序，當事人選擇的效力就應當得到承認。協議選擇的范圍不宜過于寬泛，應當以與離婚案件有一定聯系為基本原則，以列舉的方式規定住所地、慣常居所地、國籍國等連結點供當事人選擇。

[參考文獻]

(1)歐斌,余麗萍.涉外離婚案件管轄權的沖突與協調(J).東方論壇,2001(3).

地域管轄論文范文第5篇

關鍵詞：跨國破產；管轄權；解決措施

中圖分類號：F27文獻標識碼：A

一、跨國破產和跨國破產管轄權

（一）跨國破產的含義。跨國破產，又稱涉外破產、越界破產或國際破產，顧名思義就是含有涉外或者國際因素的破產。包含債權人位于國外、債務人位于國外或者債務人的財產位于國外三種情形。具體而言：（1）債權人部分或者全部的位于外國。在此種情況之下，破產程序開始之時就涉及到處于外國的債權人的承認與清償問題；（2）債務人位于外國。在此種情況之下，便會涉及到破產案件的管轄權、法律適用以及破產程序的域外效力等問題；（3）債務人的財產位于外國。這時破產程序就會涉及到外國的財產是否歸于破產財產、選擇適用本國還是外國法律問題。

（二）跨國破產管轄權的重要性。跨國破產案件往往涉及到本國以外的其他國家，因而它具有國內破產案件所不具有的特殊性，因而跨國破產的管轄權問題尤為重要。解決跨國破產案件的管轄權問題是適用法律、使一國法院的判決具有域外效力，得到其他國家的承認與執行的首要條件。

二、跨國破產的管轄權

由于跨國破產牽扯到除本國以外的其他國家，因此就決定了其特殊性及復雜性。首先一點就是涉及到外國法院的管轄權問題，即法院選擇的問題。這在很大程度上決定著案件的結果如何。英國莫里斯這樣描述管轄權的地位：“在英國法律沖突中，管轄權問題處于一個特殊的地位，經常發生這樣的情況，如果管轄權（無論是英國法院還是外國法院）得到滿意解決，法律選擇就不成什么問題了。”

（一）跨國破產的管轄范圍。跨國破產的管轄范圍理論上包括商人破產主義和一般人破產主義。商人破產主義源于拿破侖法典，是指破產法僅適用于商事主體而不能適用于非商事主體，其實質在于只承認商人的破產能力，否認自然人的破產能力。在現代破產法的立法例中，法國、西班牙、意大利、巴西均采用了此種理論。一般人破產主義是指不論是個人還是法人，都能進行破產，實質就在于承認包括自然人在內的所有民商事主體的破產能力。它起源于英國、德國，當代的破產法立法例中美國、日本、瑞士、瑞典均采用此理論。在立法實踐中，《歐盟破產程序規則》第1條第2款規定：“本規則不適用于關于保險公司、信貸機構、經紀類投資公司和綜合類投資公司。” 《跨國破產示范法》也規定：“本法不適用于涉及此處標明在本國受特別破產法規管制且本國希望將其排除于本法之外的任何類別的實體，例如銀行或保險公司的程序。”

在跨國破產的管轄范圍上，上述兩部法律沒有將“銀行、保險公司、投資公司或共同投資公司”等的金融機構囊括到其范圍之內，稍顯不妥。因為在經濟全球化的今天，銀行等金融機構所發揮的作用已經舉足輕重，明確約定金融機構類適用的破產程序對于最大化破產財產價值就更有意義。所以，理應確定以上機構債務人也同樣受國內外一般破產規則的管轄。

（二）跨國破產的地域管轄

1、債務人主營業地管轄。以債務人的主營業地作為確定管轄權的首要選擇，這是大多數國家通行的做法。首先，主營業地是債務人生產、經營、管理的主要場所，債務人的債權債務關系多發生于主營業地，選擇主營業地管轄有利于法院查清楚當事人之間的債權債務關系；其次，債務人的財產、會計資料等文件多于主營業地保存，主營業地法院管轄為清算債務人的債權債務關系提供了良好的條件；第三，債務人的業務活動對主營業地的經濟發展有著重大影響。例如，在日本，破產案件首先由債務人主營業所所在地地方法院專屬管轄。如果債務人在國外也有主營業所時，則由其在日本的主營業所所在地地方法院專屬管轄。只有缺少主營業所所在地這個連結因素時方考慮其他因素，如普通審判籍所在地、債務人財產所在地等。

2、債務人住所地管轄。在跨國破產案件的各種管轄標準中，很多國家將債務人住所地作為首要的連結因素，各國一般將法人注冊地、主要辦事機構所在地視為住所。由于住所地與債務人的經濟聯系更加密切，從破產程序的目的來看，更有助于實現債權人公平分配債務人財產的目標。

由于承認住所地破產往往是以假設債務人的主營業所與其慣常居所或法定住所一致為前提的，但如若公司等商業主體通過改變住所地對管轄權進行法律規避，以此選擇對其有利的管轄法院，則結果可能大為不同。在大部分國家的立法中，故意進行法律規避是不被允許的，并且故意進行法律規避則意味著住所地不再是利益中心所在地，也就失去了住所地作為確定管轄權存在的價值標準。因此，如果有證據表明債務人的利益中心位于其他地方，破產案件的管轄權也會發生相應的轉移。

3、財產所在地管轄。財產所在地管轄是典型的“長臂管轄”。破產程序的焦點就是著重保護債權人的利益，從債務人的財產中得到債權的滿足，因此其中的關鍵因素“財產”的所在地就成為債務人住所地和主要營業地之外的重要連接因素。現在越來越多的國家和地區，如美國、英國、日本、德國、中國香港等都已經承認了這種管轄權。

4、國籍國管轄。國籍國管轄作為一個補充因素，是著眼于對人的管轄，法國等一些國家依據當事人的國籍來選擇破產案件的管轄權。

（三）跨國破產的級別管轄。跨國破產的級別管轄主要是劃分上下級法院之間管轄案件的分工和權限。各國對此的規定也有所不同。以英美為代表的國家本著謹慎的態度，主張確立由上級法院或者專屬法院作為一審法院，而以德日為代表的國家則倚重于案件審理的簡便、快捷，主張將下級法院作為一審法院。鑒于跨國破產案件的復雜性及特殊性，若單純的將上級法院或者專屬法院作為一審法院可能會導致程序的繁雜和訴訟時間的延長，將下級法院作為一審法院又會面臨下級法院欠缺對破產案件復雜性的考慮。但是，由于跨國破產案件所涉及的財產數額和影響程度都更為顯著，因此權衡訴訟效益和訴訟效率兩者，前者顯然更為重要。所以，設立專門針對破產案件的破產法庭，配備專門的破產法官是值得借鑒的制度。

三、跨國破產管轄權沖突的解決

由于跨國破產涉及到除本國以外的其他國家，而各國在相關的司法制度上也存在或多或少的差異；另外，各國司法制度的獨立性，以及國家原理（對同一個債務人的破產，只要與本國及其利益發生聯系，哪個國家也不愿輕言放棄管轄權，反而盡量擴張管轄權，唯恐失去保護本土利益的機會。在這種觀念支配下，迄今為止，也沒有在全球范圍內形成有約束力的國際公約）均決定了矛盾沖突的存在。筆者認為，解決跨國破產的管轄權沖突可以采取以下措施：

（一）各國應遵循“國際禮讓”原則和“不方便法院原則”。國際禮讓原則，是指一國法院處于禮讓而拒絕行使本國法院的涉外民事管轄權，其并不是的讓與而是國際的主動行使，是法院基于國家關系和國際利益的考慮，并且為了實現管轄權的國際協調而主動進行的自我約束。不方便法院原則，其含義是當存在一個更加適合的管轄地時，給法院提供一個自由裁量并因此防止當事人跨國挑選法院的機制。

充分遵循上述兩個原則，恰當地行使自由裁量權，找到“最充分聯系”的管轄法院，充分發揮國際社會合作的優勢，以此減少由于沖突所造成的損害。

（二）以國際條約限制管轄權沖突的發生。締結國際條約，統一規定確立國際管轄權的依據，通過國際條約和雙邊協議可以很有效的對各國的義務進行規制，是解決管轄權沖突問題上最為直接也是最為有效的一種手段。國際條約統一了管轄權標準或限制管轄權的范圍，不僅約束成員國，對非成員國也起到一定的引導作用，這樣在一定程度上對抑制各國跨國破產管轄權的膨脹有著積極作用。例如，歐洲的一系列破產公約：《歐共體1982年草案》、《1990年伊斯坦布爾公約》、《歐盟破產程序公約》、《歐盟破產程序規則》以及解決沖突的四大條約（《布斯塔曼法典》、《關于船舶碰撞管轄權公約》、《協議選擇法院公約》、《關于民商事案件管轄權及判決執行的公約》）等。

（三）協商解決個別案件。由于跨國破產案件的特殊性，在其他方法不能夠有效解決管轄權沖突問題時，通過擁有管轄權的法院之間進行合作協調解決管轄權沖突也不失為一種協調沖突的有效途徑。這種管轄權的協調其實是與跨國破產中的司法協助以及域外效力的承認與執行是緊密相連的。“讓各國在‘雙贏’的驅動下放棄了保守的主義，是國際合作理念在跨國破產管轄權沖突協調過程中的充分反映。”

（作者單位：河北經貿大學）

主要參考文獻：

[1]趙相林，杜新麗主編.中國國際私法立法問題研究.中國政法大學出版社.

[2]轉引自張玲.跨境破產合作中的國際私法問題研究.中國政法大學博士論文，2005.12.

[3]屈廣清.國際私法導論.法律出版社，2003.

[4]李雙元主編.中國國際私法通論.法律出版社，2007.