現(xiàn)代法治論文

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現(xiàn)代法治論文范文第1篇

（一）.概念

現(xiàn)代藝術似乎是一個司空見慣的詞匯，似乎所有藝術家都對這個詞匯熟稔之極。但是，縱觀當下藝術家創(chuàng)作和藝術批評家的相關言論，就會發(fā)現(xiàn)“現(xiàn)代藝術”這個詞的含義其實蕪雜紛紜，含義甚廣，那么，到底是什么含義呢？

在當下有一些言論是這樣的：“一千個中國藝術家就有一千種中國現(xiàn)代藝術”、“什么都是現(xiàn)代藝術”，“人人都是現(xiàn)代藝術家”，其實完全不是這樣。現(xiàn)代藝術，應該是一個有時間限制的、內涵明確的詞匯。

首先，從時間角度來看，“當代”是一個歷時分期概念；但是，它并不是根據通常的人類歷史劃分的；在西方，二戰(zhàn)結束后的1945年、二十世紀六十或八十年代都曾經被人們確定為現(xiàn)代藝術的起點。但是，根據《現(xiàn)代藝術》這門書中所說，現(xiàn)代藝術應該是從1989年開始的--因為在那之后，出現(xiàn)了經濟全球化的開端。所以，現(xiàn)代藝術其實是全球化時代的藝術--而中國的現(xiàn)代藝術，就是全球化時代下的藝術。而在中國，由于我國的歷史從未與西方同步，因此無論是歷史還是藝術，我們都不愿意也不可能采用西方的分期標準。我們并不采用西方人的劃分標準。最近幾年，中國的藝術評論家對中國現(xiàn)代藝術的產生時間基本達成了共識，那就是20世紀70年代末期。在改革開放的偉大舉措做出之后，我國進入了現(xiàn)代化建設的新時期，這一時期，中國的藝術和以往有了很大的不同。也就是在這一時期，中國的現(xiàn)代藝術正式誕生了。

（二）特點

在當代，由于藝術家們的文化背景和復雜的身份，所以很難簡單地用一種單一地域劃分來界定他們。當代社會由于交流和交通的日益頻繁，藝術家在世界范圍內游蕩，在不同國家居住和從事藝術創(chuàng)作，因此他們的藝術創(chuàng)作具有許多復雜的成分。中國現(xiàn)代藝術一般包括大陸的藝術家和旅居海外的藝術家兩方面的作品。長期以來，一部分海外藝術家融入西方主流藝術的大軍，在藝術語言和表達主題上都采用西方主流的話語思想，唯一保留的是作為身份背景的中國的身份。這樣的科學家有蔡國強、和谷文達等人。他們的藝術更多地關注文化沖突和權利的思考，特別是有關文化權利斗爭的問題。第二，中國大陸藝術家也分為傳統(tǒng)中國畫型、學院派油畫型和新媒體材料型。現(xiàn)代藝術對觀念的認識和理解越來越多元化。總之，隨著藝術生態(tài)和社會關系的變化，使得中國的現(xiàn)代藝術呈現(xiàn)出更加關注社會政治、種族、經濟、歷史文化的斗爭問題，也使得他們的創(chuàng)作更有國際性。

二．中國現(xiàn)代藝術之今昔

（一）歷史

中國藝術發(fā)展到當代，經歷了一個漫長的過程。在這個過程當中，存在驚人的連續(xù)性，這是最突出的一個特點。在中國藝術漫長的演化過程當中，一脈相承、取其精華、去其糟粕，是一貫的風格。中國現(xiàn)代藝術最早發(fā)源于河姆渡人時期。在仰韶文化當中，出土的大量精美器具印證了中國藝術的發(fā)源之早。經歷朝代的變更，中國的藝術不斷發(fā)展。在吸收了少數民族地區(qū)的文化精髓、后期又通過絲綢之路和外國相溝通，吸收了外國的先進文化之后，中國的藝術發(fā)展更為蓬勃。

中國的藝術在發(fā)展的過程中，經歷了幾個，例如宋代詩詞的繁茂，明清世紀文化的成熟等等。同時存在的還有許多不同風格、不同門類的藝術創(chuàng)作，例如繪畫、音樂、石窟藝術、瓷器和雕塑等等。這些，都體現(xiàn)了中國藝術歷史的悠久和連續(xù)性的特征。其中，我主要想提到一點。那就是，中國傳統(tǒng)繪畫中往往寫意，這種思維自宋代起就開始初具規(guī)模，甚至響到日后中國幾百年的藝術界，也成為中國藝術的靈魂。

它的具體內容主要表現(xiàn)在繪畫上。那就是：在山水花鳥和人物畫中都有了比較突出的表現(xiàn)樣式和代表畫家。宋代繪畫在較為寬松的儒家文化的政治氛圍中所展現(xiàn)出來的藝術形式大多較為寫實，為工筆畫。然而，這種畫風的盛行同時也催生出一批具有反叛精神的藝術家。不同于宮廷畫師那種嚴謹，貴氣，和完備周全的技法方程式，而更多的是為了抒發(fā)內心的情感，把心中的沖動和不同的情懷用最為簡潔的方式來展現(xiàn)。由此寫意畫風便有了由來。

（二）現(xiàn)狀

中國現(xiàn)代藝術領域分為三個大的方面：一為傳統(tǒng)水墨畫；一為五四以后引進的西方現(xiàn)實主義即現(xiàn)在的寫實主義油畫；最后一種是20世紀30年代起引進的西方現(xiàn)代主義現(xiàn)代藝術。由于它們各自所持有的技藝和藝術模式都不相同，致使各自在中國都形成了一種社會勢力。

舉個例子來說，水墨畫是以各地畫院為基礎的，除了藝術觀念之外，它還包含了很多其他的內涵。而寫實油畫家的圈子，基本上集中在大學里的油畫系。現(xiàn)代藝術社群基本上是由自由藝術家所組成，也是一個社群。但是在當代，有許多的非藝術原因，導致各個社群的藝術不能超越他們所固守的味道，反而去比拼誰更前衛(wèi)。

而當代中國的藝術，應該存在一種地域文化價值。傳統(tǒng)藝術的地域價值，往往形成于傳統(tǒng)地域文化相互不交流的基礎之上，而中國現(xiàn)代藝術則是處在信息發(fā)達的全球化時代，雖然全球化的趨勢勢不可逆轉，但是文化一定是有地域性的。只不過這種地域性在當今并不是表現(xiàn)為自上而下的全體的國家藝術形態(tài)，而是由一個個獨立的藝術家所創(chuàng)造所構成的，同時在增加了和公眾交流后、逐漸成長并在一定時間段為公眾共享的充滿時代感的作品，是每一個表達藝術的心靈如同小溪一樣匯成大海而顯示出來的藝術評價系統(tǒng)。我藝術的當代性，應該是個人所體會到的生存感覺的一種真實性，一種源自心靈的自由和獨立，在超越了各種外在的意識形態(tài)和文化觀念的束縛后，給個人感覺的一種鮮活的狀態(tài)。無論是中國傳統(tǒng)水墨，近實油畫還是西方現(xiàn)代和當代的藝術模式，都面臨著一個藝術系統(tǒng)的再創(chuàng)造過程。

三．國內外現(xiàn)代藝術發(fā)展的簡要對比

在當代，東西方藝術文化的差別不僅存在與音樂和文學中，更主要突出體現(xiàn)于美術文化中。在這種差別里，重點的差別是思維藝術的差別。關于東西方在美術構思和藝術手法的差異上，中國藝術向來有“散點視”的特點，西洋畫則是“焦點視”；中國畫寫意，西洋畫寫實。可以說，夕陽幾何學在美術領域的應用，和西方的理性主義主張細微觀察的觀點是一致的。而中國的神韻說，則強調印象，強調境由心生，這與中國悟道主意的說法是一致的。美術與音樂的焦點和散點存在相同的地方。西洋畫的寫實，與西方語言的精密結構和邏輯語法相一致，和其派生的理性科學模式相同。而中國話則是務虛為主，與詞類的簡約和語義的多樣化相一致。而西方的油畫和雕塑，多以形似為主，將“鏡像藝術”推行到極致，而中國則是將“心象藝術”發(fā)揮到機制，代表就是水墨畫和草書。西方的繪畫從十九世紀開始的印象主義，發(fā)展到二十世紀的超現(xiàn)實主義，都是一直在否定傳統(tǒng)，不追求客體逼真，采用各種手法來表現(xiàn)個人感受，努力實現(xiàn)著從“鏡像”到“心象”的轉變。通過對東西方音樂的對比，可以得出：中國傳統(tǒng)藝術的思維特征為單式連鎖性的思維與心象藝術相結合，而西方藝術的傳統(tǒng)特征則是復式綜合性的餓死為和鏡像的藝術風格。

從風景油畫角度來說，中國當代的風景油畫無論在制作技術、手段方面，還是在精神內容方面，比起西方都還有距離，因此，要發(fā)展中國當代的風景油畫就必須也只有把握中國山水畫豐富內涵的情況下，揚長避短，努力借鑒西方油畫的表現(xiàn)手段和觀察方法，才能進行新的發(fā)展。前輩畫家林風眠、徐悲鴻、吳作人、劉海粟、吳冠中等大師的探索和研究，充分顯示出中國當代的風景油畫的巨大潛力，近幾年中國當代的風景油畫的發(fā)展的不良現(xiàn)象和模糊觀念也證明了在現(xiàn)階段探索東西方繪畫特點的結合的必要性。

盡管中西方在以自然景色為主題的繪畫作品中，幾乎都抒發(fā)了對自然的熱愛之情，但中國傳統(tǒng)的哲學內涵卻驅使中國藝術家們向著渾樸自然的境界追求，他們往往追求既豐富又平淡的效果。而西方風景畫從作宗教畫的陪襯發(fā)源，經歷了在普通的生活場景中發(fā)現(xiàn)美的階段，具體表現(xiàn)為用自然景色表現(xiàn)不平凡的自然美的荷蘭畫派。例如十七世紀荷蘭注明畫家霍貝瑪的《林間小道》，這一作品如同一首優(yōu)美寧靜的鄉(xiāng)村牧歌，令人陶醉，散發(fā)出泥土芬芳的氣息，洋溢出一種熱愛生命，熱愛自然的歡快情調。表現(xiàn)一種田園詩一般恬靜優(yōu)雅的境界，給欣賞者以難以忘懷的深刻印象。另外，十九世紀的巴比松畫派時期一樣以鏡像為主要追求。如十九世紀法國大畫家柯羅的《蒙特楓丹的回憶》，把大自然優(yōu)美清幽的景色意境表現(xiàn)了出來，具有夢幻般的美感。之后是表現(xiàn)主義畫家表達主觀感覺的印象派時期。如莫奈的《印象，日出》，凡高的《星月夜》，都充分發(fā)揮出藝術家主體在創(chuàng)作過程中的作用，強調自由地抒發(fā)內心感情，并把握住藝術獨創(chuàng)形式的價值，這一時期開始從東方藝術中吸取營養(yǎng)。

縱觀本世紀的中國當代的風景油畫創(chuàng)作，有識之士早已在發(fā)現(xiàn)中國傳統(tǒng)風景油畫的弊端之后，身體力行地走上了中西融合的道路，涌現(xiàn)出大量采用中西藝術結合的作品已。如劉海粟的《黃山云海》，用濃重的色彩表氣勢磅礴，博大雄渾大自然風光，具有一種與西方油畫藝術不同的韻味和意境：再如吳冠中的《山居》，追求中國寫意山水的畫風，大筆揮寫，大片色彩渲染，線條有如中國書法用筆，不去精細描摹，而是創(chuàng)造出一種充滿中國山水畫意境的效果。

中國的風景油畫創(chuàng)作如果一味跟在西方大師之后東施效顰，那么，中國當代的風景油畫創(chuàng)作將永遠沒有新路可言。中國當代的風景油畫的發(fā)展，需要一個長期過程，需要中國傳統(tǒng)藝術家與西方藝術家經歷長期的交流、接觸和融合，由表及里，由淺入深，只有注重技法而不遵循中國傳統(tǒng)審美趣味和審美觀念的不良情緒，或死守傳統(tǒng)規(guī)矩的陳腔濫調都不能產生劃時代的作品。

四．中國現(xiàn)代藝術發(fā)展存在的問題及解決辦法

中國現(xiàn)代藝術的發(fā)展正處在一個關鍵時期。許多中國的傳統(tǒng)藝術已經不適合在當展，漸漸被束之高閣，成為了所謂的博物館藝術，這其中就包括我們的國粹--京劇。同時，中國的現(xiàn)代藝術，因為注重寫意和意境，已經漸漸不能被人們所理解，不再符合這個速食時代的要求。

在當代，人們大多追求視覺享受和刺激，往往需要艷麗的色彩，豐富的元素，時尚前衛(wèi)的音樂和大量形象的圖畫。在當代，人們已經不再愿意花費力氣去思考，在這一點上，中國傳統(tǒng)藝術當中需要欣賞者調動自己的知識儲備和情感感覺共同去思考，去感悟的欣賞方式已經不再受到人們的青睞。這是一個非常嚴肅的問題，再繼續(xù)這樣下去，中國的現(xiàn)代藝術就要徹底退出民眾舞臺，為歷史所遺忘。

在這樣的現(xiàn)狀下，中國的傳統(tǒng)藝術需要尋找新的發(fā)展之路。在經濟全球化的背景之下，中國傳統(tǒng)藝術的發(fā)展需要去粗取精，發(fā)現(xiàn)自我真正的內核，結合當代流行中國風的元素，努力發(fā)展富有時代元素的東西。在這個過程當中，最主要的就是向西方符合時展的文化形式去學習。雖然西方的東西并不一定是最好或者最先進的，但是它符合當代人的口味，這是我們中國現(xiàn)代藝術必須學習的。只有結合了時代元素，努力發(fā)展新的流行符號，努力填充中國的現(xiàn)代藝術，中國的現(xiàn)代藝術才能后繼有人。

中國的傳統(tǒng)文化發(fā)展到今天，具有一個非常鮮明的特點，那就是強大的連貫性。而這種連貫性，在今天受到了前所未有的沖擊。但是同樣的，中國文化具有兼容并包的偉懷，相信只要中外的藝術家共同攜手，中國現(xiàn)代藝術一定能夠有更良好的發(fā)展，更燦爛的明天。

五．中國現(xiàn)代藝術發(fā)展的展望

現(xiàn)代法治論文范文第2篇

1996年，國際經濟合作發(fā)展組織（OECD）提出“以知識為基礎的經濟”（TheKnowledgeBasedEconomy）的概念。有學者認為，知識經濟就是以知識和信息的生產、分配和使用為基礎，以創(chuàng)造性的人力資源為依托，以高科技產業(yè)為支柱的經濟。知識經濟的特點可歸納為：

（1）知識和信息成為重要的資源和財富。

（2）具有創(chuàng)新能力的人力資源在經濟發(fā)展中具有特殊的價值。

（3）高科技產業(yè)成為經濟中的主導或支柱產業(yè)。

（4）地域、部門之間的差異，主要表現(xiàn)為對信息和知識的產生、傳播、使用能力上的差異。

知識經濟對教育領域也發(fā)起了全球性的沖擊，新的教育革命是世界各國，包括發(fā)展中的國家，都要面臨的挑戰(zhàn)。要在這次沖擊中要想立于不敗之地，關鍵是要著眼未來，立足現(xiàn)實，找住機遇，創(chuàng)造自己的優(yōu)勢，我國教育領域要高度重視這場革命，及時把握住剛剛開始的歷史機遇，及早研究對策，做好思想、人才和技術上的準備，以贏得未來教育的主動權。強調：“知識經濟、創(chuàng)新意識，對于我們21世紀的發(fā)展至關重要。”

人是知識的創(chuàng)造主體，也是知識創(chuàng)造的目的。在知識經濟社會中，教育是以培養(yǎng)創(chuàng)新人才為目的，其社會投資主要是人才的投資。人才的質量將成為一個企業(yè)、部門乃至一個國家成功的關鍵。從美國經濟的持續(xù)增長、微軟公司的崛起、比爾·蓋茨成為世界首富，都說明了知識與擁有知識的人才的力量。

“創(chuàng)新是一個民族進步的靈魂，是國家興旺發(fā)達的不竭的動力”。從這個意義上講，創(chuàng)新是知識經濟的靈魂。知識經濟的來臨，呼喚著教育必須進行深刻的變革。學校必須培養(yǎng)更多具有創(chuàng)造思想和創(chuàng)造能力的人才，這些人才必須具有較強的信息能力、思考能力、創(chuàng)新的意識和創(chuàng)造的能力。這就是要求學校必須探索和構建）創(chuàng)造教育”的新模式。

二、深刻理解教育技術內涵，搶占當代教育的制高點

“現(xiàn)代教育技術是當代教育的制高點。誰搶占了這個山頭，誰就在新世紀中處于有利的位置。”（見1998年5月16日《中國高教育報》“制高點專題新聞”發(fā)刊詞《勇立潮頭》）因此，學校必須在教育和教學過程中，充分應用現(xiàn)代教育技術，挖掘學生的創(chuàng)造潛力，提高學生的創(chuàng)造意識，訓練和強化學生的創(chuàng)造能力。

現(xiàn)代教育技術是當代教育的制高點。何謂“制高點”？站立其中，可以縱觀全貌，總攬全局，控制大局。教育技術之所以成為教育改革的制高點，是因為它是教育改革的突破口。搶占了這個制高點，可以帶動教育領域各個方面的發(fā)展，包括教育思想、教育觀念的更新，對教育制度、教學內容、教材形式、教學手段和方法以及教學模式、教學理論都將產生深刻的變化。

“制高點”者，兵家必爭之地也。教育技術是現(xiàn)代教育的制高點，這就意味著，現(xiàn)代教育技術是教育改革必爭之地。在戰(zhàn)爭中，沒有勇氣搶占制高點的將軍是個懦弱的將軍，在教育戰(zhàn)線，沒有勇氣搶占制高點的領導和教師是不稱職的。

搶占制高點是一場攻堅戰(zhàn)。在戰(zhàn)爭中搶占制高點要有一支英勇的尖刀班、先鋒隊。在搶占教育改革制高點中，這個尖刀班、先鋒隊就是全國1000多所中小學現(xiàn)代教育技術實驗學校、開展語文“四結合”教學改革試驗的學校以及開展各項教育技術應用實驗的學校，還有各級教育技術專業(yè)隊伍和廣大積極應用現(xiàn)代教育技術的學科教師。因此，每一位教育部門的領導、學科教師、教育技術專業(yè)工作者，都應具有勇立潮頭，敢當尖兵的氣概，都要意識到自己作為搶占現(xiàn)代教育制高點的尖兵、先鋒隊所擔負的時代責任感。

在戰(zhàn)爭中，要搶占制高點是要流血犧牲、付出代價的。在教育改革中攻占制高點，不會丟掉性命，犧牲的僅是舊的觀念、舊的方法，但輸入的是新鮮的血液。

搶占制高點是要有策略、要講戰(zhàn)術的。所以攻占教育改革的制高點也要注意運用策略和方法，要加強學習，要學習先進的教育思想、教育理論和先進的技術。每個教師除了要掌握專業(yè)知識，還要認真學習先進的教育思想、教育理論和信息技術，尤其是要真正理解素質教育的思想，真正理解現(xiàn)代教育技術的內涵。以一種積極的態(tài)度應用現(xiàn)代教育技術，充分發(fā)

揮現(xiàn)代教育技術的優(yōu)勢，探索并構建“創(chuàng)造教育”的新模式。

美國教育傳播與技術協(xié)會（AECT）1994年曾對教育技術作出新的定義。這一定義對推動我國教育技術工作的發(fā)展提供了很好的理論指導和促進作用。但根據我國的具體情況，為了更好地結合我國的國情，深刻理解教育技術的內涵，正確應用現(xiàn)代教育技術，我們認為必須強調：教育技術是在先進的教育思想和教育理論的指導下，充分利用現(xiàn)代信息技術，通過對教與學過程和教與學資源的設計、開發(fā)、利用、評價和管理，以實現(xiàn)教學優(yōu)化的理論和實踐。在這里，我們強調：

1．教育技術必須以先進的教育思想和教育理論為指導；

2．教育技術是以信息技術為手段，要真正發(fā)揮信息技術的優(yōu)勢；

3．教育技術是以教與學的過程和資源為研究與工作的對象，并以優(yōu)化教與學過程和教與學資源為目標，因此，教育技術既要重視“教”，更要重視“學的“過程”和“資源”的研究開發(fā)。

4．教育技術是以系統(tǒng)科學方法作為方法論基礎。教育技術的工作內容包括對教與學過程和資源的設計、開發(fā)、應用、評價和管理。

要搶占現(xiàn)代教育的“制高點”，要使教育技術真正在推進素質教育的實施，培養(yǎng)適應知識經濟時代要求的創(chuàng)造性人才中發(fā)揮作用，作出貢獻，其關鍵是應用現(xiàn)代教育技術，探索和構建“創(chuàng)造教育”的新模式。

三、應用現(xiàn)代教育技術，構建創(chuàng)遭教育新模式

創(chuàng)造教育是指以培養(yǎng)具有創(chuàng)造性思維和創(chuàng)造能力的人才為目標所進行的教育活動，創(chuàng)造教育是素質教育的歸宿。

創(chuàng)造思維是指以解決問題為前提，用獨特的思維方法，創(chuàng)造出具有社會價值的新觀點、新理論、新知識、新方法的心理活動過程。創(chuàng)造思維有兩個層次，一是科學創(chuàng)造層次，如科學家、發(fā)明家提出新的學說、發(fā)明新的產品等。二是個體自身潛能的開發(fā)和發(fā)展層次，對于中小學生，其創(chuàng)造性并不是要像科學家、發(fā)明家那樣要完成一項具確“特殊意義的產品（一

種理論。思想或一種成品），而是指對學習者個體自我潛在智能有意義的開發(fā)和發(fā)展。這種層次的創(chuàng)造思維能力是第一層次的基礎。

創(chuàng)造能力是指實現(xiàn)創(chuàng)造思維所提出的新思想并形成社會或物質產品的能力。創(chuàng)造能力的形成，必須具備良好的思想素質，具備良好的文化、知識基礎。在信息社會中，還必須具備良好的信息能力。

應用現(xiàn)代教育技術培養(yǎng)學生的創(chuàng)造性思維和創(chuàng)造能力的目標，就是通過現(xiàn)代教育技術的應用，使學生形成積極的求異、敏銳的觀察、豐富的想象、個性的知識結構的品質。培養(yǎng)學生掌握信息獲取、分析、處理、交流應用的能力。

應用現(xiàn)代教育技術的任務就是要為學生提供一個有利于學習者觀察、思考、比較的信息化教學環(huán)境，開發(fā)有助于創(chuàng)造教學的軟件資源，培養(yǎng)具有創(chuàng)新意識的現(xiàn)代化的教師隊伍，開展教學試驗，探索并構建創(chuàng)造教育的新模式，開展專題研究，探討創(chuàng)造教育的規(guī)律。其中應用現(xiàn)代教育技術，構建“創(chuàng)造教育”的新模式是核心。

教學模式是指在一定的教育思想、教學理論和學習理論指導下，在某種教學環(huán)境和資源的支持下，教與學活動中各要素之間穩(wěn)定的關系和活動進程結構形式。要建構新型教學模式，必須遵循以下基本原則：

（1）以先進的教育思想和學習理論作指導

（2）要真正發(fā)揮教育技術優(yōu)勢

（3）要轉變教學過程要素的關系

(4）要改變教學進程結構

（5）要認真進行教學設計

（一）構建新型教學模式的理論墓礎

任何一種教學模式，總是受到一定的教育思想和教與學理論的支配。眾所周知，長期以來，在教育領域中受應試教育的影響，在教學過程中，形成以教師為中心，以滿堂灌輸的方式傳授書本知識，忽視學生的主體作用，忽視對學生能力和情操的培養(yǎng)。在學習理論上，受行為主義理論的支配，只把學習者看作是對外部環(huán)境刺激作出被動反應者，忽視學生的主

觀能動性的發(fā)揮。把學生作為知識的灌輸對象。要應用現(xiàn)代教育技術，構建新型教學模式首先是要以推進素質教育，培養(yǎng)創(chuàng)造型人才為目標。新型教學模式首先必須能體現(xiàn)素質教育的總目標。

怎樣才能體現(xiàn)素質教育的目標，這就必須要深刻認識和克服“應試教育”的弊端，在教育中注重“三個發(fā)展”，提高學生的整體素質。三個發(fā)展就是指全面發(fā)展、全體發(fā)展和個性發(fā)展。全體發(fā)展是強調素質教育必須“著眼于受教育者群體”，“面向全體學生”，全面發(fā)展是強調素質教育是為了提高整體素質，防止片面發(fā)展，以“全面提高學生的基本素質為根本目的”。個性發(fā)展是要“注重開發(fā)受教育者的潛能”，挖掘和開發(fā)學生的創(chuàng)造能力。

國際21世紀教育委員會向聯(lián)合國科教文組織（UNIESCO）提交的報告《教育——財富蘊藏其中》中指出：面向21世紀教育的四大支柱，就是要培養(yǎng)學生學會四種本領，通常可用四個L來表達：

（1）學會認知（1earningtoknow），運用現(xiàn)代教育技術的方法來培育學生學會運用認知工具求知，學會發(fā)現(xiàn)問題，學會探究知識，學會建構知識，也就是要學會繼續(xù)學習的本領；注重培養(yǎng)學生認知方法，應用現(xiàn)代教育技術，引導學生通過發(fā)現(xiàn)、探究和意義建構的途徑獲取知識。培養(yǎng)學生的繼續(xù)學習能力。

（2）學會做事（1earningtodo），既要學會實踐，更要學會創(chuàng)造。應用現(xiàn)代教育技術，就要重視建造可供學生參與的環(huán)境，激發(fā)學生興趣，使學習者通過與環(huán)境的交互作用，通過實踐，通過做來獲得知識和能力。

（3）學會合作（learningtolivetogether），要培養(yǎng)學生學會與他人共同生活，就是學會合作生活，合作學習，從過去的集中教學方式到個別學習方式，到現(xiàn)在提倡的協(xié)商學習（也稱合作學習）。

（4）學會生存（1earningtobe），學會生活、學會自身的發(fā)展。應用現(xiàn)代教育技術，要重視發(fā)展性教學，建立“知識。能力一情操”三維課堂教學目標，應用現(xiàn)代教育技術，不僅用于傳授知識，還注重能力和高尚情操的培養(yǎng)。

四大支柱正是素質教育的目標，“使學生學會做人、學會求知、學會勞動、學會創(chuàng)造、學會生活、學會健體、學會審美。”

素質教育思想是構建新型教學模式的出發(fā)點，但同時我們還必須遵循學習者學習的心理規(guī)律。隨著心理學家對人類學習過程認知規(guī)律研究的不斷深入，許多教育工作者在教學過程中，強調要注意學習主體的內部心理過程，把學習者看作是信息加工的主體，積極把認知學習理論引人現(xiàn)代教育技術應用實踐中。近年來，由于多媒體技術和網絡技術應用于教學過程中，打破了傳統(tǒng)教學模式的束縛，為學生的參與提供了有利的條件，為學習者提供了豐富的、生動的學習資源，為學習者提供了許多發(fā)現(xiàn)知識、探究知識和表達觀點的有力工具。因此，認知學習理論的一個重要分支——建構主義學習理論引起許多國家教育工作者的關注，其原因是多媒體技術和網絡通訊技術的許多特性，特別適合于實現(xiàn)建構主義學習環(huán)境，因此，應用現(xiàn)代教育技術，建構基于建構主義理論的教學模式，日益顯示其強大的生命力。

建構主義學習理論來源于關于兒童認知發(fā)展的研究，由于個體的認知發(fā)展與學習過程密切相關，因此，利用建構主義可以比較好他說明人類的學習過程的認知規(guī)律。心理學家讓·皮亞杰（JeanPiaget，1896一1980）認為，知識既不是客觀的東西（經驗論），也不是主觀的東西（活力論），而是個體在與環(huán)境交互作用的過程中逐漸建構的結果。他還認為，認識的生長不僅僅是經驗的結果，而強調是個體在認知生長過程中的積極作用所產生的結果。建構主義學習理論的基本觀點可歸納為：

（1）認識是在認知主體（學習者）與客觀環(huán)境（社會文化情境和自然環(huán)境）的相互作用中形成。

（2）認識的發(fā)展是通過對認知結構的不斷進行意義建構中獲得的。

（3）建構過程的發(fā)展是螺旋形上升的。

因此，建構主義認為，學習者要真正獲得知識，主要不是通過教師傳授得到的，而是學習者在一定的社會文化背景和情境下，利用必要的學習資源，通過與其他人（教師和學習伙伴）的協(xié)商、交流、合作和本人進行意義建構方式獲得。基于建構主義的教學模式具有如下特征）：

（1）強調創(chuàng)設情境并使學習者進人情境

（2）強調為學習者提供多種資源，讓學生自主學習和進行問題的探究

（3）強調組織學習者之間進行協(xié)商學習活動

（4）強調組織學生運用語言和文字進行表述

（教育工作者的關注，其原因是多媒體技術和網絡通訊技術的許多特性，特別適合于實現(xiàn)建構主義學習

環(huán)境，因此，應用現(xiàn)代教育技術，建構基于建構主義理論的教學模式，日益顯示其強大的生命力。

建構主義學習理論來源于關于兒童認知發(fā)展的研究，由于個體的認知發(fā)展與學習過程密切相關，因

此，利用建構主義可以比較好他說明人類的學習過程的認知規(guī)律。心理學家讓·皮亞杰（JeanPiaget，

1896一1980）認為，知識既不是客觀的東西（經驗論），也不是主觀的東西（活力論），而是個體在與環(huán)

境交互作用的過程中逐漸建構的結果。他還認為，認識的生長不僅僅是經驗的結果，而強調是個體在認

知生長過程中的積極作用所產生的結果。建構主義學習理論的基本觀點可歸納為：

（1）認識是在認知主體（學習者）與客觀環(huán)境（社會文化情境和自然環(huán)境）的相互作用中形成。

（2）認識的發(fā)展是通過對認知結構的不斷進行意義建構中獲得的。

（3）建構過程的發(fā)展是螺旋形上升的。

因此，建構主義認為，學習者要真正獲得知識，主要不是通過教師傳授得到的，而是學習者在一定

的社會文化背景和情境下，利用必要的學習資源，通過與其他人（教師和學習伙伴）的協(xié)商、交流、合作和本人進行意義建構方式獲得。基于建構主義的教學模式具有如下特征）

（1）強調創(chuàng)設情境并使學習者進人情境

（2）強調為學習者提供多種資源，讓學生自主學

習和進行問題的探究

（3）強調組織學習者之間進行協(xié)商學習活動

（4）強調組織學生運用語言和文字進行表述

（5）強調學生進行意義建構

這里的“協(xié)作”是指學習者合作搜集與選取學習資源提出問題、提出設想和進行驗證，對資料進行分析探究，發(fā)現(xiàn)規(guī)律對某些學習成果的評價。“意義建構”是指學習者對事物的性質、特征、現(xiàn)象的概括，對事物之間的內在聯(lián)系和規(guī)律的歸納。

（二）發(fā)揮現(xiàn)代教育技術優(yōu)勢，把信息技術作為認知工具，為學習主體建造發(fā)揮創(chuàng)遣潛力的教與學的環(huán)境

要應用現(xiàn)代教育技術構建創(chuàng)造教育的新模式，我們首先要擺脫把信息技術設備僅僅作為一種播放工具，用來傳授知識的觀念，而要把它作為學生的認知工具，通過學生的參與，培養(yǎng)學生的創(chuàng)造思維，提高學生的創(chuàng)造能力。現(xiàn)代教育技術在構建新型教學調學生進行意義建構

這里的“協(xié)作”是指學習者合作搜集與選取學習資源提出問題、提出設想和進行驗證，對資料進行分析探究，發(fā)現(xiàn)規(guī)律對某些學習成果的評價。“意義建構”是指學習者對事物的性質、特征、現(xiàn)象的概括，對事物之間的內在聯(lián)系和規(guī)律的歸納。

（二）發(fā)揮現(xiàn)代教育技術優(yōu)勢，把信息技術作為認知工具，為學習主體建造發(fā)揮創(chuàng)遣潛力的教與學的環(huán)境

要應用現(xiàn)代教育技術構建創(chuàng)造教育的新模式，我們首先要擺脫把信息技術設備僅僅作為一種播放工具，用來傳授知識的觀念，而要把它作為學生的認知工具，通過學生的參與，培養(yǎng)學生的創(chuàng)造思維，提高學生的創(chuàng)造能力。現(xiàn)代教育技術在構建新型教學模式中扮演著重要的角色：

（1）利用多媒體信息集成技術，創(chuàng)設和展示有意義的情境，提高學生的求異和洞察能力。要使學生全身心投入學習活動，就必須讓學生面臨對他們個人有意義的或有關的問題。傳統(tǒng)的學校教育，往往把學生與生活中的現(xiàn)實問題隔絕開來，這種隔絕對意義學習構成了一種障礙。利用教育技術的優(yōu)勢，創(chuàng)設一些對學生來說是現(xiàn)實的，同時又與所教的課程相干的問題，這些問題與情境包含有多種形式，包括事實性、意境性、示范性、原理性和探究性的情境。尤其要充分利用多媒體技術、教師局域網絡和互聯(lián)網絡技術的優(yōu)勢，創(chuàng)設生動的社會文化、自然情境。創(chuàng)設情境的目的不僅是告知學生…這是什么，”而是要讓學生通過觀察、思考、比較、分辨，理解它有什么特點，幫助學生思考“為什么？”，比較事物的相似性和特異性，發(fā)現(xiàn)事物之間的聯(lián)系。

（2）利用大容量存儲技術，提供多樣化的學習資源，利用圖形化交互界面技術，建造良好的自主學習環(huán)境。新型教學模式的一個重要方面是教師應關注促進學習者的自主學習，在組織安排教學過程時，不是把大量的時間用于組織和講解教案上，而是應放在為學生提供學習所需要的各種資源上，把精力放在簡化利用資源所經歷的實際步驟上。我們可以利

用CD一ROM光盤提供形式生動活潑、內容豐富、信息量大、具有交互功能的學習資源。可以利用網絡系統(tǒng)，共享資源，讓學生學習如何從多媒體教學軟件中，從局域網絡或互聯(lián)網絡中獲取信息、得到多種學習材料，培養(yǎng)學生自主進行學習的能力。讓學生通過查詢、檢索、探究并解決問題。把學習資源作為學生進行分析、思考、探究、發(fā)現(xiàn)的對象，以幫助學習者理解原理，并掌握分析和解決問題的步驟。培養(yǎng)學生自主學習能力，學習如何從資源中獲取信息、分析信息的能力，培養(yǎng)學生善于發(fā)現(xiàn)和提出問題，學會如何進行問題探究，并利用資源材料解決問題。

（3）利用信息組織結構的超鏈接技術，建造符合人類聯(lián)想方式的超文本信息組織結構。培養(yǎng)學生學會利用多樣化的學習路徑，從多方向、多角度、多起點、多層次、多結果等多方面地思考問題，并在多思路的比較中，形成創(chuàng)造性的思路。

（4）建立模擬實驗環(huán)境，計算機技術可以設計許多仿真實驗，通過輸入必要的參數，或者通過學生交互操作，進行模擬實驗，通過輸入不同的參數，觀察不同的實驗結果，進行分析比較，學習科學探究的能力。

（5）利用網絡傳輸技術，實現(xiàn)資源共享，實現(xiàn)協(xié)商學習。利用多媒體教室網絡系統(tǒng)這類系統(tǒng)，通過資源共享方式，使全體學生共同觀察一個典型事物，通過教師的調控，教師可以監(jiān)看到學生的學習情況，師生之間可以互相通話、教師及時對學生給予指導。學生之間也可以進行分組討論，彼此之間進行交流，表述觀點。對同學的學習結果進行分析、評價。引導學生學會通過互聯(lián)網絡對遠程資源的查詢、分析和利用，利用網絡、進行通信、交流，培養(yǎng)信息應用能力。

（6）利用各種工具、平臺，讓學生利用平臺創(chuàng)造作品。例如學生可以通過漢字輸入、表格處理、圖形變換等方式讓學生把所觀察和思考的結果輸入計算機中，用文字、表格、圖形等方式，把對觀察和思考、協(xié)商、討論的意見作出歸納、概括，進行意義建構，逐步形成自己的知識結構。利用幾何畫板進行數學、物理問題的探討。利用作圖、作曲工具，培養(yǎng)學生的藝術創(chuàng)作能力（用集成工具，培養(yǎng)學生的信息組織能力）。

應用現(xiàn)代教育技術，可以把課堂以教師為中心的傳授式的教學過程，變?yōu)橐詫W生為主體，在教師的指導下進行探索性的學習過程，通過“訪問”和“表達”，本身就是一個發(fā)現(xiàn)問題、思考問題、積極探求解決問題的學習過程，這一過程需要學生具有創(chuàng)造意識、平等意識、積極參與和探索的精神。

（三）努力實現(xiàn)教學過程要素關系的轉變

教學過程的要素包括教師、學生、教材（內容）和媒體四個基本要素。建構有利于創(chuàng)造教育的新型教學模式，必須要實現(xiàn)教學過程要素關系的轉變。

（1）教師角色的轉變，由以教師為中心的講解者轉變?yōu)閷W生學習的指導者和活動組織者；

（2）學生地位的轉變，從被動接受的地位轉變?yōu)橹鲃訁⑴c、發(fā)現(xiàn)、探究和知識建構的主體地位。

（3）教學內容的轉變，教學過程不僅僅傳授課本知識，還要重視能力的訓練和情操的培養(yǎng)，尤其要重視學習能力和學習方法的培養(yǎng)。

現(xiàn)代法治論文范文第3篇

關鍵詞：法律行為成立生效意思自治

民法上的意思自治原則，又稱私法自治原則，“指私人相互間的法律關系應取決于個人之自由意思。只要不違反法律之根本精神，個人之法律關系均可依其自己的意思，自由創(chuàng)設。”意思自治原則強調尊重個人意思自由，當事人在從事民事活動時有權依自己的真實意志來決定自己的行為，不受其他任何主客觀因素的干涉。傳統(tǒng)民法上的法律行為則是與事實行為相對應的一個概念，事實行為屬非意思表示行為，而法律行為則是指民事主體以一定的意思表示發(fā)生民事法律后果的行為，“法律行為者，乃以發(fā)生私法上效果之意思表示為要素之一種法律事實也。”可見法律行為以當事人有意思表示為其必不可少的要素。在我國民法中，并未采用“法律行為”這一傳統(tǒng)概念，而是在《民法通則》第54條定義了“民事法律行為”，按此定義民事法律行為是指民事主體設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為，可以理解為指合法有效的法律行為，非法、無效的法律行為不在此列。需要注意，在法律行為的成立過程中當事人意思自治原則始終居于主導地位，而國家立法對于法律行為效力的規(guī)制則體現(xiàn)出限制民事主體意思自治方面的內容。本文從法律行為成立和生效的要件角度出發(fā)，對當事人意思自治原則及其限制問題分別作如下探討：

一、當事人意思自治原則貫穿于法律行為成立的全過程

如前所述，法律行為是指依據主體的意思表示才得以發(fā)生一定法律后果的行為。看一項法律行為是否成立，系對該法律行為的“存在”之判斷、“有無”之判斷，屬一種事實上的判斷，這種判斷主要是看是否滿足法律行為足以成立所需的各項要件，如果全部滿足則法律行為得以成立，如不能滿足則不能構成法律行為。依行為本身性質的不同，成立法律行為的要件可分為一般要件和特殊要件，但無論何種性質的法律行為，在其成立的全過程都無不體現(xiàn)著當事人意思自治原則。

就一般的法律行為而言，其成立要件為三項，即當事人、標的和意思表示。這三項要素本身也是意思自治原則在實際民事活動中得以體現(xiàn)的必要條件，因為任何一種法律基本原則或精神要真正地運用于實踐當中，不依靠載體是無法實現(xiàn)的，而上述一般法律行為成立的三項要素即主體要素、客體要素和意志要素正是意思自治原則得以在實踐中體現(xiàn)的載體，是意思自治原則的血肉，缺少任何一個要素不僅無法成立一項法律行為，也不能體現(xiàn)當事人意思自治原則的本意所在，可以說，法律行為的成立是真正實現(xiàn)當事人意思自治的手段。在三項要素中，如果缺少標的要素，即只有當事人及其意思表示而沒有指向的對象，就只會發(fā)生當事人自己的表意行為而不會與外界發(fā)生法律聯(lián)系，當然也就不可能發(fā)生具體的民事法律后果；如果缺少當事人這一主體要素，法律行為沒有行為的實施者，更是成了無源之水、無本之木，無從談起行為的成立；如果缺少意思表示要素，主體的行為作用于標的只可能發(fā)生其自身的日常行為（如洗臉、刷牙等）和發(fā)生一定法律后果的事實行為（如拾得遺失物等），而不可能發(fā)生以意思表示為基本要素的法律行為，當然也就更不可能體現(xiàn)出意思自治原則了。可見，只有三項要素齊備時，當事人意思自治原則才能真正得以落實并指導當事人所實施的法律行為。例如，遺囑行為的成立，應由立遺囑人出于其真實意志就其財產處分作出書面、口頭等形式的遺囑，而不受任何人對其財產處分自由的干涉；在行使撤銷權、解除權等形成權的場合，當事人有權依其自己意志決定是否行使、如何行使相應的權利，不受其他人或因素的影響，這都充分體現(xiàn)了當事人的意思自治支配著其法律行為的成立。需要注意，一般法律行為的成立時間，應當是在當事人對標的作出意思表示之時。

特殊性質的法律行為之成立，首先也要滿足上述三項要素，因為這是任何法律行為成立所必須的。在此問題上可以理解為特殊法律行為的成立要件為當事人、標的、意思表示三項要素加上由該行為性質決定的特殊要素，相應地，特殊法律行為成立的時間亦應為行為滿足特殊要素之時（當然此前必須先滿足三項要素）。與一般法律行為成立相同，意思自治原則仍貫穿于該特殊法律行為成立的全過程。例如，在雙方或多方當事人簽訂合同時，僅有各方當事人針對合同權利義務內容（即標的要素）作出意思表示并不能成立合同法律行為，還需要各方的意思表示達到一致合同才得以成立，這里的意思表示一致即各方形成合意就是合同法律行為成立的特殊要素，而意思自治原則則體現(xiàn)為合同各方當事人在要約、承諾階段真實地表達內心意愿，任何一方不得將已方意愿強加給另一方，直至各方最終達成訂立合同的合意，合同得以成立；在要物合同成立的問題上，特殊要素不僅是各方當事人在具體權利義務上形成合意，還包括標的物的實際交付，在標的物實際交付時合同才能成立，如《合同法》第367條規(guī)定，保管合同自保管物交付時成立。此時標的物的交付應理解為當事人個人意志支配下的實踐，仍屬于意思自治原則的具體體現(xiàn)。

可見，無論是一般法律行為還是特殊法律行為，也無論是單方法律行為還是雙方或多方法律行為，其成立必須具備相關的要件，在法律行為的成立過程中，當事人意思自治原則無處不在，它指導著民事主體的具體行為，同時也保護著民事主體在從事民事活動時的基本利益，在排除他人不正當干涉、維護私法自治方面起到了積極作用，從這個意義上說，意思自治原則可謂是以調整私人之間法律關系為特征的民法之基礎、之根本。

二、立法對法律行為效力的規(guī)制意味著國家公權力對當事人意思自治原則的限制

當事人意思自治原則作為民法的基本原則之一，體現(xiàn)了在民事活動中積極維護主體利益的根本要求。然而，社會畢竟是由若干個體組成的，而個體間利益經常是對立的，個體對利益的無限追求決定了絕對強調個體意志自由必然會造成一部分個體利益的缺失，更重要的是會嚴重損害到社會公共利益，因此，出于維護社會公共利益的需要，國家必然需要對意思自治原則作出一定的限制。故在法律行為依當事人意思自治原則成立之后，國家通過立法對其效力予以規(guī)制，從而對當事人意思自治原則予以限制和約束，以更好地平衡個體之間的利益，更好地維護社會公共利益。從時間上看，判斷一項法律行為是否生效是在該法律行為成立之后方可進行；從性質上講，判斷法律行為是否生效，是對該法律行為的“合法”之判斷、“好壞”之判斷，是一種價值上的判斷。因此，法律行為的生效要件與其成立要件是相互對應的，一項法律行為在具備主體、標的和意思表示要素得以成立后，能否受到合法保護而發(fā)生其法律效果，就要看主體是否適格、標的是否合法確定、意思表示是否真實。一項有效的法律行為應當是主體適格、當事人意思表示真實、標的合法、確定、可能，這就是法律行為的生效要件，也就是我國《民法通則》中所規(guī)定的民事法律行為。另外，從構成上看，一項合法有效的法律行為必然要經歷在當事人意思自治原則指導下的成立過程與國家公權力介入后賦予其效力的生效過程兩個階段，因此一項有效的法律行為可以理解成是當事人意志與國家意志的有機結合。前述后一個過程即對法律行為效力進行確定的過程充分體現(xiàn)出國家公權力對當事人意思自治原則的限制，從法律行為生效要件的角度看，這種限制具體體現(xiàn)為：

1、法律行為因主體不適格而無效或效力未定。因主體不適格而導致法律行為無效的情形，主要包括無民事行為能力人實施的行為、限制行為能力人實施了不能獨立實施的行為以及不具備法律所要求的特殊資格的主體實施的相關行為（如學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體為他人提供保證的行為），以上法律行為都因違反了法律的強制性規(guī)定而歸于無效，這種無效是自始、當然、確定的不發(fā)生法律效力，意味著國家公權力對部分已成立的、主體不適格的法律行為效力的徹底否定，至于行為人意思表示及標的處于何種狀況在所不問。同樣是主體不適格，但出于加速經濟流轉速度和維持民事活動秩序穩(wěn)定考慮，立法將限制行為能力人實施的需經法定人同意的行為、無權行為和無權處分行為的效力確定權則賦予了真正的權利人，即規(guī)定在權利人作出追認與否的意思表示前有關法律行為的效力處于不確定狀態(tài)，而權利人作出追認的意思表示時則使之成為有效法律行為，作出拒絕追認的意思表示時則使之成為無效法律行為。此時已依行為人主觀意思表示成立的民事行為能否生效已不由原行為人控制，而轉由權利人確定，應理解為權利人對原行為人的意思自治構成限制。

2、法律行為因主體意思表示不真實而無效或可變更或撤銷。依《民法通則》和《合同法》有關規(guī)定，在行為人以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對方在違背自己真實意思情況下訂立的損害國家利益的合同行為歸于無效；惡意串通，損害國家、集體或第三人利益或以合法形式掩蓋非法目的的民事行為亦均屬于無效，上述情形均可看作是國家公權力因當事人意思表示不真實而對當事人合同行為效力的否定。而行為人以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對方在違背自己真實意思情況下訂立的不損害國家利益的合同行為、重大誤解行為和顯失公平行為，相關立法則規(guī)定為可變更、可撤銷行為，如此規(guī)定實質上是賦予權利受害人以變更權或撤銷權，使其審時度勢決定使法律行為繼續(xù)生效還是予以變更后使之保持效力亦或撤銷后使之自始不發(fā)生效力，同樣也是出于加速經濟流轉速度和維持民事活動秩序穩(wěn)定考慮，在形式上體現(xiàn)出權利受害人對施害人主觀意思表示的限制。

3、法律行為因標的違法、不確定或不可能實現(xiàn)而歸于無效。損害社會公共利益、違反法律禁止性或強行性規(guī)定的行為均屬于無效法律行為，而在標的不確定或不可能實現(xiàn)的場合，法律行為亦不會生效，因為標的不確定，就沒有了明確當事人權利義務范圍的前提；而標的不可能實現(xiàn)時，更是違背法律行為意在發(fā)生一定法律后果的本意所在。

4、對特殊法律行為生效時間的限制。一般而言，符合生效要件的法律行為在其成立之時即發(fā)生法律效力。而對于特殊性質的法律行為，其生效時間則滯后于成立時間，此時需滿足的生效條件即法律行為的特殊生效要件。如《擔保法》第41條規(guī)定當事人以其合法財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。此種情形下當事人所簽訂的抵押合同雖已依各方意思達成一致并且簽署，但該抵押合同要發(fā)生法律效力還有賴于有關部門的登記。

通過以上分析可以看出，法律行為的成立與生效是各自獨立的兩個階段，其中法律行為的成立系當事人依其意思表示針對一定標的所為的單方、雙方或多方行為，在此階段當事人意思自治原則居于絕對主導地位；而法律行為的生效則屬于國家公權力對已成立法律行為的合法性所作的價值評判，意味著對在成立過程中處于權威的當事人意思自治原則進行限制，經公權力評判后，一部分法律行為符合國家法律的法律行為得以保留并發(fā)生其效力，依當事人的意志發(fā)生預期的法律后果；另一部分法律行為則由于違背國家法律的要求而被否定其效力，當事人的意志不能發(fā)生預期效果。客觀地講，片面、絕對地強調當事人意思自治原則和國家對私主體活動的干預都是不足取的，如何在保護私主體意思自治和維護社會公共利益之間尋求最佳契合點才正是國家通過立法對當事人意思自治原則進行限制的本意。

參考文獻：

①參見梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2004年9月版，第156頁。

現(xiàn)代法治論文范文第4篇

關鍵詞:現(xiàn)代工業(yè)企業(yè)組織結構金字塔網絡化層級組織

現(xiàn)代工業(yè)企業(yè)產生于19世紀80年代的美國,到第二次世界大戰(zhàn)時,現(xiàn)代工業(yè)企業(yè)在發(fā)達國家的許多領域成為最強大的企業(yè)機構。伴隨著現(xiàn)代工業(yè)企業(yè)的發(fā)展,產生了“金字塔”式的層級組織結構。在此后近一個世紀的時期里,這種組織結構成為世界各國現(xiàn)代工業(yè)企業(yè)普遍適用的組織慣例。20世紀90年代以來,隨著企業(yè)經營環(huán)境的巨大改變,“金字塔”式的組織結構顯現(xiàn)出了諸多的不適應性,現(xiàn)代工業(yè)企業(yè)的組織結構已經越來越不能適應形勢的發(fā)展,并正在經歷著新的發(fā)展演變。

一、“金字塔”式組織結構的歷史功績及局限

19世紀50年代以后,鐵路、電報、電話的發(fā)展,為人類社會提供了迅速、高效、安全和有保障的運輸通訊服務,開辟了前所未有的國內、國際市場,機敏的企業(yè)家意識到市場擴大帶來的商機,結合了大量生產與大量分配的現(xiàn)代工業(yè)企業(yè)由此而生。新的運輸通訊工具保證了進出企業(yè)的原材料和成品的穩(wěn)定性,新的能源提供了不受自然條件限制的動力來源,連續(xù)作業(yè)的機器設備代替了生產過程中的手工操作,企業(yè)成為大批量生產的企業(yè)。大批量生產的企業(yè)面臨著新的銷售問題,如高效的、遍布國內甚至國際的銷售網絡,獨特的銷售技術,特殊的銷售服務——安裝、消費信貸、操作示范、維修等。傳統(tǒng)的批發(fā)商、自營商、人和零售商無法勝任這樣的銷售任務。大量生產的企業(yè)便向前結合進入銷售領域,建立起自己的、遍布國內和國際市場的銷售分支機構。為了保證生產的穩(wěn)定性,原材料的供應是關鍵,大量生產的企業(yè)向后結合進入采購領域,建立了自己的采購分支機構。大量生產的企業(yè)在19世紀80年代通過縱向結合的戰(zhàn)略發(fā)展成為多功能、多單位的工業(yè)企業(yè)。一些由個人或家族控制的規(guī)模較小的企業(yè),19世紀90年代在橫向合并的基礎上,實現(xiàn)了生產、財務、管理上的集中,并進一步通過縱向結合的戰(zhàn)略,發(fā)展成為現(xiàn)代工業(yè)企業(yè)。

現(xiàn)代工業(yè)企業(yè)通過一體化的戰(zhàn)略把生產一件產品所需要的采購、運輸、生產、銷售等活動集中于一個企業(yè)內,企業(yè)所包含的不同單位完成著空前繁雜的大量工作。欲使現(xiàn)代工業(yè)企業(yè)高效運轉,需要有設計良好的內部組織結構和管理程序,需要有高素質的管理人才對不同單位進行協(xié)調和控制。在現(xiàn)代工業(yè)企業(yè)里,管理的任務落在了職業(yè)經理肩上,企業(yè)的高層管理人員,他們制定企業(yè)的發(fā)展戰(zhàn)略,為企業(yè)未來的發(fā)展配置資源,對中層管理人員進行監(jiān)督、評估;中層管理人員在現(xiàn)代工業(yè)企業(yè)的發(fā)展過程中,他們設計了協(xié)調流經企業(yè)不同單位之間高額物質流量的方法,改進了連續(xù)作業(yè)的機器設備。中層管理人員主要負責本單位的經營活動,對高層管理人員負責,現(xiàn)代工業(yè)企業(yè)形成了一體化多層次等級制的“金字塔”式的組織結構。

二、現(xiàn)代工業(yè)企業(yè)組織結構的發(fā)展趨勢

“金字塔”式的組織結構雖然被證明與管理實踐的發(fā)展越來越不相適應,但是不可否認,事物的發(fā)展總是有其慣性,企業(yè)組織結構的發(fā)展同樣如此。盡管進入新世紀以來,有關企業(yè)組織結構變革的呼聲和行為越來越強烈,但是傳統(tǒng)組織結構的影響無所不在。現(xiàn)代工業(yè)企業(yè)尋求對于傳統(tǒng)的“金字塔”式的企業(yè)組織結構的突破,總是要在后者的基礎上,或者是在打破后者的基礎上進行的,是一種具有傳承關系的繼續(xù),而不是徹頭徹尾的革命。總體說來,現(xiàn)代工業(yè)企業(yè)的組織結構的發(fā)展趨勢主要體現(xiàn)在以下五個方面:

(一)企業(yè)組織結構扁平化

企業(yè)結構的扁平化就是管理層次的減少和管理幅度的擴大,企業(yè)結構形態(tài)由標準的金字塔型向圓筒型轉化。經過長期的演變過程,傳統(tǒng)的“金字塔”式的層級組織之所以僵化失靈,一個重要的原因在于它的中層過于龐大。中層的膨脹部分是取決于在傳統(tǒng)技術條件下企業(yè)規(guī)模擴大的相應舉措,部分是由于企業(yè)各層次對增加下屬、擴大管理控制權的自身需要。層次繁多、部門林立、機構臃腫、人浮于事,這已成為傳統(tǒng)官僚組織普遍的弊病。20世紀90年代初期,出現(xiàn)了業(yè)務流程再造的潮流,其核心思想之一就是要把原來的“金字塔型”式的組織結構扁平化,使企業(yè)的高層能夠更接近生產和銷售的現(xiàn)場,減少信息的失真,增加組織的靈活性。

(二)企業(yè)組織結構網絡化

現(xiàn)代工業(yè)企業(yè)的組織結構由緊密型轉向松散化,企業(yè)間網絡成為新的企業(yè)組織形式。企業(yè)組織結構的網絡化主要體現(xiàn)在四個方面:一是以技術和資本為紐帶形成的企業(yè)集團化,通過組成一種新的利益共同體,使眾多企業(yè)之間的聯(lián)系日益緊密;二是以契約和資本為紐帶形成的經營連鎖化。通過發(fā)展連鎖經營和商務等業(yè)務,形成了一個龐大的銷售網絡體系,使得企業(yè)的營銷組織網絡化;三是以契約和共同利益為紐帶形成的企業(yè)內部組織網狀化,內部網狀化是實現(xiàn)企業(yè)組織徹底扁平化的根本途徑;四是以因特網為紐帶形成的信息傳遞網絡化。全球網絡技術的蓬勃發(fā)展和計算機的廣泛應用極大地降低了企業(yè)間網絡的運作費用,推動了企業(yè)間網絡的發(fā)展。

(三)企業(yè)組織結構無邊界化

企業(yè)組織的無邊界化是指在組織結構上不設固定和正式的組織機構,代之以一些臨時性的任務為導向的柔性組織,如矩陣制、團隊組織等。組織更多的不是表現(xiàn)為一種有形的障礙,其界限越來越趨向于無形。企業(yè)再也不會用許多界限將人員、任務、工藝及地點分開,而是將精力集中于如何影響這些界限,以盡快地將信息、人才、獎勵及行動落實到最需要的地方。“無邊界化”并不是說企業(yè)就不需要邊界了,而是不需要僵硬的邊界,為使企業(yè)具有可滲透性和靈活性的邊界,以柔性組織結構模式替代剛性模式,以可持續(xù)變化的結構代替原先那種相對固定的組織結構。隨著經濟信息化網絡化全球化的日益發(fā)展,企業(yè)內外部信息共享、人才共用已成為主要特征。其優(yōu)點是靈活機動、博采眾長、集合優(yōu)勢,不僅可以大大降低成本,而且能夠促進企業(yè)人力資源的開發(fā),并推動著企業(yè)組織結構的扁平化發(fā)展。

通用電氣公司的韋爾奇較早地提出了“無邊界企業(yè)”的概念,他認為一個無邊界組織“可以使人們專注于發(fā)現(xiàn)更好的方法、更好的思想,而無論其源頭是某個同事、通用電氣的另一個部門、街道那邊的另一家公司抑或地球另一端的某個公司,他們都會與我們分享其最好的思想和實踐。”韋爾奇在通用電氣進行了企業(yè)無邊界化的改革。

(四)企業(yè)組織結構精煉化

企業(yè)組織規(guī)模精煉化又被稱為企業(yè)減肥。通過減肥,企業(yè)可以增強活力,降低成本,提升自身的核心競爭力。著名的惠普公司原先為促進各工作小組之間的溝通和更好地評估各項決策而設立的38個內部委員會,不僅增加了成本,還限制了創(chuàng)新和延緩了決策。僅僅為公司開發(fā)的第一代計算機軟件起個名字,他們就用了9個委員會、近100個人討論了近7個月之久。按照交易費用經濟學的原理,傳統(tǒng)的金字塔式組織結構運行需要的巨額費用和它為企業(yè)帶來的效益之間的對比,迫切要求打破這種體制。日本企業(yè)紛紛對巨型的集團公司進行改造,以分散的利潤中心制代替集中利潤制。世界上資產幾十億、上百億美元的大公司也不再直接組織生產,而開始走委托生產之路。例如,歐洲電子工程巨頭ABB公司,將其數千種產品與服務部署在全世界50個作業(yè)區(qū),每區(qū)設一個領導小組獨立運作,其生產決策與總部之間沒有直接隸屬關系。這些小公司規(guī)模雖小卻利潤驚人,是名副其實的“小巨人公司”。

現(xiàn)代法治論文范文第5篇

內容提要: 現(xiàn)代買賣法對出賣人買賣標的無瑕疵擔保義務的認定采“履行說”，即課加出賣人以無瑕疵給付的義務，也就是出賣人必須使所交付的標的物不存在任何物的瑕疵和權利瑕疵，以此實現(xiàn)瑕疵擔保責任制度綜合于合同法總則一般給付障礙法的轉變。貨物瑕疵檢驗和通知義務以及貨物減價雖然表現(xiàn)為外在的獨立化，但這并不妨礙統(tǒng)合的實質，因為這些制度的適用都以標的物存在瑕疵為前提條件。我國合同法在瑕疵擔保責任制度上已經實現(xiàn)統(tǒng)合，其法律技術連接點為按照合同要求給付(與合同相符)以及在違約責任的承擔上采取法律效果進路。 

 

在買賣合同的框架下，出賣人應當履行自己的給付義務，即將買賣標的交付于買受人，并使買受人取得標的的所有權而且不存在任何負擔。也就是說，出賣人不僅應當使買受人取得標的的“經濟”所有權，而且還要使買受人取得標的的“法律”所有權。從另外角度觀之，這構成買受人的正當期待：自己之所以要支付一定的價款為代價來獲得買賣標的就是因為買賣標的具有自己所看重的價值或者適合于自己之特定用途和目的。在買賣標的不符合雙方約定的標準時，買受人的正當期待將會落空，至少將會受到妨礙。于此種情形，買受人應當能夠解除買賣合同，減少支付價款，或者請求相應的損害賠償。在買賣標的不符合合同要求時，也就是在買賣標的具有瑕疵的情形下，無論其所涉及的是何種瑕疵，期待落空的買受人都將因此擁有一定的權利。從對方當事人的角度講，出賣人都將因此承擔一定的責任，這就是買賣法中的瑕疵擔保責任制度。[1]這種規(guī)制模式在理論上以“瑕疵擔保責任說”為依據。而對于上述情形，出賣人在交付的買賣標的有瑕疵時，同時也是一種對給付義務的不適當履行，應承擔相應的違約責任。這種規(guī)制模式的理論依據為“履行說”。而如何在理論和實踐中處理這兩種競合的規(guī)制模式，頗值得思考。

一、問題的提出：瑕疵擔保責任制度與一般給付障礙法的關系

      瑕疵權利[2]與給付障礙法中一般性規(guī)定的關系特別是與雙務合同規(guī)則的關系，是整個買賣法中最具有爭議的問題之一。對這個問題的回答涉及瑕疵擔保責任制度的性質和定位，更為具體地講，涉及出賣人交付瑕疵標的物是否構成出賣人給付義務的部分不履行從而決定雙務合同規(guī)則是否適用的問題。如果不構成出賣人給付義務的不履行，那么就涉及在此義務之外的出賣人責任與義務問題。

      在這個問題上，學說見解雖然存在歧異，但大體上可以區(qū)分為下述兩種學說：一是“瑕疵擔保責任說”。持該種見解的學者認為，出賣人的給付義務不及于物之瑕疵，即出賣人的瑕疵擔保責任義務不是作為不履行給付義務的制裁，而是構成出賣人的一種附加義務。該項見解為德國民法學家拉倫茨(larenz)教授所極力倡導。[3]二是“不履行說”，亦被稱為“履行說”，為德國民法學者布羅克斯(brox)教授所極力主張。[4]持該種見解的學者認為，買賣標的物無瑕疵構成出賣人的給付義務，由此決定買受人因標的物瑕疵———被視作出賣人部分不履行———而享有的請求權內容。

      這種學說爭執(zhí)并非僅具有理論意義，而是亦具有實際意義。[5]因為如果將保證買賣標的無物之瑕疵認定為出賣人的履行義務，那么在出賣人交付瑕疵標的物時，買受人即享有拒絕受領和拒絕支付合同價款的權利，理由是作為雙務合同不履行的后果，買受人享有合同不履行的抗辯權。而按照“瑕疵擔保責任說”，出賣人交付瑕疵標的物非構成不履行，而僅系適用相應的瑕疵擔保責任規(guī)則。進而言之，對出賣人所交付的瑕疵物，買受人不能夠拒絕接受；對出賣人的付款請求權，買受人不能夠主張同時履行抗辯權。

二、傳統(tǒng)規(guī)制模式：瑕疵擔保責任制度的獨立性

      (一)特定買賣中的瑕疵擔保責任制度

      在傳統(tǒng)買賣法的規(guī)制模式之下，在特定買賣中，如果出賣人交付的標的物存在瑕疵，那么買受人原則上可以在兩種權利之間作出選擇：可以因瑕疵而主張解除合同，即溯及地消滅合同；或者主張減價，即相應的減少合同價款；在一些特殊情況之下，亦可以請求損害賠償。[6]在此種規(guī)制框架下，買受人無權請求除去瑕疵，也無權將所出賣的瑕疵之物調換成為另外一個同一種類的無瑕疵之物，因為出賣人所應交付之標的物系“此”物而非“彼”物。縱然在訴訟中，買受人也只能要求出賣人向自己交付此物，并且向自己轉移此物的所有權；假如此物并不具有其所應具有的性質(應然性質)，買受人也不能夠要求出賣人交付具有應然性質之標的物，而是應當行使此種規(guī)制模式之下所享有的諸項特殊性質的權利。按照拉倫茨教授的想法，如此可以得出下述結論：在特定買賣的情形下，使買受人取得具有應然性質之物并不構成出賣人原給付義務的內容，出賣人所應完成者僅為依物之實際狀態(tài)而向買受人給付。[7]這進一步意味著，在特定買賣中，出賣人交付瑕疵物并非構成給付義務的部分不履行，而是構成瑕疵擔保義務的違反，由此應當適用“瑕疵擔保責任說”。

      適用此種學說的正當理由在于，買受人因合同所懷有的正當期待落空。買賣合同之所以作為典型的雙務合同乃系基于主觀等價關系，而在主觀等價關系的框架下，買賣合同的當事人認為雙方所完成的給付具有同等價值性。如此，在標的物之性質不符合買受人的期待時，當事人所認定的、存在于標的物與所約定價款之間的同等價值關系將不復存在。在此種情況下，本著合同正義原則的要求，買受人要么可以依據現(xiàn)存的價值關系來調整價款，即進行減價；要么可以解除買賣合同，因為此時的買賣合同因存在物之瑕疵而不再能夠符合當事人所認定的價值關系。也就是說，出賣人承擔責任的理由并非在于其違反了給付義務，而系在于買受人于合同訂立之時所形成之買賣標的物性質方面期待的落空。對于這一點，拉倫茨教授表述得至為形象而又清楚：“給付義務的不履行與物之瑕疵擔保責任是兩個事情。”[8]前者的制裁表現(xiàn)為再行完成給付，而后者的制裁則表現(xiàn)為減少價款或者溯及地消滅買賣合同。這顯然是兩種不同的制裁措施和手段。

      (二)種類買賣中的瑕疵擔保責任制度

      在種類買賣中，出賣人不給付特定之物，而系依種類給付一定數量之物。當事人通過約定標的物的特定性質，或者通過約定標的物適合于特定的用途，即可以決定所應給付的種類，并由此決定出賣人給付義務的內容。假如出賣人所交付的標的物不具有所約定的性質，或者不適合于所約定的用途，那么標的物不僅存在瑕疵，而且不適合于清償。[9]在此種情形下，出賣人尚未完成自己為給付所應當完成的必要行為，因此尚未使種類債務發(fā)生特定化，也就是還沒有完成種類債務向特定債務的轉變。如此，若出賣人向買受人交付不適合于清償的瑕疵標的物，則買受人可以拒絕接受，而使債務關系繼續(xù)停留在履行階段。

      在出賣人交付的標的物存在瑕疵時，買受人也可以將所交付的瑕疵物視作為買賣標的物而予以接受，[10]從而使雙方當事人之間的債務關系由原本的履行階段走向下一個的瑕疵擔保階段。[11]這具體意味著， 買受人不僅可以像在特定買賣中那樣因瑕疵而主張解除合同或者減價，而且還可以請求出賣人交付一個不存在瑕疵的標的物，以此作為履行合同的修正性繼續(xù)。當然，在買受人請求交付一個無瑕疵之物的情形下，買受人有義務將自己所受領的瑕疵標的物返還于出賣人。[12]

      (三)權利瑕疵情形的瑕疵擔保責任制度

      在傳統(tǒng)買賣法架構之下，如果出賣人所交付的標的物具有權利瑕疵，并且出賣人的權利瑕疵責任并沒有被排除，那么買受人首先享有履行的請求權：其可以請求移交所有權，并且是無負擔地移交所有權。但是，如果出賣人不履行自己的義務，如不能夠除去權利瑕疵，或者在除去權利瑕疵方面陷于遲延，則買受人的權利原則上又由債法總則中關于雙務合同不履行的一般性規(guī)則決定：[13]在出賣人不能夠履行其權利取得義務的情形，原則上適用給付不能規(guī)則；在出賣人遲延履行其權利取得義務的情形，原則上適用債務人遲延規(guī)則。也就是說，標的物存在權利瑕疵意味著出賣人不履行給付義務，也就是存在權利瑕疵的給付被認定為債務之不履行。換言之，在傳統(tǒng)買賣法框架下，在發(fā)生權利瑕疵時，瑕疵擔保責任制度不具有獨立性；從現(xiàn)代債法的角度看，瑕疵擔保責任已經被統(tǒng)合到債法總則的一般給付障礙法之中了。

三、現(xiàn)代規(guī)制模式：瑕疵擔保責任制度的統(tǒng)合

      在傳統(tǒng)買賣法框架下，為正確適用買賣法規(guī)則，一方面需要區(qū)分物之瑕疵與權利瑕疵兩個范疇，另一方面還需要區(qū)分特定買賣與種類買賣兩個范疇。債法總則一般法律救濟體系中的解除制度與買賣法規(guī)則中的瑕疵解除制度在適用要件上也存在著不同：前者要求存在歸責事由；后者則可以徑行解除，而不要求義務違反能夠歸責于出賣人。由此決定了將買賣法中的瑕疵擔保責任制度統(tǒng)合于債法總則中的一般給付障礙法———也就是徹底消除買賣法瑕疵擔保責任制度在傳統(tǒng)買賣法中所具有的特殊地位———是一個國家債法現(xiàn)代化以及買賣法現(xiàn)代化的首要要求。

      (一)統(tǒng)合的法律技術連接點

      在現(xiàn)代買賣法架構中，為實現(xiàn)瑕疵擔保責任制度統(tǒng)合于合同法總則中的一般給付障礙法，必須引入一種無瑕疵給付的義務，或者稱給付無瑕疵之物的義務，并且必須將其提升為出賣人的給付義務，也就是出賣人應當使買受人取得一個不存在物之瑕疵和權利瑕疵的標的物。[14]如果出賣人交付的標的物具有瑕疵，那么就會構成對無瑕疵給付義務的違反，其原則上將引起與一般給付障礙法同樣的法律后果：即買受人可以解除合同，并且在義務的違反可以歸責于出賣人時還可以向出賣人要求損害賠償。為滿足買賣法中的特殊情況和需要，有必要對債法總則中的一般性法律救濟體系作出相應的調整和修正，這特別表現(xiàn)在對合同解除權和損害賠償請求權所作出的修正方面。[15]例如，除債法總則關于合同解除權和替代性損害賠償請求權可以不再指定寬限期間外，在買賣法領域，如果出賣人拒絕執(zhí)行這兩種再履行方式或者以失敗而告終，又或者再履行已經對出賣人構成一種苛求，那么亦不需要指定寬限期間；又依照標的物或者瑕疵的性質或者依照其他情況不能夠得出其他結論的，則在再履行方式嘗試未果后，這種修復形態(tài)的再履行即視為失敗。作為統(tǒng)合的必然結果，傳統(tǒng)買賣法上關于不履行之損害賠償的特別規(guī)定，具體講就是關于惡意不告知瑕疵情形之損害賠償的特別規(guī)定以及關于欠缺保證品質情形之損害賠償的特別規(guī)定，不復存在。[16]這意味著，在傳統(tǒng)買賣法框架下存在的理論爭執(zhí)，即“瑕疵擔保責任說”與“履行說”之間的爭執(zhí)，以“履行說”得以最終實現(xiàn)而告終結。

      另外，在傳統(tǒng)債法框架下，一般性的解除權要求具備出賣人應當歸責的要件，而買賣法中因標的瑕疵而產生的解除權(瑕疵解除)則不要求滿足應當歸責的這一要件，這使得瑕疵解除成為傳統(tǒng)買賣法架構下的一種特殊制度。現(xiàn)代買賣法的發(fā)展要求通過取消一般性合同解除制度中的應當歸責要件，實現(xiàn)瑕疵解除統(tǒng)合于一般性合同解除制度。這意味著，傳統(tǒng)買賣法中關于瑕疵解除的特殊規(guī)定已經不再存在。在合同解除問題上放棄應當歸責之要件，是由合同解除制度的功能決定的：[17]如果債權人的請求權沒有得到履行，那么債權人應當得到的利益就不能實現(xiàn)。而通過解除合同，債權人不僅可以免除對待給付之義務，而且還可以不再受領給付。由此可見，解除合同制度的功能在于使債權人重新獲得處分的自由，也就是說， 并非單純在于對債務人實施制裁。雖然合同解除有悖于契約神圣原則，但解除合同的誘因非在于債權人，而系因債務人不履行或者不良履行合同義務所致，即完全是由功能性牽連關系所決定的。至于說在義務違反不可以歸責于債務人時，緣何準許債權人解除合同?其是否構成苛求?回答是否定的。其具體理由如下：第一，可以通過指定期間的做法再為債務人提供一個挽救合同的最后一次機會；第二，可以設置利益喪失的界限，以此使債務人與債權人的利益得到調和。

      (二)統(tǒng)合的法律技術表現(xiàn)

      在法律技術上，應當在買賣法總則中設置一個“便條性質”的法律原因引用條文，以此彰示買賣法中的瑕疵擔保責任制度統(tǒng)合于債法總則中的一般給付障礙法。在這一方面，德國新債法和歐洲私法示范法具有范式作用。[18]除引用再履行等買賣法特殊制度之外，該法律原因引用條文主要引用債法總則中的有關規(guī)定，如引用解除方面的規(guī)定、損害賠償方面的規(guī)定以及無謂費用償還方面的規(guī)定。這同時意味著，相較于傳統(tǒng)買賣法框架下的損害賠償責任方面的優(yōu)遇，即僅系對惡意隱瞞瑕疵負責任以及對欠缺保證品質負責任，在現(xiàn)代買賣法框架下，出賣人應當依一般給付障礙法的規(guī)定負責任，亦即應當對任何的過失負責任。[19]《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)分則之內的買賣法中不存在如此高度的法律原因引用條文。

      (三)統(tǒng)合的體系要求

      買賣法中的瑕疵擔保責任制度統(tǒng)合于一般給付障礙法，在規(guī)制體系上要求采取法律效果進路(救濟進路)，即需要一個諸如“義務違反”或者是“不履行”這樣具有充分涵蓋力的范疇，以此將在傳統(tǒng)體系架構之下必不可少的給付不能、給付遲延和積極侵害債權等諸種履行障礙形態(tài)一并涵蓋進去，然后在該體系建構的法律效果層面再行區(qū)分諸種不同的障礙形態(tài)，以實現(xiàn)合同之作為債務關系的正當性內涵。[20]在這一體系建構之下，如果將出賣人無瑕疵給付的義務提升為出賣人的履行義務，也就是提升為出賣人的給付義務，那么在出賣人向買受人交付瑕疵標的物時，出賣人的瑕疵給付行為即構成一般給付障礙法中所稱的義務違反或者不履行，以此實現(xiàn)買賣法中的瑕疵擔保責任制度統(tǒng)合于債法總則中的一般給付障礙法的轉向。[21]

      (四)統(tǒng)合的附屬效果

      買賣法中的瑕疵擔保責任制度統(tǒng)合于債法總則中的一般給付障礙法后會帶來諸多附屬效果。

      首先，這種附屬效果表現(xiàn)在債務關系的履行階段與瑕疵擔保責任階段的區(qū)分意義上。[22]在傳統(tǒng)買賣法中的瑕疵擔保責任制度的框架下，對債務關系的履行階段，適用一般給付障礙法的規(guī)則；而在債務關系的瑕疵擔保責任階段，則適用權利瑕疵和物之瑕疵方面的特殊規(guī)則。在現(xiàn)代買賣法中的瑕疵擔保責任制度的架構下，由于權利瑕疵和物之瑕疵方面的責任原則上已經被統(tǒng)合到一般給付障礙法之內，故債務關系兩個階段之間的區(qū)分已經沒有以前那么重要，至少在程度上已經得到緩和與減弱。然而我們必須正確認識到，無論如何，在現(xiàn)代買賣法中的瑕疵擔保責任制度的框架下，債務關系履行階段與瑕疵擔保責任階段的區(qū)分意義并沒有完全喪失，也不可能完全喪失。因為相較于一般給付障礙法而言，在買賣法中尚有一些特殊規(guī)則存在，如再履行規(guī)則的引入、短期時效期間的適用、合同解除和損害賠償規(guī)定的修正等。除此之外，買賣法中的瑕疵擔保責任制度統(tǒng)合于債法總則中的一般給付障礙法的意義，還特別表現(xiàn)在可以放棄原本具有體系支撐性質之特定買賣與種類買賣的區(qū)分。因為在特定買賣領域，同樣引入了無瑕疵給付的義務，即同樣適用“履行說”。在現(xiàn)代買賣法的框架下，原本于不可以消除瑕疵的情形才適用“不履行”理論所遭遇的理論困難，[23]如將鍍金戒指作為真金戒指出賣、將一幅贗品油畫作為真品油畫出賣、將一輛事故車輛作為無事故車輛出賣等處理上的困難已經不復存在。因為以給付不能為內容的合同仍然具有效力，出賣人的給付義務僅系被排除而已。此時，由于合同基礎繼續(xù)存在，故買受人之合同權解除和損害賠償請求權等法律救濟不受任何妨礙。事實上，特定買賣與種類買賣的區(qū)分已經被轉移到法律規(guī)范的涵蓋層面：[24]特別是在認定是否分擔風險以及在認定是否存在再履行的可能性和可苛求性的問題上，特定買賣與種類買賣的區(qū)分仍然具有意義。[25]假如在訂立買賣合同時買賣標的物尚沒有以個性化方式確定，那么發(fā)生種類債務，由此適用關于種類債務的規(guī)則；出賣人應當由合同所確定的該種類債務向買受人交付一個“平均品質” 之物，僅在出賣人已經實施為完成給付自己所必須執(zhí)行的行為時，買受人的履行請求權始得以特定化于該種類的一個物。

      其次，這種附屬效果在于，在傳統(tǒng)買賣法架構下常常為必要且常常滋生問題和困難的物之瑕疵與權利瑕疵的區(qū)分，特別是公法建筑限制和用益限制的界定問題，不再具有意義。因為在現(xiàn)代買賣法架構下，無論物之瑕疵責任還是權利瑕疵責任，都應當統(tǒng)一地適用債法總則的一般規(guī)則。在現(xiàn)代買賣法瑕疵擔保責任制度的框架下，權利瑕疵之所以能夠適用減價規(guī)則，說到底是由物之瑕疵與權利瑕疵的同等化處理要求所決定的。

      再次，這種附屬效果在于，減少了買賣合同與承攬合同作為不同合同類型之間的差別。因為在現(xiàn)代債法乃至合同法框架下，無論買賣合同還是承攬合同均要求債務人(出賣人和承攬人)負擔無瑕疵給付義務，而在債務人給付存在瑕疵時，債權人(買受人和定作人)都可以要求再履行，并且在再履行不能夠完成的情況下轉而采取債法總則一般給付障礙法中的諸種法律救濟手段。在這種情況下，至少在瑕疵給付的界定方面，困難將會顯著減少。

      最后，這種附屬效果在于，相較于傳統(tǒng)瑕疵擔保責任制度而言，風險移轉作為時間關聯(lián)點已經失去根本性的意義。這是因為在傳統(tǒng)瑕疵擔保責任制度的框架下，之所以有必要將風險移轉規(guī)定作為準據時點，是因為無瑕疵給付并不構成出賣人給付義務的組成內容，為避免出現(xiàn)準據時點無從確定的情況，就必須規(guī)定準據時點。而現(xiàn)代買賣法瑕疵擔保責任制度采“履行說”，即將無瑕疵給付規(guī)定為出賣人履行義務的內容，故已經沒有必要再規(guī)定準據時點。[26]這一是因為在引入無瑕疵給付義務的情況下，無論在危險移轉之前還是在危險移轉之后，買受人都將享有無瑕疵給付的請求權；[27]二是因為在現(xiàn)代買賣法瑕疵擔保責任制度的框架下，買受人因標的物瑕疵所生之權利的時效規(guī)定亦不以風險移轉為準據時點，而以標的物的交付為判斷的連接點。[28]

(五)現(xiàn)代買賣法瑕疵擔保責任制度的體系“回歸”

      將無瑕疵給付義務提升為出賣人的給付義務，是實現(xiàn)買賣法瑕疵擔保責任制度統(tǒng)合于一般給付障礙法的基本出發(fā)點。那么，我們又當如何認識這一被統(tǒng)合到一般給付障礙法之內的現(xiàn)代瑕疵擔保責任制度?在德國有著名學者提出，任何存在物之瑕疵或者權利瑕疵的給付在結構上均構成無瑕疵給付的延遲情形，或者構成無瑕疵給付的不能情形。[29]也就是說，出賣人的瑕疵給付要么構成給付延遲，要么構成給付不能。

      在出賣人將一事故車輛作為無事故車輛出賣的情形時，出賣人雖然能夠向買受人轉移車輛的占用和所有權，但卻不能夠完成無瑕疵給付的義務，就此而論，構成給付不能，更進一步講，構成部分給付不能。考慮到這里的瑕疵不可以消除，故為質的不能，或者稱質的部分不能。無論這種給付不能系自始發(fā)生，抑或是嗣后發(fā)生，甚或是再履行階段始行發(fā)生，原則上都應當發(fā)生給付不能的法律效果。[30]

      在瑕疵給付的情形下，即使瑕疵可以消除，出賣人也不會從無瑕疵給付的義務中解脫出來，買受人繼續(xù)享有依約給付的履行請求權。此種瑕疵給付構成給付延遲，或者稱給付的部分延遲，由此應當適用給付延遲法的規(guī)定。在買賣法上，買受人的這種履行請求權表現(xiàn)為再履行請求權，相較于解除、減價和替代給付之損害賠償等法律救濟具有優(yōu)先地位。就此而論，出賣人的瑕疵給付構成質的給付延遲。[31]

      我們應當認識到，給付不能作為給付障礙的一種表現(xiàn)形態(tài)，經歷了一個漫長而又曲折的發(fā)展歷程，大致可以劃分為三個階段：一是被高度肯定的繁榮時期，始自19世紀中葉至20世紀70年代末期；二是被極力否定甚至被唾棄的衰落時期，大致始自20世紀80年代初期至90年代初期；三是受到中肯評價的時期，也就是當前被正確認識的時期，確切地講，應當是在德國2001年債法改革前后一段時期。[32]而上述思考方法似可以被認定為旨在“復興”給付不能，又或者可以被認為是給付不能的“回歸”，如果再加上給付延遲的范疇，這種做法似可以被認為是傳統(tǒng)給付障礙范疇重新到來的體現(xiàn)。在現(xiàn)代給付障礙法系以法律效果進路(救濟進路)為體系思考的架構之下，那些經典的給付障礙形態(tài)已經不具有初始的意義。因為義務違反或不履行的認定純系客觀性質的，僅在法律救濟的次級層面上，始以給付障礙的具體形態(tài)為適用的連接點。如此一來，再一般性地突出給付不能和給付延遲的體系地位，就不再是妥當的。從比較法和國際統(tǒng)一法的角度看，這種一般性側重給付障礙范疇的思考方法，同樣不再具有典型性和代表性。[33]

四、《合同法》的規(guī)制模式：獨立抑或統(tǒng)合

      在我國合同法瑕疵擔保責任制度定位的問題上，我國民法學者的意見十分歧異：有學者持統(tǒng)合說，認為《合同法》已經將瑕疵擔保責任制度統(tǒng)合于債法總則的一般給付障礙法之內；[34]有學者持相反觀點，認為《合同法》并沒有將瑕疵擔保責任制度統(tǒng)合于債法總則中的一般給付障礙法之內。[35]那么，究竟應當如何看待這一理論爭執(zhí)?筆者試作如下分析。

      (一)統(tǒng)合的法律技術連接點及其表現(xiàn)

      認定統(tǒng)合不統(tǒng)合的法律技術連接點或者稱法律技術杠桿只有一個，采用德國新債法的表述，就是一個物的出賣人除因買賣合同而有義務向買受人交付該物并使買受人取得該物的所有權之外，尚應在無物之瑕疵和權利瑕疵的情況下使買受人取得該物；采用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的表述，就是出賣人交付的貨物必須與合同所規(guī)定的數量、質量和規(guī)格相符，并須按照合同所定的方式裝箱或者包裝；采用《歐洲聯(lián)盟消費品買賣指令》的表述，就是銷售者必須向消費者交付符合買賣合同約定的商品；采用《歐洲私法共同基準框架草案》的表述，就是出賣人必須保證貨物與合同相符合，等等。[36]在法律技術連接點的問題上，我國合同立法未采傳統(tǒng)之瑕疵概念范疇，而是秉承《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的做法，采用了較為現(xiàn)代的“與合同相符”或者“合約性”等表述。[37]《合同法》第111、153、155條的規(guī)定都表明，《合同法》非以瑕疵(物之瑕疵和權利瑕疵)而系以合約性為法律技術的連接點。有了這個連接點，再配上貫穿《合同法》的法律效果之體系進路安排，也就是再附以《合同法》所實現(xiàn)的救濟性體系進路，就在學理、法律技術、體系乃至結構上決定了《合同法》中瑕疵擔保責任制度應統(tǒng)合于債法總則一般給付障礙法。

      為方便法律理解和適用，我國合同立法還應當在法律技術上將統(tǒng)合的連接點清楚地表現(xiàn)出來。德國新債法和《歐洲私法共同基準框架草案》通過采用法律原因引用條文實現(xiàn)了這一點。[38]德國新債法采瑕疵擔保責任說，其主要內容可以表達如下：物有瑕疵的，以具備法律規(guī)定的要件并且無其他規(guī)定為限，買受人可以依2002年《德國民法典》第439條請求再履行，或者依第440、323、326條第5款解除合同，或者依第441條減少價金；或者依第440、280、281、283、311a條請求損害賠償或者依第284條請求償還無謂費用。如果去除所引用的條文，則可以簡單地表述為：物有瑕疵的，以無其他規(guī)定為限，買受人可以請求再履行、解除合同、減少價金、請求損害賠償或者償還無謂費用。然而必須注意的是，德國法上的這一條文并非表現(xiàn)為單純的列舉，而是同時包涵買賣法上所進行的必要修正和補充，如關于再履行的規(guī)定以及關于合同解除和損害賠償請求權的特別規(guī)定等。這一方面體現(xiàn)出債法分則與債法總則之間的內在關聯(lián)，另一方面，則表明債法分則對債法總則所具有的補充和修正功能。《合同法》第155條雖然在形式上與之相當，但在所蘊涵的體系思考和學理方面以及在細致和精微方面，則遠為不及。

      (二)外在獨立化不妨礙統(tǒng)合實質

      制度的外在獨立化表現(xiàn)或者說外在獨立化存在，如買受人所負擔的瑕疵檢驗和通知義務，[39]不應當妨害對瑕疵擔保責任制度統(tǒng)合的認識。買受人在出賣人交付貨物之后應當不遲延地對貨物進行檢驗并且通知所發(fā)現(xiàn)的瑕疵。這雖然不構成買受人所負擔的真正意義上的法律義務，而系一種所謂的對己義務，即買受人在不及時履行這種義務時將會喪失所享有的全部關于物的瑕疵的權利。然而不應當忽略的是，買受人的這種對己義務無論如何都是以買賣標的物存在瑕疵作為關聯(lián)點的，[40]即以標的物存在瑕疵作為適用的前提條件。故其同樣應當而且必須構成買賣法瑕疵擔保責任制度的內容，而非獨立地存在于該項制度之外。[41]如此，買受人的瑕疵檢驗和通知義務雖然在體系上強化了買賣法瑕疵擔保責任制度對于一般給付障礙法的特殊地位，但隨著瑕疵擔保責任制度的統(tǒng)合，這種特殊地位僅具有附屬性的意義，而非具有創(chuàng)設性質的意義。[42]這里還應當指出的是，貨物瑕疵檢驗和通知義務與買賣法上存在的特別時效期間之間尚存在著諸多方面的關聯(lián)：[43]從功能角度看，貨物瑕疵檢驗和通知義務構成買賣法特別時效的輔和支撐性規(guī)定。兩者的根本性不同在于：前者以知情為要件，即適用主觀體系；后者以交付為要件，即適用客觀體系。[44]從目的論角度看，無論貨物瑕疵檢驗和通知義務還是買賣法的短期特別時效，均以加強保護出賣人為其意旨，由此決定兩者之間存在密切聯(lián)系。[45]

      外在獨立化的買賣法上的減價制度，[46]并不妨礙買賣法中的瑕疵擔保責任制度統(tǒng)合于債法總則中的一般給付障礙法。因為在現(xiàn)代買賣法的架構下，買受人可以對合同解除代之以主張減少合同價款，這就將減價置于與解除合同相同的條件之下。這具體意味著，為進行減價，買受人首先必須通過指定寬限期間為出賣人提供一個最后機會，僅在該期間屆滿后始得直接主張減價。這表明，外在獨立化的買賣法上的減價制度已同樣統(tǒng)合于債法總則中的一般給付障礙法了。

      (三)統(tǒng)合應當依客觀性認定

      在瑕疵擔保責任制度統(tǒng)合的認定方面，應當區(qū)分客觀方面與主觀方面：前者指義務違反或者稱不履行，應當作為單純的客觀構成加以認定；后者則指義務違反或者稱不履行的主觀可責性，也就是指過錯問題。[47]買賣法瑕疵擔保責任統(tǒng)合于一般給付障礙法的轉向，僅應當從客觀方面加以認定，即出賣人交付瑕疵標的物構成義務違反或者稱不履行，由此決定債法總則一般給付障礙法規(guī)則的適用，至于主觀非難性質的問題應當在下一個層面始行考慮，即在法律效果(法律救濟)方面始予以考慮。非歸責性的法律效果主要表現(xiàn)為再履行(修復和再交付)、解除以及減價，歸責性的法律效果主要表現(xiàn)為損害賠償和費用償還。一言以蔽之，瑕疵擔保責任被統(tǒng)合到一般給付障礙法的認定系屬客觀性質的判斷，僅在適用法律效果方面始存在主觀可責性(過錯)的考量空間。編輯

注釋:

  [1]瑕疵擔保責任制度不構成買賣法中獨立的法律制度，其同樣可以存在于其他法律制度之中，如存在于承攬合同法、租賃合同法、贈與合同法、借用合同法、遺產買賣法、遺贈法、代物清償法以及共同共有分割法，等等。

  [2]在傳統(tǒng)買賣法框架下，買受人因出賣物存在瑕疵而享有瑕疵“請求權”，這是因為解除和減價都表現(xiàn)為請求權；而在現(xiàn)代買賣法架構下，解除和減價都被設計成為形成權性質的權利，不再為請求權性質的權利。參見杜景林：《買賣法中瑕疵權利的規(guī)制問題》，《法學》2009年第5期。

  [3][7][8][9][11][13]vgl. larenz， lehrbuch des schuldrechts， band ii/1， besonderer teil， 13.auflage， 1986， s.66， fn.103； s.67； s.68；s.77； s.78； s.30.

  [4]vgl. brox， besonderes schuldrecht， 24.auflage， 1999， s.32.

  [5][16][24][28]vgl. lorenz/riehm， lehrbuch zum neuen schuldrecht， 2002， s.249； s.255； s.244； s.266.

  [6][10]參見1896年《德國民法典》第462-463條，第480條第1款。

  [12]然而應當注意的是，在傳統(tǒng)買賣法的架構下，雖然買受人被賦予了再交付的請求權，但出賣人并未因而被賦予再交付的權利和修復的權利。也就是說，若買受人因瑕疵而請求解除買賣合同或者請求減少價款，則出賣人不能夠以自己愿意再交付或者修復為由而抵御買受人的這種請求。在現(xiàn)代買賣法的規(guī)制框架下，出賣人的這種權利被稱作為二次提供服務權，并受買受人指定的再履行期間而得到保障。

  [14]參見2002年《德國民法典》第433條第1款、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第35條、《歐洲私法共同基準框架草案》第iv.a.-2：101(d)條以及《中華人民共和國合同法》第153條。

  [15]這不僅體現(xiàn)出債法分則與債法總則之間的關系，而且體現(xiàn)出特別法與一般法之間的關系。

  [17][47]vgl. lorenz， in： jaymer/mansel/pfeiffer (hrsg.)， aktuelle entwicklungen im europ? ischen verfassungs-， wirtschafts- und schuldrecht， 2009， s.53f.； s.50.

  [18]參見2002年《德國民法典》第437條第2款、第3款和《歐洲私法共同基準框架草案》第iv.a.-4：201條。

  [19][22][23]vgl. canaris， karlsruher forum 2002： schuldrechtsmodernisierung， 2003， s.54； s.70； s.56.

  [20]參見杜景林、盧諶：《債權總則給付障礙法的體系建構》，法律出版社2007年版，第1-32頁；盧諶、杜景林：《論債權總則給付障礙法的體系進路》，《法律科學》2006年第1期。

  [21]參見2002年《德國民法典》第280條、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第45條和第61條、《歐洲私法共同基準框架草案》第iii.-3：101條以及《中華人民共和國合同法》第107條。

  [25]在范疇學和類型學上，乃至在社會生活中，特定買賣與種類買賣的區(qū)分更加不會因此而失去任何意義。

  [26]vgl. begr. bt-drucks. 14/6040 s.213.

  [27]從2002年《德國民法典》第434條第1款的規(guī)制情況看，立法者并沒有消除準據時點的規(guī)定。然而必須指出的是，這一規(guī)定僅具有“清楚化”的意義，或者說僅具有“彰示”性質的意義，而并不表明這是一種具有充分信服力的規(guī)制做法。這與歐盟指令的規(guī)制做法是完全一致的。因為后者在第3條第1款明確將消費品交付時間作為評價與合同不相符的準據時點，也就是將之作為評價出賣人瑕疵責任的準據時點。參見《歐盟債法條例與指令全集》，吳越等譯，法律出版社2004年版，第115頁。

  [29]vgl. lorenz， karlsruher forum 2005： schuldrechtsmodernisierung， 2006， s.65.

  [30][31]vgl. medicus/lorenz， schuldrecht， allgemeiner teil， 18.auflage， 2008， s.161； s.162.