司法論文
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司法論文范文第1篇
1999年5月5日，重慶市第三中級人民法院（以下簡稱三中院）受理涪陵信用聯社申請執行涪陵五星公司借款4000萬元案件。同年5月15日，三中院依法查封了涪陵五星公司所屬的涪陵裕龍大酒店的全部資產，仍交由涪陵五星公司管理使用。同年6月15日，三中院依法委托評估機構對裕龍大酒店進行評估，評估價為4000萬元。同年7月20日，三中院公告，對涪陵五星公司進行整體處置，申明如有債權的單位和個人應于1999年8月20日前持有效法律文書向三中院申報。稍后，三中院發現，被執行人單位五星公司對被查封的涪陵裕龍大酒店的全部資產實行惡性經營，每月拖欠水、電、氣、員工工資等近20萬元。如果照這樣發展下去，勢必造成酒店資產流失、員工流失，特別作為無形資產的酒店客源枯竭，情況十分嚴重。
《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（1998年6月11日最高人民法院審判委員會第992次會議通過法釋〔1998〕15號）第42條規定：被查封的財產，可以指令由被執行人負責保管。如繼續使用被查封的財產對其價值無重大影響，可以允許被執行人繼續使用。因被執行人保管或使用的過錯造成的損失，由被執行人承擔。第43條規定：被扣押的財產，人民法院可以自行保管，也可以委托其他單位或個人保管。對扣押的財產，保管人不得使用。根據這些規定，三中院果斷采取司法托管措施。具體辦法是：將管理權委托給該案最大的債權人涪陵信用聯社，由涪陵信用聯社具體派員繼續經營，但財務開支的最終審核權仍由三中院行使，即在接管期間的開支經由三中院審核；由三中院召開債權人會議，初步提出本案的處置原則及分配方案，求得債權人的首肯。在同年7月實現司法托管后，扭轉了惡性經營局面，使酒店保持良心經營狀態，最后該案得到妥善執行。
司法托管是對不動產進行強制執行的一種執行措施，指被查封的不動產有不能拍賣或者不宜拍賣的情形時，由執行法院選任管理人，對其實施強制管理，使不動產保持良好運行狀態，避免惡性經營造成重大損失，待條件成熟后進行拍賣或其他形式的處置，達到妥善執行的目的。對被執行的某些財產實施司法托管，在執行程序中具有重要意義。
1、被司法托管的被執行人往往處在生產或經驗活動中，采用其他強制措施變更所有權，極易影響經濟效益和經營效果，甚至引起混亂，引發事端。對被執行企業進行司法托管，則可以避免這些可能發生的不良后果。
2、法院在執行程序中，需要對被執行人的財產進行清算或評估，靠一般的會計師解決不了，必須由同行業的各類專業人員分別進行。把被執行人委托給一個同行業企業臨時管理，有利于清算被執行人財產，掌握被執行人的實際經濟狀況。
3、對被執行人實行司法托管，為整體執行正在經營之中的企業開創了一條新路，使法院保護申請人權利的手段更加有力。
二、司法托管特點及其程序
（一）司法托管的特點
采用托管方式執行案件，是一種新的執行方式。這種執行方式有以下特點：
1、被托管主體的特定性。
實施強制托管的被托管主體必須是負有債務，并經過法定程序予以裁判的被執行人。托管主體則是人民法院指定的，能夠承擔對被托管物管理職能的案外人。
2、托管方式的強制性。
強制托管是一種司法強制措施。其強制性主要表現在托管主體、托管內容、托管時間、托管條件等均由法院決定，被托管人必須服從，否則將承擔妨害民事訴訟的法律后果。
3、托管時間的限定性。
托管是一種臨時性的強制措施，具有一定的期限性，一旦托管人完成了托管任務，或達到了托管目的，就應當及時取消托管，有被托管物的合法所有人自行或委托管理。
4、托管物在托管期間的可回轉性。
由于強制托管的目的是為了實現法律文書確定的權利義務關系，如果被托管人在托管期間履行了法律義務，法院應當取消強制托管，將托管物交給被托管人，恢復其對被托管物的原有權利。
（二）司法托管的程序
1、司法托管的委托。
（1）確定管理人。強制管理的管理人由執行法院選任，自然人與法人均可，一般為案外人，但也不排除將執行債權人或者執行債務人選擇為管理人的情況。執行法院選任管理人，應當首先考慮其能力與經驗等問題。為避免管理人由于缺乏管理經驗或者濫用管理權給當事人造成損失。對選任的管理人，執行法院可以責令其提供擔保，當事人認為管理人選任不當的，可以提出異議，是否重新選任，由執行法院決定。管理人怠于行使管理權或者濫用管理權給當事人造成損失的，應當承擔賠償責任。
（2）確定管理期限。由法院同被執行人的行業主管機關協商，或由法院同有關企業協商，確定托管單位和托管期限。
（3）組建托管籌備組織。托管單位組成與被執行人管理機構想適應的托管籌備組，做好接管準備工作。
（4）財產清理。托管籌備組進駐被執行單位，接管部門工作，維持業務活動，清查企業項目；委托有關單位對被執行企業進行資產評估。
（5）履行托管手續。法院向被執行人發出強制托管布告，要求被執行人協助法院實施強制托管。執行法院決定強制管理，應當發出強制管理令，并記明下列內容：強制管理的標的物；管理人的姓名或者名稱、地址等基本情況；強制管理的方式、權限和期限；禁止執行債務人干涉管理人的事務及處分強制管理的收益；負有給付義務的第三人，應當將收益交付管理人。
（6）申請人組成接管籌備組，由法院主持對被執行企業的財產移交。
2、管理權利的行使。
（1）管理權的實施。管理人接到執行法院的命令后，即可接管不動產，實施管理行為。管理過程中，管理人因執行職務而遇到障礙或者抗拒的，可以隨時請求執行法院協助。
（2）對管理人的監督。執行法院與管理人之間的關系為監督與被監督關系，管理人必須接受執行法院的監督，定期向執行法院報告工作。強制管理開始后，如果發現管理人不稱職或者不能履行職務，執行法院可以依職權更換管理人。執行債權人或者執行債務人發現管理人有應當更換的情形時，也可以向執行法院申請更換管理人。
（3）管理人的義務。管理人有盡職盡責善意管理不動產的義務。管理人怠于行使管理權或者濫用管理權給當事人造成損失的，應當承擔賠償責任。
（4）管理人的責任。管理人接管不動產后，應當定期（一般為每月）向執行法院提交財務報告，匯報收支情況。執行當事人對管理人提交的財務報告有異議，可以向執行法院提出。
（5）對管理收益的處置。對管理的收益，管理人應當在扣除管理費用和其他必要開支后，及時交付執行法院，并告知執行債務人。
（6）管理人的報酬。管理人受命管理不動產，有權取得報酬，而且該報酬應當在不動產收益中優先扣除。至于報酬的數額，應當由管理人與執行債權人協商確定，并經執行法院批準。
3、司法托管的終結。
在執行法院認為條件成熟，可能終止司法托管的時候，即終止托管。委托管理終結后，管理人應當向執行法院提交最終財務報告，并由執行法院將不動產的管理權發還執行債務人或以其他方式依法處置。
三、完善我國的司法托管制度
世界上一些國家的法律依照法學理論，將司法托管方式規定在法典中。例如，《意大利民事訴訟法典》在第三編執行程序第二章“強制征收”第四節“對不動產的征收”中專門規定了“司法托管”一目。法典中具體規定了托管中司法管理員的任命、托管期間的財務報告、對收入的分配以及司法托管的終止。規定對不動產實行司法托管時間不超過3年，并且將此任務托付給一名或者數名債權人或者為此而被授權的某一機構，在所有債權人均表示同意的情況下，也可以將此任務托付給債務人。在法官確定的期限內，并且在任何情況下，在每一季度末，管理員應當向文書室提交其經管賬目，并且按照法官規定的方式寄存可支配的收入。在托管結束時管理員應當提交最終的財務報告。在司法托管過程中，負責執行的法官可以依照本法的規定將所取得的收入分配給債權人。提出查封申請的債權人或某一參與執行的債權人在任何時候均可要求負責執行的法官在聽取其他當事人意見后重新進行拍賣或者對不動產進行分配。在司法托管期間，任何人均可以依照本法的有關規定進行買方出價。裁定拍賣確定的期限屆滿時，司法托管終止，并且應當裁定重新進行拍賣，除非法官根據所有當事人的意見認為可以將上述期限延長一次或者數次，但是，司法托管的總延長期限不得超過3年。
司法論文范文第2篇
主題詞：司法和諧法治理念法院文化
最高人民法院院長肖揚在第七次全國民事審判工作會議上，首次提出“司法和諧”理念，并要求全國各級人民法院努力創建和諧的訴訟秩序，著力維護和諧的司法環境。司法和諧是構建和諧社會這一偉大系統工程中的重要組成部分。作為一種法律理念的提出，司法和諧有深刻的社會背景，也有深遠的社會意義。本文重點探討的是，司法和諧的內涵所在以及如何實現司法的和諧。
一、和諧理念的傳統性和現代性
和諧文化是我國傳統文化的重要內容，我國古典哲學的主要派別都表達了對“和”的推崇和向往。孔子將“和而不同”作為理想人格的標準，孟子強調“天時不如地利，地利不如人和”（《莊子•齊物論》），從個群關系、人我關系的角度，追求人與人之間的和諧，并提出一系列旨在實現人際與社會和諧的道德原則以及建設大同社會的遠景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，從主客關系、物我關系的角度，追求人與自然的和諧，重視順應自然、遵循自然規律，與自然和諧相處，以達到“天地與我并生，而萬物與我為一”（《莊子•齊物論》）的境界。老子提出：“萬物負陰而抱陽，沖氣以為和”（《道德經》），莊子則提出：“與人和者，謂之人樂；與天和者，謂之天樂。”（《莊子•內篇》）宋明理學對古典和諧思想予以辯證綜合，或從物我和諧推及人我和諧，或從人我和諧推及物我和諧，同時十分看重人與自然的和諧，認為這是全部人生和諧的現實基礎，是人生修養的終極目標與境界。
可以看出，和諧是我國古代哲學對人與人、人與自然關系的理想化描述和向往，甚至把和諧作為社會關系的本質來看待。我國古代是典型的農業社會，社會資源的流動相對滯后，“熟人社會”是主要特征。熟人社會對利益紛爭的解決有獨特的要求，除了案件本身的是非外，還需要考慮許多案外的因素。這些因素不是審判機構強加的非理性因素，而是對當事人長遠利益的更加周全的平衡。這必然在我國古代的司法領域得到體現，民事糾紛多數在鄉里組織或家族內部解決，而那些訴訟到官府的民事案件往往是因為當事人之間比較大的分歧或者其中某個當事人的主觀惡性比較大，使得國家司法權力的介入成為必要。
今天，我們提出建設和諧社會是我們黨對社會發展規律的進一步深刻認識，是對當前社會矛盾進行科學判斷做出的科學結論，也是對傳統和諧理念的繼承和發展。這種繼承性，在于對古典哲學基本理念的認可，對人與人的關系、人與自然的關系應有的基本的傳遞性認識；發展性，在于在我國從農業社會向工業社會轉型的時期，如何賦予和諧理念新的內容和時代特點，特別是用和諧理念解決現代社會中出現的新矛盾和新問題。和諧社會，是理想也是過程。其理想性，在于為我們各項工作提出了目標和標準，是否有利于社會和諧是衡量工作效果好壞的重要指針。其過程性，則在于和諧的實現需要做好艱苦細致的細節性工作，需要對和諧理念有正確地認識，并在工作實踐中有準確地運用，特別是要把握和諧的追求與原則的堅持之間的辯證關系，簡單犧牲原則的工作方式不利于和諧的實現，反而會增加矛盾、危害和諧。
二、司法和諧的具體含義
從語言學的角度，司法和諧的主體是司法，目標是司法活動的和諧、司法效果的和諧。所以，對司法和諧的觀察分析都是從司法的角度出發的。必須把握司法本身的發展規律來促進和諧的視線，否則和諧將喧賓奪主，抹煞法律本身的權威，對法治進程提出挑戰，而不是促進，這是我們在提倡司法和諧的時候尤其要注意的。
司法和諧的內涵應該包括這樣幾個層次：
第一，堅持以人為本。司法審判的主體是人，包括法官和當事人；對象是人與人之間產生的各種矛盾糾紛。法律的制定，我們拋開法律宏觀層次上的含義，而從具體司法活動角度來看，就是為當事人的訴訟活動建立規則，為實現當事人的權利義務確立標準，為矛盾得以解決提供依據。那么，我們提倡司法和諧，實際上歸根到底是實現人與人之間的和諧。案結事了，是對我們審判工作提出的具體要求，就是說案子結了以后，矛盾也得以解決，合法權益得到維護，違法或違約行為擔負應有的責任。實際上，在“案結事了”后面應該加上“人和”這一要求，因為“案結事了”仍然主要著重于案件本身問題的解決，而“人和”更關注人際關系的修復，這種修復不是補償性的修復，而是再生性的修復，達到鳳凰涅磐重生的效果。
第二，堅持法治至上。當事人通過法律來解決矛盾的時候，說明矛盾已經達到一定的嚴重程度，通過協商等自途徑不能得到有效解決。當事人尋求法律的救助，說明雙方的分歧無法在內部得到彌合。法律解決問題，力圖實現社會正義，但是無法使每個當事人都能夠滿意。法律的作用在于盡可能的還原事件的真實，在此基礎上按照既有的法律規定來分配權利義務，確定各自承擔的責任。而和諧的視線，也必須遵循法治的原則，建立在對法律的尊重上。也就是說，法律判斷的結果應該是促進和諧的出發點，而不能拋開法律判斷而空談司法和諧。正所謂“堅持法治，則和諧生；拋棄法治，則和諧亡。”
第三，堅持和諧理念。理念是一種向往、一種追求。司法活動中的和諧理念就是在“定分止爭”的同時，要強化“說理”的過程。這種說理主要包括：一是法理，告訴當事人法律規定的同時，要盡可能以通俗易懂的語言說明法律為什么這樣規定；二是事理，告訴當事人法院認定事實的標準是證據，沒有證據支持的實施法院不予以認定；三是倫理，告訴當事人矛盾產生的根源在哪里，特別是在人際關系準則方面應該吸取的教訓。
三、法律制度與和諧理念的辯證關系
討論司法和諧，就必須正確處理法律制度與和諧理念之間的關系，這種關系的梳理從某種程度上影響了司法和諧的本質意義和發展方向。這一點，在前面有所提及。
法律制度與和諧理念都是社會治理的基本方式，在東方社會治理中，法律制度和以和諧理念為代表的道德方式為互相補充和促進的管理模式，他們從不同角度、不同層次和不同領域實現對社會關系的控制、引導。我國漢代法律儒家化以來，“春秋斷案”，儒家經典思想對司法活動的影響是明顯和根本的。比如，親親得相首匿制度，就是對家庭和家族和諧關系的保障。可以說，和諧理念從某種程度上成為司法制度的精神指引，而司法制度為和諧理念在社會關系中的實現提供了途徑。
法律制度與和諧理念既然都是社會治理的有效方式，必然有其相同的價值取向。這種價值取向將化解它們在具體運作過程中的沖突。至少在如下方面，兩者存在統一性：第一，就是對利益的尊重。定分止爭，是法律制度與和諧理念共同的基本任務，只不過在實現手段方面有所差異。法律制度通過對社會活動中權利義務的界定，來實現利益的分配的；而和諧理念并不過分重視外在的是非是否明確，更多的從內在的道德立場來平衡利益的不同，使各方利益都得到重視和實現。第二，就是承認差異性。公平和效率是法律追求的主題，而效率的實現就是承認差異性為前提的，不同的勞動付出得到不同的報酬回報。和諧理念的出發點就是和而不同，差異性更是其背景性條件。第三，目標的一致。盡管法律制度與和諧理念在形式上有很大差別，但是作為上層建筑，都是對社會關系提出了具體的要求，通過落實法律制度或貫徹和諧理念，來維護社會關系的穩定。
既然法律制度與和諧理念具有互相補充性的特點，那么，必然是因為各有所長短。對于法律制度而言，規范性是它生命，也是形成權威的重要形式。法律對是非的判斷，主要考慮行為本身的權利義務分配情況。當需要追究某個人的法律責任的時候，不是建立在他本身正當性與否的判斷上，而是建立在對他所做的某種行為的評判上。法律行為，是法律制度的規范對象，正如人們常說的：“對事不對人”。與之相比，和諧理念更關注對人們內心世界的考察，尋求其內在動機的正當性。對人本身的關注，是和諧理念的重要特點。在此基礎上，對行為的評判具有更多的人文色彩，把行為本身的社會性考慮得更加全面。這種思維模式，把行為與具體的社會情境結合起來，在考問行為本身帶來的利益變化時候，同時關注利益變化背后的因素，對這種利益變化的合理性進行判斷。從邏輯學的角度來看，法律制度主要從形式邏輯的角度進行推理，按照權利義務來分配責任和利益；而和諧理念則關注內在的價值判斷。人們發生某種行為，必然有其本身的價值標準，尤其是在熟人社會里，行為外因素對行為本身是否正當性的影響非常明顯。如果我們孤立地去評判某個行為的是非，實際上是割裂了事物的內在關系，是不符合辯證法的。
四、和諧理念對法治建設的雙重作用
前面我們著重關注的是和諧理念對法律制度的補充，以及其發揮的獨特作用。這種獨特作用主要體現在對法律制度本身存在缺陷的邏輯判斷上。因為法律本身的規范性要求，導致這樣的情形：盡管立法者盡可能地考慮各種因素，但是具體案件總是存在諸多的不確定性，在規范的法律制度面前，個案正義的實現總會遇到與以社會整體正義為名義的“法律正義”的沖突。一般的做法是，就是要犧牲個案正義來實現法律正義。這在法律形式上無可厚非的，但恰恰是對法律內在價值的違背。前面提到，法律追求公平和正義，但是公平和正義不僅僅是形而上的東西，實際上存在于眾多的普通案件中。案件當事人正義的實現，才是法律正義的真正實現。
但是，和諧理念也并不是萬能的。在深刻體會法律本身在審判實踐中的不足的時候，我們需要和諧理念的價值指引。而和諧理念是否就完全是法律制度的精神導師呢？答案是否定的。社會生活的復雜性為法律制度與和諧理念的結合提供了實踐依據，但問題的難點就在于如何把握它們的結合。現在我們強調要構建和諧社會，這就需要和依法治國的方略結合起來，而不是無原則的一團和氣。在和諧理念運用到審判實踐中的時候，至少需要注意如下問題：一是容易形成雙重標準。和諧理念強調對行為外因素的分析和關注，但是，對于同一類型的案件，當事人行為外的因素可能千差萬別，在這種情況下，對行為外因素的關注可能導致同一類型的案件會有不同的審判結果，人們就會對法律平等性產生疑問。二是為“和諧”而犧牲法律的成本問題。審判的實質是解決利益的沖突，而不是在于追求利益的絕對平衡。與審判活動相比，法律本身還要肩負實現社會正義的重任。而正義，就是得到應該得到的。在和諧的旗幟下，問題的解決往往是利益妥協的產物，而不是各得其所。三是司法和諧與和諧司法的區別。肖揚同志在第七次全國民事審判工作會議上提出了新時期民事審判的八項指導原則，其中重要的一條就是“堅持司法和諧，注重創建和諧的司法環境”。在這里，這個原則沒有被表述為“和諧地司法”，而是“司法的和諧”。“司法和諧”，是法律自恰性的延伸，是社會和諧在司法領域里的表現，是一種理想的司法效果。而“和諧司法”的實質，則是以目的來導引方法，以結果（效果）來規制程序，完全顛倒了司法審判程序正義跟實體公正之間的關系。
五、實現司法和諧的基本路徑
如何實現司法和諧還需要長期的過程。因為司法和諧作為系統工程，需要不同方面、不同層次的因素的合力，特別是社會法治環境、公民素質培育、傳統文化繼承和發展等宏觀因素更需要做好長期的細致工作。這里主要從司法審判的微觀角度來闡述實現司法和諧的幾點努力努力方向。
首先，加強法官綜合素質的培訓。我們強調法官的獨立辦案能力，但是必須建立在法官具備過硬的綜合素質的基礎上。近幾年來，通過各種途徑的努力，我國法官隊伍素質有了明顯改善，業務水平明顯提高。但是，司法和諧這一目標要求法官絕不僅僅業務理論的提高和加強，更關注的是一種司法智慧的養成。法官不是法律的“傳聲筒”，而是有聲有色的傳播者，有自己的思考和判斷，甚至有獨特的人格魅力，把當事人的矛盾糾紛解決在法律的基礎上，又延伸到法律之外更深的層次上，使當事人有所反思，而不是有所埋怨。
其次，處理好判決和調解的關系。判斷力是法律的本質屬性之一，但是在司法實踐中要謹慎使用判斷的權力。在判決的背后，隱含的意義時；法官無法說服當事人認識自己的權利義務和是非曲直，不得不通過法律的強制性來分配他們的責任。判決的有它的優勢，如提高司法效率、節約司法資源，也有明顯的劣勢，就是往往不能使當事人心悅誠服，甚至會產生對法律權威的不信任，對法律匡扶正義功能的懷疑。在這種情況下，把調解機制引入訴訟程序中很有必要。調解本身具有靈活性的特點，在庭審過程中，法官可以在闡明法理、事理和倫理的時候，隨時向當事人傳達調解的信息，使當事人對調解有由淺入深的認識過程，最后主動、自愿達成和解。
再者，建立和完善庭外調解機制。有人交往的地方就有矛盾的產生，但是矛盾產生了未必一定要到法庭上解決。通過基層調解組織解決矛盾，也是實現司法和諧的重要組成部分。特別是家庭內部糾紛、小額經濟糾紛，完全可以通過基層自治組織來協調解決。筆者曾遇到這樣的案子：當事人因為300元的欠款而到法院打官司。這無形中增加了法院的司法成本，浪費了司法資源。目前，我國各地基本建立了村（居委會）、鎮（街道）調解委員會。調解委員會的組成人員多是具有豐富基層工作經驗的法律從業者，對地方社會狀況、人員構成以及風俗習慣等都非常熟悉，具有解決矛盾糾紛的明顯優勢。因此，發揮基層調解委員會的作用是實現庭外調解的重要環節。作為法院系統，應該從立案的環節就加強庭外調解意識，對標的小、情節簡單的經濟案件以及家庭糾紛矛盾糾紛案件，要積極引導、協調居住地調解組織予以解決。
六、司法和諧在具體審判領域中的要求
司法和諧，是對司法活動效果的理想化的追求。但是仔細探究起來，它在民事、刑事和行政審判領域又有不同的具體要求。落實司法和諧，必須結合各審判領域的不同特點來進行。
在民事審判中，司法和諧具有更加典型的意義。首先在于民事糾紛中有相當部分發生在熟人之間，某種糾紛的解決除了維護當事人當前的利益以外，還可能影響到他們以后的社區關系。簡單判斷熟人案件可能很簡單，但是能否對他們以后的人際關系、社區關系產生積極影響，也就是達到前面提到的“案結事了人和”的效果，就要考驗法官的審判功力了。對婚姻、家庭、鄰里糾紛案件，當事人眾多、社會矛盾容易激化的案件，證據形不成優勢、事實難以查清的案件，法律、政策規定不明確的案件，要注意充分運用調解方法加以解決。要發揮人民調解、仲裁調解、行政部門調解等矛盾調處機制的作用，充分發揮案件人和律師的積極作用，把司法調解與多元化糾紛調處機制有機結合，發揚司法民主作風，貫徹司法民主原則。
在行政審判領域，司法和諧的特殊意義在于如何處理好民與官的關系。民告官案件的根源很復雜，但是直接原因在于政府行政行為存在不同程度的欠缺。現行法律賦予法院的對于行政行為的審判權主要在于對其合法性的判斷，相當部分的自由裁量名義下行政行為不屬于法院的審判對象。那么，通過引入司法和諧的理念，似乎可以賦予法院這樣的功能：對存在欠缺的行為，在民與官之間進行居間協調，達成民與官之間的溝通和諒解。
司法論文范文第3篇
從效率分析的視角重新檢視公司資本制度會發現法定資本制并非一無是處而有其效率，而授權資本制也因其自身的缺陷和制度實施的環境缺陷使得其效率大大降低，不可一味強調定型化的制度，應從公司類型化的角度對我國公司資本制度做出選擇。
在學界和實務界討論得沸沸揚揚的公司資本制度一直是熱點問題，2005年新修訂的公司法（以下簡稱新公司法）的相關變革勢必又會引起各方的評說。
一、研究路徑的回顧與評析
在此之前學者們大多數傾向于選擇授權資本制或折中授權資本制，而對此的論證方法卻是大同小異，無非是指出了現行法定資本制的種種缺陷，諸如實行世界上最嚴格的法定資本制度卻不能有效的保護債權人的利益；公司設立門檻過高，成本太大，容易造成資本閑置；為規避法定資本制而造成的公司注冊資本的不實，投資人抽逃資本，虛假出資；法定資本制失去其彰顯信用的價值。其后則往往論證授權資本制或折中授權資本制的種種好處，如降低準入門檻，有利于鼓勵投資，而卻把制度所存在的缺陷一筆帶過。最后在強大的優勢和劣勢的比較中得到看似雄辯的結論，似乎法定資本制度實在是十惡不赦，不可救藥，必須毫不猶豫的加以放棄。
以上推理存在著一個很大的邏輯錯誤，即不能僅僅指出與A政策有關的問題后就主張B政策優于A政策，相反B政策的缺點同樣應該加以考慮。一項法律制度的變革如果在總體上是收益大于成本的，那么它是有效率的。這種情況下，獲益的人獲得的收益足以完全補償那些受損者所遭受的損失，但是這種補償通常是不需要作出的。這是從整個社會的總體利益是否增加的角度而言的。這種分析模式雖然缺乏道德上的吸引力，但卻能使整個社會的福利得以增加。[1]這也是進行公司資本制度選擇時可參考的分析方法。
二、公司資本制度：利益平衡的藝術
現代公司以有限責任和獨立人格為基石，公司資本制度建立在此基石之上。廣義的公司資本制度是關于公司資本從形成到維持、從發行到轉讓、從增加到減少的一整套法律規范構成的制度。而狹義上實質上只是關于公司資本形成方式的制度，是關于股份或資本發行方面的制度，而非關于公司資本所有問題和所有方面的制度。[2]
公司發展中始初是沒有資本制度的法律規定的，而那時候的公司也不是現代意義上的公司，而只是兩合企業或者是合伙企業的發展形態。后來隨著有限責任公司和股份有限公司的出現，為保護債權人的利益不因股東的有限責任而無法實現，維護交易安全，國家將資本作為公司的信用度加以法定要求和公示。
對公司資本制度的規定是國家對私法自治的干預，投資者總是希望能夠承擔投資的有限責任來保護自己，減少投資風險，而國家為了滿足投資者的愿望，允許他們設立公司承擔有限責任則能夠更好的刺激投資愿望，發展經濟。然而，一項制度的設立必然會損害另一部分人的利益，那就是債權人。由于投資者承擔有限責任，產生的負的外部性就是不能有效的保障債權人的利益。公司只能以其資產來承擔對債權人的債務，而股東則僅以其投資于公司的資本承擔有限責任。這樣也容易挫傷債權人參與經濟活動的積極性。為消除有限責任負的外部性，國家用公司資本制度等一系列制度來平衡債權人和股東的利益。
國家設置資本制度的效益如何呢？有限責任制度能極大的激發人們的投資欲望，增加社會上公司的數量，而公司則是社會財富創造的基本單位，社會財富將極大增長，這些都是有限責任制度正效應。內部正效應表現為投資人財富的增加，外部正效應則表現為就業人數的增加、勞動者福利的提高、社會財富的增長。而有限責任的負效應即是對債權人所造成的風險，與此相比則微不足道，而且也可以利用現有的或新的制度來消除其負效應。
有限責任制度的設計將股東的風險外在化為債權人風險。但考慮到有限責任制度大大增進了社會財富和社會經濟的發展，對債權人整體是有效率和利益的。但對于特定的債權人個體，則可能有不確定的風險負擔，為此得創設一系列制度予以保障。除了傳統的擔保物權、抵押權方式、契約方式外，公司本身增設了法定資本制原則。法定資本制度也應運而生，對公司最低注冊資本額的規定提高了公司的準入條件，人為的設置了一種以公司法定資本所彰顯的信用機制，從而保護債權人的利益。而當法定資本制度不利于投資和公司發展時，則各個國家根據國情的不同，也相應的作出修正，出現了授權資本制、折中資本制等。這樣一來，利益平衡的天平又再次調整。
綜合而言，公司法人、股東和債權人作為獨立主體都有其利益需求，公司所面臨籌資和擴大再生產的利益需求、股東對投資回報的利益需求和債權人交易安全的利益需求。公司資本制度正是調整公司法人、債權人和股東間利益沖突的制度設計，是利益平衡的藝術。
三、資本制度的效率比較：孰優孰劣？
（一）法定資本制的效率分析
為衡平債權人因有限責任而承擔的風險，法定資本制度被創設出來，以增加有限責任制度取得的成本。有限責任制度取得的成本越高，其負的外部性就越少，外部債權人獲得的安全保障越強。那么法定資本制度能夠符合人們的期望嗎？僅僅是法定資本制度就能夠很好的保障債權人的利益，衡平債權人和投資人的利益？法定資本制度到底有多大效率，它的制度收益是什么呢？
美國法學家認為，法定資本制度是“19世紀法律歷史的直接產物，且只能在歷史背景下方能對其全面地理解”。[3]這是有道理的，一個制度的產生如果脫離了它的時代背景而討論無疑是形而上學的。在此先不論國外的做法，主要考察我國法定資本制度產生的歷史背景及效益。
我國的法定資本制度產生于政府致力于“清理整頓公司”運動，旨在強化形式資本的初始確定，非經法定程序不得變更的資本不變原則，以及出資方式上的繁多限制，嚴格的減資異議程序和近乎禁止的回購規則，法定標尺的股利分配規則等，以達到保護債權人的利益的目的。上世紀80、90年代由于在公司資本方面無嚴格要求且非常寬松，加上社會上未形成健全的社會信用機制，未建立健全的公司組織制度，以致出現兩次濫設公司的，“皮包公司”遍地皆是，產生嚴重的信用危機，造成了銀行等債權人利益的嚴重受損，呆帳壞帳嚴重。在這么一個混亂的經濟背景下，當時的公司立法必然考慮這些因素，從而對公司設立的準入條件以及運行中資本嚴格要求，寧嚴勿松，從而達到對公司設立的控制。
而法定資本制度的實施現實確實也抑制了濫設公司的現象，有力的打擊了“皮包公司”，穩定了我國市場經濟秩序，同時它將資本作為公司信用的基礎，是公司債權人利益保護的一種方式，從而增強了國家對公司債權人的利益保護，強化了公司的社會責任和信用度。這些都是公司法定資本制度的效率所在。此外，由于有效的規范了公司設立的程序，使得社會對公司的信任感和安全感增加，有力的促進了投資的增加和交易的增長，增進了社會財富總的增長，這些效率都是顯而易見的。有人會認為這很難區分到底是法定資本制度的功效還是公司法立法和執法總的功效，很難用數字或者百分比嚴格區分，但不能因此而懷疑法定資本制的效用。
法定資本制度的實施成本到底有哪些呢？首先，由于增大了公司的準入限制，提高了設立公司的門檻和成本，使得一部分人無力設立公司，不利資本由效率的發揮作用，但這部分人仍有許多企業形式諸如個體、合伙的選擇可以替代。而同時對于我國經濟秩序的規范效應，比如20世紀90年代上半期急需降溫的經濟而言，法定資本制度有一定的制度收益，這些成本抵消是不可忽視的。
第二，法定資本制的制度設計有其缺陷。其缺陷正體現在資本信用的缺失的問題，學者認為應從資本信用走向資產信用。[4]這涉及一個問題，由于個人天生的逐利性，公司作為法人團體必然也是以追求經濟利益為目標，為此不惜犧牲債權人利益和國家的經濟秩序，必然產生規避法定資本制的動機和行為。另外考慮到制度運行本身的成本，包括當事人因此制度所引起的支出的增加，比如驗資費用、會計法律服務、資本閑置而增加的機會成本，以及規避法律引起的額外成本等等。
那么這些制度缺陷的成本到底有多大，是否大大超過了收益以致非得用另一種看似更有效率的制度來取代它呢？這個問題很難定量研究，對此的分析更多是從經驗層面上的，沒人能用精確的數字來告訴我們實行法定資本制以來我們的收益和成本，得到多少而又失去多少，而現在繼續實行法定資本制度是有效率的還是阻礙經濟發展？這里再重新檢視一下法定資本制的功能和效率。
第一，法定資本制保護債權人的功能。法定資本制立足于社會本位保護債權人的利益。放債是有風險的，不能把由于各種原因造成的風險歸咎于法定資本制繼而否定法定資本制。否定法定資本制不能保障債權人的利益是最大的聲音，但他們忽略了保障債權人的利益不是法定資本制單一制度所能做到的，還必須有其他制度的協同。
第二，法定資本制的市場準入作用。關于法定資本制的市場準入原則很多人都認為是其弊端，不利于鼓勵投資，然而如果你希望通過公司制度的“有限責任”規則來保護自己，那么就必須在公司設立時投入一定的資產，這是必須支付的代價，否則就只能選擇其他組織形式（如合伙企業、獨資企業）來經營。法定最低資本額的實質意義應該定位于市場準入標準，即投資者能否準入市場參與競爭的門檻，從而成為公司取得法律人格的程序條件之一，它不能承載債權人保護的功能更不能作為保護債權人的一項措施，否則將對公司資本架構產生不利的影響。[5]市場準入無疑限制了部分人參與公司運作，但仍可選擇其他企業形式來實現自己的事業，在達到一定條件后轉為公司形式。市場準入限制有效的防止了濫設公司的現象和皮包公司的泛濫。在市場經濟基礎還比較薄弱的我國，不能再經受公司濫設的沖擊，而應該有步驟的穩步的推進公司的資本制度改革。
第三，在我國尚未建立信用評級和信用擔保制度的情況下，法定資本制還可以減少信息成本，不管怎么說法定資本制還是有一定的資本彰顯信用的作用的。法定資本制對社會信用機制的需求比較低，并且能夠促進整個社會信用機制的健全。[6]
此外，法定資本制在我國雖然號稱“世界最嚴”，可執法卻是大不如立法設計，驗資制度目的的落空，公司人格分離制度并未在被有效的遵循。驗資制度在我國由于社會中間力量的缺失，社會中介組織發育不良的現象普遍存在，有的會計師事務所為求生存而以出賣虛假驗資證明為業。公司與股東人格分離原則未被有效的遵循，人格混同現象普遍，導致公司在不能對自身財產支配的同時卻對債務獨立承擔責任，從而不能保護債權人的合法利益。正如江平教授所言，“我們一方面要門檻低，一方面我們要強調資本真實原則，另外對違反了資本真實原則，抽逃出資、破壞商業信用、市場秩序的行為，該論什么責任就什么責任。”[7]
（二）授權資本制的效率分析
授權資本制是指在公司設立時雖然應在章程中載明公司資本總額，但公司不必發行資本的全部，只要認足或繳足資本總額的一部分，公司就可以成立。其主要特點是股本或股份的分期發行而不是法定資本制的一次發行、分期繳納，同時公司法中沒有對公司最低注冊資本的規定，如香港或美國大部分地區一元錢就可以開公司。
那么實行授權資本制效率和成本又有多大呢？它是不是比法定資本制更加可行和有效率呢？贊成實行授權資本制的主要觀點有：
首先，公司設立的準入門檻降低，對于公司設立取消了最低注冊資本限制，減輕了公司設立難度，不必一次發行全部資本和股份，增加了社會經濟和個人經濟的收益。
其次，授權董事會自行決定發行資本不需經董事會決議變更公司章程，簡化了公司的增資程序，減少了執行成本。
第三，董事會據具體情況發行資本，適應公司經營活動需要，又避免了大量資金在公司的閑置，減少了機會成本，同時會有效的發揮現有資金的功能，增加了投資收益。
第四，資本彰顯信用的終結和有限責任價值功能的再造。授權資本制將公司法中對債權人保護為核心的公共利益至上的社會本位向追求只有、平等、效益、競爭的個人本位過渡。有利于社會總體經濟的發展和社會信用體制的建立。[8]
然而，對于授權資本制本身的缺陷和制度實施的制度環境因素卻并未作深入的考察，這些因素會大大增加實施中的制度成本和社會成本，降低其效率。
1、制度本身的缺陷
授權資本制中公司章程上資本僅是一種名義上的數額，同時未對公司首次發行資本的最低限額作出規定，極易造成公司實繳資本與實際經營規模和資產實力的嚴重脫節，也容易發生欺詐性商業行為，對債權人利益構成風險。
由于設立公司的準入條件及成本很低，投資人可以輕松的利用有限責任來保護自己，公司實有資產可能很低。從維護債權人利益角度而言，作為獨立承擔責任的公司法人而言，其責任能力實在有限，合同債權人和交易債權人或許可以通過合同或擔保物權等形式實現債權，但是對于公司侵權債權人和弱小的交易債權人而言，則容易造成損失無法得到補償（比如產品質量責任事故中，公司無力承擔賠償責任的情況）。即授權資本制在大大減少投資人公司設立和運營成本的同時，卻把成本轉嫁給了債權人，而前者并不一定有很明顯的比法定資本制更加有效率和收益來置換這種成本，可以說在某種程度上是得不償失的。
2、授權資本制實施的社會制度環境缺陷
針對上述情況（債權人利益得不到保障）不得不提到新公司法中規定的公司法人人格否認制度可實現和保障債權人的利益。有人還提出更多的諸如公司責任保險、衡平次位規則（深時規則），防止欺詐性財產轉讓、破產之際董事對債權人的誠信義務、清算義務人的違反義務之責任等設計。[9]然而這些制度和原則的實施只是事后的保障，同時法人格否認制度新公司法也只是作了原則性規定，其他制度都還是想法，很難確保債權人利益不受損害。
以法人人格否認制度為例，這種制度主要是英美法系在不斷的判例法中形成的，和他們判例法的傳統相關。而我國卻是大陸法系國家，沒有判例法傳統，與此相應的法官素質也不行。其次，對于在什么情況下可以否認法人人格的標準就非常難以確定，就是在英美等國至今也沒有一個明確的標準，一切都必須在具體案件中由法官斟酌，這對法官素質及司法的獨立性和公正性是一個很大的挑戰。在我國目前情況而言，這無疑是很令人擔憂的。法官素質的普遍偏低和非專業化，司法受行政權利、社會利益各方的干預嚴重，不能獨立裁判。如果給予法官更大的自由裁量權極易導致權錢交易導致司法腐敗的擴大化。除此之外，否認法人人格也應該慎重，不能因為債權人利益受損就否認公司法人人格，其使用范圍實在有限。
另外，從國家宏觀調控而言，無法想象如果實行完全的授權資本制，不設公司成立的最低注冊資本額，對實繳資本沒有規定或規定極少會出現什么樣的情況，這很容易導致濫設公司的現象，“皮包公司”橫行的情況極易再次出現。如果說在法定資本制下存在大量虛假出資和抽逃資本的情況，然而在此情況下對投資人追究個人責任時至少有可能使債權人得到補償可能性還比較大（因為不管怎樣，投資人有能力湊足最低注冊資本額或公司資本總額，說明他們的經濟狀況不會太差），而在授權資本制下，投資人則可能更多的沒有足夠的資本來承擔個人責任，更不用說以公司的獨立財產來承擔獨立責任了。公司實收資本微乎其微，注冊資本相當部分未能落實，資本擔保功能在此制度下無從體現。
授權資本制在信用社會下才能更好發揮作用，考慮到我國的信用狀況，在沒有健全的社會信用機制情況下，授權資本制的實行存在公司股東利用公司人格欺詐債權人的巨大誘因，特別是公司組織制度不完善的情況下授權資本制可能造成新的信用危機。在英國，對于公司有強制的會計審計制度，英美都有健全成熟的信用評級和信用保險制度，這些制度都能有效的披露公司的信用情況，可以說這些都是實行授權資本制非常重要的制度保障，而我國信用制度在少數城市才剛剛起步，全國性有權威的信用評級制度還未建立。無法想象債權人如果僅依靠自己的力量去了解公司的信息將會付出多大的信息成本，而這種信息的不對稱也極易造成信用危機，債權人利益的保障更顯得虛無飄渺。
以上對授權資本制度的分析主要是針對非上市公司而進行的。在我國當前實行嚴格的信息披露、嚴格的公司會計審計制度、公司財務報告制度的上市公司尚且都存在信用危機的情況下，如果對其他形式的公司實行授權資本制無疑會引發更加嚴重的信用危機。
綜合以上所述，從效率分析的視角重新檢視公司資本制度會發現法定資本制并非一無是處而有其效率，而授權資本制也因其自身的缺陷和制度實施的環境缺陷使得其效率大大降低，孰優孰劣難以抉擇。那么對于資本制度該如何選擇呢？
四、我國公司資本制度選擇的類型化分析與選擇
然而對公司資本制度選擇僅僅是對法定資本制與授權資本制優劣比較的具體效率分析，并不能當然的揭示我國公司法的制度選擇，否則，盲目推崇資本信用或是資產信用可能會從一個虛幻走向另一個虛幻。實事求是的對公司法具體公司形式作類型化分析從而作出制度選擇是必要和有益的。即在具體立法操作中要考慮到我國公司形式的多元性和特殊性，資本制度因公司類型的不同而應該有其具體選擇和實施方式。
1、股份有限公司
新公司法將股份有限公司注冊資本最低限額從一千萬降低為五百萬元，并規定發起設立可分期繳納注冊資本。這大大放寬了公司的設立條件，鼓勵投資。對股份有限公司資本制度的討論以公司是否上市為標準而有所不同。
（1）上市公司
對于上市公司，對其資本制度的規定應該是相當嚴格，類似嚴格的法定資本制。因為公司法及證券監督管理部門對于上市公司的最低注冊資本額、公司的財務會計審計等要求一般都非常嚴格。對于上市公司發行股票或債券、增資、減資、分配股利、公司收購等具體資本制度的規定，由于證券法、證券監督管理部門有權規定，公司法中不宜作硬性規定。但在原則上應該考慮到我國目前的股市狀況，從保護中小股東利益的原則出發，在公司法和證券法中衡平大股東、中小股東、債權人利益，對此新修訂的證券法作了很大的改進。
（2）非上市公司
對于非上市的股份有限公司，可參考授權資本制。由于其主要通過發起人發起認購和針對社會個人投資者和機構投資者不公開發行的來募集資本，投資者數量有限，因此可以由公司章程靈活規定，可授權董事會在一定比例范圍內發行新股,但不得對內部職工或其他投資者強制發行。
同時對于法定最低注冊資本金的規定還是應首先考慮到非上市公司，不應制定過高的數額，而應適當降低。對于上市公司的特殊要求證券監督管理部門很容易予以限制和實現。新公司法的現有規定就比較合理。
2、有限責任公司
考慮到有限責任公司的最低注冊資本確實過高，且對不同行業的公司規定不同的最低注冊資本缺乏科學依據，新公司法參考了授權資本制，規定了統一、比較低的最低注冊資本額且規定可分期繳納，且在股東出資方式、股份回購、轉投資等制度作了突破。進而可以考慮，對于有限責任公司的增資規定，因有限責任公司都是封閉公司，股東數量有限，增資可以在公司章程中授權董事會決定或直接依然由股東大會來決定都是可行的，可以靈活規定。對于國有獨資公司、一人有限責任公司考慮到其特殊性，對其資本制的規定應符合其特點而有所不同。
（1）國有獨資公司
這是我國公司法上一個比較特殊公司形態，但是在資本制度的選擇上并不存在著我們前邊探討的相關問題。國有獨資公司的注冊資本一般都比較多，而增資程序除適用公司法的規定外還有一系列的相關規范對其加以調整。更應關注的是防止國有資產流失，這必須要更好堅持資本維持原則，要加強對國有資產的監管。同時要分清國有商業銀行與國有公司間的界限，保持國有商業銀行放貸的自主性和獨立性，防止違規放貸。所以在國有獨資公司治理和監管中的一個重點便是資本制度，這并不是法定資本制或授權資本制所能解決的，而應結合國情，衡平國家、公司、甚至全民的利益慎重行事。
（2）一人有限責任公司
新公司法已對設立一人有限責任公司做了特別規定。一人有限責任公司是封閉公司，由于唯一的投資人也是唯一的股東，很容易發生公司法人人格和股東人格混同。各國對于一人公司都予以嚴格的控制，在公司的財務會計審計制度、公司信息透明上都有嚴格的規定。因此在新公司法中的規定更類似法定資本制。在最低注冊資本（如規定最低注冊資本為10萬元，一次繳足）、資本三原則上特別是資本維持原則上的規定甚至不比舊公司法對有限責任公司的相關規定寬松，否則很容易發生股東利用公司人格損害債權人的利益。在特定情形下可以否定一人公司的法人人格，以保護債權人的利益。同時新公司法為了保護債權人的利益，還在第64條規定了股東不能證明公司財產獨立于股東財產應對公司債務承擔連帶責任，這也是股東獲取公司有限責任所要承受的代價，問題是由于取得一人有限責任公司的成本比一般的有限責任公司成本更大，是否會導致投資者規避法律從而使得一人有限責任公司設立極少是一個有待研究的問題。但是對于一人有限責任公司的資本制度相關規定在新公司法中還比較粗糙，有待進一步的解釋和完善。
五、結語
公司資本制度選擇并不能當然論證得到法定資本制、授權資本制和折中資本制的結論，盲目推崇資本信用或是資產信用可能會從一個虛幻走向另一個虛幻，在對公司法具體公司形式作類型化分析后，當前對資本制度選擇的討論更多地是針對一般性的有限責任公司和非上市股份有限公司，在國有獨資公司、一人有限責任公司及上市公司的資本制度適用有其特殊性。
公司資本制度只是公司制度利益平衡藝術中的一個部分，要根本解決債權人、股東、公司法人等主體間的利益沖突是一個系統化的公司監管、治理課題。新公司法對此也作了有益的嘗試，如“法人人格否認”制度的規定。然而，立法者的努力并不能解決所有的問題，整個社會信用的提升、法律制度的完善、公司運行環境的規范等都是極其重要的。
【注釋】
[1]布萊恩、R.柴芬斯著，林華偉、魏旻譯：《公司法：理論、結構和運作》，法律出版社2001年版，第14-15頁。
[2]趙旭東：《企業與公司法縱論》，法律出版社2003年版，第244-248頁。
[3]參見BaylessManning&JamesHanks，legalcapital，（3ded.1990）p21。轉引自傅穹：《法定資本制：詮釋、問題、檢討》，載蔣大興主編：《公司法律報告》（第一卷），中信出版社2003年版，第236頁。
[4]趙旭東：《從資本信用到資產信用》，《法學研究》2003年第5期。
[5]朱慈蘊：《法定最低資本額制度與公司資本充實》，《法商研究》2004年第1期。
[6]任爾昕、史玉成：《論信用短缺時代的我國公司資本制度》，《政法論壇》2003年第4期。
[7]江平、趙旭東、陳甦：《中國〈公司法〉的修改及價值》，法律思想網，2005年11月9日。
[8]郭富青：《公司資本制度：設計理念與功能的變革——我國公司資本制度立法觀念的轉變與路徑選擇》，《法商研究》2004年第1期。
司法論文范文第4篇
［關鍵詞］法律效果；社會效果；程序正義；司法技術
Abstract:Althoughproceduraljusticeistheformofthewaytoachieveunificationoflegaleffectandsocialeffect,andjudicialtechnologyisthephysicalwaytoachieveunificationoflegaleffectandsocialeffect,thereexistinevitablelimitationsforproceduraljusticeandjudicialtechnologytoimplementunificationoflegaleffectandsocialeffect.Therefore,thecombinationofproceduraljusticeandjudicialtechnologyisnecessaryinimplementingunificationoflegaleffectandsocialeffectsoastomutuallypromotethejudicialrealization.
Keywords:legaleffect;socialeffect;proceduraljustice;judicialtechnology
一、程序正義：形式路徑
法律效果體現形式正義，社會效果表現實質正義，如何協調兩者之間的矛盾，增進兩者的融合與協作，就成為實現司法公正的重要因素。近年來，在法學界，程序正義理論的提出，對于實現裁判的公正具有重要價值。那么，程序正義能否成為實現法律效果與社會效果統一的路徑選擇呢？
（一）程序正義觀念的淵源及相關理論
程序正義的觀念起源于13世紀英國普通法中，并在美國得到發展。程序正義觀念的古典表述在英國是“自然正義”，在美國是“正當法律程序”。自然正義是英國法治的核心，它包括兩個基本要求：任何人均不得擔任自己的訴訟案件的法官；法官在裁判時應聽取雙方當事人的陳述［1］25。這兩項基本要求，成為程序正義觀念的最早表述。在美國，程序正義觀念得到很大的發展，根據美國學者和聯邦最高法院的解釋，正當法律程序可分為“實體性正當程序”和“程序性正當程序”兩大理念，程序性正當程序所表達的價值就是程序正義［1］29-30。
到了1971年，美國學者約翰•羅爾斯在《正義論》中，對程序正義進行了深刻分析，認為程序正義有三種基本的表現形式，即完善的程序正義、不完善的程序正義和純粹的程序正義。在羅爾斯看來，如何設計一個社會的基本結構，從而對基本權利和義務作出合理的分配，對社會和經濟的不平等以及以此為基礎的合法期望進行合理的調節，這是正義的主要問題。要解決這些問題，可以按照純粹的程序正義觀念來設計社會系統，“以便它無論是什么結果都是正義的”。羅爾斯對純粹的程序正義的分析是與其他兩種程序正義形態相比較而進行的。在他看來，完善的程序正義的特征是，有關公平的分配問題存在著一個獨立的標準，而且設計一種保證達到這一預期結果的程序是有可能的。典型的例證是公平分配蛋糕的情形：為了保證公平——即人人平等地分配蛋糕，最好的程序設計是讓一個人劃分蛋糕并得到最后的一份，其他人都被允許在他之前得到，這樣他就不得不平等地劃分蛋糕，以便自己能夠得到盡可能最大的一份。不完善的程序正義的標志是，存在著判斷結果正確性的獨立標準，卻沒有保證達到它的程序，典型例證是刑事審判：即便法律被仔細地遵循，過程被公正恰當地引導，還是有可能達到錯誤的結果。一個無罪的人可能被判有罪，一個有罪的人卻可能逍遙法外。因為設計出一種總是能夠達成正確結果的審判程序是不可能的。與上述兩種程序正義均不相同，在純粹的程序正義中，不存在任何有關結果正當性的獨立標準，但是存在著有關形成結果的過程或者程序正當性和合理性的獨立標準，因此只要這種正當的程序得到人們恰當地遵守和實際執行，由它所產生的結果就應被視為是正確和正當的，無論它們可能會是什么樣的結果。純粹的程序正義最典型的例證是賭博：在賭博活動中沒有關于結果正當性的標準，只要遵循正當的賭博程序，任何一種分配參加賭博者現金的結果都被視為公正的［2］85-97。
（二）程序正義的價值
羅爾斯關于程序正義的分析，使人們認識到程序與實體、程序正義與實體正義的關系的重要性，引發人們對于程序正義的價值的思考。關于程序正義的價值，學界有兩種觀點：一種是程序工具主義，只要法律程序公正，實體結果就是公正的，程序是為結果服務的；一種是程序本位主義，強調法律程序具有獨立于實體結果的內在價值，具有保障人的尊嚴與自主性等價值［1］36。本文并不想全面評價程序正義的價值，只想借助羅爾斯的程序正義理論來探討程序正義對協調法律效果與社會效果的沖突有什么樣的意義。
我們把羅爾斯提出的程序正義理論應用于司法領域，可以概括出如下觀點，純粹的程序正義實際上表明只要程序正義，無論出現什么樣的結果，司法都是公正的；而不完善的程序正義則正好與之相反，它所強調的是只要結果是正義的，就說明程序正義，司法就是公正的，而如果結果不正義，就說明程序出了差錯，司法也就是不公正的。應當說，這兩種觀點都從某一個側面抓住了司法公正的實質，但又都不夠全面。純粹的程序正義的觀點強調了程序之于司法正義的重要性，強調程序正義的觀念是賦予審判正當性的重要根據。公正的程序活動是公正的裁判結果得以產生的基石，但是，公正的程序活動并不必然產生一個公正的判決結果，而判決結果不公正的司法絕不能稱之為司法公正。所以，透過正義的程序活動獲得公正的判決結果，才稱得上實現了司法公正，即羅爾斯所說的完善的程序正義［3］。我們又知道，法律效果是司法裁判的形式標準，社會效果是司法裁判的實質標準，法律效果好，社會效果不好或法律效果不好，社會效果好都不是正當的裁判，可以說兩者是司法裁判正當性的來源，從這個意義上來說，司法效果與司法公正是同義概念，也就是說實現了司法效果就是實現司法公正。在這里，我們看到了司法裁判既不能完全依靠普遍性規則（形式標準），也不能完全拋棄個別化處理規則（實質標準），可以發現真正公正的判決既需要尊重規則，因而必須堅持形式正義，也需要臨機應變、考慮情境條件，因而必須容許進行裁量。但后者往往導致對前者的否定，難免存在矛盾。但可以確定的是，裁判首先是依據規則來進行的，體現的是裁判的法律效果；當依據規則作出的裁判顯失公平時，法官的裁量才得以進入判決當中，體現裁判的社會效果。因此，法律效果是社會效果的基礎，而程序正義的提出，保證了法律效果得以實現，并為實現社會效果提供了形式保障。
（三）程序正義的局限
程序正義的引入對于維護司法裁判的公正性意義重大，但程序正義本身并非完美無缺，在司法實踐中，盡管它對現代法治的形成產生了積極影響，并在一定程度上協調了法律效果與社會效果的矛盾，但同時也產生了消極和負面的影響，從而為此付出代價。程序正義形成的負面影響體現在以下幾方面：
1.程序正義并不始終代表公平的理想，反而易產生新的形式性。現代社會變遷非常之快，產生了大量、新生的利益沖突，依據既定的司法程序辦事，個人及集體的權利就必然不能受到公平對待，反而會助長作風。程序越是精巧，官員專制就越有可乘之機。不僅如此，司法越注重程序正義，導致的結果就是不關注司法判決的公正性問題，官方法律與老百姓的正義感之間的差距也就愈大。在老百姓眼里，法律只是為某些人或某些集團服務的，而漸漸懷疑法律的權威性，進一步影響到司法權威，使司法失去公信力。
2.在法治社會，程序正義是成本很高的正義，需付出代價，耗費巨大的司法資源。在訴訟中，程序越是中立，其形式性越強，也就越能排除人為因素的影響。然而另一方面，高度的中立性要求高度復雜細密的程序保障，立法者不得不設計出精致的技術性規則。如對貧困者提供法律援助服務，為保障現實雙方當事人的程序權利，涉及貧困者得以利用程序規則。隨著人們權利意識的興起，訴訟案件呈現一種快速增長的態勢。案件的迅速增長造成了與有限的司法資源之間的緊張關系。程序規則越是復雜化、技術化，就越可能導致訴訟的遲延，而不利于當事人利用［4］。“遲來的正義非正義”，為了程序正義而降低司法效率，甚至出現實際從事犯罪的人卻被宣告無罪，從而違背實質正義的情況［5］5。可以說，這是法治進程中的代價，并被法治所包容的不可避免的缺陷。
3.在我國尚缺乏程序正義的理念以及一整套制度來確保法律程序發揮。公開、透明、平等對話基礎上的法律程序能得到有效的執行，在法治社會肯定是受到歡迎和接受的，不可能給司法恣意的機會。但是，當下仍有人利用手中的權力牟取非法利益，嚴格按法律程序辦事成了歪曲社會正義的“正當”理由。程序正義理念還沒來得及發揮其正當作用，它的流弊就已經很明顯了。因此，程序正義的理論能否接受是一方面，制度能否保障法律程序順利運行又是另一方面。而缺乏這樣的制度保障與技術操作，司法效果的實現又將面臨新的困境。這就好比，假如法官在法庭上審理一起案件，法官希望整個審判在自己的控制下，當事人雙方通過舉證辯論，法官希望給出雙方滿意的一份判決（好比是實質正義，這應是理想，雙方對判決不可能都滿意），又希望自己的審判行為是公開公正的（好比形式正義），那么法官起碼要為審判提供計量工具吧，起碼要提供審判場所、設立監督機構（檢察院、人大監督、群眾、新聞媒體旁聽等），當法院缺乏上述制度和技術支撐的時候，想實現法官的理想是不可能的。法官得靠自己的能力、威信，甚至是暴力去維護法庭的秩序和判決的公平，久而久之，法官會發現自己離當初的理想越來越遠，其裁判越來越不公開和公正。
綜上，程序正義有其不可避免的缺陷，法治社會僅對其局限性包容還不足以完成實現司法效果的任務。可見，形式路徑不是唯一的價值選擇，對程序正義所衍生的新的形式性如何解決又成為司法面臨的新問題。那如何來補充程序正義的缺陷呢？各國在司法中普遍采用“合理性”原則來補充“合法性”原則［5］8。即法官借助于司法技術來適應社會和價值觀的變化、對付不斷產生的新事物，從而體現社會效果。這也就是法律適用的“衡平”化——法官司法政策的運用。
二、實質路徑：司法技術
（一）法律技術的概念與范圍
依法裁判是司法過程的核心，法治的內涵包含著法官作出的判決，必須以法律為最終依據。但是在一些情況下，法官裁判并不是完全依據法律規范，當然在這里要分兩種情況，法官故意枉法裁判，這顯然沒有把法律作為評判標準，如果法官并非枉法裁判，在司法實踐中是不是一定會把法律規范作為最終依據呢？有這樣一個案例，南方某地導致一對老人雙雙自殺的“欠條案”。原告以一張欠條證明自己對被告的債權，被告承認該欠條是自己親筆所寫，但主張不是自己的真實意思表示，因為是在原告拿著兇器威逼之下所寫。法官最終以被告不能就“原告手持兇器威逼”舉證，判決被告敗訴。關于本案，梁慧星教授認為，片面強調程序規則、舉證規則和舉證責任分配規則，而忽視“法官”的作用，不僅違背法律的正義性，也違背裁判的本質。在這里“法官”的作用，我們認為應該是法官運用法律技術解決糾紛作出公正判決的能力，而不是僵硬地適用教條式的法律。實踐中，法官常會面臨一些復雜、疑難的案件，沒有合適的法律規范可以適用，或依據一定的法律規范可能得出錯誤的判決，而法官又不能將案件置之不理，為應對這一難題，法官在不斷試錯的經驗下總結出了作出正當判決所遵循的法律技術，司法過程的技術運用就成為裁判的正當性淵源。“法律技術”一詞在學界使用也是比較普遍的。例如，我國臺灣學者王澤鑒先生就有“法律技術”的提法，并將其解釋為“為達成一定政策目的而限制，或擴張侵權責任時而采用的手段”，并將“法院如何解釋適用法律，以促進侵權行為法的發展”作為技術之一。美國著名法學家龐德則認為，“發展和適用法令的技術、法律工作者的業務藝術”，與法令本身“都是同樣具有權威性的，也是同樣重要的”。而英美法系與大陸法系的區別，也可在技術中得以說明。同樣為我國學者所廣為引用的美國法學家博登海默的《法理學：法律哲學與法律方法》一書中，第3部分即為“法律的淵源與技術”，第18章的“司法過程中的技術”包括“憲法之解釋”、“法規之解釋”、“遵循先例原則”、“案件之判決理由”與“司法過程中的發現與創造”5種技術的闡述［6］。那么，什么是法律技術？胡玉鴻教授認為，法律技術指在法律適用過程中的一種實踐技能，是法官對于法律問題予以處理時的手段和方法［6］50。我們認為此概念只從一個層面即司法技術說明了法律技術問題，因為我們知道法律，它需要經過生成、實施、實現，即通常所說的立法、執法、守法、司法活動。也就是說，法律技術還應包括立法技術。立法技術是指立法者運用一定的方法制定清晰、簡明、涵蓋普遍情形的法律條文的能力。即立法者既要考慮法律的可控性及必要性，也要考慮法律條文實踐中可行性。立足于司法層次而言，法律技術應當包括司法主體將法律行之有效地運用至案件過程中所應具備的技術性要求。按照胡玉鴻教授的劃分，就司法層面而言，法官在規范法運作的規程中所應該具備的技術要求包括文本分析技術、事實發現技術以及法律適用技術三個方面的內容［6］50。我們可以認為法律技術與司法技術是種屬關系。
（二）司法技術的價值
司法技術是法律技術的一個種類，司法又可稱為法的適用，因此司法技術可表述為法律適用技術。胡玉鴻教授把法律適用技術分為7個方面，其中利益衡量技術對協調法律效果與社會效果的統一有重要價值。法律效果與社會效果都是司法的價值目標，當兩者沖突時，如何調試相互利益之間的關系，就成為司法面臨的重要任務。對沖突的利益確定其輕重而進行權衡與取舍涉及既有利益衡量的依據和正當性問題，同時也有利益衡量的技術規則問題。我們知道司法活動展現的是當事人的博弈，不可避免地會有贏家和輸家，出現零和博弈的結果。司法裁判的結果是剛性的、非此即彼的，其決斷的不僅僅是是非，還有當事人之間的關系。而如何促使當事人相互溝通和妥協，最終妥善解決糾紛，雙方對判決結果都滿意，達到非零和博弈的結局呢？在司法技術中運用調解不失為一種有益的方式。“調解本質上是一種以合意為核心要素的糾紛解決方式。”［7］合意實質上就是雙方利益的妥協，在一定程度上妥協即正義。“在第三者的參與下，雙方當事人在協商對話的基礎上，可以相對自由地約定解紛之過程，[LL][JP+1]并能一下子就進入爭議問題的核心，謀求糾紛的圓滿解決。由于當事人雙方最清楚他們的爭點和利害所在，權衡得失之后所達成的合意便能更充分地體現他們的要求。”［7］在刑事領域，刑事和解制度也引起學界的關注。為了和諧解決刑事案件，最大限度地增加和諧因素，盡可能減少不和諧因素，刑事司法領域提出了刑事和解的政策，在實踐領域并得以貫徹。如柯昌霞交通肇事案。2005年8月7日5時30分，柯昌霞駕駛鄂C33102轎車，在305省道317km+400m處，將行人張志蓮撞死，柯昌霞負事故的全部責任。案發后，柯昌霞主動報警，積極賠償，并主動多賠償被害人家屬三千元。經竹山縣檢察院到實地復核，被害人家屬對賠償非常滿意，并要求對柯昌霞從輕處理。這起案件中，犯罪嫌疑人柯昌霞為過失犯罪，歸案后能夠認罪、悔罪、積極賠償損失，情節輕微，社會危害性小，法定刑較輕，即使到法院，一般也會判處緩刑或免處。竹山縣檢察院經過認真考慮，并進行了復核，經過了科內討論、檢委會討論，作出不決定，既做到了實體法上的公正，也做到了程序法上的公正，保證了不權的合理、正確使用，從而確保了案件質量，取得了良好的法律效果和社會效果①。刑事和解制度對于危害行為較輕、后果不嚴重的輕微刑事案件采取不追究刑事責任的方式，一方面使得加害人與被害人有機會面對面地協商，有利于化解兩者之間的矛盾，另一方面能切實提高輕微刑事案件的處理效率，有利于犯罪人重新融入社會，并被社會接受與承認。此制度為實現法律效果和社會效果的統一，并最終在刑事領域實現司法正義具有重要的意義。可見，司法中利益衡量技術的采用對于化解民事、刑事當事人雙方的矛盾，消除不穩定因素，尋求社會和諧具有重要價值。
（三）司法技術的局限
司法技術的運用可以在一定程度上協調規則與價值之間的沖突，起到了實現司法公正的作用。像任何事物一樣，它也具有兩面性，有利有弊。我們都知道法官嚴格依法裁判與當事人、民眾對司法的預期是有一定的差距，造成這種狀況有兩方面的原因。一方面，我國傳統法律文化強調“重實體、輕程序”，當事人具有典型的社會效果的思維傾向。司法運行過程是否合法當事人關注并不是很強烈，普通民眾不能接受的是實體不公正而不是程序不公正，劉涌案就是一個很好的證明。大多數當事人看好的是法官裁判的結果是否對他有利，而很少顧及糾紛解決的方法。另一方面，民眾對法官角色期待也很明確。他們對法律規范不熟悉，主要看判決效果如何來對法官進行評價［8］。如果法官不注重運用自由裁量權，不考慮裁判本身活動的目的，可能很難受到民眾的認可，甚至可能會引起民眾與法院的沖突。因此，這兩種境況造成法官在裁判過程中運用司法技術來滿足民眾與當事人的愿望，其實形成了民意左右司法的情形。司法技術的運用偏重了社會效果，使得司法變得極不確定，個別化處理問題需要的增長。程序化制度的缺失必然促使司法恣意，發展到一定程度將嚴重影響到法律的普遍性，最終成為阻礙法治建設事業的難題。
三、法律效果與社會效果統一的路徑：程序正義與司法技術的互助
如前所述，程序正義的形式性與司法技術的實質性對于實現司法的法律效果和社會效果的統一都具有不可避免的缺陷，我們認為只有將兩者建立協作關系，才能達到實現司法公正的目的。司法裁判中程序的引入，確保了司法在法律規則的軌道上運行，程序是司法裁判公正的基礎。但裁判并非完全由程序左右，當程序可能導致不公正的裁判時，司法技術的應用就變得不可或缺，可以說，司法技術彌補了程序的不足，是程序的補充。因此，實現法律效果和社會效果的統一，需要將程序正義和司法技術結合起來，共同互助促進司法公正。
總之，法律效果與社會效果的統一，是司法的永恒主題，是和諧司法的需要。法律效果和社會效果的統一，是法官在司法活動中必須或力爭達到和實現的目的，這是法律的本質和內涵對我們廣大司法工作者提出的歷史課題和時代要求。但是對任何問題的追求都應有節制，需要的是把握平衡。正如伯爾曼所說：新的時代將是一個綜合的時代。在這個時代里，“非此即彼”讓位于“亦此亦彼”。不再是主體反對客體，而是主體與客體交互作用；不再是意識反對存在，而是意識與存在同在；不再是理智反對感情，或者理性反對激情，而是整體的人在思考與感受［9］。
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司法論文范文第5篇
我國的立功制度規定得比較簡單。雖然最高人民法院于1998年作出了《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），解決了審判實踐中存在的一些認識分歧。然而，實踐的多樣性意味著新的問題層出不窮，需要我們經常總結。筆者在本文擬結合審判實踐對立功的司法認定方面的若干疑難問題，從立功時間的認定，關于"協助"的理解，"重要線索"的認定，負有查禁犯罪活動的國家機關工作人員犯罪后立功的認定，幫助犯罪分子立功問題的處理，關于檢舉揭發同案犯立功的認定，犯罪單位立功的認定等方面談些粗淺的看法，以期拋磚引玉。
一、立功時間的認定
在立功的時間要件上，目前理論界和司法實務界存在分歧。
有的同志認為，立功的時間"始于犯罪預備終于刑罰執行完畢，但作為刑罰裁量情節的立功，通常在判決或裁定之前。"有的同志提出"立功時間始于犯罪預備階段而終止于刑罰的確定階段。"也有的同志認為，立功"是犯罪分子犯罪以后實施的揭發檢舉或協助司法機關緝捕其他犯罪分子的行為。犯罪以后，不僅包括判決生效前，也包括判決生效后，既可以發生在偵查、、審判階段，也可以發生在服刑期間。"更有同志指出，"立功行為發生于刑事訴訟階段。刑事訴訟階段指偵查、、審判階段……概言之，量刑情節意義的立功必須發生于犯罪分子開始被追訴以后，判決發生法律效力之前這一階段內。"
筆者認為，上述觀點雖然都有一定的道理，但也都存在有待商榷的問題。立功在刑法中有廣義和狹義之分。狹義的立功，是指刑法第68條的規定，而廣義的立功則除此之外還包括刑法第七十八條的立功。這是學者們在立功時間認定問題上發生分歧的重要原因之一。狹義的立功終止時間，當然應是在判決或者裁定發生法律效力之前。在刑罰的執行期間出現的立功，則屬于刑法第七十八條規定的立功情形。目前分歧較大的主要表現在立功的開始時間認定方面。前兩種觀點認為立功始于犯罪預備階段，無疑縮小了立功的范圍，是不正確的。犯罪預備，是故意犯罪過程中的一種犯罪形態。從而根據前兩種觀點，立功只存在于故意犯罪中。而在事實上，不僅故意犯罪可以成立立功，過失犯罪也完全可以發生立功的情況。可見，前兩種觀點把過失犯罪中的立功遺漏了。此外，第一種關于終止時間為判決或裁定之前的看法，排斥了判決或裁定作出后生效前期間（如死刑復核）發生立功的可能性，不利于調動犯罪分子的立功積極性，也不符合立法精神。那種認為在犯罪分子犯罪以后就可以成立立功的觀點，如果付諸實踐無疑會使刑法設立的自首制度失去意義。立功和自首在從寬處罰方面基本上是相同的，懂法的犯罪分子犯罪以后完全可以基于該理由，在檢舉揭發他人的犯罪的同時繼續進行新的犯罪活動，由于具有立功表現，所以即使不去投案自首，他也不會在將來被抓獲歸案后因此而失去依法從輕或減輕處罰的機會，從而逃避了應受到的懲罰。第四種觀點也是不合適的。"追訴"一詞并沒有一個容易掌握的準確含義。犯罪分子被追訴，是指公安機關在案件發生后立案偵查時間，還是將犯罪分子列為犯罪嫌疑人的時間，還是開始對犯罪分子采取強制措施之時，抑或是人民檢察院提起公訴之時？實踐中缺乏可操作性，因而也不可取。
根據《解釋》的規定，筆者認為立功的開始時間應為犯罪分子到案后。這樣認定解決了上述四種觀點中存在的理論缺陷，比較科學，而且有法律依據，實踐中也便于把握和操作。但是《解釋》對何謂"到案"卻沒有明確。結合司法實際，筆者認為，"到案"包括二種情況：一是犯罪分子自動投案之時；二是犯罪分子被司法機關捕獲之時。
二、關于"協助"的理解
《解釋》規定，"犯罪分子到案后協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人的，應當認定為有立功表現。"。那么，何謂"協助"？司法實踐中理解不一。相當數量的司法工作人員都采取了一種簡便易行的辦法，即凡是跟公安人員到過抓獲犯罪嫌疑人的所在地，該犯罪嫌疑人又被抓獲的，都認定有立功表現，否則均不予認定。但也有同志提出了不同觀點，主張只要是提供了其他犯罪嫌疑人的行蹤、住址和落腳點等線索（含帶領公安人員前去抓捕犯罪嫌疑人和指認犯罪嫌疑人所在地情形），而公安機關又依這些線索抓獲了該犯罪嫌疑人，就應當視為"協助"，有立功表現。筆者贊同后一種觀點。在有些案件中，公安人員可能會在讓到案的犯罪分子提供犯罪嫌疑人藏匿信息后，讓其領路或帶其前去辨認、抓捕犯罪嫌疑人，但更多的時候，公安人員卻基于怕其中途逃跑或自殺自殘等原因而不會讓其一同前往抓捕，案情重大的刑事案件更是如此。而且有的犯罪分子因害怕自己或親人將來有可能遭到報復等顧慮，也不愿意出頭露面帶領公安人員前去抓捕。因此，不能要求犯罪分子必須帶領公安人員前去抓捕，才視為立功。這樣做既違反了法律規定，也不符合司法實際。筆者認為，下面幾種情況都屬協助抓獲其他犯罪嫌疑人，具有立功表現：1、帶領司法人員將其他犯罪嫌疑人抓獲；2、將其他犯罪嫌疑人引誘至司法人同實際控制的地點、范圍將其抓獲；3、向司法機關提供其他犯罪嫌疑人的行動路線、活動規律、藏匿地點等；4、犯罪分子本人直接將其他犯罪嫌疑人擒獲送交司法機關（如司法機關在公共場所將其作誘餌誘捕其他犯罪嫌疑人場合）。
但是，必須注意協助抓獲其他犯罪嫌疑人，僅有協助行為是不夠的，必須有將其他犯罪嫌疑人抓捕歸案的結果，才能成立立功，否則不能予以認定。另外，該協助行為還必須與司法機關捕獲其他犯罪嫌疑人之間具有直接的因果關系方可能認定立功，如果司法機關根據犯罪分子提供的其他犯罪嫌疑人的住所地或藏匿處前去抓捕時，撲空了，司法機關在該處經過調查詢問，又獲得其他線索，據此抓獲犯罪嫌疑人的，則不能認定該犯罪分子具有立功表現。
三、"重要線索"的認定
《解釋》規定，"犯罪分子到案后提供偵破其他案件的重要線索，經查證屬實的，應當認定為有立功表現。"司法實踐中，有的同志對"重要線索"的內涵和外延、線索與證據的關系等存在模糊認識，有必要在此作一說明。所謂"重要線索"，是指對偵破案件具有決定意義或者具有重要影響力的有關案件事實的情況或信息。如案件的實施者或參與者情況、案件的主要證據等。犯罪分子只有在司法機關直接根據其提供的重要線索事實上已經偵破其他案件時，才能成立立功。提供的線索未能使司法機關偵破案件，以及偵破案件不是直接根據該線索，只是與此線索的提供有關的情形的，均不能認定為立功。
線索和證據是兩個不同的概念，在實踐中要注意對二者的區分。證據是指證明案件真實情況的一切事實。二者既有區別又有聯系。二者的區別除概念外主要表現在：1、是否是案件本身的真實情況。證據一般是案件本身的事實情況，與案件本身結合得非常緊密，而線索則不一定是案件本身的事實情況；2、是否對案件事實有證明作用。證據對案件具有證明作用，線索一般不具此種功能，它對案件事實來說只是一種暗示、導向作用；3、是否要求合法。證據的取得必須符合法律規定，線索的獲得則無此要求。二者都要求客觀、真實，與案件事實之間都存在一定的聯系。有時二者還相互轉化。在案件偵破以后，有時破案的重要線索在對犯罪嫌疑人進行指控和定罪量刑時會被當作證據使用，而有時據以定案的證據在某些特殊時候，也有可能會成為司法機關破獲其他案件的線索。可見，線索與證據屬于不同的范疇，不能混為一談。在司法實踐中，應注意避免要求提供的線索必須是能夠證明某犯罪嫌疑人實施犯罪的證據，才能構成立功的錯誤。
四、負有查禁犯罪活動的國家機關工作人員犯罪后立功的認定
負有查禁犯罪活動的國家機關工作人員由于其職業的特殊性，他們知道的他人犯罪的線索一般要比別人多。因此，對這類犯罪分子的立功表現的認定一定要嚴格掌握。不能因為他們曾經是負有查禁犯罪活動的國家機關工作人員，對其犯罪后檢舉揭發和提供線索等的行為一概不認定為立功，也不能單憑其到案后實施了《解釋》所列舉的立功行為，而一概認定為立功。那么，如何認定這類犯罪分子的立功呢？一種觀點認為，認定標準要看其檢舉揭發的內容和提供的線索是否是其利用職務之便得來的，如不是就可以認定為立功，如是則不構成立功。還有一種觀點認為，不僅要看其是否利用職務之便，還要看其是否利用了其工作之便。如果其檢舉揭發的內容、提供的線索等不是利用職務、工作之便得來的，應當認定為立功行為。相反，如果其檢舉揭發的內容、提供的線索等是利用其職務之便或工作之便獲得的，則不能認定為立功。筆者同意后一種觀點。利用工作之便畢竟和利用職務之便不完全是一回事，而由于負有查禁犯罪活動的國家機關工作人員從事工作的特殊性，其利用工作之便同樣也會獲得他人違法犯罪的線索和有關證據。因此，第一種觀點失之過窄，不能采納。所謂"利用職務、工作之便"，是指犯罪后的負有查禁犯罪活動的國家機關工作人員利用自己主管、參與某些案件的偵查、檢察和審判、接受他人檢舉揭發材料和提供的線索、監管人犯和犯人等機會，了解、掌握他人的犯罪事實或者重要犯罪線索的方便條件。
五、幫助犯罪分子立功問題的處理
這種情形以前比較少見，但近年來日漸增多，呈現出上升趨勢，究竟應該如何看待和處理這個問題，需要引起司法機關足夠的重視。所謂幫助犯罪分子立功，是指犯罪分子的親屬、朋友、辯護人、同號在押人犯等為犯罪分子創造立功的條件，以期使本來自己無法立功的犯罪分子立功，從而得到司法機關的從寬處罰的行為。所謂為犯罪分子創造立功的條件，大致包括兩種情形：一是上述人員將自己掌握的能夠成立立功的情況設法告知犯罪分子，由犯罪分子作為自己掌握的情況向司法機關陳述，使自己具有立功表現；二是在犯罪分子本人并不知道的情況下，上述人員向司法機關提供能夠成立立功的具體情況，以便司法機關能夠據此認定犯罪分子具有立功表現，從而受到從寬處罰。例如，某縣人民法院在審理被告人王某盜竊一案期間，發現主犯占某在逃。被告人王某的母親到法院反映占某的躲藏地點，并主動在占某躲藏地點附近蹲守。當占某回到該地點時，其及時到公安機關報告，公安機關遂將占某抓獲歸案。為犯罪分子創造立功條件的內容，主要包括：檢舉、揭發他人犯罪行為，包括共同犯罪案件中的揭發同案犯共同犯罪以外的其他犯罪；提供偵破其他案件的重要線索；阻止他人犯罪活動；協助司法機關抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；其他有利于國家和社會的突出表現行為等。
犯罪分子的親友幫助立功的，是否應當認定為犯罪分子的立功？對此實踐中存在四種觀點：第一種觀點認為，犯罪分子的親友把自己所知悉的他人罪行直接或間接地告訴犯罪分子，犯罪分子向司法機關作了揭發，視為有立功表現；第二種觀點認為，犯罪分子親屬協助司法機關抓獲在逃的犯罪嫌疑人，不屬于已到案的犯罪分子的立功表現；第三種觀點認為，這些線索不是犯罪嫌疑人的所見所聞，而是經過了幾個環節，如按立功處理會使犯罪分子鉆空子，得便宜。故不能認定犯罪分子立功；第四種觀點認為，犯罪分子的親屬幫助其立功的情況，只要排除司法工作人員的行為，都應當認定為犯罪分子的立功表現。筆者認為上述幾種觀點都不可取。一般來說，犯罪分子的親友幫助犯罪分子立功的可以認定為犯罪分子的立功。因為，將這種情形認定為犯罪分子立功，首先在一定程度上會有利于犯罪分子自身的改造，減少和預防犯罪的發生，幫助實現刑罰的目的。其次，從功利角度來講，并非只對犯罪分子有利，它對于司法機關破獲重大案件，抓獲重大嫌疑人，減少社會不安定因素具有重大的意義，于國家，于社會也都是有百利而無一害。第三，親友送子歸案尚且認定犯罪分子自首，從輕處罰，如幫助犯罪分子立功的情形不認定犯罪分子立功的話，顯然有失公正。
但是，筆者在司法實踐中發現，幫助犯罪分子立功的親友當中，并不僅限于一般身份的人，還包括司法工作人員以及其他負有查禁犯罪活動職責的其他國家機關工作人員。因此，犯罪分子的親友幫助立功，從而使犯罪分子得以立功的情況，應排除負有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員的親友將自己利用職務、工作之便獲得的立功信息告知犯罪分子的情形。有種觀點認為，只要是這類人幫助犯罪分子立功的，一概不能認定犯罪分子立功。筆者認為也不能一概否認，應分不同情況區別對待：如果該國家機關工作人員幫助犯罪分子立功所提供的信息是其平時利用職務、工作之便獲得的，自不能認定犯罪分子有立功；但如果其提供的信息不是利用職務、工作之便獲得的，則應當認定犯罪分子立功。只有這樣才能最大限度地發揮立功制度的作用。當然，對于那種是犯罪分子本人并不知道，親友實施構成立功的行為，因而認定犯罪分子立功的，在處罰時，一定要充分考慮犯罪分子犯罪的性質、手段、后果和犯罪后態度等因素。如果犯罪分子犯罪的性質不甚惡劣，手段不是十分殘忍，后果也不是特別嚴重，加之犯罪后悔罪，對之就可以依法從輕處罰；如果相反，則雖然認定具有立功表現，但依法不予從輕處罰。這樣處理，就避免了個別同志所擔心的犯罪分子鉆法律空子，逃避懲罰之類的事情發生。
在押犯出于哥們義氣等原因，將自己知道的有可能被認定為立功的信息有意無意地提供給其他同號人犯的，不論誰先告發，第一位告發者構成立功，但僅提供信息而沒有告發的在押犯，和后來告發的在押犯卻不能認定立功。即首告者立功，不告或后告者不立功。在適用制度時，關鍵是看誰告發的，而不是看誰最早知道和掌握的。
此外，犯罪分子的辯護人在會見或者與其通信時，有意將他人的犯罪信息告訴犯罪分子，犯罪分子據此告發，經查屬實的，也應構成立功。
那么，如何看待和處理這些幫助犯罪分子立功者呢？筆者認為，犯罪分子的親友幫助犯罪分子立功的，法無明文規定不為罪，況且，犯罪分子的親友基于和犯罪分子的特殊關系，幫助犯罪分子立功，以期犯罪分子因此受到較輕的處罰，在道義上無可厚非，情理上有情可原。因此，對幫助犯罪分子立功的親友不應加以處罰。對幫助立功的在押犯不處罰，在實踐中也早已形成共識。理由不再贅述。而負有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員如將自己利用職務、工作之便獲得的立功信息告知犯罪分子的，由于其行為已觸犯了刑法第四百一十七條的規定，應以幫助犯罪分子逃避處罰罪追究刑事責任。對于辯護律師是否因此負有法律責任的問題，一種意見認為律師的行為構成包庇罪，另一種意見則認為不構成犯罪。筆者認為，律師的行為顯然不符合包庇罪的特征，不構成包庇罪。違反律師會見罪犯規定的，可按照有關規定給予行政或紀律處分。當然，如果律師以此為條件實施違法亂紀或犯罪行為的，可以根據規定視不同情況分別給予其紀律處分、治安處罰或追究刑事責任。
六、關于檢舉揭發同案犯立功的認定
同案犯是指共同參與同一犯罪案件的犯罪分子。一般來說，在司法實踐中要注意下列幾種情形：1、犯罪分子在供述自己及同案犯的罪行后，又提供了同案犯的活動地點、活動規律、家庭住址等，根據其提供的信息，公安人員前去抓獲了該同案犯的情形應該認定為立功。因為交待自己的罪行和同案犯與自己有關的罪行，并不包括必須交待同案犯的住所、活動規律、活動地點等，如果交待了，且據此抓獲了其他犯罪分子，應認定為立功。2、犯罪分子在坦白交待自己的罪行時，交待了"共犯"，并協助司法機關抓獲了這一"共犯"，但經查，認定其協助抓獲的人是共犯的證據不足，但卻有證據證明，被抓獲的人是公安機關通緝的重大犯罪分子。對于這種情形能否認定為立功，有不同意見。筆者認為應該認定為立功，因為這屬于協助司法機關抓了其他犯罪分子，不論這一犯罪分子是共犯，還是與自己無關的罪犯，均應認定為立功。3、犯罪分子為泄私憤向公安機關舉報同案犯，并如實交待自己參與共同犯罪的事實，認定自首還是立功？犯罪分子為泄私憤向公安機關舉報同案犯的共同犯罪事實，不屬于有立功表現，但該犯罪分子在舉報同案犯時如實供述自己參與共同犯罪事實的情形，應當認定有自首情節并可依法從輕處罰。理由是：犯罪分子在舉報同案犯時，只要如實供述自己參與共同犯罪的事實，就應當認定為自首。自動投案的動機，并不影響自首的成立。這里要注意交待同案犯與揭發同案犯的關系。只有揭發同案犯除共同實施的犯罪以外單獨實施的犯罪行為，才構成立功。否則，只能算是如實供述罪行，認定為自首。《解釋》明確規定：共同犯罪案件中的犯罪分子揭發同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經查證屬實的是立功。由此可見，如果揭發的不是共同犯罪以外的其他罪行，不是立功，應屬于自首的必要條件。
七、犯罪單位立功的認定
筆者認為，立功，作為刑法總則規定的一種具有普遍意義的量刑制度，它適用于一切犯罪主體。既然單位能夠成為犯罪的主體，當然也能成為立功的主體。
單位犯罪的立功比較復雜，包括犯罪單位的立功及其犯罪成員的立功兩種情形。實踐中犯罪單位立功的情形較為少見。由于犯罪單位立功必須是體現單位意志，以單位名義作出，它與一般意義上的自然人犯罪的立功大不相同。根據《解釋》第五條的規定，立功有五種情況，這五種情況單位犯罪中的犯罪成員因為是自然人，都有可能做到，但作為犯罪單位來說，前四種立功情況很難發生，而第五種情形即具有其他有利于國家和社會的突出表現的立功，則完全可以做到。例如，單位犯罪后為了立功，以減少將來法院判處的罰金數額，單位所有成員齊心協力創造了對國家和社會有突出貢獻的重大發明或重大技術革新等。
針對單位犯罪的立功，有二個問題需要予以正確把握：第一，犯罪的單位內部成員揭發本單位犯罪或犯罪單位揭發本單位內部成員參與實施本單位犯罪事實的，該單位犯罪成員或犯罪單位能否構成立功？筆者認為答案是否定的。在單位犯罪時，單位與其內部成員的關系是整體與局部、系統與要素的關系，犯罪單位的內部成員如果是因為其他罪到案后，主動揭發自己參與實施的單位犯罪事實的，應視為主動交待余罪，如符合自首條件的，可以認定具有自首情節，但是不能視為有立功表現。法律規定，犯罪分子檢舉揭發他人的犯罪的才成立立功，而他交待的卻是自己參與實施的犯罪，當然不能認定為立功。反過來也是一樣，犯罪單位因其他罪到案后，主動供述本單位內部成員參與實施本單位犯罪事實的，也只能認定該單位為自首，不屬立功。第二，單位犯罪的直接負責的主管人員或者其他直接責任人員立功的，能否認定該犯罪單位也具有立功表現？筆者認為，如果這些人，尤其是法定代表人在實施立功行為時，靠的是在犯罪單位工作時的職務之便和工作之便獲得的信息，則應當認定犯罪單位具有立功表現。如果他檢舉揭發的信息不是在其所在單位正在犯罪時利用職務或工作之便獲得的，那么，只能認定他個人構成立功，單位不能構成。當然，后一種情形還要把負有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員排除在外。
參考資料：
1、馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學出版社，1999年版
2、林亞剛、王彥：《立功制度的價值評判與規范分析》，《刑法論叢》（第3卷），法律出版社1999年版
3、薛淑蘭：《論刑法中的立功》，《刑法新探索》，群眾出版社1993年版
