現(xiàn)代民商法論文

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現(xiàn)代民商法論文范文第1篇

論文關(guān)鍵詞 十 民商法 法制建設(shè)

民商法、經(jīng)濟法以及社會法是構(gòu)成社會主義市場經(jīng)濟法律體系的三個重要部分。其中，民商法是該法律體系中的基礎(chǔ)性制度，它體現(xiàn)了市場經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律和本質(zhì)要求，對市場經(jīng)濟的調(diào)節(jié)規(guī)范起著重要作用。但是，我國民商法體系還處于初步建立時期，而市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展使其呈現(xiàn)多元化的態(tài)勢，所以民商法也應(yīng)該不斷發(fā)展完善，以適應(yīng)時展的需要。十中關(guān)于法律問題的提出對民商法的建設(shè)起到了巨大的促進作用，現(xiàn)今我國民商法得到了快速發(fā)展。

一、民商法的內(nèi)涵及涵蓋范圍

民商法就是指國家通過其權(quán)力的行使來引導(dǎo)、規(guī)范、促進民商活動發(fā)展，鼓勵其積極向上、穩(wěn)定發(fā)展，以期建立一個公正、平等、文明的市場競爭環(huán)境的法律。民商法就是通過賦予市場主體權(quán)利和義務(wù)，從而對市場經(jīng)濟中的主體關(guān)系進行調(diào)整。民商法律的本質(zhì)是私法，是權(quán)利法，其核心是自由平等，以保護個人的權(quán)利為本位，對平等主體間的人身及財產(chǎn)關(guān)系進行調(diào)整，以達到個人利益最大化，充分調(diào)動個人的積極性和創(chuàng)造性。但是隨著現(xiàn)代社會發(fā)展，為提高交易的安全性，民商法中國家的硬性規(guī)定也在增加，公法性成分也有所滲入。民商法的內(nèi)容主要是對民商交易的主體、行為、權(quán)責等的規(guī)定，包括物權(quán)法、公司法、合同法、保險法、民法通則等。

民商法是用于約束社會主義市場經(jīng)濟環(huán)境下各個市場主體交易行為的，其主要的任務(wù)是規(guī)范、調(diào)整市場經(jīng)濟運行中的各種必需因素的。例如：在一定的范圍內(nèi)，民商法可以用于規(guī)范市場交易活動主體的資質(zhì)，賦予其進行市場活動的權(quán)利和義務(wù);民商法還可以用于約束市場交易中發(fā)生的財產(chǎn)關(guān)系，確保交易安全進行;民商法可用于規(guī)范和約束市場主體的經(jīng)濟行為，保證交易環(huán)境的秩序性。民商法在一定程度上促進了市場經(jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展。

二、十之前民商法的發(fā)展狀況及存在的問題

（一）十前民商法的發(fā)展狀況

盡管隨著市場經(jīng)濟體制的發(fā)展，我國初步建立了市場主體制度、合同法律制度、知識產(chǎn)權(quán)制度以及社會保障制度等多項民商法律制度，然而從立法現(xiàn)狀的方面來考慮，我國仍存在著民商法規(guī)范供應(yīng)不足的情況;從數(shù)量、質(zhì)量、系統(tǒng)化等方面來說，民商法理論和實踐仍難以和社會主義市場經(jīng)濟相協(xié)調(diào)發(fā)展。其具體的問題主要有以下三點：

1.民商法立法體系不健全。其中很多基本規(guī)范都沒有系統(tǒng)化，比較簡單松散，而且司法解釋很多情況下都高于法律條文。

2.民商法立法內(nèi)容不完整。在民商法規(guī)范中遺漏的內(nèi)容很多，而且有多處空白，且很多立法內(nèi)容都較為陳舊，不能滿足現(xiàn)代社會實踐應(yīng)用的需要。

3.相關(guān)法律部門沒有對其提供相應(yīng)的支持，使得部分民商法難以有效實施。全球經(jīng)濟一體化進程的加快，使民商法的建設(shè)工作刻不容緩。

（二）十前民商法律存在的問題

現(xiàn)有民商法立法很多，看上去分散應(yīng)急的發(fā)覺明顯，立法缺乏系統(tǒng)性。以致于我國的民商法律中出現(xiàn)多種法規(guī)內(nèi)容重復(fù)并存，缺少核心立法規(guī)范對其他法規(guī)進行約束的局面，這是我國民商法一個致命的缺點。

1.民商法內(nèi)容簡單不夠系統(tǒng)。要頒布一個重要的民事立法，不僅要符合行政法規(guī)和相關(guān)部門的規(guī)章制度，還需要讓最高人民法院對其做出司法解釋。最高人民法院對立法做出具有立法性的司法解釋能夠讓原本簡單的民商法變得充實，但是如果司法解釋過多，也可能使一些現(xiàn)行的法律失去存在的價值。而且部分司法解釋中過分強調(diào)“司法立法”和“司法改法”。即使司法解釋等行為在一定程度上填補了法律空白，但還是有大量的法律空白存在著。而且，上述情況對法律的權(quán)威性的實際運用都有不利影響。例如：《民法通則》中沒有對取得物權(quán)的方式和時效進行規(guī)定等。

2.民商法制度滯后于社會發(fā)展。我國的民商法是在改造傳統(tǒng)法律的基礎(chǔ)上，借鑒外國民法典得到的，而且，我國現(xiàn)行的很多民商法都是19世紀改革開放時期制定的，其中有部分還具有計劃體制特征。但是，我國目前的社會體制和經(jīng)濟運行模式已然有了很大的變化，舊的民商法已經(jīng)不能適應(yīng)我國經(jīng)濟發(fā)展的實際需求，傳統(tǒng)的民商法律開始呈現(xiàn)老化趨勢，無法和社會主義市場經(jīng)濟體制相適應(yīng)。

3.民商法立法體系過于散亂。民商法主要是用于協(xié)調(diào)民商事務(wù)、行為的，但是民商行為具有復(fù)雜多樣的特點，但是我國改革開放時期制定的民商法律內(nèi)容不全且缺乏系統(tǒng)性，所以在處理實際問題時就會發(fā)生很多矛盾。為此，國家行政部門在處理民商行為遇到問題時，就會根據(jù)實際情況去擬訂一些細則完善法律法規(guī)，以填補民商法的漏洞。但是，由于這樣的處理方式缺乏統(tǒng)一的協(xié)調(diào)、規(guī)劃，就會導(dǎo)致沖突、重復(fù)等現(xiàn)象發(fā)生，這就會使得立法體系混亂，比如，可能出現(xiàn)一法多立的情況。

4.存在執(zhí)法不嚴的情況。雖然民商法已經(jīng)得到了初步的建立，但是，在執(zhí)行的過程中，卻存在著執(zhí)法不嚴的情況。實際操作時，很多執(zhí)法人員都不以民商法的具體規(guī)定為依據(jù)，而是根據(jù)自身的主觀意愿對民商主體的交易行為進行處理。這就導(dǎo)致了執(zhí)法不嚴現(xiàn)象的發(fā)生，這嚴重危害了民商法的權(quán)威性，大大降低了民商法存在的價值。

三、我國民商法轉(zhuǎn)型工作的進行

經(jīng)濟的飛速發(fā)展和社會的轉(zhuǎn)型，使我國民商法發(fā)展面臨著嚴峻的挑戰(zhàn)，同時也面臨著發(fā)展的機遇。為了加快民商法的進步發(fā)展，應(yīng)該做好民商法的轉(zhuǎn)型工作：首先，從注重立法轉(zhuǎn)向注重司法解釋。民商法相關(guān)法律初步建立后，就將研究重心轉(zhuǎn)為司法和學理解釋，主要研究對法律體系的適用性問題和理解性。其次，將制度性研究從分散性轉(zhuǎn)向體系化。即從具體的法律法規(guī)中，提煉出能夠普遍適用的民商問題的處理理念、方法和規(guī)則，以便提升它的理論高度。再次，研究方法要從單一化轉(zhuǎn)向多元化。在進行研究時要注意借鑒經(jīng)濟法、社會法、哲學等研究方法。最后，民商法從傳統(tǒng)轉(zhuǎn)向現(xiàn)代化。傳統(tǒng)的民商法已不能適應(yīng)現(xiàn)展需要，企業(yè)社會責任、網(wǎng)絡(luò)交易等新問題應(yīng)該被民商法所重視。所以，要促進現(xiàn)代民商法律體系的建立與完善。

四、十后我國民商法的變化及發(fā)展

（一）民商法變化發(fā)展的影響因素

十的召開，進一步促進了社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，經(jīng)濟體制也即將實現(xiàn)根本性轉(zhuǎn)變;“依法治國”治國方針的實施也使法制觀念深入人心;“科教興國”戰(zhàn)略的施行也促進了科技的飛速發(fā)展，也從一定程度上推動了社會發(fā)展，以上這些改變都十分有利于民商法的發(fā)展。

1.社會主義市場經(jīng)濟體制的日益成熟，為民商法的發(fā)展提供了基礎(chǔ)。十召開后，我國經(jīng)濟體制實現(xiàn)了向市場經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)變，這使得社會上經(jīng)濟關(guān)系變得日益復(fù)雜，更需要民商法的運用去調(diào)節(jié)經(jīng)濟主體的交易矛盾，同時，經(jīng)濟的發(fā)展為民商法的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，商品交易的頻繁和交易規(guī)模的擴大從客觀上要求民商法的法規(guī)更加科學合理，能夠與實際經(jīng)濟發(fā)展狀況適應(yīng)。目前的經(jīng)濟發(fā)展狀況，無疑為民商法的發(fā)展提供了堅實的經(jīng)濟基礎(chǔ)。

2.依法治國治國方針的全面實施為民商法的發(fā)展提供了政策保證。黨的政策對民商法的發(fā)展都會產(chǎn)生很大影響。民商法的發(fā)展離不開國家法制的支持。“依法治國”戰(zhàn)略的實施貫徹是當今民商法繁榮的重要保證。“依法治國”方略的實施使“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴”的原則得以貫徹，這一定會對民商法律的立法工作、司法以及執(zhí)法工作都產(chǎn)生有利的影響。同時，社會也會形成遵紀守法的風尚，民商法也會有更廣泛的群眾基礎(chǔ)。

3.“科教興國”戰(zhàn)略的全面實施，為民商法的全面發(fā)展擴展了空間。“科教興國”戰(zhàn)略的實施，我國必然要進入科技發(fā)達的知識經(jīng)濟時期，科技的發(fā)展，使電子網(wǎng)絡(luò)交易層出不窮，民商法就急需對相關(guān)規(guī)定進行補充。與此同時，科學技術(shù)的廣泛應(yīng)用也為民商法的進一步發(fā)展提供了技術(shù)知識和更廣闊的空間。

（二）十后民商法的發(fā)展情況

十后“依法治國”、“科教興國”等戰(zhàn)略的實施貫徹有力推動了民商法的發(fā)展和繁榮，其主要表現(xiàn)在下面幾個方面：

1.民商法發(fā)展不斷與世界經(jīng)濟發(fā)展接軌。未來相當長一段時間內(nèi)，我國商法取得了巨大的發(fā)展，這一點已經(jīng)在國家行政機關(guān)機構(gòu)改革中得到了驗證：商務(wù)部的成立，一方面標志著我國政府順應(yīng)時代潮流、統(tǒng)一國內(nèi)市場與國外市場的決心，另一方面，也預(yù)示著我國的商事活動將進一步與世界接軌。特別在十后“依法治國”、“科教興國”等戰(zhàn)略的實施貫徹，這就要求必須加強與之有關(guān)的法制建設(shè)，因為只有良好的法制約束才可能保障市場的健康發(fā)展。隨著世界經(jīng)濟全球化發(fā)展，世界各國在經(jīng)濟上相互依存，而傳統(tǒng)民商法明顯無法跟上世界經(jīng)濟發(fā)展的腳步。因而，民商法的發(fā)展與世界經(jīng)濟的接軌也是擺在我們面前刻不容緩的事情。

2.民商法理論研究向更深更廣方向發(fā)展。國家對法律的重視程度不斷加大，使得法律研究的步伐也不斷加快，民商法作為法律的一種也呈現(xiàn)出繁榮的發(fā)展局面。一大批法學研究學者的產(chǎn)生為民商法律的研究注入了活力，科研力量的壯大，對法律研究的重視使民商法不斷得以發(fā)展完善。主要體現(xiàn)在四個方面，即：理論研究范圍的進一步加寬、理論研究沿著縱深方向前進、民商法研究的方法不斷多樣化和民商法研究風氣的好轉(zhuǎn)。民商法研究進程不斷加快，使得民商法進入了全面發(fā)展的階段。

3.民商法在經(jīng)濟市場中發(fā)揮的作用重要。現(xiàn)今，人們的法律意識不斷增強、法律內(nèi)容的不斷完整，使民商法的觀念和精神深入人心，并在不知不覺中改變著人的行為方式，經(jīng)濟主體會不自覺的遵守民商法規(guī)，且運用法律武器保障自身的權(quán)益。即將進入市場的經(jīng)濟主體也會主動學習民商法，利用民商法參與市場的競爭與合作，謀求自身的發(fā)展。所以，民商法會真正成為保障人民權(quán)利的工具和經(jīng)濟生活的“”，體現(xiàn)其真正的價值。

現(xiàn)代民商法論文范文第2篇

論文摘要：本文基于對方法論是一門學科的基礎(chǔ)和標志的認識，從方法論的角度對經(jīng)濟法與民商法的關(guān)系問題進行了探討。這是一種全新的探討，首次提出經(jīng)濟法的方法論是整體主義與和諧辯證法，而民商法的方法論是個體主義與沖突辯證法。因此兩大法律部門的根本差異是基于這兩種不同思維方法產(chǎn)生的。在此基礎(chǔ)上對兩種方法論的關(guān)系及兩大法律部門對社會關(guān)系的調(diào)整做了辯證解釋。

方法論是一門學科的基本理論問題，它不僅是一門學科成熟與否的標志，而且是一門學科能否得以順利發(fā)展的基本前提和必要條件。誠如德國法學家拉強茨所言：“法學之成為科學，在于其能發(fā)展及應(yīng)用其固有之方法。”可是，我國法學研究中缺乏對方法論的重視，特別缺乏對理論法學研究的方法論重視，應(yīng)用法學方法論——法解釋學也是近幾年來才引起人們的關(guān)注。這種現(xiàn)狀一定程度上阻礙了我國法學理論的發(fā)展。

基于以上認識，本文借用社會科學中的方法論，對當前困擾著經(jīng)濟法是否是一獨立法律部門的基本問題之一經(jīng)濟法與民商法的關(guān)系問題，作一方法論透析。本文擬包括三個方面內(nèi)容：一是，方法論的基本要點。二是，民商法與經(jīng)濟法方法論的區(qū)別。三是，民商法與經(jīng)濟法方法論的聯(lián)系。

一、方法論的基本觀點

1．方法論是什么?對此問題的回答，必須做到兩個區(qū)分：首先，要區(qū)分方法論與方法，我國學者大多是在同一意義上使用這兩個概念的，西方雖亦有此現(xiàn)象，但大多認為這二者有巨大差別。概括講，方法是工具，而方法論是包括一定的哲學認識論及邏輯推理過程的一套思考社會現(xiàn)象的理論體系，這意昧著方法只是方法論的構(gòu)成要素。其次，要準確把握社會科學中的意識形態(tài)、哲學基礎(chǔ)和方法論這三者的關(guān)系。簡言之，意識形態(tài)雖可構(gòu)成方法論的基礎(chǔ)，但并不等于方法論，而一門學科的哲學理念(如法哲學、經(jīng)濟哲學)雖然是其方法論的組成部分，但是，它畢竟沒有包容方法論的全部內(nèi)涵。

2．方法論的層次性、多元性。人文社會科學直到19世紀中期還沒有自己獨特的方法和方法論，它的方法論是從自然科學中借用來的，到了19世紀中期德國狄爾泰與英國穆勒發(fā)生了一場方法論之爭，穆勒認為在自然科學中的對經(jīng)驗的歸納方法在社會科學中同樣適用，而狄爾泰認為，對人文社會科學只能用理解而不能用因果說明，因此，解釋學是人文社會科學的最基本的方法論。在現(xiàn)代一般認為人文社會科學方法論不僅要解釋學，同樣也需說明，即自然科學中的方法論亦可在人文社會科學中應(yīng)用。這就是方法論的多元性。除此之外，方法論不是一個沒有層次的概念，而是既包括高層次的具有哲學意味的一般方法論，又包括那些反映著本學科特點的具體方法論。

3．從哲學層次，結(jié)合法律特性，我們認為對部門法劃分，或能反映部門法特征的方法論主要有兩對重要的范疇，其一是，因?qū)ι鐣^察認識的基點不同而產(chǎn)生的個體主義方法論和整體主義方法論。其二是，因?qū)?gòu)成社會的各要素間的關(guān)系的看法不同而產(chǎn)生的沖突的辯證法與和諧的辯證法。就這兩對不同的方法論對法學影響來講，我認為，民商法的方法論是個體主義及沖突辯證法方法論，而經(jīng)濟法的方法論是整體主義與和諧辯證法方法論。

二、民商法與經(jīng)濟法方法論的區(qū)別

1．民商法與經(jīng)濟法是個體主義與整體主義兩種不同方法論的產(chǎn)物

在西方社會思想史中，從古希臘到現(xiàn)在，關(guān)于社會構(gòu)成問題，或關(guān)于認識社會的基點問題，一直存在著分歧。

個體主義方法論(亦稱方法論的個人主義)，是指“社會現(xiàn)象包括集體，應(yīng)按照個體及其活動與關(guān)系來加以分析。-E23由于個體主義方法論往往與自由主義關(guān)于社會的觀念相聯(lián)系，故有學者將方法論的個體主義稱為正統(tǒng)的自由主義。其社會理論根據(jù)的核心內(nèi)容在于，把個人看做是分析和規(guī)范化的基礎(chǔ)，社會則被認為是各個追求自身利益的總和，相應(yīng)地，國家或社會便成為個人得以通過它而追求自身利益的一種機構(gòu)。這是從啟蒙時代到現(xiàn)今所有自由主義者的社會觀，其中最主要的代表人物按歷史順序排有洛克、亞當·斯密、米塞斯及當代的哈耶克。這一方法論的內(nèi)容被米塞斯概括為三項：其一，任何行為都是由一些個人做出來的。集體的作為或行動，總是由一個人的作為或行動表現(xiàn)出來的。一個行為的性質(zhì)，取決于行為的個人和受該行為影響的其他各個人對這一行為所賦予的意義。其二，人是社會的動物，但社會過程卻是由單個人相互作用的過程。個人行為的復(fù)雜性和變動不居，決定了社會是無規(guī)律的進展。除掉個人，就沒有這個過程。除掉個人行為，沒有社會基礎(chǔ)。第三，集體或社會是無法具體化的，集體、社會被認識，總是由那些行為的個人賦予它意義。

依這種理念必定認為，社會關(guān)系是個人關(guān)系的總和，社會利益是個人利益的總和，社會秩序只有靠參與社會活動者自由博弈而產(chǎn)生的自發(fā)秩序才是好的社會秩序。因此，作為調(diào)整社會關(guān)系的主要規(guī)范——法律，就應(yīng)該以自由、意思自治為原則，這就是現(xiàn)代私法——民商法的兩個基本原則。因為，每個人是自己利益的最佳判斷者，只有每個人追求自己利益最大化，必導(dǎo)致社會利益最大化。社會良好的秩序亦會在私人自治自由博弈的過程中自發(fā)形成。而這一切的基礎(chǔ)只能是給個體以充分的權(quán)利保障，只有以權(quán)利為本位，才能防止來自公、私兩個方面對個人自由的侵犯。可見，私法從方法論上來講是個人主義的，或者說私法是個體主義方法論支配的，是關(guān)于如何調(diào)整社會關(guān)系的規(guī)范化結(jié)果。

整體主義方法論是與方法論的個體主義相對的。方法論的整體主義認為“社會科學研究社會整體如集團、民族、階級、社會、文明世界等等的行為。這些社會整體被認為是經(jīng)驗對象，社會學用生物學研究它們。”[3](P。這種方法論從古希臘的柏拉圖就有，但真正對現(xiàn)代分析社會產(chǎn)生影響，則是從斯賓塞及孔德把社會看成一個有機體時開始，其中影響大的當屬馬克思、盧卡奇以及法蘭克福學派——這些新、舊者和美國的社會結(jié)構(gòu)功能主義(帕森斯、默頓等)及德國的歷史學派(施穆勒、薩維尼等)。在他們看來，“最恰當最有效的社會科學認識來自對群體現(xiàn)象或過程的研究。-E3](P12)這一方法論的內(nèi)容大致可概括為三個方面：第一，總體性強調(diào)的是整體對部分的統(tǒng)轄原則，要求探索社會及其發(fā)展，必須從整體作為主導(dǎo)的地位這個角度著眼，而每一部分(或個體)從屬于歷史與思想的整個統(tǒng)一體。第二，社會是主客體的互動過程，而不是純粹客觀性過程，主客體及其關(guān)系的概念不是自然主義的、非價值化的概念，而是包括主體價值評價及主體意義的范疇。第三，總體性表現(xiàn)為一個歷史過程，這個過程是以主體為紐帶的主客體相互作用的歷史過程。

按此方法論看待社會，社會將是一個超越個體的獨立存在，它有其獨立于個體利益的利益——社會公共利益，它有其自身的秩序——社會歷史秩序，在這一秩序中是在主客體互動中形成的自然秩序與人為秩序的混合秩序。因此，要調(diào)整好社會關(guān)系，必須以社會公共利益為本位，社會經(jīng)濟秩序的建立，不是一個自然、客觀過程，而且必須賦予人的意義，要達到此目的，必須有代表公共利益的政府對經(jīng)濟運行進行干預(yù)，只有如此。才能達成主客體互動，才能實現(xiàn)歷史的可持續(xù)發(fā)展。可見，整體主義方法論是經(jīng)濟法的基礎(chǔ)。

2．民商法與經(jīng)濟法是沖突論與和諧辯證兩種不同方法論的產(chǎn)物。

在社會思想領(lǐng)域，有關(guān)構(gòu)成社會整體的各元素(個體)或構(gòu)成社會系統(tǒng)內(nèi)的各支系統(tǒng)之間的關(guān)系如何，存在著分歧，形成兩種不同的理論，從方法論講即形成兩種不同的方法論，即沖突論與和諧論。

一般來講，個體主義者都持沖突論，其歷史雖悠久，但卻主要起源于現(xiàn)代，在經(jīng)濟領(lǐng)域主要表現(xiàn)就是以亞當·斯密為首的競爭理論，或競爭傳統(tǒng)。而在政治哲學領(lǐng)域，主要表現(xiàn)在以馬基雅維里、布丹、霍布斯的權(quán)力沖突。就是在整體主義中亦有許多人持沖突論，其主要代表就是新、舊者。沖突論的內(nèi)容大致由以下幾方面構(gòu)成第一，沖突的根子深深藏于每一個社會結(jié)構(gòu)中。第二，社會世界及其構(gòu)成要素皆處在流變中，正是這種要素的沖突推動社會變遷。第三，盡管沖突是社會結(jié)構(gòu)固有的，但沖突并不總是激烈的與明顯的，社會沖突可以是潛在的、有規(guī)則的與受控制的。第四，從沖突模式觀點看，把社會與社會組織結(jié)合在一起的不是認同，而是強制；不是普遍一致，而是他人施加壓力。

據(jù)以上沖突論，那么社會中人與人的關(guān)系也是處于沖突之中，且人與人的利益是對立的，人與人的博弈是一種零和博弈。作為調(diào)整人們經(jīng)濟利益沖突的法，只能以法律責任這種強制力為后盾，法律的目的亦是旨在化解沖突。這是傳統(tǒng)法——包括民商法的主要立法目的和模式。

與沖突論相對立，中國傳統(tǒng)哲學，及現(xiàn)代西方社會思想中的結(jié)構(gòu)功能主義，認為社會世界及其構(gòu)成要素皆處于和諧之中。其基本內(nèi)容有：第一，世界萬有，是一個“一體多元”“多元一體”的整體有機系統(tǒng)。第二，人與人，人與自然是一個整體，是構(gòu)成整體的不同“自在”，因此，不能把自然當作征服、利用的對象。否則，摧毀破壞了自然，損害他人，最終人類也會摧毀自身、損害自己。第三，人類社會、各人生活的大的方面趨于和諧統(tǒng)一，而非沖突，沖突雖存在，但只不過是一種對和諧的短暫偏離，最終還要回歸和諧。這被稱為和諧辯證法。

據(jù)和諧辯證方法論，法律不僅要化解沖突，更應(yīng)促進和諧，不僅是人與人在社會經(jīng)濟中合作、協(xié)調(diào)，而且人與自然的協(xié)調(diào)，即要保護資然資源，保護自然環(huán)境，這些在經(jīng)濟法的可持續(xù)發(fā)展等中都有體現(xiàn)，可見經(jīng)濟法、社會法是以和諧論為方法論基礎(chǔ)的。

三、民商法與經(jīng)濟法的聯(lián)系

社會世界是復(fù)雜的，正如有學者指出：社會有兩張面孔，一方面它是由個體構(gòu)成的，個體是有利益沖突的，另一方面它又是一個有機體系，在這一有機體中，各要素或各于系統(tǒng)又是相互和諧的，每個要素或系統(tǒng)只要實現(xiàn)其功能，社會就可達到較理想的秩序狀態(tài)。因此，現(xiàn)代思維，在方法論上的反映就是任何法只是以一種方法論為重點并不排斥另一種方法論。這在民法中就體現(xiàn)為私法公法化趨勢，即在以個體主義、個人本位為核心的同時，也不完全排斥整體主義，在強調(diào)利益沖突時，也不完全排斥利益的和諧。就經(jīng)濟法而言，在強調(diào)整體、和諧的同時，并不是對個體利益毫不顧及。

作為調(diào)整社會經(jīng)濟關(guān)系的兩種最基本的法律制度，它們分別側(cè)重對社會的兩副面孔所體現(xiàn)的不同社會關(guān)系進行調(diào)整，只有這樣才能對整體社會關(guān)系進行系統(tǒng)全面調(diào)節(jié)，因此，它們是互補的，雙方是不可替代的，任何想用一種法代替另一種法的想法，都是對社會關(guān)系或者說對社會缺乏正確認識的結(jié)果，都是一種無知的表現(xiàn)。

現(xiàn)代民商法論文范文第3篇

論文摘要:誠信原則不僅顯耀于私法，在公法領(lǐng)域也逐漸得到認可。個人信用、企業(yè)信用是民商法的調(diào)整范圍，與民商法相對應(yīng)的基木法的是經(jīng)濟法、行政法，經(jīng)濟法和行政法的關(guān)系是實體(經(jīng)濟法)和程序(行政法)的分工。在政府控制經(jīng)濟活動的領(lǐng)域中，經(jīng)濟法與行政法分別以實體法規(guī)范(授予行政權(quán)力)和行政法規(guī)范(設(shè)定行政行為的程序)的方式互動地實現(xiàn)政府控制經(jīng)濟生活，規(guī)范政府經(jīng)濟行為的目標，木文擬從行政法與經(jīng)濟法的角度研究政府信用制度。

政府信用是公眾對政府信譽的一種主觀評價或價值判斷，是公眾對政府本身行政行為所產(chǎn)生的信譽的心理反映;同時也是政府在維護和構(gòu)建社會信用體系中所擔負的職責，表現(xiàn)為其是否為社會提供信用環(huán)境。社會信用體系按其組成部分可以劃分為政府信用、企業(yè)信用和個人信用，其中‘政府信用是整個信用體系的重心和“基石”，是建立真正的企業(yè)、個人信用的前提條件。政府是制度、規(guī)則、法律的制定者，如果政府失信，就會直接影響制度、法規(guī)的權(quán)威和約束作用。構(gòu)筑完善的政府信用法律制度不但是我國建立社會主義市場經(jīng)濟體制的要求，也是我國參與世界經(jīng)濟競爭的要求。而構(gòu)筑我國的政府信用制度，首先要先確定這一制度由什么部門法來調(diào)整。

    一、公法領(lǐng)域的誠信原則

    誠實信用原則在私法領(lǐng)域被奉為“帝王條款”，以公平和正義為根本宗旨而凌駕于一切具體的民法規(guī)則之上，要求當事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)善意真誠、恪守諾言、公平合理。誠信原則不僅顯耀于私法，在公法領(lǐng)域也逐漸得到認可。1926年6月，德國行政法院在一份判決中指出“國家作為立法以及法的監(jiān)督者，若課予國民特別義務(wù)，于國民司法關(guān)系，相互遵守誠實信用乃正當?shù)囊?且國家對于個別國民在國家公法關(guān)系上，該誠實信用原則亦是妥當?shù)摹５聡罡叻ㄔ?930年10月2日的一份判決更加明白肯定道:“誠實信用原則對于一切法律，并包括公法在內(nèi)，皆地適用之。時至今日，一此國家和地區(qū)的公法也開始對誠信原則予以明確的宣不。1996年韓國《行政程序法》第4條規(guī)定:“行政機關(guān)執(zhí)行職務(wù)，應(yīng)本與誠實信用為之。”我國臺灣地區(qū)的《行政程序法》第8條也規(guī)定:“行政行為，應(yīng)以誠實信用之方法為之，并保證人民正當合理的信賴。”因此如果說個人信用、企業(yè)信用等私人信用機制應(yīng)在民商法中被構(gòu)筑，那么政府信用顯然要在公法領(lǐng)域進行研究。

    我國《憲法》對政府憲法責任作了規(guī)定，規(guī)定了聽取和審查政府工作報告制度、組織特定問題調(diào)查委員會制度、質(zhì)詢制度、罷免制度等等，這此對政府信用的調(diào)整作了原則性、根本性的規(guī)定。個人信用、企業(yè)信用是民商法的調(diào)整范困，與民商法相對應(yīng)的基本法的是經(jīng)濟法、行政法，本文試圖從經(jīng)濟法、行政法角度研究政府信用制度。

    二、政府信用制度與行政法

    行政法是調(diào)整行政關(guān)系以及在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的監(jiān)督行政關(guān)系的法律規(guī)范和原則的總稱。行政法的特定調(diào)整對象是行政關(guān)系和行政監(jiān)督關(guān)系，是因國家行政機關(guān)及其他行政卞體行使其行政職權(quán)而發(fā)生的各種社會關(guān)系。行政關(guān)系是國家行政機關(guān)在行使行政職能過程中，對內(nèi)對外發(fā)生的各種關(guān)系；.督行政關(guān)系是國家有權(quán)機關(guān)(國家立法機關(guān)、國家司法機關(guān)、行政監(jiān)察機關(guān))在監(jiān)督行政行為過程中與行政機關(guān)形成的關(guān)系。行政法產(chǎn)生的最初日的是使權(quán)力分立，相互制衡以避免權(quán)力濫用，以保障資產(chǎn)階級的個人權(quán)利與自由及鞏固資產(chǎn)階級政權(quán)。這種調(diào)整行政機關(guān)與行政相對人之間縱向關(guān)系的法律毫無疑問能擔負起規(guī)范政府行為，構(gòu)筑政府信用的重任。

(一)誠信原則在行政法中的基木內(nèi)涵

    作為民法基本原則的誠信原則在行政法中的地位日益顯現(xiàn)，誠信原則也是行政法的基本原則，要求政府實施行政行為時必須誠實守信，這既是維系和指導(dǎo)政府與人民關(guān)系的根本準則，又是規(guī)范和調(diào)整政府機關(guān)與公民個人關(guān)系的指導(dǎo)原則。在行政法上，誠信原則的基本內(nèi)涵是:(1)行政機關(guān)的活動應(yīng)以維護社會公益和保障相對人的正當權(quán)益為行政目的。其實，行政權(quán)力的公益原則是相對于行政機關(guān)的“私利”而言，其禁止的是行政機關(guān)以權(quán)謀私、濫用職權(quán)。(2)行政機關(guān)應(yīng)當忠誠執(zhí)行憲法與法律憲法是人民與政府簽計的契約，是人民授予政府管理國家的委托書;法律是人民代表對行政機關(guān)的授權(quán)令。因此忠實地執(zhí)行憲法與法律是行政機關(guān)的基本誠信義務(wù)。(3)行政相對人應(yīng)服從行政機關(guān)依法所進行的管理。行政機關(guān)代表人民行使權(quán)力，其管理的目的在于實現(xiàn)安全、秩序與正義，行政相對人理當信任行政機關(guān)，服從其依法做出的行政決定，這是行政相對人應(yīng)履行的基本誠信義務(wù)。(4)行政機關(guān)和相對人意思表不明確、真實。(5)行政機關(guān)和相對皆應(yīng)言而有信，不出爾反爾。(6)行政機關(guān)的行政決定應(yīng)該公平合理。

(二)行政法對政府信用制度的規(guī)范作用

    行政法在規(guī)范政府信用的活動中誠信原則具體化為法律優(yōu)先原則、法律保留原則、禁止過度原則、信賴保護原則、行政公開原則、行政效率原則。

1.法律優(yōu)先原則，一切行政活動都不得與法律相抵觸，行政機關(guān)應(yīng)受現(xiàn)行有效法律

的約束，遵守法律的規(guī)定，對現(xiàn)行有效的法律予以適用(強制適用)。因為法律是人民意志的反映，“法律為國家意思中法律效力最強者”、“以法律形式表不之國家意思，優(yōu)先于任何國家意思表不”。根據(jù)政府與人民憲法上的委托關(guān)系，法律優(yōu)先實質(zhì)上是要求行政機關(guān)不得違反委托人的指令，這正是行政機關(guān)的誠信義務(wù)，也是政府信用最重要的表現(xiàn)。

2.法律保留原則。對于影響人民自由權(quán)利的重要事項，沒有法律的明確授權(quán)，行政機關(guān)不能合法地作為行政行為。法律優(yōu)先原則是消極的依法行政，要求行政機關(guān)不得違背現(xiàn)有法律;而法律保留原則是積極的依法行政，要求行政機關(guān)對關(guān)系人民自由權(quán)利的重要事項，必須有法律的授權(quán)方可為之。法律保留原則的實質(zhì)是政府權(quán)力有限，非謀取人民的福利，行政機關(guān)不得有超越法律權(quán)限的行為，這顯然也是政治委托關(guān)系中的一項基本誠信義務(wù)，是實現(xiàn)政府信用的保障。

3.禁止過度原則。也稱比例原則，是指行政機關(guān)在作出行政決定時，應(yīng)當全而權(quán)衡公益與私益，采取對公民權(quán)益造成限制或損害最小的行政行為，并且使行政行為造成的損害與所追求的行政日的相適應(yīng)。禁止濫用原則即是為了防止行政機關(guān)濫用權(quán)力，也是對行政機關(guān)審填善意行使權(quán)力的要求。

4.信賴保護原則。信賴保護原則肇始于德國行政法院判決，后經(jīng)日本及我國臺灣地區(qū)的效仿、繼受與發(fā)展，現(xiàn)已成人陸法系行政法的一般原則。行政機關(guān)應(yīng)保護行政相對人正當合理的信賴利益，在相對人因信賴其行為而遭受損失時，應(yīng)給予利益上的補償。在行政法上，信賴保護原則主要表現(xiàn)為行政立法的不溯及既往以及違法行政行為撤銷的限制。信賴保護原則實際上是對相對人的主觀權(quán)利和無過錯取得的既得利益的俘重和保護，是防止行政機關(guān)違背誠信義務(wù)，建立和保護公民對行政機關(guān)的信賴的必然要求，信賴保護原則的實現(xiàn)也是保障政府信用的有效途徑。

5.行政公開原則。行政機關(guān)除了維護國家安全、保障行政效率以及保護個人隱私商業(yè)秘密外，一切行政活動均應(yīng)向人民公開。行政公開的目的，是為了保障人民對行政的了解權(quán)，防止行敗，避免政府最終走向失信。為了適應(yīng)現(xiàn)代民主政治發(fā)展的趨勢，維護政府的信用形象，政務(wù)公開制度在世界各國普遍發(fā)展起來。

6.行政效率原則。行政機關(guān)應(yīng)當及時、高效地履行職責，這是人民對行政機關(guān)設(shè)定的基本誠信義務(wù)。    在我國，由于法律實證主義盛行，對某一“原則”，無論其如何重要.若法律無明文規(guī)定中‘國的行政官員與法官也絕不會將其當作“法”。因此作為行政法最基本原則的誠信原則，欲在我國取得“法律原則”的地位，必須在行政法律中予以明確宣不。

根據(jù)誠信原則及其具體化的六大原則，行政法可以通過一系列的制度安排，如行政立法制度、政務(wù)公開制度、行政合同制度、監(jiān)督審查制度、行政責任制度等，來構(gòu)筑我國的政府信用制度。

    三、政府信用制度與經(jīng)濟法

(一)民商法與經(jīng)濟法對市場經(jīng)濟信用制度的不同功能

    在當今法律體系中，與市場經(jīng)濟聯(lián)系最為密切的法律部門莫過于民商法和經(jīng)濟法。在構(gòu)建和保障市場信用機制方面，民商法和經(jīng)濟法都發(fā)揮著不可或缺的作用。通過對信用法律機制問題的考察，可以從一個側(cè)而透視經(jīng)濟法與民商法的關(guān)系，也可以進一步印證經(jīng)濟法具有不可林代的功能。我國在建立社會主義市場經(jīng)濟法律體系中往往較多地強調(diào)民商法的作用，但民商法搞了那么多年，市場信用狀況并不理想，一個很重要的原因在于缺乏系統(tǒng)規(guī)定政府經(jīng)濟管理行為的經(jīng)濟公法制度。這句話很值得我們深思，可見，任何一種法律制度都存在著必要性和不可替代的功能，實現(xiàn)部門法之間的功能整合是法學研究的使命。

(二)經(jīng)濟法的功能及對構(gòu)筑政府信用制度的意義

國家權(quán)利不會自發(fā)地運行和生效，它必須由具體的政權(quán)機構(gòu)和政府公務(wù)人員來執(zhí)行，無論是各個政權(quán)機構(gòu)還是組成他們的公務(wù)人員，均有區(qū)別于社會公眾利益的自身利益。當國家權(quán)力執(zhí)行者的自身利益與社會公眾利益發(fā)生沖突時，權(quán)力執(zhí)行者將自身利益從社會公眾利益中分離出來并帶入國家權(quán)力之中便造成國家權(quán)利的異化，這是產(chǎn)生政府失信的根源。

行政機關(guān)最大量的工作是依法管理國民經(jīng)濟，作為“經(jīng)濟公法”的經(jīng)濟法，以規(guī)范國家經(jīng)濟管理權(quán)力的運行為己任，其調(diào)整對象是一種“經(jīng)濟行政管理關(guān)系”，這種關(guān)系的一方主體是行使經(jīng)濟管理權(quán)的國家機關(guān)，另一方是被管理的經(jīng)濟主體。一方面，經(jīng)濟法是經(jīng)濟主體有效抵制政府非法干預(yù)的根據(jù)和手段，凡是沒有法律明確授權(quán)的政府行為，各經(jīng)濟卞體可以拒絕二另一方面，由于經(jīng)濟主體的行為以自利為動機，經(jīng)濟法就是對自利行為進行法律管制的準則。

國家對市場經(jīng)濟運行的干預(yù)集體現(xiàn)在宏觀調(diào)控、市場規(guī)制及環(huán)境保護、國土資源、國有資產(chǎn)管理三個方而，達到規(guī)范經(jīng)濟管理權(quán)力運行的日的。從一定意義上來說，經(jīng)濟法是政府對市場主體所作出的一種承諾:政府行為烙守規(guī)則，規(guī)則具有相對穩(wěn)定性。經(jīng)濟法的理想是保障政府的經(jīng)濟干預(yù)活動穩(wěn)定、連續(xù)、透明、合乎程序恪守界限。這樣的政府是一個理性的政府、法治的政

府、守信用的政府。經(jīng)濟法功能是建立政府對市場經(jīng)濟生活的干預(yù)機制，樹立政府的經(jīng)濟權(quán)威。經(jīng)濟法存在的主要價值在于通過實體規(guī)范的約束，避免或減少政府行為的任意性，塑造一個守信用的法治政府。

四、政府信用制度的法律調(diào)整

(一)經(jīng)濟法與行政法的關(guān)系

現(xiàn)代國家為了社會的全而進步和人民福社的不斷提升，對社會生活的各個方面實施管理，其主要職能早已不限于以暴力來維持治安和抵御侵略，對于行政的具體社會經(jīng)濟內(nèi)容，行政法不可能也不必要一并囊括，它所應(yīng)當充分關(guān)注的只是行政組織及其權(quán)力設(shè)置、行使、制約和監(jiān)督。因此學者稱“行政法學家一般不重視行政法分則的研究，而讓給當代興起的新興學科進行深入的研究。當現(xiàn)代行政法本起源于對行政權(quán)力的控制，以保護國民不因權(quán)力濫用而遭受損失，諸如關(guān)于各行各業(yè)的行政管理的法，既然行政法學一般不予研究，則其不必再歸于行政法的范疇。隨著法律對社會關(guān)系的調(diào)整不斷精細和技術(shù)化，行政法中對“事”管理的本屬特別行政法的內(nèi)容已經(jīng)、正在或?qū)⒁只鋈ィ蔀閷ｉT的法律部門或其他法律門類的組成部分，如經(jīng)濟法、衛(wèi)生法、軍事法、公安法、教育法等，行政法最終將純化為政府的組織人事和行政救濟法。當然不能認為經(jīng)濟法是因為行政法發(fā)生分化才得以成立的，因為行政法本質(zhì)上是限制政府濫用權(quán)利之法，無論在英國或法國，它都是資產(chǎn)階級革命以后以判例形式逐漸發(fā)展起來的，本來就不關(guān)注行政行為的具體社會經(jīng)濟內(nèi)容，經(jīng)濟法部門的形成與行政法本身的發(fā)展之間并無邏輯聯(lián)系。經(jīng)濟法的內(nèi)容和范困不限于經(jīng)濟行政，它還包括反壟斷法、制定和執(zhí)行產(chǎn)業(yè)政策、貨幣和金融調(diào)控、政府參與市場活動等歷來不屬于行政法范疇的內(nèi)容。張尚教授所著《行政法教程》，提出下述觀點:“在我國，政府上作的法制建設(shè)，主要是同我國社會主義法律體系中的兩人法律部門緊密相關(guān)的，這就是經(jīng)濟法和行政法。當然，經(jīng)濟法，除它的一個人的分支——經(jīng)濟行政法是同政府上作密切相關(guān)的以外，它還有另外的一些內(nèi)容而行政法，包括它的同經(jīng)濟法交義的一個人的分支——經(jīng)濟行政法在內(nèi)，則全部是同政府上作密切相關(guān)的。總之，加強政府上作的法制建設(shè)，在我國，主要就是要人力發(fā)展經(jīng)濟法和行政法。

(二)經(jīng)濟法與行政法分工互動實現(xiàn)對政府信用制度的法律調(diào)整

    發(fā)揮經(jīng)濟法與行政法的雙重作用構(gòu)筑政府信用制度，主要就政府的經(jīng)濟管理職能而言。經(jīng)濟法與行政法的聯(lián)系在于經(jīng)濟法所調(diào)整的經(jīng)濟管理關(guān)系，有些也具有行政關(guān)系性質(zhì)，必要時也要采用行政手段。它們的區(qū)別在于經(jīng)濟法所調(diào)整的經(jīng)濟關(guān)系本質(zhì)上是一種物質(zhì)利益關(guān)系，是物質(zhì)利益實體的管理性質(zhì)關(guān)系，不是行政管理關(guān)系。經(jīng)濟管理關(guān)系的卞體雖然是管理者和被管理者，但都是經(jīng)濟權(quán)利主體和經(jīng)濟義務(wù)主體，都依法有經(jīng)濟權(quán)利及承擔經(jīng)濟義務(wù)。經(jīng)濟管理關(guān)系追求的是一定的經(jīng)濟中的和經(jīng)濟效益，遵循的是市場經(jīng)濟規(guī)律，不能單純體現(xiàn)行政機關(guān)和行政首長的意志和意圖。經(jīng)濟法主要運用經(jīng)濟手段，但也以行政手段為輔。

1.實體和程序的分工互動。在政府控制經(jīng)濟活動的過程中法律又是如何控制政府行政行為的呢?這中間存在著雙重控制關(guān)系。政府統(tǒng)制經(jīng)濟活動，這是經(jīng)濟法的任務(wù)，主要的是控制市場競爭，保障經(jīng)濟秩序;行政法的任務(wù)是控制政府行政行為.主要目的是控制行政權(quán)力，保障經(jīng)濟自由。當然兩種任務(wù)不是截然分離的，而是相互滲透、有機運行的。強調(diào)政府干預(yù)市場經(jīng)濟走向法治化，就是要把政府干預(yù)ili場經(jīng)濟過程中的每一個行政機關(guān)、行政行為(包括抽象行政行為和具體行政行為)和行政環(huán)節(jié)都納入法治化軌道，在該目標取得后，經(jīng)濟行政行為將完成由患意行政向法治行政的轉(zhuǎn)變。因此可以認為，經(jīng)濟法和行政法的關(guān)系是:實體(經(jīng)濟法)和程序(行政法)的分上。在政府通過經(jīng)濟法控制經(jīng)濟活動的領(lǐng)域中，經(jīng)濟法主要是以實體法規(guī)范(授予行政權(quán)力)的方式實現(xiàn)政府控制經(jīng)濟生活的目標，行政法主要是以行政法規(guī)范(設(shè)定行政行為的程序)的方式實現(xiàn)政府控制經(jīng)濟生活的目標。

2.調(diào)整方式的配合。行政法是以強制性干預(yù)為特點，它不僅表現(xiàn)為對治安對象、納稅對象等相對人的強制，現(xiàn)代行政法更多地表現(xiàn)為對行政主體的強制。經(jīng)濟法是以政策性平衡為特點的，它一方面保障社會公共利益，另一方面要保護經(jīng)濟主體的權(quán)利，因而不采取傳統(tǒng)公法的強制性干預(yù)，也不采取傳統(tǒng)私法的自治性調(diào)節(jié)，而是將兩種調(diào)整方式有機結(jié)合起來，產(chǎn)生政策性平衡。西方法律社會化或“社會本位”就是法律的政策平衡原理在西方的具體表現(xiàn)。政策性平衡的調(diào)整方式表現(xiàn)在法律內(nèi)容上，就是政策(國家意志)對于公理(社會習貫)的修正

3.以不同的價值取向達到最終日的的一致。法的根本目的在于正義的實現(xiàn)，經(jīng)濟法與行政法也不例外。追求經(jīng)濟法制度正義與追求行政法程序正義，是經(jīng)濟法與行政法不同的正義價值取向。作為以社會為本位的法，經(jīng)濟法保障政府對ili場弊端的控制，實現(xiàn)經(jīng)濟生活的秩序價值。行政法是以國家本位卞義為基礎(chǔ)，行政法控制行政權(quán)力的濫用，以一種有效的方式來監(jiān)督權(quán)力的行使，保

障政府經(jīng)濟控制的適度，確保經(jīng)濟生活的自由價值。兩者以不同的價值取向統(tǒng)一與同一目的，即通過實現(xiàn)法的正義來保障經(jīng)濟的繁榮與發(fā)展。

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現(xiàn)代民商法論文范文第4篇

關(guān)鍵詞：現(xiàn)實訴求；調(diào)整對象；調(diào)整方法；根本目的。

一、國際商法之獨立性———是對現(xiàn)實訴求的回應(yīng)。

吳經(jīng)熊先生在其《法律三度論》一文中指出：每一個特殊的法律均有三個度，即時間度、空間度、事實度。這里的事實度是指所有法律均與事實有關(guān)，在邏輯上，有什么是關(guān)于這件事的法律？詢問“什么是法律”這一問題是毫無意義的，每一法律均統(tǒng)制一定的事件，或一類的情事[1]。事實上，吳氏先生的事實度是從方法論的角度，給我們指引了一條研究法學問題的路徑，即對法律問題的探究必須回應(yīng)現(xiàn)實的訴求，基于現(xiàn)實的語境來對法律樣態(tài)予以多維度的考量和解讀。因此，筆者認為，在論證國際商法獨立性①這一法律問題上，有必要從事實的維度考察其獨立性之現(xiàn)實訴求。據(jù)此，下文擬從三個事實維度對此問題展開分析：

第一，新科技革命的發(fā)展，國際貿(mào)易的迅速發(fā)展，國際商事活動的頻繁發(fā)生，客觀上要求一套獨立能夠規(guī)范商事活動的法律。自18世紀工業(yè)革命以來，由于科學技術(shù)的不斷進步，社會生產(chǎn)力水平得到飛速的發(fā)展，各國之間的商事活動頻繁發(fā)生，國際貿(mào)易不斷的增加，據(jù)統(tǒng)計：二戰(zhàn)后，國際貿(mào)易迅速發(fā)展， 1950年國際貿(mào)易僅為607億美元，到2000年世界商品貿(mào)易總額達70000億美元，并且，當前的國際貿(mào)易的規(guī)模還在繼續(xù)不斷擴大[2]，伴隨著各國間商事交往和合作密切程度的日益提高，使得各國從一國內(nèi)部的商事領(lǐng)域逐步步入世界性的商事領(lǐng)域，這樣必然打破一些原先具有明顯的區(qū)域性、封閉性的地區(qū)商事法律、法規(guī)（實際上，早在11世紀，地中海沿岸區(qū)各國的商人團體為了維護自身的利益，即開始自行制定一些規(guī)約，即所謂商人法，這種商人法就是商人們長期從事商業(yè)活動的習慣做法，這種習慣性的做法一開始只流行于一定的地區(qū)和行業(yè)，隨著國際商業(yè)的不斷發(fā)展，其影響也不斷發(fā)展，有的發(fā)展到今天已在全世界范圍內(nèi)通行），迫切需要產(chǎn)生一部能在全世界統(tǒng)一的大市場內(nèi)能夠適用的商事法律、法規(guī)。因此，鑒于國際貿(mào)易的迅速發(fā)展，國際商事活動的頻繁發(fā)生，在客觀上必然要求誕生一部能夠在國際商業(yè)社會領(lǐng)域內(nèi)，調(diào)整平等的國際主體從事各種國際商業(yè)活動的統(tǒng)一實體法律規(guī)范，即我們所稱謂的國際商法。

第二，經(jīng)濟全球化的發(fā)展，世界貿(mào)易市場的形成，為國際商法走向獨立化提供根本性的動力支持。經(jīng)濟全球化作為全球化進程中最主要的部分，是當今世界發(fā)展的深刻背景和根本趨勢。經(jīng)濟全球化的加速發(fā)展，促使世界范圍內(nèi)的國與國之間的商事交易活動空前的頻繁與活躍。從事國際商事活動的商人們迫切的希望能夠像從事國內(nèi)商業(yè)一樣，在世界范圍內(nèi)有一套統(tǒng)一的規(guī)則，從而擺脫因適用不同國的民商法而給國際商法帶來的障礙[3]。因為法律規(guī)則的不同一，不僅將增加國際商事往來的不確定性，使商人在交易中缺乏預(yù)見性和安全感，而且還會造成交易成本極大增加和效率顯著的降低，這是其一；其二，由于商業(yè)活動本身固有的與生俱來的擴張性、同一性與世界性以及國際商事關(guān)系的發(fā)展，要求減少或消除各國商法法律的歧異，避免法律沖突，以便利交易的進行的需要，客觀上要求一套統(tǒng)一的國際性商事法律體系[4]。因此，可以這么說，經(jīng)濟全球化的發(fā)展，推動了世界貿(mào)易市場的形成，客觀上為國際商法走向獨立、構(gòu)建一套獨有的調(diào)整國際商事領(lǐng)域的法律體系提供內(nèi)在性的動力支持。

第三，現(xiàn)行諸多的國際商事條約、國際商事組織、國際商事慣例的存在，為國際商法成為獨立部門法提供技術(shù)支撐和保證。為了推動國際商事領(lǐng)域法律的趨同，實現(xiàn)法律的統(tǒng)一，減少國際商事交易的障礙，產(chǎn)生了諸多的國際商事條約，這方面的重要條約包括： 1913年的《統(tǒng)一海難救助若干法律規(guī)則的公約》、1913年的《統(tǒng)一船舶碰撞若干法律規(guī)則的公約》等、1930年的《統(tǒng)一支票法公約》《統(tǒng)一匯票及本票法公約》、1946年的《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》、1978年的《聯(lián)合國海上貨物運輸公約》、1980年的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》等公約。這些國際商事條約一方面在調(diào)整現(xiàn)行的國際商事活動方面發(fā)揮了重要的作用，并且積累了諸多的經(jīng)驗，為國際商法統(tǒng)一立法，走向獨立性提供有力的技術(shù)支撐，另一方面，一系列旨在推動“商法一體化”的國際商事組織存在，比如國際海事委員會、國際法協(xié)會、國際商會、國際商事仲裁法院、國際商事仲裁委員會、聯(lián)合國的國際貿(mào)易法律委員會，世界貿(mào)易組織等等，這些組織的存在為國際商法的統(tǒng)一化、獨立化提供有力的資源保障。與此同時，國際商事習慣的大量存在并被司法適用，以及它在國際商事活動領(lǐng)域所具有的獨特的規(guī)范作用，使其成為國際商法的重要法律資源，并為國際商法從國際經(jīng)濟法或國際私法分離提供獨特的價值和意義。

二、國際商法之獨立性———是符合部門法獨有的法律屬性。

法律是人類社會，尤其是現(xiàn)代文明社會的一個普遍現(xiàn)象，它或多或少反映了人類社會內(nèi)在的規(guī)律性。按照自然法學派的觀點，法律本身便來自于自然，是自然的產(chǎn)物，因而法律對于整個人類而言是具有一定共性的。但是，法律制度的概念性安排卻是人為的，是由不同的法學家們對法律現(xiàn)象作出的人為的解釋，這些法學家們從哲學、社會、經(jīng)濟和歷史等不同的前提出發(fā)，就可能對法律作出不同的安排，從而產(chǎn)生不同的法律部門劃分結(jié)果[5]。從法理學而言，判斷一類法律規(guī)范是否從整體上構(gòu)成一個法律部門，需要考察這類法律規(guī)范是否有自身的調(diào)整對象和調(diào)整方法[6]。但筆者認為，除了調(diào)整對象、調(diào)整方法兩大重要范疇外，基本原則也是一個不可忽視的范疇。國際商法能否從國際經(jīng)濟法、國際私法中分離成為一個獨立的法律部門法，實現(xiàn)其獨立性，關(guān)鍵看其是否擁有獨立的調(diào)整對象、調(diào)整方法和基本原則。

筆者通過考察國際商法的調(diào)整對象、調(diào)整方法以及基本原則，可以得出國際商法符合一個部門法應(yīng)有的基本屬性的結(jié)論，即國際商法作為一門獨立學科符合法律部門和法學學科劃分規(guī)律。

其一，國際商法有自己獨立的調(diào)整對象———國際商事關(guān)系（私人間的跨國商事關(guān)系和跨國商事組織關(guān)系）。國際商法，國內(nèi)有學者譯為現(xiàn)代商人法、新商人習慣法、跨國法、國際貿(mào)易法等。它是指調(diào)整平等主體間國際商事交易以及國際商事組織的各種關(guān)系的法律規(guī)范的總和[7]。以商事關(guān)系作為調(diào)整對象，決定了國際商法的私法性質(zhì)，以此將國際商法與國際公法予以區(qū)分。當然這里的商事關(guān)系，即為平等主體間的財產(chǎn)關(guān)系，包括商事關(guān)系、物權(quán)關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系，而婚姻家庭、收養(yǎng)和繼承等民事關(guān)系不屬于國際商法所調(diào)整的商事關(guān)系的范圍，以此可以將國際商法與國際私法予以區(qū)別。（當然，盡管目前在我國國際私法學界，對于國際司法的調(diào)整對象，雖然一直沒有一個統(tǒng)一的認識，但主流觀點將之概括為“國際民事法律關(guān)系”[8]或者“涉外民事法律關(guān)系”[9]）。與此同時，在國際經(jīng)濟法學界，對國際經(jīng)濟法學的調(diào)整對象，理論界一般認為，國際經(jīng)濟法是調(diào)整國際經(jīng)濟關(guān)系的各種法律規(guī)范總稱[10]。筆者認為，盡管國際商法所調(diào)整的國際商事關(guān)系可以說是一種經(jīng)濟關(guān)系，但是，國際經(jīng)濟法學中所談及的經(jīng)濟關(guān)系是一種經(jīng)濟管理關(guān)系，有別于商事關(guān)系中所述的經(jīng)濟關(guān)系。而且，由于近代以來我國深受大陸法系的影響，并不區(qū)分商事關(guān)系與經(jīng)濟關(guān)系，但是到了20世紀80年代后在國內(nèi)法上也區(qū)分了經(jīng)濟關(guān)系與商事關(guān)系。因此，國際經(jīng)濟法與國際商法調(diào)整對象的區(qū)別在理論上已得以證成。

其二，國際商法有自己的調(diào)整方法，即直接調(diào)整方法。

國際商法的直接調(diào)整方法是國際商法區(qū)別于國際私法的一個明顯的標志。毋庸置疑，國際私法是以解決法律沖突為中心任務(wù)，以沖突規(guī)范為基本規(guī)范，而沖突規(guī)范本身并不是直接調(diào)整國際民商事法律關(guān)系主體的實體權(quán)利與義務(wù)，其作用在于確定國際民商事關(guān)系所適用的國內(nèi)法。因此，國際私法乃一種特殊的規(guī)范，其所運用的調(diào)整方法是一種直接調(diào)整方法，而國際商法則直接規(guī)定商主體在國際商事關(guān)系中的權(quán)利與義務(wù)，直接規(guī)范國際商事領(lǐng)域商主體的行為，其調(diào)整方法是一種直接調(diào)整方法。

其三，國際商法有其獨立基本原則。國際商法的基本原則作為國際商法的重要組成部分，具有極為重要的地位和作用，可以說，國際商法的基本原則并不是對傳統(tǒng)商法基本原則的再繼承，也不是對國際經(jīng)濟法基本原則的復(fù)制，而是國際商事交往自身特點與屬性的必然要求，包括全球性原則、國際經(jīng)濟主權(quán)原則、平等雙贏原則、誠實信用原則、安全原則、發(fā)展原則。根據(jù)國際經(jīng)濟法的基本理論，目前，國際經(jīng)濟法的基本原則包括：經(jīng)濟主權(quán)、非歧視、互惠互利和適度開放的市場原則[11]。

三、國際商法之獨立性———是國際商法起源、發(fā)展、根本目的使然。

根據(jù)國際著名貿(mào)易法專家施米托夫的觀點，關(guān)于國際商法的起源、發(fā)展應(yīng)分三個階段： 11—17世紀是中世紀商人法時期； 18—19世紀是商人法被納入國內(nèi)法時期；當代是新商人法時期[7]147;很顯然，根據(jù)施米托夫教授的劃分，11世紀乃是國際商法的產(chǎn)生時期。在11—17世紀的中世紀商人法時期，所形成的一系列商業(yè)慣例、規(guī)則，在幾個世紀里成為西方世界商事交往的基礎(chǔ)，并且也成為跨國性商事交易關(guān)系的支柱性力量，直到18世紀被各國的商法所吸收，并納入其國內(nèi)法。正如學者所言，這種做法使得商人法在性質(zhì)上所具有的“世界性”、“統(tǒng)一性”、以及內(nèi)容上的“公平”、“靈活”和“便捷”的特性受到了極大的限制，并不能適應(yīng)商業(yè)活動本身固有的與生俱來的擴張性、同一性和世界性，商人法開始出現(xiàn)衰落[4]。但是到了19世紀，伴隨著工業(yè)革命的完成，科學技術(shù)的發(fā)展，社會生產(chǎn)力的提高，使得世界范圍內(nèi)的商品貿(mào)易活動迅速增加，國際商事法律關(guān)系日益復(fù)雜。此時，單純依靠各國的國內(nèi)法來規(guī)范跨國性的商事交易活動，其缺陷日益暴露，弊端日益顯現(xiàn)。從而在客觀上要求一套統(tǒng)一的規(guī)則來規(guī)范國際商事交易當事人的商業(yè)活動行為，保障其合法權(quán)益，維護國家商事關(guān)系的正常運轉(zhuǎn)。有鑒于此，國際商會、聯(lián)合國等組織以及歐洲大陸法系國家于1919年到1965年，為各國民商法的統(tǒng)一做了大量的工作，使各國商事法律逐步走向國際化，比如通過采取國際多邊條約、示范法等方式，最終使得大陸法系和英美法系在商法領(lǐng)域內(nèi)對立的部分逐漸趨于統(tǒng)一。與此同時，當前伴隨著經(jīng)濟全球化在世界范圍內(nèi)正在向深度和寬度上的擴展，極大地推動了國際商法的迅速發(fā)展，并為國際商事規(guī)則在全球范圍內(nèi)的統(tǒng)一，使國際商法從國際經(jīng)濟法或國際私法中分離，成為一個獨立的部門法提供了根本性的動力支持。

綜上述及，商人間的商事實踐活動是國際商法得以產(chǎn)生的內(nèi)在根源，它記錄著國際商法產(chǎn)生、發(fā)展并且逐漸走向獨立的歷史軌跡。同時，國際商法的獨立化、規(guī)范化、體系化，對進一步推動國際商事活動，規(guī)范國際商事行為，具有極大的促進作用。要順應(yīng)全球化之浪潮，經(jīng)濟一體化之趨勢，專門制定一套適用于國際性的商事交往規(guī)則，打破國界之劃分，使其在全球范圍內(nèi)能統(tǒng)一規(guī)范各國的國際商事活動行為，以此消除因各國民商法的差異而給國際商業(yè)造成的障礙，從而進一步推動國際商事活動的規(guī)范化、法制化。

因此，國際商法走向獨立化、體系化是國際商法起源、發(fā)展和根本目的的必然要求，于理論、于實踐意義重大。

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現(xiàn)代民商法論文范文第5篇

【關(guān)鍵詞】經(jīng)濟法；公平與效率；法律價值

法律的產(chǎn)生是人民千百年來追求公平正義的結(jié)果，但是每一部門法卻又肩負著不同的使命，這促使人們對法的價值進行探究。如經(jīng)濟學與法學融合的產(chǎn)物――經(jīng)濟法，由其產(chǎn)生之初是否能夠成為一個獨立的部門法到其內(nèi)在價值追求都伴隨著人們爭議的聲音。而經(jīng)濟法價值的爭議無非就是公平與效率的爭議。

一、對公平與效率價值的認識

法的價值，是指法與人的關(guān)系中，法對人有用性。古今中外思想家、法學家提出的法的價值，歸納起來無非是正義與利益兩大類。而在經(jīng)濟法中，正義與利益則直接體現(xiàn)為公平與效率，以及兩者之間的平衡。從時段上講，公平分為起點、過程與結(jié)果公平；從概念上講，公平又分為形式公平與實質(zhì)公平。效率包括個體效率和社會整體效率。公平與效率是對立統(tǒng)一的關(guān)系。[1]公平可以給主體激勵，成為效率的源泉；對社會整體效率的協(xié)調(diào)，有助于實現(xiàn)社會公平。如果只顧公平不顧效率，會影響經(jīng)濟發(fā)展，使公平停留在低水平上；如果只顧效率不考慮公平，容易產(chǎn)生分配不公和貧富懸殊，引發(fā)社會矛盾，最終無法實現(xiàn)效率。經(jīng)濟法是通過提高社會整體效率的方式來實現(xiàn)實質(zhì)和結(jié)果公平的法律。正如一些學者所說的：經(jīng)濟法是內(nèi)化了公平的體制效率。[2]

二、經(jīng)濟法體現(xiàn)公平與效率的統(tǒng)一

我認為關(guān)于經(jīng)濟法公平與效率的價值之爭并不是一個非此即彼的選擇，這不是中庸之道看法，而是如今的法律幾乎都無一例外的涵蓋公平與效率的目標。如民法關(guān)于撤銷權(quán)除斥期間的規(guī)定，訴訟法和行政法程序法優(yōu)于實體法的原則等都體現(xiàn)法的效率價值。只有在法律價值目標發(fā)生沖突時，我們才需要作出最終價值目標的選擇，也就是所謂的首要價值目標。但是即使明確首要價值目標，也未必所有的法律都會固守首要價值目標而舍棄其他價值目標，如民法關(guān)于善意取得和公示公信原則的規(guī)定，它選擇的最終目標是保證商事交易的安全和效率；又如《票據(jù)法》關(guān)于的票據(jù)無因性的規(guī)定，其舍棄民商法公平目標而選擇效率目標更是顯然易見的。這是因為民商法的使命是保證商事交易個體效益，其主要目的是保證個體機會平等以及起點和過程的公平，所以民商法主要的價值目標選擇是公平，但當法律價值發(fā)證沖突時，哪一價值目標最有利于實現(xiàn)其使命，才是其選擇的對象。[3]

經(jīng)濟法是伴隨政府對市場的干預(yù)出現(xiàn)的，其發(fā)展歷史就是政府干預(yù)經(jīng)濟尺度和方式變更的歷史。而干預(yù)的目的，無非是在經(jīng)濟發(fā)展中追求效率或維護公平。法律的最終結(jié)果就是要實現(xiàn)公平，但這里的公平不等于法的價值中的公平，法律價值中的公平更多的偏向“平等”，而法律結(jié)果的公平則更偏向于“正義”。[4]也就是說經(jīng)濟法追求社會整體效率的最終目的是要實現(xiàn)社會正義，這也是法律公平的題中之義，但不等于經(jīng)濟法的首要價值目標就是公平，即平等。這也是形式公平與實質(zhì)公平的區(qū)別，民法追求的是形式公平――平等，而經(jīng)濟法追求的是實質(zhì)公平――正義。許多人認為經(jīng)濟法的首要價值目標是公平也是源于對法律結(jié)果公平和法律公平價值的混同。因此我認為經(jīng)濟法首要的價值目標是效率，并且是包含了正義的的效率。[5]

三、經(jīng)濟法效率價值的體現(xiàn)

經(jīng)濟法是社會本位法的范疇，它不同于民法的私人本位及行政法的國家本位的范疇。從經(jīng)濟學的角度說，社會法應(yīng)當以提高社會整體福利為最終目標，也就是社會公平。在這一目標的指導(dǎo)下，不同的法律部門也分別肩負不同使命。如勞動法以保護勞動者的合法權(quán)益，調(diào)整勞動關(guān)系，建立和維護適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟的勞動制度，促進經(jīng)濟發(fā)展和社會進步為目的；環(huán)境保護法以保護和改善生活環(huán)境與生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害，保障人體健康，促進社會主義現(xiàn)代業(yè)化建設(shè)的發(fā)展問哦目的；而經(jīng)濟法則以營造平衡和諧的社會經(jīng)濟環(huán)境，合理分配經(jīng)濟資源，保障社會總體經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展為目的。在這些不同的法律部門之下還包含了許多子法律，如果說這些法律部門都是以公平為價值目的顯然是不可取的，但是它們都以實現(xiàn)社會公平結(jié)果為目的。[6]

以《反壟斷法》為例，在資本主義經(jīng)濟自由競爭時期，平等自由交易有利于市場對資源的配置，從而提高經(jīng)濟效率，此時民法倡導(dǎo)的平等交易適應(yīng)社會的發(fā)展而成為主流價值選擇；到了壟斷經(jīng)濟時期，具有一定規(guī)模的經(jīng)濟集團可以更加有效的利用經(jīng)濟資源，降低生產(chǎn)成本，這時的規(guī)模效益經(jīng)濟也不是《壟斷法》規(guī)制的對象，只有到了壟斷集團的出現(xiàn)，才是《壟斷法》規(guī)制的對象。從經(jīng)濟學角度分析，壟斷產(chǎn)生的基本原因是進入壁壘，其形因主要有壟斷資源、政府管制、生產(chǎn)流程。此時壟斷者每生產(chǎn)一件產(chǎn)品，其邊際效益要小于物品的價格，即當一個壟斷者增加一單位產(chǎn)量時，它就必須降低對所銷售的每一單位產(chǎn)品收取得價格，而且，這種價格下降減少它已經(jīng)賣出的各種單位的收益，因此，壟斷者就會選擇減少產(chǎn)量來獲取高價。而其他競爭者卻因進入壁壘而無法進入此行業(yè)，從而造成資源浪費以及經(jīng)濟效率的低下，最終損害消費者福利。此時，《反壟斷法》即以恢復(fù)經(jīng)濟競爭效率為目的對壟斷企業(yè)進行規(guī)制。如禁止企業(yè)濫用市場經(jīng)濟地位和禁止地方政府設(shè)置進入壁壘的規(guī)定。當然這種法律規(guī)制的結(jié)果是恢復(fù)市場的公平競爭，但是壟斷企業(yè)尤其是自然壟斷產(chǎn)生的伊始卻是自由競爭的結(jié)果，而這種民法所包容的自由競爭卻損害了社會的整體體制效率，此時壟斷法即舍公平而取效率，由此可見，反壟斷法是以內(nèi)化了公平的效率為其價值目標。[7]

經(jīng)濟法上的分配的公平亦如此。由于效率的提高意味著更多的產(chǎn)出，意味著可分配物質(zhì)的增多，所以對于整體而言這是真正的公平。這樣，經(jīng)濟法的公平價值內(nèi)在化到效率價值之中，成為效率價值的一個內(nèi)容。[8]但是，正如我之前所述，經(jīng)濟法的公平與效率價值之間并不是必然要畫個楚河漢界，如果一個經(jīng)濟系統(tǒng)擁有極高的體制效率，但身處其中的大多數(shù)主體卻認為這個系統(tǒng)是極不公平的，那么，這套體制最后只會以更快的速度被取締、改革。

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