商業(yè)秘密罪思考法律論文

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商業(yè)秘密是生產(chǎn)者、經(jīng)營者所擁有的無形資產(chǎn)，它能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益。隨著市場競爭的日益激烈，商業(yè)秘密逐漸成為競爭者的“殺手锏”，同時(shí)也促使商業(yè)秘密的保密與反保密日益復(fù)雜化。對此，以往多以民事、行政、經(jīng)濟(jì)制裁等手段加以調(diào)整，這樣的商業(yè)秘密法律保護(hù)體系未免顯得力量單薄。為順應(yīng)我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀要求，1997年10月1日起施行的新刑法，增設(shè)了侵犯商業(yè)秘密罪條款，將情節(jié)嚴(yán)重的侵犯商業(yè)秘密的行為上升為犯罪，運(yùn)用刑法加以調(diào)整。侵犯商業(yè)秘密罪的確立對于維護(hù)市場公平競爭秩序和保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利人的合法權(quán)益具有重大意義。本文將從侵犯商業(yè)秘密罪的構(gòu)成特征出發(fā)，對侵犯商業(yè)秘密罪進(jìn)行探討。

一、侵犯商業(yè)秘密罪的客體

本罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，包括商業(yè)秘密所有權(quán)人的合法權(quán)益和國家對商業(yè)秘密的管理制度。本罪侵犯的對象是商業(yè)秘密權(quán)利人的商業(yè)秘密。

根據(jù)我國刑法理論，犯罪客體是我國刑法所保護(hù)的，而被犯罪行為所侵犯的社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系。而根據(jù)犯罪所侵犯的社會(huì)關(guān)系的不同層次，可以把犯罪客體劃分為不同的種類，即直接客體、同類客體和一般客體。侵犯商業(yè)秘密罪侵犯的同類客體是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，這一點(diǎn)沒有什么疑義。但是關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪侵犯的直接客體存在著不同觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，侵犯商業(yè)秘密罪侵犯的客體是單一客體，即商業(yè)秘密的專用權(quán)。①還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為侵犯的客體是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序。②第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，侵犯商業(yè)秘密罪的客體有三個(gè)層次：第一層次是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，第二層次是知識(shí)產(chǎn)權(quán)，第三層次是商業(yè)秘密權(quán)。③第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，侵犯商業(yè)秘密罪的客體是復(fù)雜客體，包括商業(yè)秘密所有權(quán)人的合法權(quán)益和國家對商業(yè)秘密的管理制度。④

上述第三種觀點(diǎn)更為合理。首先，承認(rèn)通過自己的創(chuàng)造性勞動(dòng)或者其他合法與正當(dāng)方式獲得的尚未公開的商業(yè)秘密，這是刑事法律設(shè)立侵犯商業(yè)秘密罪的理論依據(jù)。商業(yè)秘密作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，權(quán)利人具有

對自己所擁有的商業(yè)秘密的占有、使用、收益、處分等完整的所有權(quán)。從法理上講，侵犯商業(yè)秘密的行為人采取不正當(dāng)?shù)氖侄危@取、使用、

披露或允許別人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失，侵犯了商業(yè)秘密權(quán)利人的合法權(quán)利，包括商業(yè)秘密權(quán)利人對該商業(yè)秘密的取得或形成所投放的大量的人力、物力和財(cái)力等成本，以及該商業(yè)秘密給權(quán)利人帶來的經(jīng)濟(jì)利益和競爭優(yōu)勢等。因此，商業(yè)秘密權(quán)利人對商業(yè)秘密的合法權(quán)益自然是侵犯商業(yè)秘密罪客體的一個(gè)方面。同時(shí)權(quán)利人的商業(yè)秘密一旦被侵害，既有的競爭優(yōu)勢可能會(huì)喪失，公平競爭的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序也就受到了破壞。因此，侵犯商業(yè)秘密的行為人在侵犯商業(yè)秘密權(quán)利人的合法權(quán)益的同時(shí)，也侵犯了國家對商業(yè)秘密的管理制度。因而，侵犯商業(yè)秘密罪的客體的另一方面自然也就包括著國家對商業(yè)秘密的管理制度，這一點(diǎn)是不容忽視的。因而，侵犯商業(yè)秘密罪的客體是復(fù)雜客體，既包括商業(yè)秘密所有權(quán)人的合法權(quán)益，也包括國家對商業(yè)秘密的管理制度。那種認(rèn)為侵犯商業(yè)秘密罪侵犯的客體是單一客體，即侵犯的是商業(yè)秘密所有人對其商業(yè)秘密的所有權(quán)，或是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的觀點(diǎn)都是不全面的。

二、侵犯商業(yè)秘密罪的對象

為了準(zhǔn)確地理解侵犯商業(yè)秘密罪的客體，還需要搞清楚侵犯商業(yè)秘密罪的對象-----商業(yè)秘密。對于什么是商業(yè)秘密，其內(nèi)涵和外延如何界定，目前世界各國立法、理論研究及相關(guān)的國際組織均未取得統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。

在我國，商業(yè)秘密作為一個(gè)法律術(shù)語，最早出現(xiàn)在1991年4月9日修改施行的《民事訴訟法》，但該法未揭示商業(yè)秘密的內(nèi)涵。后來，最高人民法院在《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉第154條規(guī)定》中，對商業(yè)秘密做了司法解釋，將商業(yè)秘密界定為技術(shù)秘密、商業(yè)情報(bào)及信息等，包括生產(chǎn)工藝、配方、貿(mào)易聯(lián)系、購銷渠道等當(dāng)事人不愿公開的工商秘密。這一司法解釋只是明確了商業(yè)秘密的范圍，尚未揭示這一術(shù)語的完整內(nèi)涵。首次將商業(yè)秘密的本質(zhì)特征明確的是1993年9月2日通過的《反不正當(dāng)競爭法》，該法第10條將商業(yè)秘密定義為“不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。”至此商業(yè)秘密的范圍和構(gòu)成要件逐步明確和完善。1997年3月，我國刑法修訂時(shí)吸收了上述定義，并將其規(guī)定在新刑法第219條中。然而，上述規(guī)定只是概要式地對商業(yè)秘密做出界定，對商業(yè)秘密組成部分的技術(shù)信息和經(jīng)營信息的實(shí)質(zhì)未做出具體規(guī)定。同時(shí)，理論界對商業(yè)秘密的構(gòu)成要件也存在爭議，下面將對我國商業(yè)秘密的范圍和構(gòu)成要件進(jìn)行論述。

（一）我國商業(yè)秘密的范圍

商業(yè)秘密的范圍，即商業(yè)秘密包括哪些內(nèi)容。這在理論上和司法實(shí)踐中都是一個(gè)非常重要的問題，它關(guān)系到什么樣的信息、具有何種表現(xiàn)形式的信息可以取得法律保護(hù)。根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，商業(yè)秘密的范圍包括技術(shù)信息和經(jīng)營信息。

1、技術(shù)信息

技術(shù)秘密即狹義的商業(yè)秘密，是指不為公眾知悉、能為企業(yè)帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)企業(yè)采取保密措施的非專利技術(shù)和技術(shù)信息。①

技術(shù)秘密在60年代最早出現(xiàn)于國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中，對它的定義可以在有關(guān)國際組織文件中找到。我國最早使用技術(shù)秘密是在對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易領(lǐng)域，1985年5月國務(wù)院的《技術(shù)引進(jìn)合同管理?xiàng)l例》及其《實(shí)施細(xì)則》規(guī)定了專有技術(shù)的引進(jìn)。其中專有技術(shù)特指“未公開過、未取得工業(yè)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的制造某種產(chǎn)品或者應(yīng)用某項(xiàng)工藝以及產(chǎn)品設(shè)計(jì)、工藝流程、配方、質(zhì)量控制和管理方面的技術(shù)知識(shí)”。

值得一提的是，技術(shù)秘密和非專利技術(shù)兩者之間的關(guān)系。在工業(yè)發(fā)達(dá)國家的現(xiàn)行相關(guān)法律條文中，找不到與“非專利技術(shù)”對應(yīng)的概念。我國的技術(shù)合同及其他法律中也并未對這一概念做出明確界定。在最初使用這一概念時(shí)，人們一般是將它與技術(shù)秘密等同起來認(rèn)識(shí)的，以為兩者所指向的對象屬于同一事物。但實(shí)際上，非專利技術(shù)和技術(shù)秘密不是同一個(gè)概念。非專利技術(shù)是指不涉及專利權(quán)的技術(shù)之總和，它包括被排除在專利保護(hù)范圍以外的技術(shù)、未申請專利而處于保密狀態(tài)的技術(shù)、專利保護(hù)期屆滿后進(jìn)入公有領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)。技術(shù)秘密只是非專利技術(shù)中的一部分，范圍明顯窄于非專利技術(shù)。1999年1月通過的《合同法》技術(shù)合同一章中，以“技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓”取代了“非專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓”。這一更改不僅反映了十幾年來我國技術(shù)市場逐步成熟，技術(shù)創(chuàng)新和技術(shù)推廣應(yīng)用的水平大大提高的巨大進(jìn)步，同時(shí)也說明我國對技術(shù)知識(shí)的保護(hù)范圍趨于確定和明了。

2、經(jīng)營信息

經(jīng)營信息，是指技術(shù)信息以外的能夠?yàn)闄?quán)利人帶來競爭優(yōu)勢的用于經(jīng)營的各類信息。①“管理訣竅、客戶名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷策略、

招標(biāo)投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容”均屬于典型和常見的經(jīng)營信息。②除此之外，與經(jīng)營者的金融、投資、采購、銷售、財(cái)務(wù)、分配有關(guān)的信息情報(bào)，如企業(yè)投資方向、投資計(jì)劃、產(chǎn)品成本和定價(jià)、進(jìn)貨及銷售渠道等都屬于經(jīng)營信息的范圍。

經(jīng)營信息和技術(shù)秘密作為商業(yè)秘密都是能夠產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益，帶來競爭優(yōu)勢的經(jīng)驗(yàn)類信息。兩者的主要區(qū)別有兩點(diǎn)：首先，技術(shù)信息側(cè)重于指工業(yè)中的技術(shù)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)；經(jīng)營信息則是指企業(yè)、事業(yè)在經(jīng)營管理中的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，除了工業(yè)、制造業(yè)外，還涉及商業(yè)、服務(wù)業(yè)、旅游業(yè)、金融業(yè)等廣義的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域。其次，技術(shù)秘密比起經(jīng)營信息具有更明顯的財(cái)產(chǎn)價(jià)值。對技術(shù)秘密的認(rèn)定相對來說比較容易，而經(jīng)營信息在構(gòu)成條件和范圍上存在較多不易確定的地方。

司法實(shí)際中，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和法院處理的案件大多數(shù)是技術(shù)秘密，經(jīng)營信息案件所占很少，商業(yè)秘密保護(hù)范圍遠(yuǎn)沒有達(dá)到理想的寬度。究其原因，是因?yàn)榻?jīng)營性秘密在構(gòu)成條件的認(rèn)定上難以把握，具有很大的不確定性，這使得經(jīng)營類信息想要按照當(dāng)事人的主張形成商業(yè)秘密，而獲得法律的保護(hù)困難很大。

（二）我國商業(yè)秘密的構(gòu)成條件

我國刑法沿用了《反不正當(dāng)競爭法》10條第3款之規(guī)定，刑法第219條規(guī)定：“本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。

據(jù)此，可以認(rèn)為我國立法關(guān)于商業(yè)秘密的構(gòu)成要件可以歸納為：秘密性、價(jià)值性、管理性及合法性。

1、秘密性

秘密性是商業(yè)秘密與專利技術(shù)、公知技術(shù)相區(qū)別的最顯著特征，也是商業(yè)秘密維系其經(jīng)濟(jì)價(jià)值和法律保護(hù)的前提條件。一項(xiàng)為公眾所知，或通過公開的渠道如出版物或者其他資料輕易就能獲得的信息，不能作為商業(yè)秘密。因?yàn)椋豁?xiàng)已經(jīng)公開的或者可以輕易獲知的秘密，信息的所有人無法籍此享有優(yōu)勢，法律亦無需給予保護(hù)。因此，商業(yè)秘密的“不為公眾所知悉”是指商業(yè)秘密的秘密性和新穎性兩個(gè)方面的統(tǒng)一。

不為公眾所知悉是相對性的。第一，“公眾”的相對性。一項(xiàng)構(gòu)成商業(yè)秘密的信息并不是指除了合法持有人以外沒有任何人知悉，而是指該信息在本行業(yè)或本領(lǐng)域內(nèi)不為公眾所知。公眾在主體上的相對性與我國《反不正當(dāng)競爭法》立法宗旨相吻合，反不正當(dāng)競爭法調(diào)整的正是競爭者之間的競爭行為。“公眾”所指的特定對象應(yīng)當(dāng)包括兩類：一類是從事同種行業(yè)的經(jīng)營或服務(wù)的法人、其他組織和個(gè)人，另一類是準(zhǔn)備涉足與權(quán)利擁有人所擁有的秘密并取得利益的法人、其他技術(shù)人員、生產(chǎn)人員、組織和個(gè)人。①當(dāng)然，從事與該信息有關(guān)的技術(shù)開發(fā)、經(jīng)營管理活動(dòng)的科銷售人員、管理人員知悉該信息不影響其秘密性。因而商業(yè)秘密相對的“公眾”當(dāng)然不是泛指社會(huì)上不特定的多數(shù)人，而是指同業(yè)競爭者。第二，公眾在地域范圍上的相對性。由于我國地域遼闊，不同地區(qū)經(jīng)濟(jì)、文化、科學(xué)技術(shù)的發(fā)展很不平衡，有的技術(shù)在沿海地區(qū)和經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)早已推廣應(yīng)用成為公知技術(shù)，而在一些邊遠(yuǎn)地區(qū)和經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)可能還鮮為人知，屬于先進(jìn)技術(shù)。和國外相比，中國與世界發(fā)達(dá)國家在科技方面存在著很大差距。某些國外即將淘汰的技術(shù)，被我國企業(yè)引進(jìn)之后，可能被當(dāng)作先進(jìn)技術(shù)，具有秘密性。因此，秘密性的地域范圍是隨著個(gè)案中涉及的主體的不同而不同。例如當(dāng)所涉及的是兩個(gè)跨國公司的競爭關(guān)系時(shí)則應(yīng)考慮世界范圍內(nèi)的相關(guān)公眾。如果涉及的是一個(gè)國家的兩大企業(yè)之間的競爭關(guān)系，則應(yīng)考慮這個(gè)國家的公眾。②

商業(yè)秘密中“不為公眾所知悉”的秘密性特征，暗含著一個(gè)技術(shù)要求，即新穎性。新穎性條件要求作為商業(yè)秘密的技術(shù)信息和經(jīng)營信息應(yīng)當(dāng)具有最低限度的難知性、非顯而易見性。即該技術(shù)秘密或者經(jīng)營信息達(dá)到了一定的技術(shù)高度或具有一定的難度，無論是所屬技術(shù)領(lǐng)域普通技術(shù)人員還是同行業(yè)競爭者，不花費(fèi)一定的努力是無法輕易取得的。經(jīng)營信息的獨(dú)特性程度有所不同。經(jīng)營信息屬于情報(bào)資料、經(jīng)驗(yàn)之類的信息，就此類信息中的片段或個(gè)別來看，有不少來源于公共領(lǐng)域，但因?yàn)樗ㄙM(fèi)了時(shí)間和勞動(dòng)，經(jīng)過收集積累、選擇匯編而成為特有的，這些情報(bào)信息就構(gòu)成商業(yè)秘密。

新穎性是構(gòu)成商業(yè)秘密的派生條件，來源于秘密性條件的延伸。商業(yè)秘密的基本要件是“不為公眾所知悉”，即公眾不能從公開渠道直接獲得。因此，商業(yè)秘密的新穎性只是一個(gè)相對性要求，它與專利必須具備的創(chuàng)造性相比，在程度上有很大差別。專利法所說的創(chuàng)造性是指同申請日前已有技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，

該實(shí)用新型有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步。①商業(yè)秘密的獨(dú)特性只要求相關(guān)信

息不是本行業(yè)本領(lǐng)域內(nèi)眾所周知的常識(shí)。

綜上所述，秘密性要求是雙重的：第一，商業(yè)秘密不應(yīng)該是同業(yè)競爭者已經(jīng)知道了的，第二，商業(yè)秘密具有一定的新穎性。

2、價(jià)值性

價(jià)值性是指該項(xiàng)技術(shù)信息或經(jīng)營信息具有可確定的應(yīng)用性，能夠?yàn)闄?quán)利帶來現(xiàn)實(shí)的或者潛在經(jīng)濟(jì)利益或者競爭優(yōu)勢。由其內(nèi)涵，可見商業(yè)秘密的價(jià)值性與實(shí)用性密切相關(guān)，我國目前的規(guī)范性文件也將商業(yè)秘密的實(shí)用性與價(jià)值性作為一個(gè)要件。②

具有價(jià)值性能夠?yàn)闄?quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，這正是商業(yè)秘密的受法律保護(hù)的根據(jù)。對經(jīng)濟(jì)利益的追求是權(quán)利人取得商業(yè)秘密并努力維護(hù)所享有的商業(yè)秘密的內(nèi)在動(dòng)力。從商業(yè)秘密的實(shí)施利用結(jié)果來看，權(quán)利人因使用了自己所掌握的技術(shù)秘密或經(jīng)營信息取得在市場競爭中的優(yōu)勢地位，創(chuàng)造更多的利潤。而合法持有人以外的他人也有可能使用這些信息來謀取非法利益，保護(hù)商業(yè)秘密的意義就是禁止他人從這些信息中取得不正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)利益。應(yīng)當(dāng)特別指出的是，商業(yè)秘密的價(jià)值性是指其經(jīng)濟(jì)價(jià)值，不具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值而具有其他價(jià)值，如精神價(jià)值的信息，不構(gòu)成商業(yè)秘密。

商業(yè)秘密的價(jià)值包括現(xiàn)實(shí)的價(jià)值和潛在的價(jià)值。①這既符合我國的規(guī)定，也有利于促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展。不管商業(yè)秘密已經(jīng)研制成功，立刻可投入市場，還是正在研究、開發(fā)、試制中，不管某一商業(yè)秘密的經(jīng)濟(jì)價(jià)值性是快速的、投入市場后收效迅捷的，還是長期的，要在相當(dāng)時(shí)間以后方能顯現(xiàn)其效用的，也不論某一秘密給權(quán)利人帶來的競

爭優(yōu)勢是十分確定的，還是僅僅是可能的，均為具有商業(yè)秘密的價(jià)值

性，受到法律保護(hù)。

實(shí)用性是指它必須能夠用于生產(chǎn)、貿(mào)易或用于管理，并能產(chǎn)生積極的效益。實(shí)用性和價(jià)值性密切相關(guān)，實(shí)用性是價(jià)值的基礎(chǔ)，價(jià)值性是實(shí)用性的結(jié)果，兩者相互依存。因此，具有確定的實(shí)用性，是實(shí)現(xiàn)商業(yè)秘密價(jià)值性的必然要求。一項(xiàng)商業(yè)秘密必須能夠用于制造或者使用才能為其持有人帶來經(jīng)濟(jì)利益。實(shí)用性條件要求技術(shù)信息、經(jīng)營信息具有確定性，確定性是指商業(yè)秘密的所有人能夠界定商業(yè)秘密的具體內(nèi)容并劃清其界限。例如，能夠說明商業(yè)秘密由哪些信息組成的，組成部分之間的關(guān)系，該信息與其他相關(guān)信息的區(qū)別，如何將信息付諸實(shí)施。②必須注意的是，實(shí)用性要求并非要求某項(xiàng)商業(yè)秘密已在實(shí)際中應(yīng)用，而只要求其滿足應(yīng)用的現(xiàn)實(shí)可能性即可。

3、管理性

世界各國和我國立法都要求商業(yè)秘密必須“經(jīng)權(quán)利人采取保密措施”，商業(yè)秘密的這種性質(zhì)可以稱為管理性。具體是指合法持有人對這

些信息在主觀上有保密意識(shí)，客觀上采取了適當(dāng)?shù)摹⒑侠淼谋Ｃ艽胧Ｄ撤N信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密要看信息持有人是否盡合理的努力去維護(hù)它不為公眾所知悉的秘密狀態(tài)，亦即是否采取了保密措施。采取保密措施不僅可以達(dá)到預(yù)防泄露商業(yè)秘密的目的，同時(shí)也決定著某種信息能否成為保護(hù)客體。實(shí)際中，保密措施有多種表現(xiàn)形式，例如，制定企業(yè)保密規(guī)則，明確企業(yè)商業(yè)秘密的種類、范圍、密級、管理職責(zé)、違規(guī)處罰等；與雇員簽訂保密協(xié)議；在合作開發(fā)技術(shù)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中訂立保密條款；通過技術(shù)手段進(jìn)行監(jiān)控，如防盜裝置、監(jiān)視系統(tǒng)等。

保密性的客觀存在，使得競爭對手在正常情況下通過公開渠道難以直接獲悉該信息，因而選擇了以不正當(dāng)?shù)氖侄畏欠ǖ貜某钟腥四抢铽@取商業(yè)秘密。秘密性的判斷應(yīng)當(dāng)以合理性為標(biāo)準(zhǔn)。即要求持有信息的人采取了保密措施，而不要求措施的萬無一失。因?yàn)椋谑袌龈偁幖ち业慕裉欤絹碓蕉嗟默F(xiàn)代高科技手段應(yīng)用于商業(yè)間諜，對商業(yè)秘密的保護(hù)做到萬無一失已經(jīng)不僅是保密成本高的問題，這往往已經(jīng)是不可能做到的了。因此，對權(quán)利人來說，只要采取了合理的、適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧蛻?yīng)當(dāng)認(rèn)為對商業(yè)秘密采取了管理。對第三人來說，凡以不正當(dāng)手段非法占有他人商業(yè)秘密，就是法律所制裁的行為。

4、合法性

除了上述幾個(gè)構(gòu)成條件之外，商業(yè)秘密還必須具有合法性，即商業(yè)秘密的取得無論上自行開發(fā)研制，還是受讓、繼承等，都必須符合法律的規(guī)定，缺乏合法性的商業(yè)秘密不受法律保護(hù)。如一項(xiàng)信息雖符合商業(yè)秘密的前述幾個(gè)構(gòu)成條件，但若使用會(huì)損害國家利益或社會(huì)公共利益，則不僅不能成為法律保護(hù)的商業(yè)秘密，反而會(huì)成為法律打擊的對象，如制假的方法等。

此外，需要著重指出的是，本罪的犯罪對象是權(quán)利人的商業(yè)秘密，而所謂的“權(quán)利人”，根據(jù)我國刑法第219條的規(guī)定，“是指商業(yè)秘密的所有人和經(jīng)商業(yè)秘密所有人許可的商業(yè)秘密使用人”。根據(jù)這樣的規(guī)定，權(quán)利人包括兩類：一是商業(yè)秘密的所有人；二是經(jīng)商業(yè)秘密所有人許可的商業(yè)秘密使用人。前者成為商業(yè)秘密的權(quán)利主體是理所當(dāng)然的，那么后者何以成為商業(yè)秘密的權(quán)利主體？我國關(guān)于商業(yè)秘密進(jìn)行刑事保護(hù)的理論是，首先肯定商業(yè)秘密是一種無形財(cái)產(chǎn)。對商業(yè)秘密這種無形財(cái)產(chǎn)，并不排斥兩個(gè)或兩個(gè)以上的權(quán)利主體各自同時(shí)獨(dú)立地掌握和使用，因此，只要是商業(yè)秘密的合法使用者，當(dāng)其權(quán)利受到侵犯時(shí)，法律即提供獨(dú)立的救濟(jì)。

三、侵犯商業(yè)秘密罪的客觀方面

根據(jù)我國刑法的規(guī)定，本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人實(shí)施了刑法所列舉的侵犯他人商業(yè)秘密的行為，并且行為人實(shí)施的上述行為給權(quán)利人造成了重大損失。

首先，行為人實(shí)施了侵犯他人商業(yè)秘密的行為。具體而言，這種行為有：

（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的行為。

這里的“盜竊”是指秘密竊取。盜竊既可以是偷盜商業(yè)秘密的有形載體的原件，如文件資料、磁盤磁帶等，也可以是這些東西的復(fù)制件；既可以竊取記載商業(yè)秘密的有形載體，也可以是只竊取該信息，如偷閱權(quán)利人的商業(yè)秘密之后，憑借大腦記憶，把該商業(yè)秘密再現(xiàn)出來。由此可見，侵犯商業(yè)秘密罪中盜竊的對象必須是商業(yè)秘密內(nèi)容本身，可以不包括其有形載體。這里的“利誘”，是指利用物質(zhì)報(bào)酬、工作條件或其他利益，引誘了解、掌握商業(yè)秘密的雇員、合作者、顧問或其他知情人員泄露商業(yè)秘密。這里的“脅迫”是指對商業(yè)秘密權(quán)利人或其成員、合作者以及其他合法掌握商業(yè)秘密的人，以生命、健康、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等相要挾，以達(dá)到精神上的強(qiáng)制，迫使其交出商業(yè)秘密的行為。這里的“其他不正當(dāng)手段”是上述手段以外的其他違背商業(yè)秘密權(quán)人意愿的非正當(dāng)途徑。不正當(dāng)手段是不可窮舉的，其關(guān)鍵在于手段的不正當(dāng)性。例如，用詐騙的方法使對方上當(dāng)受騙而泄秘。再如用搶劫的方法，劫取權(quán)利人的商業(yè)秘密。隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，利用各種技術(shù)手段竊取他人的商業(yè)秘密已成為一種越來越普遍的現(xiàn)象，例如計(jì)算機(jī)竊密、電磁波竊密、電話竊聽、高空攝影、遠(yuǎn)距離激光掃描等等。

（二）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的行為。

這里的“披露”是指行為人以口頭、書面或者其他方法將商業(yè)秘密向他人傳播，使商業(yè)秘密喪失秘密性。披露的手段多種多樣，可以采取口頭或者書面的方式，還可以利用廣播、電視、報(bào)刊、廣告等新聞媒介的方式，披露的方式如何不影響犯罪行為的成立。這里的“使用”是指行為人將獲取的商業(yè)秘密運(yùn)用于自己的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，即自己直接利用商業(yè)秘密的行為。生產(chǎn)方面的運(yùn)用如制造技術(shù)秘密產(chǎn)品；經(jīng)營方面的運(yùn)用如利用他人的商業(yè)秘密制作自己的產(chǎn)品推廣計(jì)劃、廣告宣傳材料等等。這里的“允許他人使用商業(yè)秘密”是指行為人以不正當(dāng)手段獲取的商業(yè)秘密供他人使用。這種使用可以是有償?shù)模部梢允菬o償?shù)摹Ｐ枰⒁獾氖牵袨槿恕芭丁薄ⅰ笆褂谩被颉霸试S他人使用”的必須是“自己以不正當(dāng)手段”獲取的商業(yè)秘密，否則不構(gòu)成此類型的侵犯商業(yè)秘密罪。“自己以不正當(dāng)手段”獲取有二層含義：第一，行為人所披露、使用或者允許他人使用的商業(yè)秘密，必須是其以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取的商業(yè)秘密。行為人披露、使用或者允許他人使用的商業(yè)秘密，如果是以合法手段或正當(dāng)途徑獲得的，可能構(gòu)成“違反約定或者權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密”的行為，而不構(gòu)成本類型。第二，行為人所披露、使用或者允許他人使用的商業(yè)秘密，必須自己通過不正當(dāng)手段獲取的商業(yè)秘密。行為人披露、使用或者允許他人使用的商業(yè)秘密，如果不是本人以不正當(dāng)手段獲得的，可能構(gòu)成第三人侵犯商業(yè)秘密的行為，而不構(gòu)成本類型。

如果孤立地看刑法所規(guī)定的第一種行為，即非法獲取商業(yè)秘密的行為，似乎不存在什么問題，但是，當(dāng)與刑法所規(guī)定的第二種行為，即濫用非法獲取的商業(yè)秘密的行為結(jié)合起來看，就會(huì)發(fā)現(xiàn)幾個(gè)明顯的問題：第一，刑法所規(guī)定的第二種行為是否包括刑法所規(guī)定的第一種行為，可能存在只利用而不獲取的行為，第一種行為是否有獨(dú)立存在的價(jià)值？正如有的學(xué)者提出，僅僅是為了獲取，對于權(quán)利人通常也不會(huì)有現(xiàn)實(shí)的危害性，獲取商業(yè)秘密后通常都會(huì)采取進(jìn)一步的侵犯商業(yè)秘密的行動(dòng)。因此，迄今尚未發(fā)現(xiàn)一個(gè)單純的不正當(dāng)獲取為的案例。①第二，即使存在只獲取而不利用的行為，那么，既獲取又使用與僅僅獲取而未使用的行為，其社會(huì)危害性大不相同，卻適用相同的法定刑，是否違反了罪刑均衡的原則？

（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的行為。

有學(xué)者認(rèn)為違反約定披露、使用或者泄露商業(yè)秘密的行為在性質(zhì)上屬于違約行為，對違約行為追究刑事責(zé)任即使不是絕無僅有，也是極為罕見的。②還有人認(rèn)為刑法219條的適用范圍過于寬泛，甚至對商業(yè)秘密違約行為也要給予刑事制裁，這無疑是不大合適。③筆者認(rèn)為，從本質(zhì)上講，這種行為屬于違約行為，但刑法對違反約定義務(wù)的行為予以責(zé)難和否定也是無可厚非的，對這種行為犯罪化，將“大大增強(qiáng)了對侵犯商業(yè)秘密行為的打擊力度，也更加有利于保護(hù)權(quán)利人的利益，切實(shí)保護(hù)商業(yè)秘密，維護(hù)正常的市場競爭秩序”。①

這種犯罪行為人獲取商業(yè)秘密的手段是正當(dāng)?shù)模捎趯?quán)利人負(fù)保密的義務(wù)，因而不得披露、使用或者允許他人使用。這種保密義務(wù)既包括明示的保密義務(wù)，也包括默示的保密義務(wù)。所謂明示的保密義務(wù)是指這些人與權(quán)利人訂立了保密合同，或由權(quán)利人提出過保密要求；所謂默示的保密義務(wù)是指根據(jù)具體情況可以推知，如果他人不默契其承擔(dān)保密義務(wù)，權(quán)利人就不可能告知其商業(yè)秘密。

（四）以侵犯商業(yè)秘密論的行為，即我國刑法第219條第2款規(guī)定“明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或披露他人的商業(yè)秘密的以侵犯商業(yè)秘密論。”

在這里，行為人是第三人。第一人是商業(yè)秘密權(quán)利人，第二人是前述三種侵犯商業(yè)秘密的行為人，即非法獲取商業(yè)秘密的行為人和披露、使用或者允許他人使用合法獲取的商業(yè)秘密的行為人。第三人是直接獲得權(quán)利人商業(yè)秘密的行為人以外的人。其行為方式表現(xiàn)為，行為人明知或者應(yīng)知第二人掌握的商業(yè)秘密是通過不正當(dāng)行為獲取的，仍然從侵權(quán)人或者違約人手中獲取、使用或披露該商業(yè)秘密。第三人行為的社會(huì)危害性實(shí)質(zhì)上與第二人一樣，所以也是對第一人商業(yè)秘密的侵犯。與前述第二人直接侵犯商業(yè)秘密的行為不同，行為人實(shí)施了間接侵犯商業(yè)秘密的行為，因此刑法對于這種侵犯商業(yè)秘密的行為規(guī)定為“以侵犯商業(yè)秘密論”。我國刑法關(guān)于追究第三人責(zé)任的規(guī)定，其主要目的在于，使第三人盡到合理注意義務(wù)，這有利于保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利人的利益，也有利于遏制通過不正當(dāng)方法獲得商業(yè)秘密的行為人獲得利益。

從以上侵犯商業(yè)秘密罪的幾種具體行為來看，有的屬于侵權(quán)性質(zhì)，有的屬于違約性質(zhì)。這是我國刑法保護(hù)商業(yè)秘密的一個(gè)顯著特點(diǎn)，即違約行為與侵權(quán)行為競合原則。①這樣就大大加強(qiáng)了對侵犯商業(yè)秘密行為的打擊力度，也更加有利于保護(hù)權(quán)利人的利益，維護(hù)正常的市場競爭秩序。

其次，行為人實(shí)施上述行為必須在給權(quán)利人造成重大損失的情況下，才可以構(gòu)成犯罪，如果行為人雖然實(shí)施上述行為，但沒有給權(quán)利人造成重大損失，不能以犯罪論處，只能以一般侵權(quán)行為處理。可見，給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失是區(qū)分罪與非罪的分水嶺，那么如何衡量行為人的行為是否“給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失”，根據(jù)最高人民檢察院、公安部2001年的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（以下簡稱《追訴標(biāo)準(zhǔn)》），侵犯商業(yè)秘密，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：一是給商業(yè)秘密權(quán)利人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五十萬元以上的；二是致使權(quán)利人破產(chǎn)或者造成其他嚴(yán)重后果的。凡符合上述情形之一的，應(yīng)當(dāng)作為侵犯商業(yè)秘密罪予以追訴。但是，商業(yè)秘密損害的計(jì)算方法，及由誰來計(jì)算損失的問題尚未明確。一般認(rèn)為，因侵犯商業(yè)秘密而給權(quán)利人造成損失的數(shù)額計(jì)算，應(yīng)包括以下幾個(gè)方面：（1）商業(yè)秘密的研制開發(fā)成本；（2）商業(yè)秘密的利用周期，一次性利用的和能重復(fù)利用的有區(qū)別，利用周期長的和利用周期短的，其計(jì)算額都不同；（3）商業(yè)秘密的使用、轉(zhuǎn)讓情況，是剛剛開始使用還是已經(jīng)多次使用幾近飽和；（4）商業(yè)秘密的成熟程度，是成熟完善的，還是有待進(jìn)一步改進(jìn)的；（5）市場的容量和供求關(guān)系；（6）受害人營業(yè)額的實(shí)際減少量。①

四、侵犯商業(yè)秘密罪的主體

本罪的主體是一般主體，可以是自然人，也可以是單位。在司法實(shí)踐中，最常見的是兩類主體：

1、商業(yè)秘密權(quán)利人的競爭對手。獲取、使用、披露或許可他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密既可削弱商業(yè)秘密權(quán)利人的競爭優(yōu)勢，又可能增強(qiáng)行為人本身的實(shí)力，因此這樣的案例在實(shí)踐中大量發(fā)生。

2、負(fù)有保密義務(wù)的單位和個(gè)人。對于我國刑法中規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪中違反約定或者權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的行為，負(fù)有保密義務(wù)的單位和個(gè)人，才能構(gòu)成。目前，就我國的實(shí)踐來看，此種行為的主體還有一個(gè)顯著特征，即主要發(fā)生在跳槽、從事第二職業(yè)的技術(shù)人員身上。

五、侵犯商業(yè)秘密罪的主觀方面

由于我國刑法關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪規(guī)定過于概括，在本罪的主觀構(gòu)成要件究竟是故意還是故意、過失均可構(gòu)成的問題上，產(chǎn)生了不同的認(rèn)識(shí)。有的人認(rèn)為，“本罪的主觀方面只能是故意，過失不構(gòu)成本罪”②，“侵犯商業(yè)秘密罪的主觀方面，行為人必須是出于故意，包括直接故意和間接故意，亦即行為人明知自己的行為會(huì)侵犯他人的商業(yè)秘密造成嚴(yán)重危害后果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生。過失侵害商業(yè)秘密或者在受到暴力脅迫為緊急避險(xiǎn)或因客觀不可抗力的原因而侵害他人商業(yè)秘密，不能作為犯罪處理。”③“侵犯商業(yè)秘密的主觀方面，行為人均出于故意，即明知自己的行為會(huì)造成侵犯商業(yè)秘密權(quán)利人合法權(quán)益的后果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心態(tài)。”①有的人認(rèn)為，直接侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為只能由故意構(gòu)成，“以侵犯商業(yè)秘密論”的行為主觀方面可以是故意或者過失，②還有的人認(rèn)為刑法列舉的四種侵犯商業(yè)秘密的行為中，除第一種只能由故意構(gòu)成外，其余的均可以由故意或過失構(gòu)成。③

行為人在實(shí)施第（1）至第（3）項(xiàng)行為時(shí)，其主觀方面顯然只能是故意，即行為人明知自己的行為侵犯了他人的商業(yè)秘密，會(huì)給權(quán)利人造成重大損失，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，關(guān)于這一點(diǎn)沒有太大的爭議。爭議的焦點(diǎn)在于法律所列舉的第（4）種行為，即“明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或披露他人的商業(yè)秘密的”的行為的主觀方面。對于第三人過失是否可以構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，人們有不同的評價(jià)。有的人認(rèn)為，“這在理論上十分重要，商業(yè)秘密雖然是一種信息，但它是一種未進(jìn)入公知領(lǐng)域的信息。商業(yè)秘密權(quán)利人通過采取合理的保密措施，已經(jīng)表明依法行使權(quán)利的意圖。其專有權(quán)不能對抗的僅僅是他人獨(dú)立開發(fā)、反向工程或其他善意行為的結(jié)果。其專有權(quán)決定了未經(jīng)允許，其他任何人都不得故意使用不正當(dāng)手段或者因疏忽未盡合理注意而從權(quán)利人那里獲取商業(yè)秘密。僅僅禁止故意獲取是不夠的，行為人對權(quán)利人保護(hù)商業(yè)秘密的意愿或措施，還必須有盡合理注意的責(zé)任。”④但也有人認(rèn)為“將‘應(yīng)知’這種過失狀態(tài)的侵犯商業(yè)秘密行為規(guī)定為侵犯商業(yè)秘密罪是極為嚴(yán)厲的”，“將過失也作為構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的主觀狀態(tài)，本身已非常嚴(yán)厲，再不將其限定于重大過失，就更為嚴(yán)厲。因此，將此種‘應(yīng)知’解釋為重大過失，更為妥當(dāng)。”①還有人認(rèn)為“盡管關(guān)于第三人責(zé)任的規(guī)定亦有過于嚴(yán)厲之嫌，但總的來說，這種規(guī)定有利于商業(yè)秘密的安全性得到更有效的保障”。②

筆者認(rèn)為，對于第三人在過失狀態(tài)下實(shí)施的侵害商業(yè)秘密的行為，如果作為犯罪處理，確實(shí)太過嚴(yán)厲，理由如下：

第一，在這種情況下，商業(yè)秘密的性質(zhì)等同于贓物，而我國刑法第312條規(guī)定，“明知是犯罪所得的贓物而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售或者代為銷售的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。”在窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售罪中主觀方面明確規(guī)定為“明知”。兩種性質(zhì)相同的行為，在主觀方面的要求卻相差甚遠(yuǎn)，難以實(shí)現(xiàn)罪與罪之間的平衡，也違反了罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。

第二，這樣的規(guī)定造成邏輯上的混亂。從我國刑法219條所規(guī)定的四種行為來看，第三人無論是故意還過失皆構(gòu)成侵權(quán)，而第一種行為即直接獲取商業(yè)秘密的人，卻只有在故意的情況下才構(gòu)成侵權(quán)，是否有違邏輯？

第三，這樣的法律規(guī)定其實(shí)是向第三人提出了程度更高的注意義務(wù)。第三人并非商業(yè)秘密的直接獲取人，在正常的市場流轉(zhuǎn)中要謹(jǐn)慎地注意他人是否是商業(yè)秘密的合法持有人，其負(fù)擔(dān)顯然高于第二人對明知非自己所有的商業(yè)秘密而不去披露、使用或允許他人使用的負(fù)擔(dān)。

第四，這樣的法律規(guī)定并不利于全面保證市場安全。保證商業(yè)秘密的安全固然是保證市場安全的一部分，但是第三人在市場活動(dòng)中的交易安全也是證市場安全的一部分，不可保此廢彼。

第五，從其它國家關(guān)于商業(yè)秘密犯罪的立法來看，都嚴(yán)格限制過失形態(tài)的侵犯商業(yè)秘密罪。

綜上所述，侵犯商業(yè)秘密罪的主觀方面只能是故意，過失不構(gòu)成本罪。

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*北京朝陽區(qū)法院法官，法律專業(yè)碩士。

①參見高銘暄、馬克昌主編《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2000年版，第455頁

②參見高銘暄主編：《刑法修改建議文集》，中國人民大學(xué)出版社，1997年2月版，第567頁

③參見黨建軍主編：《侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪》，中國人民公安大學(xué)出版社，1999年版，第169頁

④參見趙秉志主編：《侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪研究》，中國方正出版社，1999年版，第295頁

①參見：1995年11月3日*市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過公布施行的《*經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》第3條的規(guī)定

①參見孔祥俊著：《商業(yè)秘密保護(hù)法原理》，中國法制出版社，1999年版，第135頁

②參見：國家工商行政管理局1995年11月實(shí)施的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第2條第5款

①參見戴建志、陳旭主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償研究》，法律出版社，1997年11月版，第131頁

②參見韋之：商業(yè)秘密是一種相對的秘密，載《中國專利報(bào)》1997年12月31日

①參見《中華人民共和國專利法》第22條

②參見：國家工商行政管理局1995年11月實(shí)施的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》，第2條

①參見：國家工商行政管理局1995年11月實(shí)施的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第2條第3款

②參見孔祥俊著：《商業(yè)秘密保護(hù)法原理》，中國法制出版社，1999年版，第49頁

①參見孔祥俊著：《商業(yè)秘密保護(hù)法原理》，中國法制出版社，1999年版，第273頁

②參見黨建軍主編：《侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪》，中國人民公安大學(xué)出版社，1999年版，第182頁

③參見陳月秀、李炳安、嚴(yán)斌彬：論侵犯商業(yè)秘密行為，載《河北法學(xué)》，2000年第2期

①孔祥俊著：《商業(yè)秘密保護(hù)法原理》，中國法制出版社，1999年版，第354頁

①參見王利明著：《民法.侵權(quán)行為法》，中國人民大學(xué)出版社，1993年版，第331頁

①參見：王躍、黃久萍、陳業(yè)軍編著《破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)與認(rèn)定處理》，群眾出版社，2001年版，第310頁

②參見王超瑩：《新刑法對商業(yè)秘密的保護(hù)還需完善》，載《中國律師》，1998年第6期，第59頁

③參見高銘暄主編：《刑法修改建議文集》，中國人民大學(xué)出版社，1997年2月版，第567頁

①參見詹復(fù)亮：《論侵犯商業(yè)秘密罪》，載高銘暄、趙秉志主編《刑法論從》（第1卷），法律出版社，1998年版，第113頁

②參見趙秉志主編：《侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪研究》，中國方正出版社，1999年版，第308頁

③參見黨建軍主編：《侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪》，中國人民公安大學(xué)出版社，1999年版，第184頁

④參見黨建軍主編：《侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪》，中國人民公安大學(xué)出版社，1999年版，第184頁

①參見孔祥俊著：《商業(yè)秘密保護(hù)法原理》，中國法制出版社，1999年版，第373，375頁