社保滯后與就業者權益保護
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在國外，非典型就業一直在增長，但在關注非典型就業對就業促進作用的時候，忽視了對非典型就業保障性的關注，導致了典型就業和非典型就業的不平衡。在這種情況下，西方有學者提出了“靈活安全性”的概念，強調在追求就業靈活性的時候，要關注非典型就業人員的保障，避免造成兩種就業之間的不平衡。〔5〕這種非典型就業增加帶來的不平衡在各國均有一定的表現。韓國在2001年至2007年間，非典型工作的數量大幅增長，勞動力市場兩極化，一極為非典型工與固定工，另一極為中小企業中的工人和大公司的工人。〔6〕在德國，非典型就業工人工資水平逐漸下降，為之繳納的社會保險費也相對減少。我國非典型就業保障制度和國外的發展水平不同，目前我國的社會保障制度是基于傳統正規就業狀態建立和發展起來的，繳費標準、繳費方式、繳費責任及接續方式等規定不適合非正規就業者。
我國社會保險制度的滯后，影響了非典型就業的發展，特別是在老年就業、非全日制就業、兼職就業和家政就業方面，由于制度發展不均衡，這些非典型就業行業的發展和勞動者權益的保護也存在不均衡的問題。
1．老年就業者目前，我國有許多超過退休年齡但仍受雇從事社會勞動的人員。①按照是否已經享有社會保險待遇，可以將超過退休年齡的勞動者分兩類:享有社會保險待遇超過退休年齡的勞動者和不享有社會保險待遇超過退休年齡的勞動者。由于兩類勞動性質受社會保險和勞動關系緊密聯系原則的影響，其性質認定仍存在一定的誤區。例如，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條規定:“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。”這一規定存在以下幾個方面的問題。第一，“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員”不應“按勞務關系處理”。從本質來看，用人單位和超過退休年齡的勞動者之間存在著從屬性的關系，實際上其與適齡勞動者沒有本質的區別。第二，用人單位招用未依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員，應該按勞動關系處理，還是按照勞務關系處理?最高院對此未置可否，實際上是放手來讓各級法律或者勞動仲裁發揮能動性。這樣實際上會破壞司法的統一性，消減司法的嚴肅性，加劇社會矛盾。第三，將超過退休年齡的勞動者的雇傭關系僅因其超過退休年齡就定性為勞務關系，會帶來多方面的負面作用:(1)用人單位會傾向于雇用超過退休年齡的勞動者，因為這樣可以節省社會保險費的支出，造成超過退休年齡的勞動者擠占適齡勞動者勞動崗位的現象。(2)如果按照最高院的解釋，已經享受社會保險待遇的超過退休年齡的勞動者，在勞動過程中受到傷害不構成工傷，這就加大了勞動者的勞動風險，如果用人單位對于傷害的結果沒有責任，則可能無法獲得補償。
2．非全日制就業者我國將非全日制定義為每天工作一般在4小時之內，每周在24小時之內的為非全日制。國際社會的一般標準是，每周工作35小時之內的為非全日制，而日本的標準為工作時間低于全日制的就是非全日制。〔7〕目前主流觀點認為，非全日制的用工形式適應了用人單位靈活用工和勞動者自主擇業的需要，能夠促進就業，這一點也為我國立法者所認同，《勞動合同法》宣傳提綱也提出非全日制用工已成為促進就業的重要途徑。目前《勞動合同法》及其他相關法律法規對于非全日制用人的規定，主要有這樣幾個問題。第一，規制的不適當會對下層勞動者構成壓制。雖然有研究者提出，非全日制用工有四個方面的優點:增加勞動者收入，降低用人單位用工成本;隨時終止用工，無需支付經濟補償金;有助于充分利用稀缺人才的特殊才能，加快經濟和社會發展;有助于使勞動者得到多方面的鍛煉，成為復合型的高素質人才。〔8〕但只有高端的勞動者才能獲得這些益處。此外，我國現有的非全日制用工的規定容易造成變相“鼓勵”用人單位采用這種“成本低、責任少”的用工形式，進而危及到原本應當實行全日制用工的崗位。〔9〕第二，目前對非全日制勞動者社會保險制度的設計不合理。對用人單位來說，選擇與勞動者簽訂非全日制勞動合同的一個重要因素是，非全日制勞動合同節約了社會保險成本。而目前來說，規定要求勞動者自己購買社會保險，大多數非全日制工人從事的是低收入崗位，如果勞動者因收入較低無法購買社會保險，其社會保險問題仍然是將來要解決的社會問題。有研究者提出，在社會保險待遇方面應當平等對待從事非全日制用工和全日制用工的勞動者。只要社會保險經辦機構切實為非全日制勞動者參保繳費提供便利條件，采取靈活的繳費辦法，保證勞動者社會保險關系和個人賬戶的接續和轉移手續即可。〔10〕第三，隨時解除勞動關系權的規定沒有合理基礎。對于勞動者而言，擁有一份工作不僅首先意味著經濟來源有保障，往往還與其自我價值和社會價值的實現緊密相關。雖然法律允許從事非全日制用工的勞動者與多個用人單位建立勞動關系，但其中的任何一個勞動關系都可能對勞動者意義重大，而且勞動者完全可以選擇只和一個用人單位建立勞動關系。〔11〕隨時解除勞動關系也不利于其及時招募替代勞動者，不利于用人單位經營的順利持續。
3．兼職就業者我國目前的法律對于兼職限制較少，現有的限制有以下幾個方面:一是公司法上對特定身份的勞動者兼職的限制;二是勞動合同法規定，用人單位對特定的勞動者通過協議進行兼職限制。此外法律沒有限制。但如果允許一個人工作時間超出法定勞動時間，一方面，會損害該勞動者的身體健康(盡管該勞動者為了獲得收入自愿超時勞動)，另一方面，這樣會導致占據崗位過多，擠占社會就業總量。法國規定，一個勞動者只能從事一個全日制工作，從事非全日制工作的勞動者，每周總的工作時間不得超過44小時。我國也需要設置類似的規定限制，保護勞動者和促進就業。不同的兼職類型與其所涉社會保險問題大致有以下幾種。第一是與兩個用人單位建立勞動關系的勞動者。這里存在以下幾種情形:一是勞動者在原單位從事全日制勞動關系的勞動或者在原單位保留勞動關系，原單位繼續為其繳納社會保險，其又在本地從事第二職業。這時勞動者擁有兩個勞動關系，但因社會保險是屬地管理，所以僅能繳納一個社會保險。二是勞動者在原單位保留勞動關系，原單位繼續為其繳納社會保險的情形下，其在統籌地區外就業。這種情形下勞動者可以再獲得一份社會保險，但由于勞動者難以將兩個社會保險合并，所以很多勞動者和用人單位約定不要保險而獲得工資上的優待。第二是既在事業單位工作又在企業就業的勞動者。這種情況下，事業單位的勞動者在事業單位有養老、醫療、失業、生育和工傷的保障，但是由于事業單位職員社會保險與企業之間的社會保險并沒有關聯，很多地方不向兼職的人員辦理企業社會保險，即使給勞動者辦理了社會保險，勞動者也難以將兩個保險待遇合并。第三是在校生的兼職就業。其中從事兼職就業的主要是大學生和碩士研究生。對于大學生勤工助學，我國有關部門認為“倡導和組織大學生在課余時間通過參加勤工助學活動獲取合法報酬，是貫徹教育與生產勞動相結合、推進素質教育全面實施、加強和改進大學生思想政治教育的重要舉措”①。但是對大學生從事勤工助學崗位工作和為社會贏利機構工作應加以區別。如果在校生為社會贏利單位工作構成全日制標準，應當認定其為全日制勞動者，構成非全日制標準的，應認定為非全日制勞動者。
4．家政勞動者根據市場中的分類，家政工一般分為三類:一是家庭保姆(分為住家型和非住家型);二是月嫂;三是鐘點工。這三種類型的家政工按照其和雇主之間的法律關系來分，又可以分為兩類:一是家政工和雇主之間直接形成傳統的民事法律關系;二是家政工與家政公司之間形成勞動關系，由家政公司指派到雇主家庭工作。這種法律關系的形式稱之為勞務派遣形式的家政工，但從實質上考察，他們和《勞動合同法》中規定的家政工還是有區別的。②目前我國仍采取傳統的思路，沒有將家政勞動看做一種新的行業。地方立法大多在家政行業實行員工制，但從調查情況來看，員工制的家政工還很少。
平衡保護與非典型就業的保障
在國外，非典型就業的根本原因在于產業結構的變化和服務業需求的不斷增加。其原因在于:(1)居民收入水平的提高增加了對服務產品的需求，在基本的物質需求得到滿足之后，為實現自身價值或自我發展的服務需求將不斷產生，例如旅游、高等教育、休閑、健身等。隨著收入水平不斷提高，人們用于此類消費需求的收入比重會有較大幅度的上升;(2)城市是服務業發展的集中地，城市人口居住相對集中，從而為服務行業的產業化經營奠定了基礎，居住在城市中的人口除了收入水平較高、具備消費水平較高的服務產品的需求能力外，城市居民也改變了傳統的自給自足的農業生產生活方式，其日常生活所需要的物質產品和服務產品都必須通過市場或交換來得到滿足。〔12〕因此，我國從現實背景來看，正面臨著第三產業發展的時期，也同時面臨著更大的就業壓力，需要將兩者結合才能釋放就業壓力。在第三產業中，服務業是非典型就業的主要領域。要發展非典型就業，就要優化非典型就業的法制環境，只有這樣，才能促進我國非典型就業的發展。在德國的非典型就業保護中，其規定了平等保護的原則。〔13〕但就目前的情形來看，非典型就業領域存在的主要問題是就業平衡保護問題。就業自由和就業促進要建立在立法平衡保護的基礎上，只有各類勞動力直接的、法定的使用成本是均衡的，勞動力才能均衡地、自由地流動，在此基礎上才能實現就業增加，否則，便不能達成促進就業的目標。這里所說的平衡，一是指成本的平衡，即，對用人單位來說，無論其雇用的是哪一類非典型用工，無論是雇用的典型用工還是非典型用工，其成本的構成應是一樣的。這樣，用人單位便不會盡量用一種低成本形式的用工去否定高成本形式的用工，人為地造成用工的不平衡;二是指社會保障的平衡，即，對勞動者來說，無論是從事非典型雇用還是從事典型雇用，均能獲得同樣的保障，這樣，勞動者才能在各種不同的用工形式中自由地流動。這種流動是基于自由意志的流動，而不是被動地在被擠壓狀態下的流動。就目前的典型就業和非典型就業的關系來看，以上兩個方面的不平衡的同時存在，造成了以下的問題。
第一，由于非典型就業在社會保險方面的缺陷，用人單位在勞動合同的簽屬上，多傾向于把典型就業非典型化，這就人為地擠壓了典型的正規就業。由于非全日制勞動者的社會保險需要自理，且解雇方便，無需理由，無需提前通知，無需支付經濟補償金。在勞動合同簽屬后，用人單位把處于模糊地帶、性質不明、以前作為全日制就業對待的就業，以非全日制就業加以明確。這使非全日制就業增加，全日制就業減少，在就業總量并沒有變化的情況下，勞動者所獲得的社會保障則變少。這主要表現在一些特別的崗位，如清潔工、送報員、送奶工等崗位。
第二，勞動派遣中的缺陷，使非典型用工代替全日制用工。比較典型的例子是勞務派遣。由于派遣可以異地進行，而各地的社會保險繳費最低基數不一，發達地區高，不發達地區低。這樣，一些勞務派遣機構在不發達地區注冊勞務派遣機構，再和發達地區的用工企業聯系，使其將原本直接雇用的勞動者轉化為派遣工，從而達到替用人單位節約成本、勞務派遣賺取費的目的，但這樣嚴重侵犯了勞動者的合法權益。此種現象產生于制度設計的缺陷，亟待有關部門加以規范。
第三，由于制度設計未考慮均衡的因素，導致以所謂的“勞務關系用工”代替勞動關系用工的現象出現。這表現為，一些用人單位愿意使用退休職工、在校大學生、在校高職生等代替正規的、需要與之建立勞動關系的勞動者。因用人單位使用這些用工，不僅可以不繳納社會保險費，而且不用適用勞動法。然而，從勞動者保護的角度來看，這使得不屬于待業的人員占用了待業者的勞動崗位，而且還可能導致工傷等社會保險問題難以適用勞動法來解決。以再就業的退休人員為例，從其本質屬性來看，除了具備退休人員身份外，在勞動過程中，其勞動和其他同事的勞動沒有任何區別。但如果其工傷要按民事法律的過錯責任來解決，則有悖公平公正。
第四，社會保險制度的滯后對新型的社會化崗位的發展已構成障礙。以家政工為例，在社會勞動模式的變遷下，家庭用工已經從傳統的保姆和傭人，變成了新的社會背景下的產業工人，是家政行業的勞動者。而從目前的制度設計上看，自雇型和中介型的家政工目前均無法納入我國現存的社會保險制度，員工制的家政工不到家政工總數的5%。這種現象一方面抬高了家政工的價格，阻礙了更多的家庭使用家政工，另一方面也阻礙了這一行業就業的快速發展。對于非全日制用工，一是在社會保險方面完全可以按照“百分比參照全日制的數額”來繳納。在社會保險上為非全日制勞動者建立賬戶，由用人單位和勞動者按照比例繳納。如果勞動者在一個以上的用人單位提供勞動，不同的用人單位可以將社會保險費繳納到勞動者賬戶上，在勞動者的賬戶中表明哪一用人單位繳納即可。此外，相關的配套制度也需要完善，一是用人單位要與勞動者簽訂書面勞動合同①，二是在解雇保護上加大平衡保護制度的設計。
對于退休工和在校生等應依不同情況區別對待。如果頂編頂崗地從事有收入的勞動，則本質上屬于勞動關系。在立法上應以平衡保護理論為指導雇用此類人員，雖然受雇人士身份特殊，但用人單位不能因此特殊對待。從平衡保護的成本來看，在雇用退休工(包括享受退休待遇的和不享受退休待遇的退休工)和在校大學生的情況下，用人單位承擔社會保險費。和事業保險制度的要求相同，農民工不繳納失業保險金，但用人單位不能因雇用的是農民工而不繳納失業保險費，仍應按照工資總額的2%繳納失業保險費，以免用人單位為節省成本而擠壓對于城市工的雇用。在用人單位繳納社會保險費的基礎上，給予退休工和在校生以適當的保障，具體而言，如果退休勞動者和在校生在工作過程中受傷，應給予他們以工傷保險待遇。理由有二:(1)他們和用人單位之間的關系本質上是勞動關系，具有勞動關系所具有的本質屬性———從屬性;(2)用人單位已經就他們的雇用繳納了工傷保險費，工傷保險基金因此也應承擔相應的責任。對于未享受退休待遇的老年勞動者，在其結束在用人單位的受雇時，用人單位應將因其雇用而繳納的養老保險金中形成的勞動者個人保障金一次性地返還給勞動者，以補貼其生活。
對于雙重勞動關系的勞動者，應分兩種情況對待:(1)對于存在兩個勞動關系的勞動者，兩個用人單位均應依法繳納社會保險費，勞動者也應承擔自己相應的部分。繳納的費用分別納入基金和勞動者的個人賬戶，這兩個賬戶應該是并行的。(2)對于存在一個事業單位人事關系，同時又存在一個勞動關系的勞動者，勞動關系中的用人單位也應當繳納社會保險費，其中養老保險應分離運行，勞動者個人承擔的部分可以不繳納，但用人單位必須繳納。在醫療、生育、失業等保險關系中，勞動者則可以用同一賬戶享有。對于工傷保險，如果勞動者在勞動關系中受到工傷，或者罹患職業病，可以享受工傷待遇。
作者：李坤剛單位：安徽大學法學院
