立足我國實際GATS人口流動的法律調整

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服務貿易構成世界各國和地區對外貿易的重要組成部分，我國“十二五”外貿政策再次肯定了發展服務貿易的方向和策略。因服務貿易的無形性，不適于通過海關關稅來衡量，而是通過各國的國內法規政策來調整，具有一定的隱蔽性。而且GATS中大量術語和定義存在模糊性，這就給各國設置自然人流動壁壘①提供了可能性。我國服務貿易競爭力還很薄弱，服務貿易總量占對外貿易整體總量的比重還不高，造成這一現狀的原因很多，其中之一是我國關于自然人流動的法律規范過于零散，相關部門間的銜接并不到位，有些規定還不到位，甚至是無法可依。本文嘗試通過對《服務貿易總協定》（以下簡稱GATS）相關條款的分析，探討有關GATS框架下的我國自然人流動的法律調整。

一、GATS對自然人流動的定義及缺陷

（一）GATS自然人流動的相關定義GATS第1條2款將服務貿易分為四種類型：即（a）自一成員領土向任何其他成員領土提供服務；（b）在一成員領土內向任何其他成員的服務消費者提供服（c）一成員的服務提供者通過在任何其他成員領土內的商業存在提供服務；（d）一成員的服務提供者通過在任何其他成員領土內的自然人存在提供服務。這四種類型又可以概括為：跨境交付、境外消費、商業存在、自然人流動。自然人流動是GATS規定的國際服務貿易四種提供方式之一，GATS關于自然人流動的規范有：第1條第2款d項，第28條k項和GATS《有關提供服務的自然人流動附件》（以下簡稱“附件”）。第28條明確指出定義適用于尋求到外國提供服務的WTO成員方的國民或在特定情形下的成員方的有永久居留權的居民。附件進一步規定了屬于自然人流動的兩類措施：一類是對作為一成員方的服務提供者的自然人具有影響的措施，二是對被一成員方的服務提供者雇傭的一成員方的自然人具有影響的措施。同時表明了GATS不適用于影響尋求進入一成員就業市場的自然人的措施，也不適用于在永久基礎上有關公民身份、居住或就業的措施，此外，附件聲明GATS不得阻止一成員實施對自然人進入其領土或在其領土內暫時居留進行的管理的措施，包括為包括為保護其邊境完整和保證自然人有序跨境流動所必需的措施，只要此類措施的實施不致使任何成員根據一具體承諾的條件所獲得的利益喪失或減損。其他一般義務和紀律包括第3條“透明度”，第5條“經濟一體化”，第6條“國內法規”和第7條“承認”等。

（二）GATS關于自然人流動規定的缺陷可以看出，GATS關于自然人流動的法律界定并不十分嚴格，給了成員方的國內法很大的自由調整權，這就給各國設置自然人流動壁壘一個機會。在雙邊或多邊的政府間談判中，各成員方對自然人流動規定的解釋問題上存在分歧，焦點主要集中在自然人應擁有的技術水平方面。GATS沒有涉及這方面的任何規范和解釋。發展中國家與發達國家的分歧集中在自然人流動是否包括了低層次的技術人員。GATS附件沒有對自然人的“臨時流動”規定具體時間框架，只是通過明確地排除永久性存在來進行消極的定義。對自然人進入和停留的期限實質上依賴于各成員方國內相關法律法規的確定。GATS并沒有任何可以更便于自然人流動的國家移民政策的明文規定，也未阻止一成員方對服務提供者入境實施嚴格的簽證制度。［1］對“服務提供者”的范圍也未有明確規范。另外一個公認的事實就是，GATS中發達國家與發展中國家之間權利義務不平衡現象普遍存在。與發達國家相比，發展中國家在服務貿易領域缺乏提供服務的能力。這意味著服務貿易自由化將給發達國家帶來更多的出口收益。這也意味著GATS存在著內在的總體不平衡性。在這總體上不平衡的狀況下，GATS僅對服務提供的資本自由流通作出了規定，對服務提供者的流通卻沒有規定具體的義務，從而實際上加劇了這種不平衡性。這種不平衡最大的受害者仍然是廣大的發展中國家。［2］

二、影響我國“自然人流動”法律發展的制約因素

（一）服務部門眾多，缺乏配套的法律法規

gats將服務共分為12個大的部門，即商務服務、通訊服務、建筑和相關工程服務、分銷服務、教育服務、環境服務、金融服務、健康服務、旅游服務、娛樂文化和體育服務、運輸服務及其他服務。這12個部門又細分為160多個分部門。其對應參考了聯合國中心產品分類系統中對服務的分類和定義。如此眾多的部門需要健康發展必須有一系列配套的法規作為發展依據，而我國還有很多部門的法律仍是空白，比如現在還沒有《電信法》、《旅游法》等一些部門領域的基本法律。

（二）各國設置過多有關自然人流動的壁壘

據國外學者和機構測算，自然人流動在服務貿易總量中所占份額最小，僅為1％左右。許多研究人員認為，這主要是由于各國對其設置的壁壘較高所致。自然人流動壁壘對一個國家的國民總體收入、就業率、失業率、人均收入水平、外國直接投資流入水平有關鍵影響，甚至關乎國家主權的實現。GATS第16條“市場準入”、第17條“國民待遇”提出了幾種服務貿易壁壘，如經濟需求測試②、數量配額、限制服務類型等。由表1［3］看出，我國對服務業具體部門的市場準入和國民待遇的具體承諾來看，對各個部門的自然人流動都作了有保留或不作承諾的限制，沒有一個沒有限制的承諾。這縱然是與我國服務業和服務貿易發展不成熟有關，也反映出我國在市場準入或國民待遇這兩個方面的門檻較高。對國際服務貿易自然人流動所產生的壁壘來自于很多方面，主要的便是雙邊和區域貿易協定及其各國的國內法，但另一個方面來說，雙邊和區域貿易協定同時又起著彌補GATS不足并推動服務貿易自由化的積極作用。雖然各國的法律政策多利用其發揮阻止外國勞動者進入本國市場的作用，但另一方面也能起到引進人才和保護國內市場的作用。各國的國內法建立在各國服務貿易的發展現狀上，鑒于服務貿易對一國經濟的巨大推動作用，在對自然人流動方面的法律調整大有作為。

（三）我國勞動力整體質量不高

我國勞動力總量豐富，但整體質量不高。從圖1、圖2可以看出，我國在外勞務人員多分布于發達國家（地區）或者發展中國家（地區），并多集中在勞動密集型為主的行業，通訊、教育等行業的在外勞務人員所占比例不足1％，足以說明我國勞務人員的素質與結構亟待調整。同樣是勞動力資源豐富的菲律賓、巴基斯坦、泰國等國家已經成為我國自然人對外流動的主要競爭對手。［4］為全面準確地反映對外勞務合作業務的開展情況，完善對外勞務合作管理體系，提高政府服務和監測水平，保護外派勞務人員的合法權益，商務部在2007年啟用外派勞務人員基本數據庫。利用這一數據庫可以更加直觀地掌控我國自然人流動的相關數據，為法律、政策的制定提供有力的支持。

（四）法制與管理體制的不完善

WTO透明度原則和GATS第3條“透明度”、第6條“國內法規”要求成員方及時公布影響服務貿易的現有的法律、法規、行政準則，以及它們的修改。在我國服務貿易的法律框架中，位于最高層次的是《對外貿易法》，其次是我國服務貿易的主體框架，即各服務行業的基本法律，如《商業銀行法》、《保險法》、《證券法》、《海商法》等，最后是作為補充的行政法規、規章和地方性法規等如《外資金融機構管理條例》、《保險經紀人管理規定（試行）》等法規。除此之外，還有《公司法》、《合伙企業法》、《反不正當競爭法》等與服務行業相關聯的法律和行政法規。［5］但是在關于服務貿易自然人流動的法律調整方面，只能散見于各個層面的法律法規中。由于本身服務部門的多樣性，各個部門自然人的流動所要求的法律調整方法也不同。在管理體制上，我國目前勞動力輸出業務基本上是通過企業或勞動力中介機構組織實施的。我國至今尚沒有建立一個專門收集傳遞國際服務的信息網絡，也沒有一個統一的信息處理機構，服務信息沒有被充分利用，導致我國服務人員輸出有限。同時，服務貿易管理體制上的多層次、審批程序上的復雜手續及缺乏統一的法律規章等因素都嚴重制約著自然人對外流動的發展。［6］其中一個表現是，我國服務人員輸出的管理工作涉及的部門較多，除商務部外還有公安部、外交部，存在著行政和業務上多頭管理、部門和地方多頭對外、協調工作不力的問題，在服務人員出國審批手續上一直沿用與公派出國相同的辦法，外派服務人員大多持因公護照，給服務人員輸出帶來不便。［7］因此，有必要及時理順體制，加強協作，設立專門的服務人員輸出管理機構。

三、我國關于自然人流動的法律調整

（一）充分利用GATS給予發展中國家的便利

GATS認識到各成員為實現國家政策目標，有權對其領土內的服務提供進行管理和采用新的法規，同時由于不同國家服務法規發展程度方面存在的不平衡，發展中國家特別需要行使此權利。GATS期望便利發展中國家更多地參與服務貿易和擴大服務出口，特別是通過增強其國內服務能力、效率和競爭力。第4條特別設立了“發展中國家的更多參與”這一條款。鼓勵不同成員通過談判達成有關增強其國內服務能力、效率和競爭力，特別是通過在商業基礎上獲得技術；改善其進入分銷渠道和利用信息網絡的機會及其在對其有乘客利益的部門和服務提供方式實現市場準入自由化。另外，WTO的這一立場也是從未改變，確立了給予發展中國家非對等優惠待遇的原則，這也是WTO的基本原則之一，構成了發展中國家和其他經濟體交往的有力理論基礎。在有關加入WTO的法律文件中，《中華人民共和國加入議定書》第1條第4款明確說明：“中國可維持與《服務貿易總協定》（GATS）第2條第1款不一致的措施，只要此措施已記錄在本議定書所附《第2條豁免清單》中，并符合GATS《關于第2條豁免的附件》中的條件。”我國政府一貫強調中國的發展中國家地位，這一點是不容置疑的。中國在與世界各國進行服務貿易談判及區域和雙邊服務貿易磋商時，有權享有WTO及GATS賦予發展中國家的一切權利與義務，中國政府也愿意為改善和提高本國服務部門的自由化水平而努力。

（二）政府應發揮主導作用

1、推動雙邊和多邊談判GATS在給予國家政策目標應有尊重的同時，期望通過連續回合的多邊談判，在互利基礎上促進所有參加方的利益，并保證權利和義務的總體平衡，以便早日實現服務貿易自由化水平的逐步提高。GATS并不阻止任何成員參加或達成在參加方之間實現服務貿易自由化的協定，只要此類協定涵蓋眾多服務部門，并且在此基礎上取消現有歧視性措施、禁止新的或更多地歧視性措施。GATS各項措施的具體實施實際上要依靠各成員方通過談判來落實的，各成員方在達成雙邊或多邊協定時，不得借此提高相應服務部門或分部門內的服務貿易壁壘的總體水平。我國政府可以依據GATS第7條“承認”的規定與發達國家談判，要求其認可在我國獲得的教育或經歷、已滿足的要求、或已給予的許可或證明。充分利用GATS有關自然人流動的市場準入承諾，帶動國內服務人員出口的升級，并起到控制國外自然人流入的質量。

2、完善法律制度及部門間的協調如果一個國家的自然人流動壁壘太高會直接影響自然人流動的規模和此模式下的服務貿易總量。況且各個部門之間是緊密關聯的，長久下去也會間接影響其他部門、產業的健康發展。這要求一個國家的政府或者有權立法機關根據本國的實際情況，制定相應的法規、政策，可以起到保護本國服務貿易部門的發展，也能進一步推動服務貿易自由化水平。目前，對于自然人流動的法律規制主要體現在入境出境管理、行業資格認證、人員培訓、居留限制、從業的限制、福利待遇、稅收制定、補貼以及相關的管理體系建設。在有了各個服務部門的基本法律基礎上，部門規章應該在調整服務貿易自然人流動方面發揮一定作用。國務院各部委的部門規章實際上屬于執行性的規章，而不能在其職權范圍內進行自主立法。實踐中，規范自然人流動涉及不同部門職權，在這種情況下的規章制度應當提請國務院制定行政法規或由國務院有關部門聯合制定規章。在聯合制定部門規章的情況下，各個有權部門能更好的協調，統一行動，規范具體的實施措施，有利于更好的執行。如商務部會同外交部、國資委和全國工商聯的《境外中資企業（機構）員工管理指引》。在管理體制上，要逐步整合我國服務人員輸出的管理工作涉及的部門，加強對服務人員輸出的監管，加快服務部門資格認證及與國外資格認證的接軌，發揮勞動力資源豐富地方的積極性，增加服務業務技能培訓，同時對國外服務人員的輸入也實行較為規范的監管體制。同時，我國政府部門要加大對服務市場競爭的監管力度，對采取違規行為獲得競爭優勢的企業給予嚴厲的懲處，加強對企業行為的事前監管力度，防止不正當競爭行為的出現，以法制手段從根本上遏制地方保護主義，凈化服務市場的競爭環境，在有關法律的基礎上，明確中央與地方的立法和行政管理權，在充分發揮地方政府積極性、主動性和創造性地基礎上，加強中央政府權威，使國內的服務部門朝著良性競爭的方向發展。［8］

（三）我國關于自然人流動的法律實踐

中國已經與東盟、智利、巴基斯坦、哥斯達黎加、新加坡、新西蘭、秘魯等國家和地區簽訂了包含服務貿易領域的自由貿易協定，并與澳大利亞、挪威等服務貿易發達的國家就建立自貿區問題進行磋商。兩岸三地的經貿合作也日益加強。自然人流動制度的完善建立在與各國的貿易協定中對爭議焦點的談判和確定落實上。比如《中華人民共和國與新加坡自由貿易協定》明確了對自然人流動的人員分類，擴大了人員層次范圍，對臨時流動的居留期限也有新的規定；其徹底終結了數量限制、勞動力市場測試、經濟需求測試以及其他有類似作用的程序對于自然人流動市場準入的限制，大大提升了自然人流動的透明度和可預見性。［9］

此外，中國已經在許多國家和地區建立了經貿合作區，如埃及蘇伊士經貿合作區、泰國羅勇工業園、尼日利亞萊基自由貿易區———中尼經貿合作區。《中國政府對境外經貿合作區的支持政策措施》對于指導和完善經貿合作區的人員流動政策發揮一定作用。通過這些合作區的運作，將進一步完善在自然人流動方面的法律制度建設。隨著服務業開放水平的進一步提高，中國加快發展服務貿易的國際市場環境將逐步優化。