憲法抵押權管理

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[摘要]抵押權設定后抵押物轉讓的效力以及抵押權的實現，一方面涉及債權安全和交易安全的協調，涉及利益的平衡；另一方面涉及交易安全與效率關系的處理。但是，這些問題在我國法律中規定并不明確，導致抵押權在抵押物轉讓后是否可以追及存在理解上的混亂。所以，進行科學合理的制度設計就顯得極為重要。

[關鍵詞]抵押權抵押物轉讓物上追及力物上代位性

傳統民法上，抵押人處分制度設計的目的在于充分發揮抵押物的使用價值，使抵押物物盡其用，即抵押權設定后，抵押物并不移轉占有，也不限制其流通，抵押人仍可以出賣等方式處分抵押財產，實現抵押物交易價值的最大化。當抵押人處分抵押物時，對抵押權人利益的保護是通過賦予抵押權人追及權的方法來實現的。按傳統民法的規定，不動產抵押后，抵押人的處分行為對抵押權不發生影響，抵押權仍對抵押人已處分的不動產而存在，抵押人有權追及至抵押財產的受讓人而行使抵押權，這即是抵押權的追及效力。然而，抵押人處分權與抵押權追及力各自的立法價值取向、制度功能不同，前者著眼于鼓勵財富的交易，對交易安全有著特殊的欲求；后者著眼于確保擔保債權的實現，要打破交易安全。二者自誕生之日就天然存在矛盾和沖突，但無論犧牲那一權利都會制約抵押制度整體功能的發揮，如何使兩個權利在同一制度體系中和諧共存，相得益彰，成為抵押權立法上的一個亟待解決的問題。[1]

一、各國關于抵押權追及力與物上代位性的立法模式

針對本文開篇提出的問題，各國立法設計了不同的制度組合體系，或者直接規定抵押權的追及力可以擊破交易安全，犧牲抵押人處分權；或者引入抵押物轉讓價金物上代位制度，或者引入買受人代位清償制度，以此協調抵押人處分權、買受人所有權、抵押權人追及權之間的沖突。但總的一點，大陸法系各國對抵押期間內抵押物的流通基本上采取肯定的態度，允許抵押人在抵押期間內轉讓抵押物，[2]但是，抵押物轉讓后，轉讓價金如何處分，抵押權是否能夠繼續追及買受人行使，各國規定并不統一，大體可以分為以下幾種立法模式。

第一種立法模式以德國、瑞士和我國臺灣地區民法典為代表，主張抵押物轉讓價金不具有物上代位性，抵押權得追及買受人行使。

德國民法上的抵押權是指，為擔保債權的清償以土地為標的而設立的物權變價權，即不動產擔保物權。其抵押制度的一個鮮明特點是，沒有規定所有權人以自己的不動產為他人的債務設擔保的抵押權，因此德國民法中的的抵押人就是債務人。但是，以自己的不動產為他人的債務提供擔保，在德國民法中仍然是可能的，德國民法設立了土地債務制度，允許所有人在自己的土地上設立一項土地債務，來為他人的債務履行提供擔保。[3]

根據德國民法典的規定，抵押期間內抵押物轉讓的，在債務人同時是抵押人的場合，當買受人的所有權處于抵押權追及力的威脅下時，買受人的權利保障完全寄希望于債務人全面履行債務，一旦債務人不能履行或履行不完全，抵押權人實行抵押權，買受人就會從所有人的地位淪為普通債權人。由于債務人本身資金短缺才以抵押的方式向債權人融資貸款，所以抵押物轉讓之前，買受人要求債務人提前清償債務除去抵押權負擔的請求沒有實現的可能。同樣道理，由于債務人在債務履行期間屆滿后沒有清償能力，不能清償抵押擔保債權，抵押權人才會追及買受人行使抵押權，所以買受人在抵押權實行后，依據買賣合同權利瑕疵擔保，向沒有清償能力的債務人請求違約賠償，得到的將是一紙具文。

同樣，在設定土地債務，由第三人提供抵押擔保的場合，即抵押人為物上保證人時，買受人同樣存在著由所有權人淪為普通債權人的可能。抵押物轉讓后，除非物上保證人有能力賠償買受人因抵押權人行使抵押權而遭受的損失，買受人的權利瑕疵擔保請求權沒有實現的可能。一旦抵押擔保債務屆期，債務人喪失履行能力或者清償債務不完全，抵押權人追及買受人實行抵押權，買受人所有權就會淪為權利瑕疵擔保請求權。但是，通過權利瑕疵擔保請求權保障買受人的所有權，實際上將買受人的所有權貶低為債權保護。由于德國民法典物權編在制度層面上缺乏保護買受人所有權的設計，買受人的所有權處于被忽視的狀態，缺乏應有的保障，這與德國物權法所有權神圣的理念相抵牾。[4]

第二種立法例以法國民法典為代表，主張抵押物轉讓價金不具有物上代位性，抵押物轉讓后，抵押權有追及力，買受人得代位債務人清償全部抵押擔保債務以消滅抵押權。

根據法國民法典的規定，依抵押物轉讓時買受人是否全部支付抵押物的轉讓價金，抵押物的轉讓可以分為兩種情況：一、買受人在受讓抵押物時全額支付了抵押物的價金。如果債務人到期不履行抵押擔保債務，抵押權人可以就買受物行使抵押權，買受人或者代替債務人清償全部債務消滅抵押權，或者喪失買受物的所有權。法國民法典的規定實際上將買受人置于抵押人的地位，買受人能否保有買受物的所有權，完全取決于債務人能否清償抵押擔保債務。如果債務人不能清償債務，買受人的所有權就會受到抵押權人的追奪，此時，買受人如果要保有買受物就必須代替債務人清償全部債務。由于買受人在買受抵押物時已經支付了價金，其取得抵押物的所有權實際付出了雙重代價。二、買受人在受讓抵押物時沒有付清抵押物的價金。當抵押物的價值小于擔保債權時，例如，抵押物價值八萬元而抵押擔保債權為十萬元，此種場合，受讓人受讓抵押物時如果不支付抵押物的價金，抵押人轉讓抵押物，不但沒有取得價金反而失去了對抵押物的使用收益權能，因此，抵押人出于自身利益的考慮不會轉讓抵押物。當抵押物的價值大于抵押擔保債權時，例如，以價值十萬元的抵押物擔保八萬元債權，買受人受讓抵押物時實際上只向抵押人支付了二萬元價金。在債務人不履行債務，抵押權人追及買受人行使抵押權時，受讓人可以清償八萬元債務消滅抵押權。

筆者認為，只有在買受人受讓抵押物時沒有全額支付抵押物的價金，并且抵押物的價值大于抵押擔保債權時，法國民法典規定的買受人代位清償權才具有實際意義。如前所述，以價值十萬元的抵押物擔保八萬元債權，買受人受讓抵押物時實際只支付了二萬元價金。在債務人不履行債務，抵押權人追及買受人行使抵押權時，受讓人可以清償八萬元債務消滅抵押權。抵押人通過行使抵押物的處分權實現抵押物交易價值的最大化；抵押權人抵押擔保債權的優先受償具有可靠保證；買受人支付不高于抵押物實際價值的價金取得抵押物的所有權；交易安全得到保障。但是，通過賦予買受人以物上代位權同樣可以實現上述效果，買受人受讓抵押物，可以將應當向抵押人支付的抵押物的實際價值十萬元價金，作為抵押物的代位物提存或提前向債權人清償抵押擔保債權，消滅抵押權的追及力。買受人取得干凈的所有權，交易安全得到保障；抵押擔保債權得到優先受償，并且抵押權人額外享受了本應由債務人享受的期限利益。

第三種立法例以日本民法典為代表，主張抵押物轉讓價金物上代位可以與抵押權追及力并存，抵押物轉讓后，只要抵押擔保債權還有余額未清償，抵押權追及力繼續存在于抵押物之上，買受人可以行使滌除權消滅抵押權，抵押權人享有增價拍賣請求權以保證抵押物估價公平。

在日本民法典的立法模式下，抵押期間內抵押人轉讓抵押物的，抵押權人對抵押物的轉讓價金享有先取特權，立法承認抵押物轉讓價金具有物上代位性，但是抵押權并不因抵押物轉讓價金物上代位而消滅，抵押權人得追及買受物行使抵押權。買受人享有滌除權，向抵押人支付或提存其提供的并得到抵押人承諾的金額，從而消滅抵押權。抵押權人享有增擔保請求權，于接受買受人行使滌除權請求后的一個月內，不提出增價拍賣的請求時，視為承諾買受人提供的滌除金額。增價拍賣如果不能以高于第三取得人提供金額十分之一以上的較高價格賣掉抵押不動產時，則以高于其十分之一的增加價格自行買受。

日本學界對抵押權人所享受的雙重法律保護存在較大爭議，形成“兩權選擇并存說”和“兩權重疊并存說”兩種學說。“兩權選擇并存說”認為，先取特權可以和抵押權并存，抵押權人可以選擇其一行使。“兩權重疊并存說”認為，先取特權可以和抵押權并存，抵押權人應當首先行使先取特權，只有在行使先取特權后，仍不能滿足抵押擔保債權受償的，才可以行使抵押權的追及力。[5]但是，在日本立法模式下，無論采“兩權選擇并存說”還是采“兩權重疊并存說”，抵押權人都受到雙重保護。而取得抵押物所有權的買受人，不僅要承擔債務而且要繼承抵押人的地位，承擔物的責任，他與物上保證人有類似的共同性，適用保證的法理。[6]

二、我國關于抵押物轉讓效力的辨析

我國立法在抵押權設定后抵押物轉讓以及抵押權的追及力的問題上，經歷了一個從嚴格限制到逐漸寬松的過程。

在《擔保法》頒布以前，我國司法實踐歷來認為抵押人未經債權人同意不得轉讓抵押物，否則轉讓無效。例如，最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干意見（試行）》第115條規定：抵押物如由抵押人自己占有并負責保管，在抵押期間，非經債權人同意，抵押人將同一抵押物轉讓他人，其行為無效。顯然，這種做法極大地限制了抵押物的轉讓，妨礙了對抵押物的有效利用，不利于充分發揮抵押物的效用。所以，我國《擔保法》第49條改變了司法實踐的做法，規定“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。”由此可見，我國《擔保法》雖然對抵押人行使處分權有一定的限制，但從根本上說，是允許抵押人在抵押設定以后，將抵押物所有權讓與第三人。由于在抵押關系設定以后，抵押人仍然享有對抵押物的所有權，相應地抵押人也應當享有對抵押標的物的處分權。但是在設定抵押以后，抵押人對抵押物處分要受到抵押關系的限制。此限制有三：一是有將抵押物轉讓的情況告知抵押權人的義務；二是有將轉讓物上存在抵押負擔的事實告知受讓人的義務；三是抵押人轉讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。法律設定這種限制的目的在于保護抵押權人和抵押物受讓人的利益。

筆者認為，由于我國《擔保法》并未確認抵押權的追及性，未承認抵押權人享有追及權，因此，僅僅從上述三方面對抵押人享有的所有權包括處分權做出限制，顯然是不足夠的，這些限制仍然局限于以轉讓抵押物的價款來擔保抵押權人的利益，而不注重對抵押權人的追及權的保護，這不能不說是一個缺陷。[7]

最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》又有所突破，第六十七條規定：“抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。如果抵押物未經登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。”這就承認抵押權具有追及效力，同時規定受讓人享有滌除權，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。另外，全國人大法制工作委員會擬定的《中華人民共和國物權法草案》（征求意見稿）雖然僅規定了買受人的代位清償權，實際上采取了與司法解釋相一致的立場。

所以，從以上發展軌跡看，我國立法顯然是為了適應我國市場經濟條件下對物的流通的需求，并且借鑒了其他國家的立法思維，而對抵押物轉讓限制逐步放寬。為使抵押人與抵押權人的利益獲得平衡，承認抵押權的追及效力就成為必要。

三、對抵押物轉讓后抵押權實現的綜合評述

物權法作為民法的重要組成部分，是市場經濟發展的基礎法律，是走向法治的基石。制定《中華人民共和國物權法》，已列入九屆全國人大常委會立法規劃。梁慧星教授主持的草案建議稿于1999年3月完成。王利明教授主持的草案建議稿也在2000年完成。在此基礎上，

人大法工委在2002年1月印發了《中華人民共和國物權法》（征求意見稿），在全國范圍廣泛征求意見。兩個草案建議稿和征求意見稿中，抵押權是否可以轉讓的問題已不存在爭議。抵押物轉讓時是否通知抵押權人、告知受讓人已不影響轉讓的效力，但在轉讓時對抵押權的追及效力的限制上卻有不同看法。

王利明教授主張“抵押人經抵押權人同意轉讓抵押物的，轉讓抵押物的價款向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。抵押人未經抵押權人同意而轉讓抵押物或者抵押物依法被繼承的，抵押權不受影響。”[8]梁慧星教授主張“不動產抵押權設定后，抵押人可以轉讓抵押物，或者在抵押物上設定新的抵押權，抵押權人的權利，不因此而受影響。動產抵押權設定后，非經抵押權人同意，抵押人不得轉讓抵押物或者在抵押物上設定新的使用收益關系。”[9]《中華人民共和國物權法》（征求意見稿）第21條規定“不動產有兩個以上物權的，某一物權變更或拋棄后，不影響其他物權的效力。”[10]這實際上賦予了抵押權在抵押物轉讓后以追及力，抵押權不因抵押物所有權的轉讓而受到影響。抵押權人行使抵押權與轉讓時是否經過抵押權人的同意沒有直接的關系。但此意見稿中關于動產設立抵押后轉讓的，抵押權受不受影響沒有明確。

筆者認為，在抵押關系中應當肯定抵押人對抵押物的處分權，他有權將抵押物自由轉讓給他人。同時也要承認抵押權人與其他物權人一樣的追及效力，抵押權人應當對抵押物享有追及權，這就意味著在抵押期間，抵押人將抵押物轉讓給他人，并不會影響抵押權的效力。抵押權不因抵押物的分割、轉讓而受影響。[11]抵押權人應當對抵押物享有追及權的原因在于，一方面，抵押權為物權，任何物權都具有追及的效力，抵押權也不例外，因此在性質上具有物權的追及力。依此追及力，抵押物所有權即使經過讓與，抵押權人在原則上仍得追及抵押物的所在，對其現在的所有權人主張抵押權。[12]另一方面，只有賦予抵押權一種追及的效力，才能充分保障抵押權人的利益。這就是說，在賦予抵押權人一種物權的追及權以后，法律雖可以要求抵押人在轉讓時，應當向抵押權人告知抵押物轉讓的情況，但如果轉讓抵押物，抵押權人不同意轉讓的，抵押權人不必要求抵押人提供相應的擔保和要求抵押人將價款向抵押權人提前清償所擔保的債權，而可以直接行使追及權，可以對受讓人受讓的抵押物主張抵押權。當然，抵押權人追及權的行使也是要受到一定的限制的：

（1）對于不動產抵押物的轉讓，可采取德、瑞之立法例，主張抵押權的追及力。因為不動產所有權的變動與抵押權的公示方法相同，即通過登記簿進行登記，所以受讓人取得抵押物所有權時，應該知道存在物上抵押權，其完全可以自行選擇放棄受讓抵押物，否則就應當承擔登記簿上已經公示的抵押權被追及的風險。

（2）對于動產抵押物的轉讓，可借鑒日本的“權利重疊并存說”理論，采取代位權與追及權的“有先有后”的制度。即抵押權人必須先向原抵押人主張就抵押物變賣之價金行使代位權，如果確不能實行，或仍不能使其債權獲得充分清償，才可以根據抵押權的追及力對受讓人的抵押物行使抵押權。其理論依據是，動產轉移中，由于沒有公示制度，受讓人難以考察是否存在物上抵押權，而該方案能較好平衡抵押權人、受讓人之間的合法權利。

（3）追及的效力還要受到善意取得制度的限制。這就是說，抵押權人能否向第三人追償還要取決于第三人受讓時，在主觀上是否是善意，是否交付合理的對價等。在大多數情況下，由于抵押權的設立需要登記，受讓人與讓與人從事交易時，無論轉讓人是否告知抵押物是否設立抵押，他也應當查閱登記，并從登記中了解轉讓的抵押物已經抵押的事實。如果第三人在得知抵押物設立抵押以后，仍然受讓該財產，則意味著他自愿接受了一種將來可能受到抵押權人追奪的風險，他自愿承受這種風險，法律沒有必要進行干涉。但是在某些情況下，受讓人在訂立轉讓合同時，可能不知道或者不應當知道轉讓得抵押物已經設立了抵押，在此情況下受讓人主觀上是善意的，這些情況包括兩種：一是轉讓的抵押物并沒有登記，而轉讓人又沒有告知抵押物已經設立抵押的情況；二是由于登記機關的錯誤等原因而造成登記的材料中沒有對抵押物的情況予以記載，而抵押人又沒有向受讓人批露抵押物已經抵押的情況。如果受讓人在受讓財產時主觀上出于善意，則抵押權人無權向受讓追及，要求受讓人返還財產。[13]

通過對抵押物的轉讓和轉讓后抵押權效力的分析，比較兩個草案和征求意見稿，借鑒他國立法例，就抵押物的轉讓和轉讓后抵押權的效力問題，物權法可以考慮在抵押部分作如下的規定：抵押權設定后，抵押人可以轉讓抵押物。抵押物是不動產或法定登記的動產的，轉讓不影響抵押權；抵押物是其他動產的，公證的抵押權不受影響，未公證的抵押權不得對抗受讓人。抵押人將抵押物轉讓的，受讓人取得抵押物后可以代替債務人清償全部債務，該抵押權消滅；也可以提存清償的債務和價款，該抵押權消滅。代債務人清償債務的受讓人可以向抵押人追償。

注釋：

[1]朱慶育：尋求民法的體系化方法。[J].比較法研究，2002，（2）。

[2]溫世揚廖煥國：論抵押權物上代位性與物上追及力之共容[J].法學，2001.6.

[3]孫憲忠：德國當代物權法[M].北京：法律出版社，1997.7.294.

[4]梁新奕：抵押物轉讓價金物上代位性研究[J].現代法學。2003.（12）。

[5]梁慧星陳華彬：物權法原[M].北京：北京國家行政學院出版社，1998.609.

[6]近江興治：擔保物權法[M].北京：法律出版社，2000.1.99.

[7]陳本寒：《擔保法通論》，武漢大學出版社1998年版，第172頁。

[8]王利明主持：物權法草案建議稿，第405條

[9]梁慧星主持：民法物權編建議稿，第316條

[10]《中華人民共和國物權法》（征求意見稿），第21條

[11]陳本寒：《擔保法通論》，武漢大學出版社1998年版，第172頁。

[12]韓家勇：《抵押物讓與的法律效果》，《杭州大學學報》（哲社版）1995年第1期。

[13]王利明：抵押權若干問題的探討（之一）[J].法學。2000.11