婚姻糾紛國家法論文

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一、跨界合作是當下解決少數民族婚姻糾紛的客觀需要

1、這是習慣法和民間調解的特點

及其強大的群眾根基決定的。相比較于國家司法，以民族習慣法為依托的民間調解具有便利、高效和補償為主的特點。但由于糾紛解決的過程依賴于雙方的合意，而當事人及其所在家族的實力對比等“法律外因素”很容易影響到合意的“真實性”和解紛活動的公正性。但由于當下部分少數民族群眾對國家制定法的邏輯仍然無法全盤理解和接受，他們真心接納和信奉習慣法，習慣依靠習慣法來解決糾紛，尤其是在婚姻家庭、精神信仰、生產生活、糾紛救濟等領域。眾所周知，“不告不理”原則是中國法律在處理民事及輕微刑事案件的一條重要原則。但在西南少數民族地區的司法實踐中，這種“不告不理”原則有時被擴張到普通刑事案件甚至更廣的范圍。在這些案件中，有時會出現所謂的雙重司法，國家法不愿放棄管轄，但又無力徹底壓制和禁絕習慣法，于是常常出現兩套不同規則和制裁同時適用同一案件的情況：先由國家機關按照國家法給予制裁，但由于純粹的國家法制裁不足以平息糾紛，為了徹底平息糾紛還必須再按照少數民族習慣法履行必要程序。而司法機關對此不得不采取“睜一只眼閉一只眼”的態度。這在性質上違背了一事不再罰原則，對犯罪人及其家屬不公，也踐踏了國家司法權威。

2、這是國家法和司法的特點和作用空間的有限性決定的

國家法有著自己的運行邏輯和特點。國家司法解決糾紛通常需要較高的人力、物力和財力成本。一般情況下，國家與民間的糾紛解決就如兩條平行線一般各守自己的“陣地”。但在民族地區，司法機關常常不得不收縮其管轄野心，允許少數民族群眾以自己的方式自行解決部分糾紛。同時，當糾紛不能妥善解決或一方對解決方案不滿時，那些對國家法有所了解的當事人及其家屬，可能會期望國家法律能帶給自己與習慣法不一樣的好處或規避其壞處，從而選擇向國家機關起訴。國家司法有時卻無法提供糾紛當事人想要的法律幫助。有些時候違反習慣法的行為，不一定違反國家法，也不一定屬于國家司法的管轄范圍。特別是，如果涉及的是一些“違(習慣）法”又“合(國家）法”的糾紛時，這些主動尋求公權力幫助的當事人往往會失望，面臨“習慣法幫不了”和“國家法不幫”的尷尬。

3、這也是社會結構變遷和調整新型法律關系的需要

隨著市場經濟的發展，西南少數民族地區社會結構也在發生著深刻的變化，傳統的熟人社會結構被打破。隨著社會異質化程度的升高，人們能依據民族習慣法達成和解的可能性變小，于是他們也開始傾向于依賴國家司法機關解決矛盾；同時，新型的法律關系不斷產生。傳統的民族習慣法無法應對的新情況越來越多。當糾紛無法依照習慣法由民間調解解決時，尋求國家法律的救濟成為自然的選擇。加之，伴隨著國家法律的強力推進，少數民族群眾對國家法律有了一定程度的了解，其“權利”意識有所增強，各種價值觀念也在悄然發生變化。在利益的驅動下，具有多重法律知識的群眾傾向于選擇更有利于自己的方式化解糾紛。在實地調研中，我們發現：西南少數民族地區婚姻糾紛解決中國家司法和民間調解間并不是一種相互排斥的關系，相反兩者常常聯手，共同起作用。當案件訴訟到法院之后，如果解決糾紛出現困難時，國家司法機關會主動尋求民間資源協助解決糾紛。而當事人按習慣法調解陷入僵局時，也會提出要“告到法院”。民間調解人有時也會告誡當事人，如果他們再無理取鬧、就不再調解，交給“法院”解決……盡管有些時候當事人和民間調解人的言語不一定是其真實意愿的表達，似乎更像是一種談判或行動策略。但有的時候這些言語也可能被轉化為實際行動。總之，為了更好地解決糾紛，國家機關和民間調解人往往會主動尋求對方的支持。國家法和習慣法也會被選擇性適用甚至并行適用。

二、跨界合作之一

國家司法對民間資源的積極引用在西南少數民族地區，為了更好適應少數民族聚居地區的實際生活，國家司法機關會積極吸納少數民族法律人才參與司法，調動民間智慧解決糾紛。為了避免司法實踐中出現看似“正確判決”在判決后得不到群眾認可而依然出現上訪不斷甚至暴力抗法的情況，司法人員在審理案件時，在不明顯違反國家法律的基本精神和原則的前提下，有時不得不游走于國家法與習慣法的邊緣。此外，國家司法也會主動積極地尋求民間支持，調動民間習慣法資源和力量共同起作用，從而最大限度促成案件妥善解決。

1、招錄少數民族人才入職公檢法實踐中

近年來，很多少數民族自治地區的國家機關在司法人員選任上青睞本地少數民族籍的法科畢業生。就招錄政策看，招考中出臺和實施了對少數民族法科畢業求職者優先錄用的具體政策。但實際上，由于歷史原因，民族地區的教育落后于其他地區，能在統一高考中勝出的少數民族的考生并不是很多。因此，司法機關能夠招錄到本地少數民族籍的法科畢業生的情形仍然十分少見。對于其錄取的外地法科畢業生，這些司法系統通常會對其進行民族法學、民族學理論以及民族文化知識方面的培訓。

2、招募民間調解人當人民調解員、陪審員有時

法院也會積極開展針對當地民間調解人的培訓，并時不時主動請他們參與糾紛解決。同時，即使是司法機關主導下的案件糾紛解決過程中也時常可以看到民間調解人的身影。他們是司法機關工作的助推劑和潤滑劑。比如，為充分整合民間資源，規范民間調解行為，幾經探索實踐，四川省樂山市峨邊彝族自治縣采取民主推薦、角色認定、資質再造、組織定位、依法調解、定期考核六個環節，聘任了42名“德古”擔任人民調解員，實現“民間德古”到“人民調解員”的角色轉換。阿恩古保是一位75歲的彝族老人，他就是一位民間“德古”，從事民間調解幾十年，現在他的身份是人民調解員。他說：“我40歲開始調解矛盾糾紛，解決了許多問題，但因為沒有合法身份，解決問題常常遇到許多困難。2007年以后，政府聘任我們為人民調解員，那時候起我們有了合法的身份，我們就更加放手去做，調解工作就更好做了。”還有些少數民族地區法院，聘請民間調解人作為陪審員參與案件審理，同時對他們的民間調解行為進行規范指導。比如，四川省涼山彝族自治州美姑縣出臺的《人民陪審員(德古）培訓提綱》規定：“一、人民陪審員(德古）在今后履行法律賦予的陪審業務和協助法院辦理各種糾紛過程中，一定要以法律為依據，秉公辦事，不能以權、以錢、以情辦案辦事，不能超越法律規定的范圍辦事。二、不準辦理公安機關、檢察機關和人民法院正在辦理的各種案件。(一）公安機關正辦理的治安行政案件。(二）正在辦理的各種刑事案件。(三）正在通緝在逃犯的案件。(四）正在辦理的森林案件。(五）人民檢察院正在審查起訴的各種案件。(六）人民法院待辦的各種刑事案件。三、不準以習慣的嘴巴啃咬谷子、米判斷案件是非來解決各種糾紛。四、不準以打雞、讀、念咒的方法來解決各種糾紛。五、不準以野蠻采用抱鏵口、端燙石，水中取雞蛋等手段來辨別是非，解決糾紛。六、不準辦理以命抵命的方式來解決糾紛和不準辦理政法機關已處理或者行政機關已處理的各種案件。七、不準辦理國有土地糾紛。

3、游走于國家法與習慣法

邊緣謹慎司法少數民族地區的司法適用具有某種特殊性。國家司法機關，常迫于民間習慣的壓力，不得不謹慎處理少數民族地區的婚姻糾紛案件。有時司法機關工作人員所理解的國家法與少數民族群眾所認可的婚姻習慣法會引發某些“特殊沖突”，這是基層司法實踐中時常面臨的新“困惑”。即使是那些被提交給國家司法機關解決的糾紛，司法機關常常不得不靈活處理，謹慎地游走在國家法與民族習慣法的邊界，既要適當考慮和尊重民間邏輯和要求，又不能明顯違背制定法，在考慮習慣法時也必須小心翼翼繞過制定法的某些規定。他們不得不憑借助自己的經驗和對習慣法和國家法的雙重熟悉，在兩種規則的夾縫中發展出一種精湛的司法技術，旨在實現法律效果和社會效果的平衡和最佳結合。比如，在一些因訂婚、搶婚傳統引發的糾紛案件中，國家司法機關有時會對于與國家法律相沖突的民族婚姻法規則避而不談，巧妙地避開法律上的“尷尬”，而將重心放在雙方更為關注的財產糾紛處理上。

4、引入民間調解資源協助解決糾紛

先看一起離婚案件：男方底科日和女方霞春結婚后育有一女，后來男方認為結婚前了解不夠，性格不合，導致婚后爭吵不休，嚴重影響雙方的工作和學習，于是提出離婚，經民政局三次調解都未成功。后男方上訴到法院要求判決離婚，法院認為雙方未達到離婚條件，判決不予離婚。在法院判決書送達男女雙方當事人之前，組織民間調解人吉火日初，比機色米，吉吳色且參加了調解。調解結果：男女雙方同意離婚，雙方協議如下：男方賠償女方現金5萬元；家里的所有財產約值兩萬元歸女方所有，家里的存款3000元歸男方所有；婚生女由男方撫養，女方不承擔撫養費。在本案中，我們看到，國家機關在不予離婚的判決書送達當事人之前，為了避免矛盾的激化，積極尋求民間支持，調動民間習慣法資源在雙方間進行調解以促成案件妥善解決。再看一起婚內虐待案：石一家的一女子阿西嫁到吉伍家，婚后，夫妻不和，石一阿西常受到虐待。娘家人知道后，十分不滿。于是，阿西的哥哥、弟弟等跑到吉伍家威脅報復，他們殺了吉伍家的牛、羊來吃并且砸了他們家的房子。報復事件發生后，吉伍家報了案。司法機關為雙方當事人調解兩次都沒結果。最后請德古馬石一出面按彝族習慣法進行調解。調解結果：男方吉伍家賠給女方10000元錢。女方賠給男方5000元錢。雙方互相抵銷，男方須付給女方5000元錢。后來，公安機關又把女方家的哥哥弟弟抓去關了3個，但后來還是放了人。按治安處罰條例罰了款，罰款由男方吉伍家來支付，因為事情起因于男方對女方的虐待。本案屬于輕微刑事案件，國家機關卻未直接進行判決，而是多次組織調解工作。而且國家機關對因受害者家支的“私力救濟”和民間調解人的介入而構成對國家司法機關權威的挑釁行為也保持著極大的容忍態度。當調解完成后，雖然公安機關也曾抓人，最終卻選擇了罰款了事，以緩和矛盾。

三、跨界合作之二

民間調解人或當事人主動援引國家法在西南少數民族地區，婚姻糾紛發生后，群眾首先想要依靠民族習慣法和民間調解解決問題。民間調解人有時扮演著國家司法機關所無法扮演的角色，能夠妥善解決國家司法機關所無力解決的糾紛案件。但當當事人發現民間調解難以妥善解決或者對解決結果不滿時，也會選擇向人民法院起訴。可以說，在當下的過渡時期，西南少數民族地區國家機關主動尋求民間力量幫助的同時，少數民族群眾和民間調解人也在積極適應和應對新形勢，學習和拿起國家法律的武器，尋求國家和政府的司法幫助，努力融入現代社會。這兩個看似矛盾的解決糾紛的過程正在西南少數民族地區同時發生著。

1、民間調解人對國家法律的主動援引

在實際糾紛發生時，很多少數民族地區的部分群眾雖仍然習慣按照民族習慣法以民間調解方式來解決，但在調解過程中，國家法有時也會被民間調解人引用作為說服的籌碼或潛在的威攝，而并非絕對的“缺場”。先來看一起案件：男方杰節支拉系布拖縣商業局職工，女方卜子日卓系布拖縣國稅局職工，兩人從小定下娃娃親。當男方工作時，女方仍在讀書，其費用均由男方支付，當女方畢業后，進了本縣國稅局工作，嫌棄男方的工作單位，不愿再嫁給杰節支拉。在舉行結婚儀式后（按彝族習慣法），女方的父親（本縣民政局局長）與男方約定：“你不準碰女方一根指頭”。這樣，盡管男方與女方結婚了，但并沒有同房。這樣男方懷疑女方有病，要喊她去醫院檢查，但女方就是不同意，而且女方結婚后不久，就回娘家居住。在此情況下，男方向女方家要人。男方的父親（系本縣商業局局長）提出首先要人，人實在不回來的話，就賠8萬元錢，因為男方家里認為，女方的身價錢4000元，加上男方為女方支付的學費以及為結婚而花費的費用。女方則堅持只給身價錢4000元。于是雙方發生糾紛，列古糾外被請來調解此事。列古對男方說：“你要的8萬元錢太高了，給女方的身價錢為4000元。結婚時，你殺的羊子、牛也不單是女方家里吃了，男方你自己家里也吃了嘛，至于讀書期間的費用，最多算下來也只有5—6千塊錢，從《婚姻法》來看，結婚自由，離婚自由，女方既然要離婚，就應該有這種自由，何況你家都是國家干部，如果你們雙方弄僵了的話，打起了冤家，打出人命，國家還是要管的。”最后，調解成功，女方支付給男方4.5萬元錢。后來，女方家殺了一只羊，并約定：此事已調解成功，日前得到了解決，今后雙方誰也不能反悔。現在男方、女方都又各自結婚。這起案件是民間調解人德古在處理民間糾紛時引用國家婚姻法作為說服砝碼的一個典型。在少數民族地區，當糾紛發生時，無論是當事人還是民間調解人，也并不排斥國家機關的介入，有時甚至是主動引入國家力量和資源來解決糾紛。對此，彝族民間調解人節古木哈曾說過：“彝族內部的矛盾和糾紛過去主要來自兩個方面，一是婚姻，婚姻制度和婚姻習俗產生的矛盾，中華人民共和國成立以后，這個方面的矛盾還是比較多的，另一個矛盾……我們調解的多數還是一些婚姻糾紛、民事糾紛。調解時，一般是從老的習慣法和新的法律結合起來調解、引導。我們彝族婚姻以前主要是父母包辦，實行姑舅表開親，現在多數后代走出村寨，在接受教育過程中，接觸更多的人。了解了更大的世界以后，對他們婚姻的選擇也產生了影響，也認識接觸了婚姻法，過去訂下的娃娃親、表兄弟姐妹之間開親的姑舅表婚姻破裂的也多起來……條件發生了變化，婚姻維持成功的也有，有些婚姻就難以繼續維持，有些人對原頂下的娃娃親或包辦婚姻不滿意，就發生了矛盾，發生糾紛……結合新的婚姻法，我們只能正面疏導，用彝族習慣，買酒給對方喝，殺牲口招待對方，買衣服給對方穿，總之給對方賠禮道歉，讓對方原諒的也有。

2、當事人基于自身利益需要而主動尋求

國家法的幫助很多掌握國家法新知識的少數民族當事人，為了取得最大的自身利益，會主動將案件訴至法院，希望通過訴諸國家法律，在新領域尋找自己認同的“公道”，試圖獲取依習慣法和民間調解所不能獲得的新利益。同時，即使在民間調解過程中，有些略知國家法的少數民族當事人，會時不時拿國家法的內容或者以到法院起訴來威懾和說服對方接受自己的要求。這時國家法和司法往往以一種不在場的在場方式較為隱蔽地影響案件糾紛解決過程。來看一起通奸案件：一對結婚已久的夫妻，雙方感情一般，一次正在請畢摩作儀式時（彝族人做儀式，有驅邪、祈平安之意），女方的情人用眼神將女方從儀式現場勾引走了，男方對此極不滿意，便進行跟蹤，跟蹤時發現二人有通奸行為，被男方當場抓住。按照彝族習慣，在畢摩儀式場合做越軌行為，褻瀆了神靈，可謂犯大忌，因此男方堅決要求通奸者賠償銀10錠（相當于人民幣300元），而通奸者堅決不同意賠償，經民間調解也未能達成協議，男方就將此事告到法院。約其爾則（當時為美姑縣法院民庭庭長）親自參與調解，法院結合民間習慣法與國家的法律和政策，最后建議由通奸者賠償男方人民幣100元，同時還需殺一頭牛，打100斤酒向男方賠罪道歉，經雙方同意后，達成協議，糾紛得以解決。

四、跨界合作

中國少數民族婚姻糾紛解決的未來圖景在當下和今后的立法活動中，我們要珍視民族習慣法中的優良成分，努力實現民族習慣法資源與現代化國家法制的有機結合。此外，從司法執法實踐層面看，要堅持在民族地區變通實施婚姻法的做法，同時要綜合利用各類可用資源，最大程度促進糾紛的快速妥善解決。

1、擯棄取締習慣法的立法思路

珍視習慣法的優良傳統在很多時候，一談到習慣法，人們習慣把它與傳統、落后相聯系。在當下的法制建設中，千方百計地試圖用國家制定法來改造習慣法，甚至取締習慣法的做法隨處可見。事實上，我們必須認真對待各少數民族傳統法文化的特殊性和繼承性，尊重民族習慣法中的合理法制資源。應當看到，少數民族婚姻習慣法內容很廣泛、規定很詳細，其中不乏科學合理的智慧因子，可以有效彌補國家現行婚姻法律法規的不足。國家制定法不應排斥習慣法，而是應當包容、吸收習慣法。當然，民族習慣法也應該“與時俱進”。我們應該積極引導習慣法，使之朝著更現代的目標發展，使民族習慣法成為法治建設中重要的組成部分，用其中的優秀因子來填補國家立法的空缺，實現兩者的良性互動。正如蘇力先生所說：“當國家制定法和民間法發生沖突時，不能公式化地強調以國家制定法來同化民間法，而應當尋求制定法與民間法的妥協與合作。”

2、利用好民族自治法、鄉（村）規民約等國家法所預留的制度空間

加強立法整合從歷史上看，以特殊的法律政令區別性地對待邊疆諸民族，乃中央政府慣常的做法。中華人民共和國成立后，國家正式制定法已經預留了民族自治地區可以自行制定民族自治法的空間，也允許他們在施行國家統一的政令的同時，制定適合于本地區的變通條例或補充規定。但實際上，理論上的可能性不等于現實的實存性。目前，很多少數民族地區并沒有根據自己特點制定變通性法規。有些地區制定過一些法律變通性規定，但多流于形式，對民族習慣和習慣法的重視不夠。加之，有些規定制定時間過長，已經不能適應當前經濟、文化和人們的思想觀念的變化。因此，當前的任務是要根據婚姻法和民族地區情況，加強少數民族地區自治立法和村規民約的制定工作，最大限度地融合國家法與習慣法，制定出符合現代法制基本精神同時又為廣大少數民族群眾所逐步認可的內容，使得包括婚姻習慣法在內的各民族優秀法文化盡可能地為國家法所包容。

3、司法實踐中要適當尊重民族習慣法

堅持變通實施婚姻法的做法民族地區國家機關要及時轉變工作思路，注意根據各少數民族地區的特點變通實施國家法律。特別是，要注意考慮民族地區那些與國家法律不盡適應的特殊情況，努力避免和化解國家制定法與民族習慣法的矛盾和沖突；對于民間依照習慣法調處的社會糾紛，只要不顯著違法，都可予以認可，而不過多地運用國家法進行干預；司法實踐中要結合具體案情，有條件地考慮和引入民族習慣法有的優良因子，在不與現行法律沖突的前提下，運用善良風俗習慣解決社會矛盾糾紛，科學靈活地處理國家法與民族習慣法的關系。

4、加強各方面的合作

構建多元化糾紛解決機制少數民族地區的法律實踐中，要尊重不同“主體”的創造性，建立不同規則對話溝通渠道；要加強國家司法機關與基層政府和民間調解人的合作，充分發揮多種糾紛調解主體的實踐功能；當遭遇難以化解的糾紛和矛盾時，民族地區的司法機關要主動求助基層政府以及民間權威的幫助，綜合利用各類資源和力量，最大限度解決少數民族地區的糾紛。特別是，要繼續發揮習慣法和民間調解機制的獨特優勢，著力于建立不同的糾紛解決方式既分工又合作的機制，并切實發揮其功效，維護少數民族地區的安定團結。

作者：陳翠玉單位：西南政法大學