認領制度論文：子女認領機制構建探索

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本文作者：田桐作者單位：中國政法大學民商經濟法學院

我國目前關于親子鑒定制度的規定

親子鑒定，是指利用醫學、遺傳學以及相關學科的理論和技術，根據遺傳性狀在子代和親代之間的遺傳規律，判斷有爭議的父母與子女之間是否存在親子血緣關系的一種專門技術。我國目前沒有關于認領制度的法律規定，但是適應社會實踐的需要，已經對于在親子訴訟中的親子鑒定等問題作出了規制。從“采用人類白細胞抗原作親子鑒定問題的批復（1987年6月15日法(研)復[1987]20號）”中的規定④可以看出，在我國，科學的親子鑒定出現在20世紀80年代初，采用的是人類白細胞抗原檢測方式，但由于準確性的問題，人民法院對于親子關系的確認，采取了非常審慎的態度，即要進行調查研究，盡力收集其他證據，對于親子鑒定結論，僅作為鑒別親子關系的證據之一，一定要與本案其他證據相印證，綜合分析，才能作出正確的判斷。隨著科技的進步，DNA技術使得親子關系鑒定達到幾近100%的準確率，使得親子鑒定成為人民法院在審判實踐中判斷親子關系是否存在的重要證據，由于親子鑒定在采集建材時需要當事人的配合，所以相關法律制度的配套迫在眉睫，在這樣的背景之下，《婚姻法解釋（三）》的相關規定產生了。最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（三）第二條“：夫妻一方向人民法院起訴請求確認親子關系不存在，并已提供必要證據予以證明，另一方沒有相反證據又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關系不存在的一方主張成立。當事人一方起訴請求確認親子關系，并提供必要證據予以證明，另一方沒有相反證據又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關系一方的主張成立。”專門規定了在法院受理的否認婚生子女或請求確認親子關系的糾紛中，當事人拒不配合法院做親子鑒定的，應如何處理的問題。該條款的立法依據是最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第七十五條的規定⑤，即可以推定請求否認親子關系一方或者請求確認親子關系一方的主張成立，而不配合法院進行親子鑒定的一方要承擔敗訴的法律后果。可以說，親子關系訴訟中直接證據的缺乏和親子關系證明責任的高標準，使得親子鑒定成為認定或否認親子關系的關鍵性證據。親子鑒定技術簡便易行，準確率較高，在訴訟中起到了極為重要的作用，全世界已經有120多個國家和地區采用DNA技術直接作為判案的依據。但是面對日益復雜類型紛繁的司法實踐中的案件，僅依據上述規定不能解決非婚生子女成為婚生子女的相關法律問題，必須在現有規定的基礎上，立法完善建立符合我國國情的認領制度，糾正現在親子鑒定無法可依無序鑒定的狀態，二者有機配合，才能真正使其服務于社會。

對我國認領制度立法的構想

非婚生子女與其生母的關系，除少數立法例外（如日本民法），各國大多依生理的出生分娩事實發生法律上的母子（女）關系，但非婚生子女與生父之關系，無法以分娩之事實而直接確定，因而確定父親身份要比證明母親身份產生更為復雜的法律問題，因此非婚生子女的認領制度主要是圍繞生父身份確認而展開。在美國，1996年的福利法案規定了非婚生子女之生父確認制度，在新生兒出生后60天內即由其生父在醫院簽署自愿認領書對新生兒進行認領。⑥此認領制度在保護子女利益的方面發揮著重要作用。而我國則一直未建立父母子女的身份確定制度，致使實踐中存在無法可依的情況。這樣不利于及時確定非婚生子女的父母，從而影響他們的健康成長。

1.非婚生子女認領制度概述

非婚生子女的認領，是指非婚生子女的生父母承認該非婚生子女是自己的子女的法律制度。非婚生子女的認領，是指非婚生子女的生父母承認該非婚生子女是自己的子女的法律制度.非婚生子女的認領具有以下特征:(1)認領須以雙方具有父子血緣聯系為前提;(2)認領須有生父承認自己是該非婚生子女生父的意思表示;(3)認領不受時效的限制，無論子女年齡大小均可行使認領權。認領又分為兩種形式:一是自愿認領，二是強制認領.自愿認領和強制認領的效力是相同的.各國法律規定非婚生子女因認領而取得婚生子女的身份和資格，享有婚生子女的權利和義務。

2.各國(地區)對自愿認領和強制認領的規制

（1）自愿認領

是指非婚生子女的生父自愿承認為該子女之父并領為自己的子女的行為。一般認為認領是生父的單獨行為，無須他人的同意。但近年來有一定的修改，有的國家要求自愿認領須得非婚生子女生母的同意，例如《德國民法典》第1595條規定：“承認必須得到母的同意”⑦；有的國家規定認領成年子女須經子女本人同意，例如《日本民法典》第782條規定：“成年子女，非經其本人承諾，不得認領?！雹啻送猓鲊幎ǖ淖栽刚J領的方式有所不同，有要式認領和不要式認領之分。要式認領一般有以下方式：1）向戶籍部門申報認領或用遺囑方式認領；如日本。⑨2）認領除載入出生證書外，還須取得公證證明；《法國民法典》自愿認領的形式為以戶籍官所作文書或公證書在出生證上注明;3）向身份機關證明；4）由生父申請，經監護法院宣告認領。⑩不要式認領是指非婚生子女經生父撫育者，且生父有以該子女為自己子女的意思表示，即為認領。我國臺灣地區現行”民法”編第1065條規定“：非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女，其經生父撫育者，視為認領”。輯訛輥這種認領即為不要式認領。

（2）強制認領

又稱生父之尋認，即非婚生子女的生父不自動認領時，有關當事人得訴請法院予以強制認領的制度。出于使母親和子女免受生父不負責任之害以及減輕國家負擔的觀念，當生父不愿意認領的時候，可以提起確認父親身份的訴訟，并采取包括親子鑒定在內的所有證明方法。各國法律對強制認領作出了如下的規定：①強制認領的種類。除生父之尋認外，《法國民法典》第341條還規定了生母之尋認。②生父尋認之訴的訴權人?！斗▏穹ǖ洹返?40一2條規定訴權僅屬于子、女，在子女未成年時母親為惟一有權行使訴權的人?！度鹗棵穹ǖ洹芬幎讣白优商岢龈笝啻_定之訴?！度毡久穹ǖ洹穭t規定訴權人為子女、其直系卑親屬或他們的法定人。《德國民法典》未作具體規定外。《意大利民法典》規定為子女本人，子女死亡時為其卑親屬，未成年時為對其享有親權的父母或監護人。③生父尋認之訴的對方?！斗▏穹ǖ洹芬幎ㄉ笇ふJ之訴可以對所謂的父親或其繼承人提起。無繼承人或繼承人放棄繼承時，可以對國家提起。《瑞士民法典》規定父死亡的，則依次對其直系卑血親，父母或兄弟姐妹提出。如無上述血親，則對父最后住所地的主管官廳提起。《德國民法典》規定為在受胎期間內與母親同居之男子?！度毡久穹ǖ洹穭t無規定。④強制認領之訴提起的條件。《法國民法典》規定僅在推定有重大跡象時方可提起強制認領之訴《;意大利民法典》規定在有特殊證據表明有必要查明親生父母子女關系時方可提起《;德國民法典》規定僅在婚姻中被推定為父的人、已認可子女的人均無時方可提起?！度鹗棵穹ǖ洹泛汀度毡久穹ǖ洹穭t無規定。⑤訴訟時效《.法國民法典》規定的訴訟時效為子女出生后2年。《瑞士民法典》則規定訴訟可在分娩前或分娩之后提出，但須由母在其分娩之后1年內或由子女在其成年后1年內呈交訴狀。若已存在子女與第三人的父子關系，則須在關系解除后1年內提出。起過上述期限的訴訟，因重大原因被諒解后仍可提出?！度毡久穹ǖ洹芬幎ㄗ云涓杆劳鲋掌湟呀涍^三年的不得提出。意大利、日本和德國的民法典均無規定。由上述對比可以看出，由于各國歷史文化背景的差異，各國的法律制度都有其各自的特點，與文化背景緊密聯系的親子關系制度自然各不相同。

3.我國認領制度的構建

通過以上的分析，我國婚姻法應當借鑒德國、日本、意大利等國家民法典的有關規定，結合人民法院審判實踐的作法，對非婚生子女認領制度作出明確的規定：

（1）廢除非婚生子女的稱謂，統稱非婚生子女與婚生子女為子女。

（2）確立我國認領制度應當遵循的原則:

①子女最佳利益的保護原則隨著社會的進步和經濟的繁榮，兒童的權利越來越受到全世界的普遍關注，一系列國際公約和宣言進一步明確了兒童享有生存的權利、受保護的權利以及發展等權利。如1924年的《日內瓦兒童權利宣言》、聯合國1959年的《兒童權利宣言》、1989年的《兒童權利公約》輰訛輥以及1900年的《兒童生存、保護和發展世界宣言》等。這些國際公約和宣言都在明確表明一種態度，即所有的兒童應當得到照料和保護，所有的兒童不論出身、性別、膚色、健康狀況一律平等，兒童的權利不應受到任何傷害。輱訛輥《兒童權利公約》第3條第1款明確規定“:關于兒童的一切行動，不論是由公司社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執行，均應兒童的最大利益為一種重要考慮。”在眾多國際條約和宣言的昭示下，現代親子法在涉及兒童問題時也遵守子女最佳利益這一基本原則，我國立法確立認領制度也應當遵循這一原則，以期實現對非婚生子女的最佳保護。②血統聯絡原則認領行為，不管自愿還是強制，都要以事實上的血緣關系為前提，即被認領人是認領人的親生子女，這是發生認領的基礎。自愿認領非婚生子女的，要求認領人與非婚生子女之間存在真實的親子關系，倘若認領人與被認領人之間不存在真實的血緣關系，那么即使己經完成了認領行為，該行為仍為無效。提出強制認領非婚生子女的當事人，也要提出充分的證據證明親子關系的真實存在，必要時當事人可以用親子鑒定的方法來確定親子關系。③男女平等和保護婦女合法權益原則具體制度的體現即是在維護生父自愿認領權的同時，要以征得生母同意為前提。④維護社會公序良俗原則認領行為是親屬法領域的一項重要的身份行為。無論對非婚生子女、對親生父母及對社會都會產生一定影響，所以必須遵循良好公共秩序和良風美俗即善良風俗的原則，維護社會的安定和進步。

（3）認領制度的具體架構方面：

①自愿認領方面：應當準許自愿認領，因為非婚生子女的生母可由分娩之事實而確認，所以除了非婚生子女被遺棄或拐騙的情況可以由生母提出認領外，應當由生父提出；認領要以真實的血緣關系為前提條件，即法律要規定生父或生母提出認領應當提交的證據：如曾公開承認親子關系的證據、親子鑒定報告、出生登記、出生證、醫院的生產記錄等，輲訛輥且生父認領時需經過非婚生子女生母和子女法定人同意，在子女成年后需經過子女本人同意；認領需向戶籍管理機關申報認領登記手續，認領可采取公證或遺囑的形式。②強制認領方面：a認領種類可暫時根據國際主流，只設立生父強制認領制度，對于特殊情況的生母確認之訴可個案處理。b訴權人為生母和成年子女c訴訟對方為不承認子女系其所生的男方d在訴訟提起方面，我國立法應采取概括主義即具體原因無須法律明確規定，在司法實踐中，被生母指認的生父不承認該子女系其所生，這可由生母或成年子女通過向人民法院提供相關證據，如在受孕期間與被告有過同居事實和證據，或被被告誘奸、強奸的事實和證據，或有被告書寫的情書、勸告墮胎的信件等，要求人民法院確認被告為該非婚生子女的生父。e為了實現非婚生子女利益保護的最大化，筆者認為以規定訴權而消滅為宜。③在認領效力方面，無論是自愿認領還是強制認領，非婚生子女認領后與生父母產生與婚生子女相同的權利義務。認領效力具有溯及力，溯及于子女出生之時。任何限制認領效力的條款無效。

（4）親子鑒定制度的補充方面

由于無論是自愿認領還是強制認領，前提都是父母與子女存在血緣關系，而技術的不恰當運用往往會給人類社會帶來許多社會問題，所以立法應進一步完善有關親子鑒定的法律規定，明確親子鑒定的適用范圍、申請條件、以及鑒定結論的證據力等問題，使親子鑒定更好地為親子關系的確定服務。親子鑒定中的資訊是個體最核心的私密，應當加強管理，防止隱私權受到嚴重的侵害，所以親子鑒定的進行必須以保護個人尊嚴和家庭和諧，進而尊重個人的私生活與保障子女利益為前提。所以法院在運用親子鑒定之前應當考慮如下幾點：a有用性和必要性；b注意保護有關當事人的人權和隱私；c考慮子女的利益和家庭的穩定。具體在制度設計中的體現是：a法院應根據實際案件的需要，有選擇地決定是否進行親子鑒定，如果親子之間雖無真實的血緣關系，但已形成了事實上的共同生活撫養關系，則在維持現有親子關系更有益于子女健康成長的條件下，也可不允許進行親子鑒定。b親子鑒定的提出必須是在存在親子關系爭議時，即如果雙方并無實質的親子關系爭議的訴訟，不得申請進行親子鑒定。c進行親子鑒定理論上應征得雙方當事人意見，也應征求有意思表示能力子女的意見，如果無正當理由不同意適用，則可原因新婚姻法解釋作出判決。d經鑒定或判斷確認為親子關系的，人民法院可以依法判決強制該子女的生父對其認領并負擔子女必要的生活費和教育費的一部或全部，直至子女獨立生活時為止。

非婚生子女的法律保護問題不僅是一個法律上的問題，更是一個社會上的問題，非婚生子女認領制度自確立以來，逐漸被各國所接受，它為非婚生子女法律地位額提高、非婚生子女合法權利的實現奠定了基礎，發揮了至關重要的作用。我國應當建立非婚生子女認領的制度，以此來確定父母子女關系，切實保護非婚生子女的合法權益，保障非婚生子女的身心健康。