透析確立網(wǎng)絡(luò)犯罪司法管轄的新依據(jù)

前言：本站為你精心整理了透析確立網(wǎng)絡(luò)犯罪司法管轄的新依據(jù)范文，希望能為你的創(chuàng)作提供參考價值，我們的客服老師可以幫助你提供個性化的參考范文，歡迎咨詢。

摘要:在傳統(tǒng)意義上,管轄權(quán)是一個有著地理限制的概念。而計算機網(wǎng)絡(luò)特有的無國界性、虛擬性、無中心性動搖了建立在地域基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)司法管轄的理論基礎(chǔ),從而導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)空間刑事司法管轄權(quán)的嚴重沖突。通過分析管轄權(quán)沖突產(chǎn)生的原因以及理論界對這一問題的探討,旨在確立網(wǎng)絡(luò)犯罪司法管轄的新依據(jù)。

一、問題的提出

國際互聯(lián)網(wǎng)是一個以TCP/IPC(傳輸控制協(xié)議/互聯(lián)協(xié)議)通訊協(xié)議聯(lián)結(jié)各個國家、部門、機構(gòu)的計算機網(wǎng)絡(luò)的數(shù)據(jù)通信網(wǎng)。其資源共享,分散控制,分組交換,單獨使用的非中心化管理機制,不僅使網(wǎng)絡(luò)上的每一臺機器都可以作為其他機器的服務(wù)器,而且徹底改變了人們的行為模式。網(wǎng)絡(luò)空間的全球化、虛擬化、非中心化等特點動搖了傳統(tǒng)管轄的基礎(chǔ),使法院對網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法管轄面臨嚴重挑戰(zhàn)。在傳統(tǒng)的國際法實踐中,各國總是在與利益有關(guān)的人、物、事件方面主張管轄權(quán)以保護自身的利益,其管轄權(quán)模式主要有屬地管轄權(quán)、屬人管轄權(quán)、保護管轄權(quán)和普遍管轄權(quán)。其中,以屬地管轄權(quán)為基礎(chǔ),以其他三種管轄為補充。而在屬地管轄中,各國多采用犯罪行為地和犯罪結(jié)果地擇其一原則,即犯罪行為地或犯罪結(jié)果地只要有一項發(fā)生在本國領(lǐng)域內(nèi),就認為是在本國領(lǐng)域內(nèi)犯罪,適用屬地管轄權(quán)。而在網(wǎng)絡(luò)空間中,其特有的無國界性和開放性決定了一國實行管轄權(quán),不僅需要考慮自身管轄權(quán)的合法性,還要充分考慮管轄時網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的特殊性,在此種環(huán)境中管轄的有效性和效率,以及與他國管轄發(fā)生沖突的可能性。

若以此標準觀之,傳統(tǒng)管轄權(quán)理論并非網(wǎng)絡(luò)管轄最有效的模式,其理由如下:(一)傳統(tǒng)管轄權(quán)不能較好地適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)特質(zhì)。(二)傳統(tǒng)管轄權(quán)在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的應(yīng)用,較之對傳統(tǒng)國際犯罪的管轄,其更易引發(fā)國家間管轄權(quán)的沖突。(三)傳統(tǒng)管轄權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的應(yīng)用,容易造成具體管轄范圍過寬的情況。(四)傳統(tǒng)管轄權(quán)也容易造成實際執(zhí)行的不可能。在傳統(tǒng)管轄權(quán)的構(gòu)架中,一個國家若要實現(xiàn)本國的管轄權(quán),其在涉外事務(wù)中必須得到相關(guān)國家同意或配合的問題。通常,在國家間的法律不發(fā)生絕對的抵觸或相互間簽訂有雙邊協(xié)助條約或共同參加國際公約的情況下,管轄權(quán)的涉外執(zhí)行才有可能.但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下,由于傳統(tǒng)管轄權(quán)所涉及的管轄范圍過寬,常常導(dǎo)致國家間法律沖突的不可調(diào)和,如果此時缺乏雙邊或多邊條約的有效救濟,管轄權(quán)的實際執(zhí)行是不可能的。

二、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)模式的新理論

(一)新主權(quán)理論

新主權(quán)理論又稱之為虛擬世界主權(quán)獨立說,認為在網(wǎng)絡(luò)空間正形成一種全球性市民社會,這個社會有其自己的組織形式、價值標準和規(guī)則,完全脫離于政府而擁有自治的權(quán)利。該理論主張?zhí)摂M世界獨立于真實世界之外,其虛擬空間主權(quán)既不屬于任何國家,亦非任何國家所得侵犯。在犯罪管轄方面,新主權(quán)理論認為,由于網(wǎng)絡(luò)的空間性,使得原有本國法律難以對各類犯罪行為施行必要之管轄。在既有法律規(guī)則與網(wǎng)絡(luò)法律規(guī)則之間,存在著若干落差:(1)以一國之法律對網(wǎng)絡(luò)上的人、事、物行使管轄權(quán),無疑是以一國御全球,實際上并無可能;(2)網(wǎng)絡(luò)上各種行為的效力,并非僅僅及于本國人和物;(3)一國法律,其效力及于處于本國之外其他人,既不符合法理,又不符合正當性原則。因此,新主權(quán)理論擔心國家權(quán)利介入網(wǎng)絡(luò)會妨礙網(wǎng)絡(luò)空間的自由發(fā)展,主張網(wǎng)絡(luò)規(guī)則形成,應(yīng)借助網(wǎng)絡(luò)自身的約束機制,以自我判斷代替國家的判決與救濟。然而,新主權(quán)理論在片面強調(diào)網(wǎng)絡(luò)的虛擬性,獨立于國家主權(quán)存在的有形地理空間的同時忽略了網(wǎng)絡(luò)的客觀真實性,該理論不可能有效解決網(wǎng)絡(luò)案件中現(xiàn)實的物質(zhì)利益沖突,其推出的否定法院管轄的觀點也不能成立。

(二)管轄相對論

為解決管轄權(quán)的困境,包括各管轄權(quán)的沖突和繼之而來的判決執(zhí)行問題,有的學(xué)者提出了一種管轄權(quán)相對理論。該理論認為:第一,網(wǎng)絡(luò)空間應(yīng)該作為一個新管轄區(qū)域而存在,就像公海、國際海底區(qū)域和南極洲一樣,應(yīng)在此領(lǐng)域內(nèi)建立不同于傳統(tǒng)規(guī)則的新的管轄原則。從長遠看,這才是解決問題的根本辦法。第二,任何國家都可以管轄并將其法律適用于網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的任何人和任何活動,其程度和方式與該人或該活動進入該主權(quán)國家可以控制的網(wǎng)絡(luò)空間的程度和方式相適應(yīng)。這一理論仍然夸大了網(wǎng)絡(luò)的自由度,事實上,一個犯罪的產(chǎn)生不論其是否通過網(wǎng)絡(luò)手段,都是現(xiàn)實的人與人之間的物質(zhì)利益關(guān)系。犯罪人與被害人及其權(quán)益仍處于現(xiàn)實的地理空間內(nèi),可能分別隸屬于不同的主權(quán)國家或法域,受不同的法律管轄。

(三)網(wǎng)址管轄論

此理論認為網(wǎng)址存在于網(wǎng)絡(luò)空間中,其在網(wǎng)絡(luò)中的位置是可以確定的,而且在一定時間內(nèi)也具有相對的穩(wěn)定性。網(wǎng)址受制于其ISP所在的管轄區(qū)域,其轉(zhuǎn)化為地理上的空間有比較充分的關(guān)聯(lián)因素。因此,網(wǎng)址應(yīng)當成為新的管轄基礎(chǔ)。盡管網(wǎng)址在網(wǎng)絡(luò)空間的位置是可以確定的,但它的地位不同于現(xiàn)實生活中的居所。現(xiàn)實生活中的居所與行為人的行為密切相關(guān),而網(wǎng)址與行為人在網(wǎng)上的行為就沒有什么必然的聯(lián)系,這種不確定不具有某種最低的聯(lián)系使行為人應(yīng)受到由網(wǎng)址確定的地域的管轄。另一方面,數(shù)字傳輸?shù)娜蛐允沟镁W(wǎng)址與行為人的聯(lián)系缺乏確定性。一個利用諸如電信公司網(wǎng)址設(shè)立電子信箱的收件人可以在任何國家,發(fā)件人往往不能準確知道收件人的真正所在地,國此,僅根據(jù)發(fā)件人或收件人的網(wǎng)址來確定電子郵件的管轄權(quán),是會造成管轄權(quán)的難以確定。

三、關(guān)于構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)模式的構(gòu)想

(一)屬人原則為主,是指發(fā)生網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄沖突時,以屬人管轄為主要管轄原則因為網(wǎng)絡(luò)犯罪特有的無國界性和開放性,犯罪行為可能涉及多個國家如前面所提的幾名前聯(lián)邦德國的學(xué)生通過國際互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)進入美國國防部為克格勃竊取軍事機密一案,危害國家也往往并不是單一的,如傳播計算機病毒的行為,幾乎所有使用互聯(lián)網(wǎng)的國家和個人都可能染毒。這樣以行為地或結(jié)果地為基準的屬地管轄就面臨很大困難,但是,無論犯罪行為或犯罪結(jié)果多么復(fù)雜,有一個因素是確定的,那就是犯罪人。在確定管轄權(quán)時,我們可以繞開紛繁復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)因素,將管轄定位于網(wǎng)絡(luò)犯罪的實施者———犯罪人。在傳統(tǒng)管轄中,屬人原則是指不論犯罪人的行為是發(fā)生在國內(nèi)或者國外,也不論被害人是本國公民還是外國公民,只要是本國人犯罪的,都適用本國刑法。比如德國公民甲通過網(wǎng)絡(luò)對美國國家或公民實施了侵害行為,究竟是由德國法院管轄還是美國法院管轄?在以下兩種情況下應(yīng)采用屬人原則:一是若德國公民甲實施的行為,德國刑法和美國刑法都認為是犯罪,那么美國法院和德國法院都有管轄權(quán),但就以行為人國籍國的管轄優(yōu)先,即首先由德國法院管轄。這是因為,當犯罪人的行為同時觸犯了本國和他國刑法的時候,適用本國刑法,既體現(xiàn)了國家主權(quán)原則,同時,也便利本國法院對其公民進審判,并且能使判決書的內(nèi)容得以執(zhí)行。如果讓美國法院來管轄,若德國不對該公民進行引渡,則美國法院在現(xiàn)實上不能實現(xiàn)對德國公民的審判,即使審判,判決難以執(zhí)行。因此在一個行為同時觸犯國人刑法和國外刑法時,優(yōu)先適用屬人原則。二是若德國公民的行為觸犯了德國的刑法構(gòu)成犯罪,而根據(jù)美國的刑法則不構(gòu)成犯罪,那么,美國法院當然對甲不具有管轄權(quán),不適用美國刑法,而德國法院可對甲行使管轄權(quán),適用德國刑法的規(guī)定。

在網(wǎng)絡(luò)犯罪中實行屬人管轄原則所面臨的問題是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段能否支持該原則的實施。例如,要確定某人的國籍,需要實行網(wǎng)絡(luò)實名制。在現(xiàn)有的技術(shù)條件下,網(wǎng)絡(luò)實名制是可以實現(xiàn)的,新一代的智能身份證技術(shù),實時在線的聲紋、指紋、虹膜識別技術(shù)均已成熟,這些技術(shù)可以準確確認上網(wǎng)人的真實身份。如果公眾同意,虛擬的面紗就會被揭開,所涉及的問題就是增加了網(wǎng)絡(luò)的運營成本,但這種成本增加量與每年網(wǎng)絡(luò)犯罪中造成的損失相比來說是較低的,是安全利用網(wǎng)絡(luò)所應(yīng)付的代價。所以在網(wǎng)絡(luò)準入規(guī)則中應(yīng)明確網(wǎng)絡(luò)實名制的要求。

(二)有限保護原則

有限保護原則是相對于傳統(tǒng)保護原則而言的,傳統(tǒng)保護原則主張凡是侵害本國國家和公民利益的行為,都適用本國刑法。此原則就保護利益而言,可謂周密,但如果犯罪人是外國人,犯罪地又不在本國內(nèi),犯罪人也不在本國內(nèi),這必然涉及國與國之間的法律沖突,因此實行這個原則是很困難的。而有限保護原則是一種間接管轄,指國家可以通過管轄其領(lǐng)土范圍內(nèi)因濫用網(wǎng)絡(luò)而違反本國法律的個人或?qū)嶓w,從而間接地影響其領(lǐng)土外的有關(guān)個人或?qū)嶓w的行為,而不必對位于外國的個人或?qū)嶓w進行管轄。例如,國家可以規(guī)定在本國領(lǐng)域內(nèi)獲取國外服務(wù)器內(nèi)存儲的非法內(nèi)容(如兒童色情)的行為為犯罪,進而起訴位于本國的有關(guān)人員,以達到遏制網(wǎng)上非法內(nèi)容流入本國的目的,而不必起訴儲有非法內(nèi)容的國外服務(wù)器業(yè)主,從而可以避免國家間因法律沖突所引起的管轄權(quán)沖突。因為該服務(wù)器所在國的法律可能并不禁止此類網(wǎng)上內(nèi)容。

(三)普遍管轄原則

普遍管轄原則的含義是指無論犯罪人是何國人,無論在何處犯罪,也不管侵害了何國的利益,任何國家都可在參加或簽署的條約或公約的范圍內(nèi)適用本國刑法。因此,對于網(wǎng)絡(luò)犯罪要想適用普遍管轄原則,必須有國際條約或公約的存在。我國臺灣地區(qū)學(xué)者指出制定國際公約的必要性,許多新興的網(wǎng)絡(luò)犯罪,并非一國刑法所能處理,比如傳播病毒的行為,2000年5月發(fā)作的“ILOVEYOU”病毒,受害者遍布世界各地,損失上百億美金。經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)是一菲律賓人所為,雖然病毒所造成的損害遍及世界各地,且遭受損害國家都可主張管轄權(quán),但美國在處理本案時,卻面臨引渡困難的問題。因為依引渡條約,必須符合雙重犯罪,但在該菲律賓人犯罪時,菲律賓刑法并沒有相關(guān)規(guī)定,因此美國無法引渡。而菲律賓只能盜依竊及違反“接觸裝置規(guī)范法”起訴,最后因證據(jù)不足而釋放。在此方面,具有里程碑意義的是2001年歐盟理事會通過的《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的公約》。該公約規(guī)定了在打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪方面和國際合作的三個原則和一個程序,即“關(guān)于國際合作的總體原則”、“關(guān)于引渡的原則”“關(guān)于多邊協(xié)助的總體原則”和“在缺少可適用的國際協(xié)議的情況下多邊協(xié)助的程序”。通過這些規(guī)定,公約在原有國際合作的基礎(chǔ)上,較好地構(gòu)建了一個打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際協(xié)調(diào)原則體系。在以往的實踐中,各國通常采取雙邊協(xié)助的形式進行合作。2001年公約使國際社會空中網(wǎng)絡(luò)犯罪的合作第一次建立在多邊條約的基礎(chǔ)上。2001年公約既是國際合作的產(chǎn)物,又奠定了締約國進一步國際合作的法律基礎(chǔ)。

網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法管轄是不同于傳統(tǒng)犯罪的司法管轄,但又不能完全擺脫傳統(tǒng)犯罪的司法管轄而另辟新徑。因為網(wǎng)絡(luò)無論如何虛擬、開放和無國界,它都是建立現(xiàn)實的人與物的基礎(chǔ)之上的,反映的也是人與人之間的利益關(guān)系。所以,那些單從網(wǎng)絡(luò)特性確定網(wǎng)絡(luò)犯罪司法管轄的理論在現(xiàn)實的主權(quán)國家中是行不通的。本文中沒有論述網(wǎng)絡(luò)犯罪的屬地管轄權(quán),不是筆者否定屬地管轄在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的適用,在那些僅以網(wǎng)絡(luò)為工具實施的傳統(tǒng)犯罪比如利用網(wǎng)絡(luò)進行詐騙、貪污等,司法實踐中采用的就是屬地管轄。本文立足于網(wǎng)絡(luò)的特性以求探討網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法管轄問題。

參考文獻:

[1]趙秉志,于志剛.計算機犯罪比較研究[M].北京:法律出版社,2004.

[2]陳榮傳.虛擬世界的真實主權(quán)[J].月旦法學(xué)雜志,2001,(10).

[3]王德全.試論Internet案件的司法管轄權(quán)[J].中外法學(xué),1998,(02).

[4]張海燕.計算機網(wǎng)絡(luò)上數(shù)字傳輸?shù)乃痉ü茌牂?quán)[J].湖南社會科學(xué),2000,(03).