司法案例指導(dǎo)制度

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如何彌補(bǔ)成文法不足，促進(jìn)法律的正確適用和司法的統(tǒng)一是我國司法改革必須面對和解決的實(shí)踐難題，而世界兩大法系漸趨融合的歷史趨勢及典型案例自身的示范功效為攻克這一難題提供了頗有價(jià)值的思路。依循這一思路，要求建立規(guī)范化案例指導(dǎo)制度的呼聲高漲，逐漸成為學(xué)界、司法界和社會的一種共識。依循這一思路，各種舉措紛呈，一些地方法院在并無統(tǒng)一的規(guī)范性指引情況下進(jìn)行了改革嘗試，以圖率先通過案例指導(dǎo)達(dá)到本地域內(nèi)的司法統(tǒng)一，諸如“先例判決”、“判例指導(dǎo)”（注：“先例判決制度”是河南鄭州市中原區(qū)法院推行的，“判例指導(dǎo)制度”則是天津高院在民商事審判領(lǐng)域進(jìn)行的改革嘗試。）等名目不一但并無二致的做法從經(jīng)驗(yàn)探索一躍而升化為規(guī)范制度，相關(guān)的案例編輯工作也一時蔚然成風(fēng)，頗具規(guī)模。（注：有關(guān)我國案例制度的歷史發(fā)展及目前各地法院的改革嘗試方面的內(nèi)容可參見周道鸞：《中國案例制度的歷史發(fā)展》，載《法律適用》2004年第5期。）

這些改革雖然動機(jī)良善，且迎合了解決司法不統(tǒng)一問題的實(shí)踐需求，但其中存在規(guī)范性嚴(yán)重不足的問題，也顯現(xiàn)出改革嘗試的隨意性，極大影響了典型案例對審判指導(dǎo)作用的發(fā)揮。針對這一現(xiàn)象，人民法院將建立規(guī)范的案例指導(dǎo)制度列入了“二五改革”綱要范疇。我們認(rèn)為，規(guī)范案例指導(dǎo)制度首先應(yīng)對司法不統(tǒng)一現(xiàn)象進(jìn)行深入分析，再依此定位案例指導(dǎo)制度的功能，并在具體制度構(gòu)建中加以貫徹。

一、邏輯起點(diǎn)：司法不統(tǒng)一現(xiàn)象的類型化分析

司法統(tǒng)一是司法公正的基本內(nèi)涵，是法治的基本要求。司法不統(tǒng)一，同案不同判是對法律面前人人平等法治原則的違背，十分有損裁判的公信力和司法的權(quán)威。而長期以來受各種因素的影響，同案不同判的現(xiàn)象在我國時常出現(xiàn)，諸如王海知假買假索賠在甲地法院勝訴而在乙地法院敗訴的司法不統(tǒng)一現(xiàn)象（注：1995年10月，王海知假買假索賠案在北京勝訴，但在1998年9月天津一中院判決的無繩電話打假案中卻遭敗訴。類似情形還有四川綿陽和山東濟(jì)南同一年各有一起狀告腦白金虛假廣告宣傳的訴訟案件，盡管案情事實(shí)幾乎完全相同，但兩地法院的判決結(jié)果卻完全相反，綿陽消費(fèi)者敗訴，濟(jì)南消費(fèi)者勝訴。已激發(fā)當(dāng)事人及社會公眾對司法的不滿和懷疑。客觀看來，這一現(xiàn)象的產(chǎn)生在很大程度上可以歸責(zé)于立法對消費(fèi)者定義的不明確，以致給審判權(quán)的行使帶來了難度，使裁判結(jié)果有了不確定性。盡管如此，但正如法國民法典所規(guī)定的，法官不得借口無規(guī)定或法律不明確、不完備而拒絕予以判決，（注：1804年《法國民法典》“總則”第4條。）法官的裁判責(zé)任不可放棄。而在無法可依或無明確法律可依的情況下，裁判責(zé)任的承擔(dān)并不意味著因自由裁量權(quán)的存在便可以隨意裁判。由于其裁判職責(zé)的不可放棄，基層法院的法官對因此而產(chǎn)生的司法不統(tǒng)一并無太多可以指責(zé)的過錯，而被憲法賦予指導(dǎo)下級法院審判職能的上級法院恐怕難辭其咎，甚至從一定意義上可以說，正是上級法院指導(dǎo)審判的不及時導(dǎo)致了司法不統(tǒng)一現(xiàn)象的產(chǎn)生及擴(kuò)大化。由此觀之，上級法院加強(qiáng)對下級法院的審判指導(dǎo)是解決司法不統(tǒng)一現(xiàn)象的應(yīng)有對策，案例指導(dǎo)制度就是對策之一。但如何加強(qiáng)案例指導(dǎo)，就必須把研析問題的起因——司法不統(tǒng)一現(xiàn)象作為其邏輯起點(diǎn)。

我們認(rèn)為，從司法不統(tǒng)一產(chǎn)生的原因看，司法不統(tǒng)一大致可以分為以下兩種基本類型：其一，無自由裁量權(quán)下的司法不統(tǒng)一，這種司法不統(tǒng)一具有一定的人為性和偶然性。即在法律本身規(guī)定并無空白、模糊等瑕疵的情況下，法官本無自由裁量的空間，但因法官的專業(yè)能力、法官道德素養(yǎng)、司法環(huán)境等人為因素致使案件在處理時出現(xiàn)與可預(yù)期結(jié)果不相統(tǒng)一的違法裁判。法官的專業(yè)能力、道德素養(yǎng)、司法環(huán)境等是影響裁判質(zhì)量的重要因素，法官專業(yè)素養(yǎng)差必然會導(dǎo)致對法律理解的不準(zhǔn)確，從而使裁判在罪名的確定、民事責(zé)任的承擔(dān)等關(guān)鍵點(diǎn)上出現(xiàn)錯誤，道德素養(yǎng)低下的腐敗行徑也將使案件是非混淆，黑白顛倒，而司法環(huán)境的不理想有時也會給審判人員帶來無法抗拒的外部壓力，地方保護(hù)主義必然伴隨著受案難（注：如有些地方政府公然阻礙法院受理房屋拆遷、計(jì)劃生育等行政案件。）、審判難、執(zhí)行難等現(xiàn)象。在法律規(guī)定十分明確，法官并無自由裁量權(quán)的情況下，受上述非正常因素的影響，裁判偏離了人們對法律的合理預(yù)期，人為制造了公正裁判與不公正裁判共存的司法不統(tǒng)一現(xiàn)象。

其二，自由裁量權(quán)下的司法不統(tǒng)一，這種司法不統(tǒng)一具有一定的天然性和必然性。有司法行為，往往就伴隨有法官的自由裁量權(quán)，這與法律本身的固有缺陷相關(guān)。首先，法律通過特定語言而得到承載和展示，“語言之外不存在法”（注：[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春等譯，法律出版社2003年版，第73頁。），但語言的表達(dá)能力是有限的，“世界上的事物比用來描繪它們的詞語多得多。”“不管我們的詞藻是多么詳盡完善，多么具有識別力，現(xiàn)實(shí)中始終會存在著為嚴(yán)格和明確的語言分類所無能為力的細(xì)微差異與不規(guī)則的情形。雖然許多概念可以被認(rèn)為是對存在于自然世界中的關(guān)系與一致性的精神映象，但對現(xiàn)實(shí)的這種精神復(fù)制，往往是不精確的、過于簡化的和不全面的。”（注：[美]E·博登海默：《法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第464—465頁。）因而，通過語言表述出來的法在總體意義上具有一定的抽象性和模糊性，適用到案件中，就必須通過法官解釋法律的行為得以具體化，自由裁量權(quán)也就因法律解釋的產(chǎn)生而產(chǎn)生。其次，立法的穩(wěn)定性帶來的不足給了自由裁量權(quán)誕生的空間。穩(wěn)定性是立法的必然要求，穩(wěn)定的立法既限制著有權(quán)者的恣意和職權(quán)濫用，又給人們提供了一個可資參照、可以信賴的行為范式，是保證法律獲得權(quán)威的基礎(chǔ)和前提。但立法的穩(wěn)定性也是一柄雙刃劍。立法，即使是十分具有前瞻性的立法也無法預(yù)料并窮盡人類社會生活中將可能出現(xiàn)的一切社會現(xiàn)象，無法緊跟社會變遷的步伐，因此，立法從初始時就伴生有其本身無法消除的時滯性。正是從這個意義上說，英國法學(xué)家梅因指出：“在法典時代開始后，靜止的社會和進(jìn)步的社會之間的區(qū)分已暴露出來”。（注：[英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1984年版，第13頁。）立法的時滯性必定帶來立法空白的尷尬，而立法空白又使法官獲得行使自由裁量權(quán)的正當(dāng)性和必然性。

在存在自由裁量權(quán)的情形下，由于法官個性特征及價(jià)值取向的差異，對法律的理解和適用常常會出現(xiàn)不相一致的情況。美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)代表人物杰羅姆·弗蘭克對1914—1916年紐約市治安法院幾千個輕微刑事案件和處理結(jié)果進(jìn)行了分析，結(jié)果表明治安法官在處理同類案件時差別達(dá)到了驚人的程度。在送交一個法官處理的546個被控酗酒的人中，他只釋放了1人。而在由另一個法官處理的673個被控酗酒的人中，有531人被判無罪。在擾亂秩序行為案件中，一個法官只釋放了18％的人，另一個法官則釋放了54％的人。據(jù)此，他認(rèn)為“司法是由情緒，直覺的預(yù)感，偏見，脾氣以及其他司法非理性因素決定的。”（注：沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第340—341頁。從這一論據(jù)也可以看出，司法不統(tǒng)一現(xiàn)象并非成文法國家所獨(dú)有，判例法國家也不能幸免。）盡管這一觀點(diǎn)較為偏激，但其中蘊(yùn)藏的因自由裁量權(quán)的存在而致使司法不統(tǒng)一現(xiàn)象不可避免的涵義倒也不無道理。

進(jìn)一步研究可以發(fā)現(xiàn)，法律對法官自由裁量權(quán)的授權(quán)方式不盡相同，因此而產(chǎn)生的司法不統(tǒng)一現(xiàn)象也不一樣，因自由裁量權(quán)的授權(quán)方式而產(chǎn)生的司法不統(tǒng)一現(xiàn)象可細(xì)分為兩種情形：

一種是明示裁量權(quán)下產(chǎn)生的司法不統(tǒng)一。現(xiàn)實(shí)生活中的案件糾紛可謂姿態(tài)萬千，針對每種情況作出十分明了清晰、細(xì)致入微的對應(yīng)規(guī)范，使法官在適用法律時充當(dāng)“自動售貨機(jī)”的角色，并非立法不愿，實(shí)屬立法不能。因此，立法者在明知其無法達(dá)到這一宏偉目標(biāo)時，有時也不得不在特定范圍內(nèi)明確授予法官自由裁量權(quán)。在立法上，這種明示的自由裁量權(quán)通常表現(xiàn)為定量的裁量權(quán)。如刑期年限的長短，絕大多數(shù)情況只能用“3年以上7年以下”等字眼來表述以供法官選擇適用，混合過錯中民事責(zé)任的分擔(dān)也只能視其“實(shí)際情況”來確定各自的擔(dān)責(zé)比例。可以想像，在如此明示授權(quán)的前提下，相同案件出現(xiàn)不盡相同的裁判，司法出現(xiàn)不統(tǒng)一現(xiàn)象幾乎是不可避免的。

另一種是默示裁量權(quán)下產(chǎn)生的司法不統(tǒng)一。即立法本意并沒有授予法官自由裁量權(quán)，但由于人們對法律載體的語言理解出現(xiàn)分歧，或是傳統(tǒng)法律理解損害現(xiàn)時的社會整體利益，或是社會變遷過程中產(chǎn)生了新的社會關(guān)系需要司法作出調(diào)整，而秉性穩(wěn)定的立法本身又無法迅速回應(yīng)如此種種不可預(yù)見的客觀情況，加之法官裁判職責(zé)的不可放棄，所以，綜合考量就可以得出，立法在這一特定情況下必然隱含著默認(rèn)法官自由裁量權(quán)的意思，這種裁量權(quán)一般關(guān)涉到案件的定性問題。既然司法前提——法律本身出現(xiàn)了模糊或空白，在不同法官不同的價(jià)值判斷下，司法結(jié)果從總體而言或從比較角度來看也可能就是模糊的，盡管單個裁判必然是明晰的。

二、功能定位：案例指導(dǎo)制度消減司法不統(tǒng)一的進(jìn)路

規(guī)范案例指導(dǎo)制度似乎是隨著司法不統(tǒng)一現(xiàn)象逐漸被社會所關(guān)注而浮出水面的，但解決司法不統(tǒng)一的努力卻并非從此而開始的。事實(shí)上，我國的立法及司法體制設(shè)計(jì)了很多種途徑來解決司法不統(tǒng)一問題。譬如，通過立法修改、立法及司法解釋可以填補(bǔ)立法空白，明確法律含義，消除理解分歧，統(tǒng)一司法尺度；通過審級設(shè)置，上級法院不僅可以為不滿一審判決的當(dāng)事人提供救濟(jì)的機(jī)會，而且可以憑靠其較高權(quán)力位階所有的潛在影響力及現(xiàn)實(shí)中改判、發(fā)回重審措施的運(yùn)用來糾正下級法院對法律的錯誤適用，最大限度地保障所轄范圍內(nèi)的司法統(tǒng)一。此外，各種內(nèi)外部監(jiān)督力量和制度、法官本身的裁判自律意識、法官職業(yè)化建設(shè)等等都是約束或規(guī)范法官行為，引導(dǎo)裁判結(jié)果趨于合法化、正當(dāng)化，增進(jìn)裁判的可預(yù)期程度，促進(jìn)裁判前后一致，避免“今日之我非昨日之我”（注：賀衛(wèi)方：《論最高法院》，載《人民法院報(bào)》2002年8月23日。）情況發(fā)生的重要要憑靠。

可以說，由于立法缺陷、法官素質(zhì)參差不齊及自由裁量權(quán)的必然存在，司法不統(tǒng)一現(xiàn)象是任何司法制度都無法根除的痼疾。但正如有學(xué)者所言，“雖然法律人永遠(yuǎn)也不可能成為在實(shí)驗(yàn)室里工作的自然科學(xué)家，但是，他們?nèi)匀恍枰非蟠_定性，同樣的事項(xiàng)同樣對待便是這種確定性追求的標(biāo)志”，（注：賀衛(wèi)方：《統(tǒng)一之道》，載《河南社會科學(xué)》2003年第1期。）為實(shí)現(xiàn)司法于統(tǒng)一目標(biāo)的趨近，再多的制度都可能都是不夠的但卻是必須的。

無疑，借鑒判例法但又期望避免判例法的弱點(diǎn)，建構(gòu)我國現(xiàn)行司法體制所能包容，現(xiàn)實(shí)又迫切需要的案例指導(dǎo)制度也是消減司法不統(tǒng)一現(xiàn)象的有效手段之一。目前，盡管不少法院進(jìn)行了案例編輯工作和制度性的改革嘗試，但這些自發(fā)性的努力顯得比較混亂，其表現(xiàn)舉其要者有：一是案例編輯的目的不明。盡管各級各地法院編輯案例都有指導(dǎo)審判的目的，但實(shí)踐中卻摻雜著匯編資料、記載歷史、政策宣示（注：各級各地法院匯編案例時往往將一些譬如社會影響大的案件，反腐敗過程中出現(xiàn)的大要案等等納入其中，而這些案件的法律適用有時并不存在爭議。這一情況說明，記載歷史、政策宣示也不適當(dāng)?shù)爻蔀槟壳鞍咐贫鹊墓δ堋＃┑榷嘀啬康牟⒁虼艘驳怂膶徟兄笇?dǎo)意義。二是案例權(quán)威性不夠，權(quán)威載體所的案例在實(shí)踐中遭受冷遇沒有被參照適用，典型性案例的潛在約束力并未實(shí)現(xiàn)。（注：盡管我國目前未賦予《最高人民法院公報(bào)》等權(quán)威媒介上的典型案例以約束力，但在法官的潛意識中一般都認(rèn)為它有一定的約束力。但由于案例指導(dǎo)制度的不規(guī)范，這種潛在約束力有時也遭到堅(jiān)決的否棄。以近年來各地出現(xiàn)的學(xué)生因考試舞弊而學(xué)校拒絕頒發(fā)畢業(yè)證或?qū)W位證的行政案件為例，盡管《最高人民法院公報(bào)》1999年第4期刊登了田永訴北京科技大學(xué)不予頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證案，但近年來在南京、南昌出現(xiàn)的多起類似案件卻并未接受田永一案的指導(dǎo)，作出了相反的判決。）三是案例的主體、載體混亂，目前從基層法院到最高法院都在利用各種媒介案例，使審判實(shí)踐無所適從。四是指導(dǎo)性案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)不明確，遴選程序不規(guī)范，不少法院只是組織了一些文字功底較好的人員，將并無通過嚴(yán)格篩選程序的案件加以整理、潤色，且未經(jīng)嚴(yán)格審定就形成了本轄區(qū)內(nèi)的所謂的指導(dǎo)性案例。

概括來說，現(xiàn)行的案例制度或案例編輯工作功能的定位可以說是全方位的，既有記載重大案件審判歷史的功能，又有使一般（非重大疑難）法律問題具體化的功能，也有明晰法律含義、彌補(bǔ)法律空白、解決法律適用難題的功能，甚至有的還承載著著書立說的功利目的。這種多元功能的定位，不但使案例制度難負(fù)其重，而且有違案例指導(dǎo)制度的初衷。這些問題的產(chǎn)生，其主要原因在于人們對司法不統(tǒng)一現(xiàn)象缺乏理性認(rèn)知，且未能因此給案例指導(dǎo)制度的功能加以適當(dāng)定位，并找到通過案例指導(dǎo)制度來消減司法不統(tǒng)一現(xiàn)象的進(jìn)路。

我們認(rèn)為，前文對司法不統(tǒng)一現(xiàn)象的類型化分析，能夠?yàn)閷ふ野咐笇?dǎo)制度在其能力范疇之內(nèi)如何消減司法不統(tǒng)一現(xiàn)象提供恰當(dāng)?shù)倪壿嬤M(jìn)路。在此，我們還必須重申一個前提，即案例指導(dǎo)制度只是解決司法不統(tǒng)一問題的途徑之一，期待以此來徹底解決所有類型的司法不統(tǒng)一現(xiàn)象無疑不切實(shí)際，且必將繼續(xù)導(dǎo)致制度的混亂，無法實(shí)現(xiàn)制度的良好初衷。因此，案例指導(dǎo)制度的功能不宜也無力多元化，集中力量解決現(xiàn)實(shí)迫切需要其解決且能解決的問題才是案例指導(dǎo)制度的著力點(diǎn)所在。

并非所有人為的司法不統(tǒng)一現(xiàn)象，案例指導(dǎo)制度都能起到作用。道德淪喪的腐敗行為如果無法因刑罰的威懾力而得到遏制，那么寄希望于案例指導(dǎo)制度的教化無疑是十分可笑的；而地方保護(hù)主義的肆虐、司法環(huán)境的惡劣往往與以權(quán)壓法不可分離，既然神圣的法律都不得不屈服于權(quán)力的淫威，指導(dǎo)性案例又能有何作為？因此，在立法本身沒有缺陷但因這些人為因素制造的司法不統(tǒng)一現(xiàn)象中，案例指導(dǎo)制度無力開辟出可作用空間。但對于因法官專業(yè)素養(yǎng)低下造成的司法不統(tǒng)一現(xiàn)象，案例指導(dǎo)能起到一定的消減作用。我們認(rèn)為，既然立法本身并無瑕疵，對一般法律問題（非因立法本身缺陷而出現(xiàn)新型、疑難的法律問題）本無闡釋的必要，但考慮到我國法官素質(zhì)參差不齊的現(xiàn)實(shí)狀況，借助于案例指導(dǎo)制度來增進(jìn)法律適用的準(zhǔn)確度也不失為一種方法。但案例指導(dǎo)制度的主要功能著力點(diǎn)不應(yīng)在此，尤其是最高法院不宜從事此類案件指導(dǎo)。一方面，這并非審判實(shí)踐普遍的迫切需要，相比一般法律問題的案例化闡釋，新的法律問題、疑難法律問題的案例化闡釋顯然更是普遍司法主體的迫切需要，也是統(tǒng)一司法的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。另一方面，如果從這一功能定位出發(fā)來選擇案例，可以說幾乎每個法律條文都需要一個、幾個甚至十幾個案例來加以闡釋，如此繁重工作不僅其價(jià)值極得質(zhì)疑，而且也是最高法院所無力承擔(dān)的。各地方高級法院可以根據(jù)轄區(qū)內(nèi)法官的素質(zhì)情況和案件審理動態(tài)，適當(dāng)?shù)亻_展此類案件指導(dǎo)工作。

如此一來，規(guī)范自由裁量權(quán)的行使，消減因此而產(chǎn)生的司法不統(tǒng)一現(xiàn)象自然應(yīng)是案例指導(dǎo)制度的主要功能指向。但由于明示自由裁量權(quán)和默示自由裁量權(quán)之間存有差異，定位案例指導(dǎo)制度的功能就應(yīng)作進(jìn)一步的分析，而不能草率得出上述結(jié)論。我們認(rèn)為，其一，統(tǒng)一規(guī)范明示自由裁量權(quán)的行使不應(yīng)成為案例指導(dǎo)制度的功能。目前當(dāng)事人及社會公眾對同類案件裁判不同的數(shù)量責(zé)任頗有微辭，有的法院在推行案例指導(dǎo)制度時也以規(guī)范這一情形為目標(biāo)。比如，因推行“先例判決”制度而引起巨大反響的河南省鄭州市中原區(qū)法院，其負(fù)責(zé)人在談到該制度的出發(fā)點(diǎn)時就曾有過這樣一段表述：“在法律對某一犯罪行為規(guī)定‘3年以上7年以下’的量刑幅度內(nèi)，是判處3年合適，還是判處7年恰當(dāng)，如果有‘先例判決’作指引，大體相同的案情都處以3年或7年，那么當(dāng)事人認(rèn)為就是公平的、適當(dāng)?shù)摹！保ㄗⅲ豪顝V湖：《“先例判決”：法制統(tǒng)一的有效途徑》，載《河南社會科學(xué)》2003年第1期。）但我們認(rèn)為，相同案件作出相同裁判在定性上也許是可能的，但在定量上幾乎是不可能的。也正因?yàn)榱⒎ㄕ呤熘@一規(guī)律，無力做到量化責(zé)任時的精確，所以其理性地放棄在這一方面的努力，明確授予法官的自由裁量權(quán)，也一定意義上也是默認(rèn)了因此而產(chǎn)生的司法不統(tǒng)一現(xiàn)象。當(dāng)然，司法對此不應(yīng)持消極放任態(tài)度甚或?yàn)E用裁量權(quán)，以適當(dāng)?shù)姆绞侥軇拥丶右愿深A(yù)，極力消減這種司法不統(tǒng)一方為正道。我們認(rèn)為，對于立法明示的量化裁量權(quán)，司法機(jī)關(guān)可以通過制定量刑建議權(quán)（注：該建議也不宜上升為立法層面，否則必將使法律變得機(jī)械僵硬，無法適應(yīng)復(fù)雜多樣的案件事實(shí)，也會影響裁判的實(shí)質(zhì)公正。）等等的解釋方法進(jìn)行細(xì)化，減小“法律涵量”及法官裁量（注：武樹臣先生認(rèn)為，某一法律規(guī)范的“法律涵量”大，該法律規(guī)范的概括程序就高，法官的自由裁量權(quán)就大，而某一法律規(guī)范的“法律涵量”小，該法律規(guī)范的具體程度就高，法官的自由裁量權(quán)就小。參見武樹臣：《法律涵量、法官裁量與裁判自律》，載《中外法學(xué)》1998年第1期。）。相比較而言，高度具體化且信息含量不大的案例在這一方面所起的作用明顯不及細(xì)化的解釋性文件。既然如此，統(tǒng)一規(guī)范明示自由裁量權(quán)的行使就不應(yīng)成為案例指導(dǎo)制度的著力點(diǎn)。特別是承擔(dān)指導(dǎo)下級法院審判任務(wù)最重的最高人民法院，更不宜企圖以案例的方式來實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一定量裁量權(quán)的目的，否則將必然因小失大，忽略了更為重要的定性指導(dǎo)。

其二，消減默示裁量權(quán)產(chǎn)生的司法不統(tǒng)一應(yīng)是我國案例指導(dǎo)制度的主要著力點(diǎn)。首先，這反映了司法實(shí)踐最迫切的需求。與明示裁量權(quán)相比，法官行使默示裁量權(quán)更容易使案件產(chǎn)生不公正的結(jié)果，損害當(dāng)事人及社會利益，法官行使默示自由裁量權(quán)導(dǎo)致的司法不統(tǒng)一現(xiàn)象在性質(zhì)上也更為嚴(yán)重，且為立法本意所不愿，是社會對司法不統(tǒng)一現(xiàn)象可以進(jìn)行合理指責(zé)的主要方面。無論從法官或社會的角度，都迫切需要通過案例指導(dǎo)制度來對此進(jìn)行規(guī)范。其次，這與案例指導(dǎo)制度的特點(diǎn)相契合。與立法或司法解釋相比較，案例指導(dǎo)制度之所以值得推崇，并不在于它能夠提供具體化的法律解釋，而是在于它的快捷反應(yīng)特點(diǎn)，能對默示自由裁量權(quán)下產(chǎn)生的疑難法律問題進(jìn)行及時的規(guī)范說明，高效率地達(dá)到司法統(tǒng)一的目的。再次，對明示自由裁量權(quán)的定量指導(dǎo)具有明顯的理想化傾向，而對默示自由裁量權(quán)的定性指導(dǎo)則更為現(xiàn)實(shí)和理性。最后，與現(xiàn)行案例編輯工作或案例制度多元的功能相比，案例指導(dǎo)制度功能定位單一化可以有效解決目前案例工作中出現(xiàn)的主體多樣、權(quán)威不足、標(biāo)準(zhǔn)混亂等問題，能使制度的指導(dǎo)思想更為明確，案例的選擇標(biāo)準(zhǔn)更加清晰，指導(dǎo)審判的效果更加明顯，制度的權(quán)威性更高，制度體系更加科學(xué)。

三、制度構(gòu)建：案例指導(dǎo)制度的規(guī)范化

1、指導(dǎo)性案例的主體。如前所述，除最高法院可以指導(dǎo)性案例，及時消減因默示裁量權(quán)帶來的司法不統(tǒng)一現(xiàn)象外，各地高級法院可以根據(jù)轄區(qū)內(nèi)法官的素質(zhì)情況和審判動態(tài)，指導(dǎo)性案例，對一般法律問題加以具體闡釋。而中、基層法院不宜像目前一樣指導(dǎo)性案例，一是因?yàn)橹小⒒鶎臃ㄔ旱姆ü偎刭|(zhì)相對而言較低，對法律問題的把握相對容易出現(xiàn)偏差，二是因?yàn)橹小⒒鶎臃ㄔ旱膶徟腥蝿?wù)重，無法從人力、時間上保證指導(dǎo)性案例的質(zhì)量，三是因?yàn)橹笇?dǎo)審判的職能理應(yīng)由層級更高的法院來承擔(dān)，四是因?yàn)槿绻鞯胤椒ㄔ壕芍笇?dǎo)性案例，可能會出現(xiàn)“方言島”的危險(xiǎn)（注：張衛(wèi)平：《本土先例：觀察與思考》，載《河南社會科學(xué)》2003年第1期。），形成另一種司法不統(tǒng)一。

2、指導(dǎo)性案例的約束力問題。由于最高法院的指導(dǎo)性案例是出于能動解決立法模糊或立法空白的目的，涉及案件定性的是非問題，若沒有一定的約束力，則案例指導(dǎo)制度有可能流于形式。有觀點(diǎn)認(rèn)為，即使最高法院的指導(dǎo)性案例沒有明確的約束力，也會有潛在的約束力。但從現(xiàn)實(shí)角度看，至少中基層法院在適用法律時由于其裁判很少可能會因違背最高法院的指導(dǎo)性案例而被最高法院發(fā)現(xiàn)及改判，其更多的則會出于功利的目的，結(jié)合本地的實(shí)際情況，同時揣摩上一級法院的意圖以避免案件被改判，所以這種潛在約束力很值得質(zhì)疑。前文所舉的類似于田永訴北京科技大學(xué)要求頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證案，盡管有《最高人民法院公報(bào)》的指導(dǎo)，但各地法院仍然作出不同判決就是對這一現(xiàn)象的有力說明。我們認(rèn)為，無論從其內(nèi)容的重要性還是為追求指導(dǎo)效果而言，最高法院的指導(dǎo)性案例都應(yīng)當(dāng)賦予一定的約束力，對此可以把指導(dǎo)性案例作為司法解釋的一種輔助形式。（注：也許這使案例指導(dǎo)制度有走向判例法傾向的嫌疑，但我們認(rèn)為，只針對某些新型疑難法律問題且經(jīng)過嚴(yán)格程序挑選的指導(dǎo)性案例只是一種解釋法律問題的方式而已，并不具有使我國法律體系受到?jīng)_擊的力量。另外，在我國審判歷史上也曾經(jīng)出現(xiàn)過明確賦予指導(dǎo)性案例以約束力的司法解釋性文件。如1985年7月8日，最高人民法院印發(fā)了《關(guān)于破壞軍人婚姻罪的四個案例》，并在通知中指出：“近年來，不少人民法院反映，在處理破壞軍人婚姻案件時，對如何具體應(yīng)用刑法第181條的規(guī)定在理解上不夠明確，遇到一些困難。現(xiàn)將我院審判委員會第227次會議討論通過的關(guān)于破壞軍人婚姻罪的4個案例印發(fā)給你們，供參照辦理。”（參見周道鸞：《中國案例制度的歷史發(fā)展》，載《法律適用》2004年第5期。））而各高級法院的指導(dǎo)性案例不應(yīng)具有同樣的約束力，但在審判實(shí)踐中也應(yīng)強(qiáng)化案例意識，把它作為當(dāng)事人辯論或辯護(hù)及法官裁判說理的根據(jù)，（注：一些傳統(tǒng)大陸法系國家的法院在裁判案件時，較為注重引用案例。如德國，在1990年至1995年，聯(lián)邦憲法法院的判決中引用判例的比率是97.02％。1992年至1995年聯(lián)邦財(cái)政稅務(wù)法院公布的判決中有99.29％引用先例。參見王玧：《判例在聯(lián)邦德國法律制度中的作用，載《人民司法》1998年第7期。）對與指導(dǎo)性案例不符的判決應(yīng)通過法定程序加以修正。

3、指導(dǎo)性案例的選擇標(biāo)準(zhǔn)。因主體、指導(dǎo)目的的不同，選擇指導(dǎo)性案例的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)既有共同之處又有不同的地方。最高法院和高級法院選擇指導(dǎo)性案例的共同標(biāo)準(zhǔn)主要有：第一，立足于解決法律適用中的難題，而不應(yīng)是簡單的案件資料編撰。第二，具有法律責(zé)任定性而非定量的指導(dǎo)意義；第三，有法律解釋的內(nèi)容且解釋符合公平、正義之法律精神；第四，明確具體。不同標(biāo)準(zhǔn)在于，最高法院的指導(dǎo)性案例的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)圍繞因立法模糊、立法空白所帶來的重大、新型、疑難的法律問題，目的是對其明確界定一個司法準(zhǔn)則，所選案例盡量少而精。但高級法院所選擇的指導(dǎo)性案例，其內(nèi)容應(yīng)主要限于一般法律問題的進(jìn)一步闡釋，目的在于提高法官對法律應(yīng)有的理解和適用能力，所選案例的數(shù)量根據(jù)實(shí)際需要可以適當(dāng)多一些。

4、指導(dǎo)性案例的選擇、確認(rèn)程序。為了確保指導(dǎo)性案例的質(zhì)量，應(yīng)設(shè)置嚴(yán)格的案例遴選程序。指導(dǎo)性案例可來源于各級人民法院，中、基層法院指定某一部門負(fù)責(zé)案例的報(bào)送工作，最高法院和高級法院設(shè)立專門的案例審查機(jī)構(gòu)，由業(yè)務(wù)理論水平較高的法官組成，并聘請法學(xué)專家作為咨詢員。為確保案例的質(zhì)量，案例前還應(yīng)經(jīng)過專門的確認(rèn)程序，由最高法院和高級法院的審判委員會確認(rèn)通過。

5、指導(dǎo)性案例的內(nèi)容與格式。指導(dǎo)性案例應(yīng)建立在原生效裁判的基礎(chǔ)上，在案例正式時可以進(jìn)行文字性潤色，使說理和證明過程更為充分，但內(nèi)容不得與原生效裁判的主旨相違背，以免影響原判的穩(wěn)定性。在形式上，公布的案例應(yīng)進(jìn)行編號，如（贛）刑案犤2005犦1號，以便查閱和利用。正文內(nèi)容包含原生效裁判文書的全部內(nèi)容，在此之后，再附上審判委員會的意見。

6、指導(dǎo)性案例的、匯編和推翻制度。指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)以審判委員會的名義。為保證指導(dǎo)審判的及時性，指導(dǎo)性案例的應(yīng)采取不定期制度。指導(dǎo)性案例公布的唯一有效載體是最高法院和高級法院專門的指導(dǎo)性案例公報(bào)。為方便利用和查閱，還可在各種網(wǎng)絡(luò)平臺上予以，但其內(nèi)容如與公報(bào)不符的，必須以公報(bào)內(nèi)容為準(zhǔn)。最高法院和高級法院每年均應(yīng)對的指導(dǎo)性案例進(jìn)行匯編。此外，由于立法的修改或隨著現(xiàn)實(shí)情況的變化，可能一些已經(jīng)公布的指導(dǎo)性案例變得不適時宜，所以還應(yīng)建立案例推翻制度。各級法院發(fā)現(xiàn)案例需要推翻的，應(yīng)當(dāng)逐級向指導(dǎo)性案例的主體提出案例推翻建議，對應(yīng)當(dāng)推翻的案例必須經(jīng)審判委員會的嚴(yán)格審查方可作出決定。最高法院可以推翻高級法院的指導(dǎo)性案例。