憲法基本權利私法化權利保障

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論文摘要：人民基本權利作為憲法的主要內容，在司法實踐中的適用卻總是受到各方面的阻礙。本文以憲法基本權利在私法中的效力為視角，試圖通過基本權利的私法化途徑來解決憲法基本權利的法律效力缺乏保障的狀況。并在對國外相關理論和實踐進行比較分析的基礎之上，提出了基本權利私法化的設計方案。

論文關鍵詞：憲法基本權利私法化權利保障

一、問題的提出

(一)政府的傳統憲法觀念

從歷史上看，“憲法并不能適用于私法領域”是有著世界范圍內的深遠淵源的。

傳統的大陸法系憲法學理論認為，憲法作為公法之首，應當首先成為公私法劃分的約束對象。憲法本身主要規定了國家權力與國家權力之間、國家權力與公民權利之間的關系，而對私人權力之間的關系，憲法無意調整和干涉。憲法對公民的各項基本權利的規定也是基于對公權力侵犯的防衛。“國家之權利行使，須與節制，而人民的(自由)基本權利，原則上是無所限制的”，“憲法基本權利之規定，是完全針對國家而發，基本權利條款的本身，就富有純粹針對國家性質，而非針對人民性質”。

英美法系不存在公私法之劃分，同樣認為憲法的功能是限制政府權力。根據美國的憲法理念，憲法是公民與政府的契約，是公民用來約束政府權力的武器。美國成立之初的制憲者認為，只有政府權力的危險性才能達到以憲法對其加以約束的程度。

由此可見，傳統憲法理論認為憲法產生于國家和公民二元化對峙的假設之上。憲法對基本權利的保護是防止政府的不法侵害。對于政府與公民之間在司法領域的糾紛，以及公民之間關于基本權利的糾紛，很難通過憲法途徑直接得以解決。

(二)困境的產生

現代社會的如下逐漸而重大的變化使傳統的憲法觀念面臨困境：

第一，意思自治、平等自由的純私法界限已經越來越模糊，越來越多的民事糾紛中夾雜了非平等和類權力因素：第二，國家權力本身向市民社會日益滲透，政府對公民經濟社會生活的干預日漸加深，公民對人權保護的要求越來越迫切；第三，憲法的基本權利由消極權利向積極權利轉化，由傳統的三大權利延伸到經濟、文化和社會權利等等。上述事實使兩大法系法系都不得不承認公共領域和私人領域之間界限的不確定性，而將憲法中基本權利的保護限定在公共領域之中。

二、基本權利私法化

通過對其他國家的研究我們可以發現，對基本權利效力的保護一般有兩個途徑，或者說有兩種糾紛解決的機制：

(一)美國的“國家行為”理論與司法審查結合

一般情況下，當公權力侵害公民基本權利之時，通過違憲審查的方式來保護其基本權利。美國司法審查制度非常發達，正是在這一制度的基礎上，美國發展了“國家行為”理論來解決司法領域中基本權利受到侵害的問題。

隨著美國社會的不斷發展，國家機關為規避憲法的適用，往往采取私法的形式調整公法關系，以此侵犯公民的基本權利。為了更好的保護公民的合法權利，最高法院通過擴大對“國家行為”理論的解釋，將符合一定標準的私人糾紛納入了憲法調整的范圍。對國家行為的理解不再僅僅局限于國家機關從事的行為，其他從事具有公共職能、并受國家多方面管制與監督的行為都被視為國家行為。

美國人以擴大“國家行為”理論解釋的方式將私人行為看作是國家行為，從而通過成熟而發達的司法審查制度為私人之問基本權利的糾紛提供解決方案，從而既保持了憲法只規范國家行為的立憲傳統，又使公民的基本權利得到了有效保護。

(二)德國的“基本權利對第三人效力”理論直接將憲法私法化

“基本權利對第三人效力”理論就是指憲法上的基本權利在私法上的適用。對于基本法能否介入私法領域問題，德國學界基本持肯定態度，但在以何種方式介入的問題上，則存在直接效力與間接效力的爭論。

直接適用說的代表人物尼伯代肯定憲法基本權利在私人法律關系中具有直接效力，他主張憲法的基本權利是最高層次的規范，如果憲法中的基本權利條款不能直接在私人間具有拘束力的話，則憲法基本權利條文將淪為僅具有“絕對的宣示性質”。。雖然這～理論受到了不少的批評，但目前德國勞工法院在保障人類尊嚴和人格尊嚴條款(基本法第l條)、言論自由、出版自由條款(第5條)等方面仍采納直接效力說。

間接適用說的基本內容是：基本權利是首要規范，應該在法律的所有領域內獲得實現。此首要規范是其他次級規范的基礎，而且該次級規范是由首要規范衍生的。因此在私法領域內，基本權利的適用就可以借助一定的私法條款(尤其是所謂的“概括條款”，如公序良俗等)來發揮效力。。根據這種理論，憲法基本權利成為法官對民法基本原則等概括性條款的解釋前提，從而憲法基本權利效力“輻射”而非直接作用到私法領域。最終聯邦憲法法院采納了憲法基本權利對第三人的間接效力理論，并逐漸成為學術界的主流學說。

這兩種理論在基本權利適用于私人領域的范圍，對私人關系的效力程度，基本權利發生效力的方式等方面都存在著重要差異。

(三)對各種理論的評價

1．直接適用說

正如德國學者沙茲衛伯所說：“憲法也并未要求每個國民都過著理智及道德的生活。”所以，硬要將國家力量注入私人生活，造成私人間關系的平等，無疑侵害了自由權利。鑒于國家和公民二元對峙的憲政模式以及公私法分離自治的法律設計，憲法基本權利不能直接在私法領域發揮效力，因此直接適用說不可取。

2．間接適用說

間接適用說作為經德國憲法法院通過判例確認后成現代的通說。它具有極縝密的邏輯，既與德國《基本法》第l條第3款規定“基本權利是直接有效的法律”相契合，尊重以憲法為基礎的法律秩序的統一性，又尊重私法秩序的獨立性與固有準則，避免了直接運用憲法基本權利可能對“私法自治”造成威脅，在兩者協調中尋求和諧，因而成為通說但是問題在于內容更為具體之基本權利條款卻要通過原則、抽象的民法概括條款等媒介來實現，其內容顯然難以充分落實，利用憲法基本權利條款來解釋民法基本原則等概括性條款，本身也就具有憲法基本權利適用的行為，實際上已經將憲法基本權利直接用于私法領域。憲法基本權利要通過私法的媒介發生效力，如果沒有私法上的媒介可以借助，此時，憲法基本權利如何發揮間接效力?這值得我們認真思索。

3．準國家行為說

準國家行為說的優點在于：第一，相比直接適用說，它固守了公私法界限，避免了憲法基本權利直接深入私法領域的弊端；第二，比德國間接適用說的調節效果好。比如“國家行為”在很大程度上也存在著公權行使的情形，因此，美國準國家行為對國家的規制相比德國要有效的多。第三，如果堅持憲法基本權利只調節公權行為的做法，那么國家可能通過向社會轉移職能來逃避憲法責任，而社會組織則由于傳統憲政理論的缺陷而得不到直接調整，因此是不利于人權保障和憲政發展的。美國的“準國家行為”考慮了這種可能性，有利于憲法基本權利在最廣的公法意義上發揮直接效力。

準國家行為說的缺點在于其認定的可操作性不強。紛繁的標準與界限不僅沒有將準國家行為厘清，標準與標準之間的沖突、個案與個案之間的不一致、法院立場的搖擺不定都使得美國的‘國家行為’理論成為了所謂‘理論上的災區’；美國聯邦最高法院在進行司法審查中，將大量的精力都用于分辨什么是“國家行為”以確定憲法訴訟的范圍。可見，美國法院及法官的高水平、高權威是該理論得以適用的獨特條件。同時，美國的“準國家行為”雖可能無處不在，但也未必處處都在。當美國法院不能在私法糾紛中適用“準國家行為”時，對此糾紛憲法基本權利就沒有效力。因此，對它的借鑒最好和其他相關理論補充來用。

三、中國的選擇

(一)我國的現實背景

改革開放以來，隨著市場經濟改革，社會經濟生活狀態的急劇轉變以及貧富分化的加劇，強勢對弱勢的侵犯與欺壓屢見不鮮，這種侵犯在很多時候是隱性的，因而也是無法用私法法律規范來調整的。這是世界各國在經濟社會發展到一定階段的必然現象，也是各國憲法理論發展的必由之路。

憲法是用來調整國家與公民關系，中國的立憲思想與西方的“主流思想”存在著明顯的不同，不僅公民的基本義務在憲法中設專章加以規定，即使在公民的基本權利中，也可以看到對公民義務的要求，如憲法第36條對宗教信仰自由的保護，第40條對公民通信自由和通信秘密的保護，第49條對婚姻家庭的保護等都直接或間接的規定了個人的義務結合我國憲法的現實狀況，不論從憲法具體規定上講，還是從中國實際情況出發，單純的照搬美國模式或德國模式并不可取。

(二)我國憲法基本權利私法化的設計

德國憲法基本權利對私法領域的直接效力說不應為我國所用，否則可能導致“個人與國家的二元對峙結構”的稀釋化，有悖立憲主義的精神。結合我國的國情，我國應當借鑒德國的“問接適用說”并以“準國家行為理論”作為補充。

首先，在國家行為介入的情況下，憲法基本權利應該在公法上具有直接效力。公民和國家之間的公權糾紛，可以通過憲法基本權利發揮直接作用。當嗣家侵犯公民的基本權利時，如果符合憲法訴訟的條件，則公民可以相應提起憲法訴訟來維護自己的權利，特定法院也可以通過對憲法基本權利的適用來進行違憲審查。

其次，在純私法領域，即純粹私法上兩個主體之間彼此對憲法基本權利條款所發生的矛盾和權利侵犯問題，憲法基本權利不宜直接發揮其效力，它們可以通過對憲法基本權利的間接適用來規范。所謂基本權利的間接效力，不能理解為私人間接地成為基本權相對人，此不涉及基本權之接受者問題，而是涉及作用方式、基本權作用。基本法對法官拘束而非對私人拘束。這即說明法官必須基于憲法要求來審查個案中適用私法規定有無抵觸基本權利的問題，否則應承擔責任。再次，私法適用的例外情況，即將強勢私法主體納入到憲法基本權利直接規范下，以“準國家行為”來規制。我國建國以來以及在經濟轉軌過程中，出現了嚴重影響私法自治的強大群體，它們擁有強大的政治或經濟優勢，因此要維護私法領域的相對秩序，就必須對他們進行特別規制，即采用美國的“準國家行為”理論用憲法基本權利直接規范。

四、結語

綜上所述，從中國憲法基本權利條款私法化的路徑入手：當公民的憲法權利受到來自社會組織和其他公民的侵犯，而這種權利又沒有具體法律加以保護，非得引用憲法的情況下：或者在普通的民事訴訟中，涉及公民憲法權利或憲法權利與其他權利之間的沖突，需要對優先保護何種權利進行權衡或裁決時，由公民以憲法基本權利為訴因向特定的機構提起訴訟，并由特定機構直接適用憲法加以裁判，這就是中國憲法基本權利私法化之路。