非法證據排除規則
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【摘要】非法證據排除規則的范圍應當限定在以侵犯相關人基本權利的手段獲取的證據，“毒樹之果”不應屬于排除范圍。非法證據的排除只應限定在該證據在證明被告人有罪方面不具有可采性，其效力并不及于其他方面。非法證據排除規則的運行，有賴于“二元式”裁判結構的建立；有賴于科學的動議、聽證和裁判程序的建立；有賴于證明責任的合理分配。
【關鍵詞】非法證據；排除；基本權利；毒樹之果；裁判結構；證明責任
【正文】
1996年《刑事訴訟法》修訂的一大缺憾，莫過于曾經進行過論證的非法證據排除規則，最終未被立法者所采納。雖然后來最高人民法院通過司法解釋確立了有限的非法證據排除規則，但由于其制度設計不甚合理，加之配套機制的缺失，收效甚微。非法取證這一刑事訴訟中長期存在的頑癥，沒有在根本上得到解決。就目前的形勢和現實狀況看，尚有必要進行相關的深入討論，以使這次刑事訴訟法的修改對非法證據的排除問題得到妥善解決。
一非法證據排除規則之制度安排
(一)哪些非法證據應當排除
證據自身本無合法與非法之分?！胺欠ā币辉~無疑是針對取證手段而言的，在英文中“非法證據”一般表述為evidenceillegallyobtained，也正是從取證手段的非法性上來界定的。因此，討論非法證據范圍，必須從分析非法取證的性質和程度入手。
司法實踐中的非法取證行為大致可以分成兩種類型：一種是以侵犯憲法賦予公民的基本權利的手段收集證據；另一種是違反刑事訴訟法規定的程序收集證據，但并未對公民的基本權利構成侵犯。前者主要表現為侵犯相關人的身體健康權、意志自由權、隱私權、住宅不受侵犯權、財產所有權等，這些權利是法治社會中人之所以為人之最基本權利，也是各國憲法保護的重點；后者則表現為在收集證據的過程中未遵守某些程序規定，例如，勘驗現場時未邀請見證人到場等。筆者認為，非法證據排除規則中的非法證據，應限定在第一種類型中，第二種類型收集的證據不應當屬于排除范圍。從這個意義上講，可以將第一種類型獲得的證據稱為非法證據，而將第二種類型獲得的證據稱為“有瑕疵的證據”。
雖然各國刑事訴訟中的證據排除規則不盡相同，但設立這一規則的目的或初衷是相同的——都是從人權保障價值出發的。換言之，非法證據排除規則的目的并不是為了保證獲取證據的真實性，也主要不是為了規范取證行為，而是為了維護證據收集過程中對相關人基本權利的尊重。證據排除規則在建立和適用過程中，實際上面臨著一種權衡和選擇：一方面是證據的證明價值；另一方面是取證手段的違法程度。只有當某一證據的取證手段侵犯了相關人的基本權利時，排除這一證據的使用才能實現人權保障的初衷；而如果某種證據的取證手段沒有侵犯相關人的基本權利卻排除該證據的使用，既不能實現犯罪控制的目的，也對保障人權沒有意義，顯然是得不償失的。即使在美國這樣程序高度發達的國家，在有關證據排除規則的建立和發展過程中，也是以侵犯公民的憲法性權利作為排除標準的，而對于那些不違反公民憲法性權利的一般違法取證手段則稱為無害錯誤，所獲取的證據當然不會在排除之列。
由是以觀，應當適用非法證據排除規則的證據包括如下三種類型：
1.以下列方法獲取的犯罪嫌疑人、被告人供述、被害人陳述、證人證言等言詞證據：(1)刑訊；(2)威脅、欺騙；(3)使人疲勞、饑渴；(4)服用藥物、催眠。
2.以非法侵入公民住宅的方法，而進行的搜查、扣押行為所獲取的實物證據。
3.未經合法授權而進行的監聽、采樣、電訊截留等行為所獲取的證據。
上述三種情況無疑都會嚴重侵犯公民的基本權利。其中，第一種類型有的侵害了公民的身體健康權，如刑訊、使人疲勞、饑渴；有的則侵害了公民的意志自由權，如威脅、欺騙、服用藥物、催眠。第二種類型侵害了公民的住宅權和財產所有權；第三種類型侵害了公民的隱私權；不論是侵害身體健康權還是意志自由權，結果都違背了供述的自愿性原則。這些基本權利在我國憲法中都有明文規定，如果對這些權利進行侵犯，所進行的取證行為便失去了合憲性基礎，所獲取的證據當然應當排除。
筆者不同意在非法證據排除規則中做言詞證據和實物證據的區分。在筆者看來，非法證據是否排除不應根據證據的類別而有區別，而應視非法取證的性質和程度而定。實物證據如果是通過侵犯公民基本權利的手段獲取的，同樣應當排除；相反，言詞證據的獲取中如果沒有侵犯相關人的基本權利，則不應當排除。例如，筆者就沒有將《法院解釋》第61條所規定的“引誘”列入其中，因為引誘在非法程度上不同于威脅和欺騙。威脅和欺騙侵犯了公民的意志自由權；而引誘則并不導致相關人意志自由權的喪失，對是否進行陳述仍然可以做自由選擇。此外，在實踐中也很難在正當的盤問技巧和引誘之間進行區分。
(二)“毒樹之果”應否排除
“毒樹之果”，是指以非法方法收集的證據為線索，再用合法方法收集的證據。其中，前面用非法方法收集的證據是毒樹，后面用合法方法收集的證據是毒樹之果。例如，犯罪嫌疑人在刑訊之下供述了贓物的隱藏地點，然后通過合法方法搜查提取了該贓物，或者在一項非法侵入犯罪嫌疑人住宅的搜查中獲取了贓物，再以該贓物為線索找到了被害人，并用合法方法對被害人進行了詢問。因此，應當明確的是，“毒樹之果”中的“果”應當是獨立的新證據，而不是原有證據的重復收集。先通過刑訊的方法獲取犯罪嫌疑人的口供，然后再用合法的訊問方法讓犯罪嫌疑人將原口供重述一遍等做法，仍然屬于非法證據范疇，而不是“毒樹之果”。因為實質上，這種情況下該證據還是通過前面的非法行為獲取的，而不是通過后面的合法方式獲取的。
“毒樹之果”應否排除，各國做法不盡相同。美國雖然通過判例確定了毒樹之果的排除規則，但又通過一系列判例確定了例外；日本雖然也認為毒樹之果不具有可采性，但附加了十分嚴格的條件；英國則不排除“毒樹之果”的可采性，不管是普通法還是成文法都采取排除“毒樹”，但食用“毒樹之果”的原則，典型的例子就是排除被告人供述這一事實并不影響從該供述中發現的證據的可采性。排除“毒樹之果”對于非法取證行為來說，無疑是最徹底的釜底抽薪的治療方案，但問題是付出的代價過于沉重——如果對“毒樹之果”也予以排除，有可能徹底堵住了查明案件事實真相的大門。因此，各國對待這一問題采取非常審慎的態度也就不足為怪了。
在我國目前現實條件下，應當借鑒英國的做法，“毒樹之果”不應當排除。首先，“毒樹之果”中的“果”，是通過合法的方式取得的，本身并沒有侵犯相關人的基本權利；其次，犯罪控制也是刑事訴訟中不可忽視的目的之一。非法取證行為只能導致這一行為所獲取的證據無效，而如果將這一效果無限擴大到阻止一切證據信息暴露的程度，犯罪控制的目標將會受到過度傷害；再次，“毒樹之果”的排除非常復雜，程序觀念高度發達的美國，也不得不通過判例建立起一系列例外規則，這些例外規則基本上使排除“毒樹之果”規則無用武之地；最后，我國是一個有著“重實體、輕程序”、“重打擊、輕保護”傳統的國家，警察收集證據的能力和手段還不十分先進，在這種情況下，接受排除非法證據尚且需要進行艱苦的論證和說服工作，再提排除“毒樹之果”很不現實，相反倒有可能欲速則不達，連建立非法證據排除規則的基本目標都難以實現。
(三)對非法證據應當排除到什么程度
對非法證據應排除到什么程度？是不是經過排除之后，該證據便永遠從某一案件的證據庫中消失了？這是有關非法證據排除規則在研討中被忽視的一個問題。
強調非法證據排除規則在人權保護方面的價值，還有另一個重要意義，那就是私人收集或者提供的證據不適用非法證據排除規則。只有當某一證據是享有國家公權力的警察或者其他調查官員非法收集時，才會導致對相關人基本權利的侵犯。私人即使采用一些違法手段收集了證據，如秘密錄音，如果對案件有證明價值，也不應當排除。即使是警察或者其他調查官員非法收集的證據，適用排除規則也只應局限在不能適用該證據認定被告人有罪，并不意味著該證據的證明價值徹底喪失。至少下列幾個方面非法證據的證明價值應當承認：一是非法證據不能用來證明被告人有罪，但可以用來證明被告人無罪。使用非法收集的無罪證據不但不會傷害到相關人的基本權利，反而具有促進人權保護的功能。正因為如此，顯然不應當將刑訊之后被告人的無罪辯解排除在證據體系之外。二是非法證據不能用來證明被告人有罪，但可以成為量刑時考慮的因素。排除了某一非法證據的可采性之后，案內的其他證據仍然能夠達到證明被告人有罪的標準的時候，在量刑階段不應當再次排除該證據。幾乎所有國家有關證據能力或者可采性的規則均是針對定罪而言的，其效力不應及于量刑階段。三是非法收集的實物證據不能用來證明被告人有罪，但可以用來作為質疑被告人法庭審判中陳述可信性的手段。非法收集的實物證據雖然手段是違法的，但其真實性可以保證，這一點上與言詞證據是有差別的。因此，當被告人在法庭上進行虛假陳述時，通過提出實物證據來質疑其陳述的真實性，便不應當被禁止，因為此時提出的實物證據已經轉移了其證明目標——不是用來證明被告人有罪。四是非法證據不能用來證明被告人有罪，但可以用來作為指控收集證據的警察或者其他調查官員非法取證行為的證據。即可以通過揭示非法證據信息的不合邏輯或者違反經驗規則，來證明非法取證行為存在的可能性。
二非法證據排除規則之程序構建
(一)現行裁判結構能否滿足非法證據排除規則的需要
非法證據排除規則不是為了排除而排除，其根本目的在于隔斷非法證據信息同事實裁判者之間的聯系，使該證據對事實裁判者最終認定被告人有罪時不會產生任何影響。而要達此目的，在程序設置上一個必備條件便是必須存在兩個彼此獨立的裁判程序：一是實體性裁判；二是程序性裁判。實體性裁判的任務是運用具有可采性的證據對案件事實做出裁判；程序性裁判的任務則是將那些不具有可采性的證據排除于事實裁判者的視野之外。由此看來，不僅實體性裁判和程序性裁判在訴訟階段上應當是分離的，在裁判主體上也應當是分立的。如果實體性裁判者同程序性裁判者合二為一，非法證據即使被排除了，該證據信息對案件事實認定的影響卻是很難消除的。美國證據法學家達馬斯卡將這種程序性裁判與實體性裁判分離的裁判結構稱為“二元式結構”，他同時認為證據的“排除”，只有在這種“二元式”的裁判結構中才能真正實現?！岸健辈门薪Y構還可以有另一種解讀，即定罪裁判和量刑裁判的分離。前者專門負責認定被告人是否有罪，后者則是對已經認定有罪的被告人確定刑罰。這樣一種意義上的“二元式”裁判結構對非法證據排除規則的適用也是極富價值的：一方面可以使非法證據在定罪裁判中毫無作用；另一方面又可以使該證據信息在量刑階段閃亮登場，成為量刑法官最終確定已被定罪被告人刑罰的重要因素。
我國現行刑事訴訟程序中，顯然不存在上述兩種意義上的“二元式”裁判結構。既沒有程序性裁判；定罪裁判和量刑裁判又是合二為一的。用“一元式”來形容我國的裁判結構是再恰當不過了。在這種“一元式”裁判結構中，包括非法證據排除規則在內的所有證據能力規則很難有效地運行。一方面，由于程序性裁判的缺失，大量缺乏證據能力的證據涌向審判法官，對審判法官認定案件事實的影響無法消除；另一方面，由于定罪程序和量刑程序合二為一，使得實踐中在使用證據排除規則上畏首畏尾。正是這樣的“一元式”裁判結構造就了即使是最高法院規定的有限的非法證據排除規則在司法實踐中也鮮有適用的現象。筆者可以斷言：我國現行的裁判結構不能滿足非法證據排除規則的需要，改革這種裁判結構勢在必行。改革的基本目標，就是引進“二元式”裁判結構，建立程序性裁判程序并實行定罪程序和量刑程序的分離。
程序性裁判應當置于實體性裁判之前，由不同于進行實體性裁判審判法官的預審法官進行。凡是有關包括非法取證在內的程序性爭議，都可以經相關人申請啟動程序性裁判程序。在程序性裁判中，應當有控辯雙方參加且采取公開的聽證方式。經過這一程序，預審法官應當就非法證據是否排除問題做出裁決。當事人對程序性裁判不服，應當允許獨立上訴。增設程序性裁判，表面上增加了訴訟成本，但是其對訴訟公正和效率價值的實現卻是無法估量的：第一，程序性裁判可以取代現行的庭前審查程序，使庭前審查程序承擔起更多的功能；第二，程序性裁判可以使后來的實體性裁判程序中爭執點更加集中和突出，審判更富效率；第三，程序性裁判給當事人鋪設了一條獲取司法救濟的通道，訴訟更加公正；第四，程序性裁判可以完全阻斷非法證據同實體性裁判法官之間的聯系，審判更加中立。
定罪程序和量刑程序分離的基本方式是，將現行的審判程序改造成為定罪程序，即經過審判之后只做出被告人是否有罪的裁判。然后再在現行審判程序之后增設量刑程序，專門負責確定被認定為有罪的被告人的刑罰。量刑程序和定罪程序的法官可以同一，但在量刑程序中除了原有的控辯雙方當事人以外，還應當邀請被告人所在單位、社區人員參加，他們可以就被告人的一貫表現、人身危險性等問題發表評估意見；在程序性裁判程序中被排除的非法證據也可以在量刑程序中提出，成為法官量刑時考慮的因素；還應當邀請被害人參加，他們可以就被告人的量刑提出要求。筆者認為，實行定罪程序和量刑程序的分離，既可以實現刑罰的個別化原則；又可以充分聽取和尊重被害人的意見，加大對被害人權利保護的力度。既可以將非法證據排除規則在犯罪控制方面的副作用降到最低程度；又可以解決現行審判中出現品格證據而導致的審判不公現象。
(二)非法證據是自動排除的嗎？
當人們在討論某一非法證據要否排除之時，該證據一定是已經過收集、提取和固定程序，在形式上已經具備成為證據的一切要件了。如果這一命題能夠成立的話，那么要回答非法證據能否自動排除的問題自然涉及三個子問題：一是誰來提出排除的動議？二是誰來決定排除？三是該證據是自動排除還是裁量排除？
正如前文所述，非法證據之所以要排除，是因為該證據的取證手段侵犯了相關人的基本權利。認定某一取證行為是否侵犯相關人的基本權利，應當堅持主客觀相統一的原則。某一取證手段雖然客觀上有侵犯相關人基本權利的行為，但相關人本人并不認為侵犯了他的基本權利，或者說他自愿接受這種侵犯，便不能認為這一取證手段是非法證據排除規則意義上的非法取證行為。這一立論，是建立在個人意思自治以及私權可以處分和讓渡的法理原則基礎之上的。正因為如此，許多國家都在堅持強制偵查行為程序法定原則的同時，又接受相關人同意前提下的非法定例外。從這一立論出發，非法證據排除規則適用程序的啟動，一定要以相關人或者經過其授權的人提出排除動議(或者稱為申請)為前提條件。美國聯邦法院在卡蘭德拉案中，就堅持以“個人親身權利”標準，將被非法取證手段侵犯的相關人或者經其授權的人提出排除動議，作為排除程序啟動的條件。
某一非法證據是否排除，其決定者是法官(程序性裁判法官)，而不是作為控方的檢察機關。世界上也沒有哪一個國家規定檢察機關要根據非法證據排除規則來排除某些證據的使用。從我國的實際情況出發，檢察機關作為法律監督機關在審查起訴過程中，自覺對照非法證據排除規則，拒絕使用偵查機關非法獲取的證據，當然有其積極意義，但是在法律上明確規定檢察機關也是非法證據排除的主體則實在沒有必要。國內有不少學者認為，在非法證據的排除問題上，存在自動排除和裁量排除兩種模式，這實際上是一個偽命題。所有國家的非法證據都是通過裁量排除的。只要承認非法證據排除本身是一項程序性爭議，承認該爭議的解決客觀上存在著動議的提出、證明、聽證和裁判程序，就不會有自動排除的可能。即使是有些學者主張的自動排除的那一類情形，實際上也是裁量排除的，因為法官在排除該證據以前必須就該證據的取證手段是否確實達到了侵犯公民基本權利的程度進行裁量。因此，筆者主張未來有關非法證據排除規則的立法中只要明確規定哪些非法證據屬于排除范圍，并建立起科學的非法證據的動議提出、證明、聽證和裁判程序即可，而沒有必要再做自動排除和裁量排除的區分。
(三)如何建立非法證據排除規則中的證明責任規則
非法證據排除規則是對非法取證行為的徹底否定，而某一取證行為是否屬于非法行為則不是一個不證自明的問題。因此，研究非法證據排除規則中的證明責任，是構建非法證據排除程序中不可或缺的一環。根據慣例，訴訟中主張積極性(肯定)事實的當事人承擔證明責任，而將消極性(否定)事實引入訴訟的當事人無需對此承擔證明責任。依此原則，在刑事訴訟中，檢察官一般作為提出被告人有罪的積極追訴請求的一方，他同時也必須以充分的事實為根據來加以論證，那么對于證據本身合法性的證明，必然屬于證明積極請求的重要組成部分，而被告人提出的證據非法的異議，則屬于消極(否定)性事實，當然無需承擔最終的證明責任。
舉證能力毫無疑問也是證明責任分擔中的另一個需要考慮的技術性因素。訴訟中舉證能力較強的一方應承擔較多的證明責任，反之，證明責任就會較小，這既是追求糾紛解決的便利性、迅速性的必然要求，也是糾紛雙方當事人平等對抗的體現。一般而言，國家為了追訴犯罪，賦予檢警機關以巨大權力，諸如訊問、勘驗、檢查、搜查、扣押等，在檢控方利用這些手段進行刑事偵查過程中，被告人一般會處于檢控方的控制狀態之下，并且，被告人通常也缺乏必要的法律常識和技能，即使有辯護律師在場協助，他也無法將控方取證(特別是非法取證)的全過程記錄下來。比較來講，控方則有這種優勢。這種力量懸殊的對比局面決定了審判中證明自身行為合法性的負擔也就必然地主要落于控方頭上。
從價值因素上講，現代刑事訴訟中，由控方承擔非法證據的證明責任，證明國家行為的合法性，是追求國家理性、司法理性的必然要求。并且，對于國家在與公民直接對話與交涉的過程中實施的非法行為，一旦相對人訴求于司法，國家就必須對其行為的合法性、合理性提供一定的事實、法律根據予以證明。作為一種特殊的國家行為，刑事偵查過程中的取證行為給公民權利、自由帶來的危險性比一般的行政行為更大，那么，對于此種程序行為正當性的證明責任由取證方來負擔亦屬理所當然。
在我國現行偵查體制之下，警方取證一般處于自我授權、缺乏監督的權力封閉狀態，并且偵查活動中缺乏律師的參與，訊問中缺少全程錄音、錄像，搜查、扣押無法受到中立的司法審查機關的制約。凡此種種，促使我們有必要將非法證據證明責任完全賦予控方。具體而言：第一，法律應當明確規定當被告方基于一定的理由對控方證據的合法性提出異議時，控方必須承擔其證據合法取得的證明責任；第二，被告方對證據合法性的異議所需的理由只要使取證行為的合法性“有合理的懷疑”即可，比如，被告方提出口供筆錄中前后不一致等；而控方證明取證行為的合法性則必須達到“排除合理的懷疑”；第三，當控方未能證明其證據為合法所得或證明未達到“排除合理懷疑”時，法院應當推定該證據系以非法手段所得，并依據法律的規定予以排除。
余論
非法證據排除規則是一件“舶來品”，這項規則有其賴以生存的制度環境。由于篇幅和論題所限，本文只能就非法證據排除規則自身的一些比較突出的問題進行研究。但如果要想使這一制度能夠在未來中國刑事訴訟中被接納并且有效運行，還有很多工作要做。
首先，非法證據排除規則的目標，并不是為了排除而排除。理想的狀態當然是非法證據排除規則使用得越少越好，而不是越多越好。如果有一天，非法證據排除規則僅僅是一條宣示性規則，實踐中幾乎沒有非法證據需要排除，中國的刑事法治便達到了最高境界。但問題是，要實現上述目標，監督和規范取證行為的一系列制度便是必不可少的，這些制度如訊問嫌疑人時的律師在場制度，訊問時的全程錄音、錄像制度，沉默權制度以及證據開示制度等。
其次，只要承認非法證據不是自動排除，而是法官(程序性法官)裁量排除的，那么法官在具體證據的排除中就具有重要作用。而法官究竟如何排除一項證據，除了制度層面的因素以外，還有很多政策性和技術性因素需要考慮。這些問題即使再高明的立法也是無法解決的；而如果讓各地法院自行其是，又有損法制的統一性。因此，最高法院針對實踐中的非法證據排除規則問題建立起系統的、比較有影響力的判例，無疑非常必要。
最后，在筆者所主張的非法證據的排除規則中，將未經合法授權的監聽、采樣、通訊截留也作為排除范圍，那么，哪些情況屬于合法授權的問題，則是現行中國刑事訴訟法中沒有解決的問題，而這些取證手段在實踐中卻是客觀存在的。因此，未來的立法中，這些問題也應當統籌考慮。
【注釋】
{1}郭志媛：《刑事證據可采性研究》，中國人民公安大學出版社2004年版。
{2}SeeMirjanR.Damaska：EvidenceLawAdrift,YaleUniversityPress(1977).
