商業賄賂犯罪基礎

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【內容提要】本文對廣義的商業賄賂犯罪和狹義的商業賄賂進行了研析，認為應確立狹義的商業賄賂概念，以區別于公職賄賂犯罪概念。我國現行商業賄賂罪包括商業行賄罪和商業受賄罪，其中“賄賂”的范圍以財產性利益說為基準，但應擴及部分非財產性利益；其犯罪構成的“謀取利益要件”必須予以保留；回扣、手續費行為，不管其主體如何，應定性為商業受賄罪；醫生收受“紅包”應當以職業道德規范去調整，不應定為受賄罪或者商業受賄罪。本文還就商業賄賂犯罪的立法完善問題進行了探討。

【關鍵詞】商業賄賂犯罪/商業賄賂的范圍/謀取利益要件/回扣、手續費/立法完善

二戰以后，隨著全球經濟一體化，賄賂犯罪呈現跨國蔓延的趨勢，引起了國際社會的廣泛關注。2003年10月31日，《聯合國反腐敗公約》（以下簡稱《公約》）在第58屆聯合國大會審議通過，同年12月，該公約在墨西哥梅里達舉行的國際反腐敗會議上開放，供各國簽署。為了紀念該公約的簽署、喚起國際社會對腐敗問題的重視，聯合國將每年的12月9日確立為國際反腐敗日。《公約》共71條，分為8章。其前3章就公職賄賂犯罪和商業賄賂犯罪的危害、定義及對策等問題做了詳細的規定。2005年10月27日，全國人大常委會在第66條“爭端的解決”第2款予以保留的情況下，批準了該公約，同年12月14日《公約》對我國生效。

一、商業賄賂犯罪概念之厘清

2006年1月6日，在中共中央紀律檢查委員會第六次會議上，總書記指出：“要認真開展治理商業賄賂專項工作，堅決糾正不正當交易行為，依法查處商業賄賂案件。”國務院第四次廉政工作會議強調要把開展治理商業賄賂專項工作作為2006年反腐倡廉的重點，重點治理工程建設、土地出讓、產權交易、醫藥購銷、政府采購以及資源開發和經銷等領域的商業賄賂行為。為響應黨中央和國務院的決定，全國展開了治理商業賄賂的專項斗爭。由于商業賄賂犯罪并非我國的法定罪名，也由于刑事政策的宏觀性，學界多從不同層面理解商業賄賂犯罪，對商業賄賂做了各種各樣的闡釋，導致了商業賄賂犯罪概念的模糊甚至誤解，有必要予以厘清。

（一）廣義商業賄賂犯罪與公職賄賂犯罪

關于商業賄賂犯罪概念的界定大致有四種觀點：一種觀點認為，商業賄賂，是指經營者為了獲得交易機會或有利的交易條件而不當地給予相關單位或個人好處，或者與商業活動密切相關的人，利用其所處有利地位，不正當地收受經營者好處的行為。這種意義上的商業賄賂不是一個專業術語，也不是特指一種行為，而是指兩類行為：商業行賄行為和商業受賄行為。[1]9另一種觀點認為，在商業活動中，經營者為購買或者銷售商品、提供或者接受服務，違反國家規定，采用給予對方單位或者個人財物或者其他利益的行為是商業賄賂。商業賄賂雖然發生在商業、貿易和投資等領域，但是由于政府目前對社會經濟生活各個領域的管理都起著重要作用，因而我國商業賄賂犯罪突出表現為商業活動主體與國家工作人員利用職權搞權錢交易。[2]1689第三種觀點認為，商業賄賂是指市場參與者為謀取商業利益而故意采取各種賄賂手段侵害正常市場秩序的行為。[3]5第四種觀點認為，商業賄賂是著眼于賄賂發生的領域而形成的概念，即發生在商業領域的賄賂就是商業賄賂；而刑法主要是根據主體性質的區別規定了各種不同的受賄罪與行賄罪。所以，商業受賄與商業行賄在刑法上分別對應的并不是一個條文，而是多個條文。換言之，商業賄賂、商業受賄、商業行賄都不是刑法概念。商業賄賂并非刑法意義上的類罪，也不是刑法意義上的獨立的犯罪類型。因此，不僅完全沒有必要而且不應當在刑法意義上討論所謂“商業賄賂”的犯罪構成要件（商業賄賂犯罪刑法概念否定論）。[4]5

前三種觀點認為，商業賄賂是發生在商業領域的賄賂犯罪，包括商業活動主體與國家工作人員利用職務搞權錢交易，即一般意義上的賄賂罪。因此，其對商業賄賂的界定是廣義的。第四種觀點認為，凡是發生在商業領域的行賄、受賄與介紹賄賂現象，都可以稱為商業賄賂，商業賄賂犯罪不是刑法意義上的獨立的犯罪類型，不應當在刑法意義上討論其犯罪構成。基于此，這種觀點指出：“既然刑法沒有規定所謂商業賄賂罪，刑法理論上就不能也不應當編造出所謂商業賄賂罪的構成要件。另一方面，由于我國刑法對各種賄賂犯罪規定的比較全面，即使從立法角度而言，也不必另行增設所謂商業賄賂罪。所以，司法機關工作人員需要掌握的是刑法所規定的各種賄賂犯罪的法益與構成要件，然后判斷現實發生的事實是否符合刑法所規定的構成要件。因為離開刑法的規定，另行確立商業賄賂的犯罪構成要件，再依據所謂商業賄賂罪的構成要件認定犯罪的做法，必然違反罪刑法定原則。此外，司法機關也不能因為全國全面展開了治理商業賄賂的專項工作，就忽略了對其他領域的賄賂犯罪的查處。”[4]5-6這種觀點從我國刑法的規定出發看問題，也符合我國現行的商業賄賂刑事政策的現實，當然有其合理性，其實質仍然是一種廣義的商業賄賂犯罪概念，但其沒有進一步探討商業賄賂犯罪的精確界定。

那么，商業賄賂犯罪到底是什么？《牛津法律大辭典》將“商業”一詞解釋為：“商品交換和與商品交換有關的一切活動。”商業與營利是如影隨形的，因而在一定程度上可以將商業活動理解為經濟活動，但商業活動的概念要大于經濟活動，如文藝演出可以分為商業性演出和公益性演出，體育比賽可以分為商業性比賽和公益性比賽，等等。由此，根據我國的刑事政策，廣義的商業賄賂犯罪是指發生經濟活動以及商業活動中的賄賂犯罪，是商業活動中的行賄、受賄、介紹賄賂犯罪的總稱，包括部分公職賄賂犯罪（含發生在公務性經濟活動中的商業賄賂）和純粹的商業賄賂犯罪。具體說來，包括中紀委六次全會、國務院廉正工作會議和全國糾風會議精神確定的商業賄賂范圍，即工程建設、土地出讓、產權交易、醫藥購銷、政府采購、資源開發和經銷領域的商業賄賂，以及出版發行、銀行信貸、證券期貨、商業保險、電信等方面的商業賄賂。也就是說，廣義的商業賄賂犯罪，不僅包括商業領域經濟活動主體之間為爭奪市場、謀取經濟利益而發生的賄賂犯罪，而且還包括商業領域發生的國家工作人員利用職權實施的索賄、受賄犯罪。我國刑法分則中規定的公司、企業、其他單位人員受賄罪，對公司、企業、其他單位人員行賄罪，受賄罪，行賄罪，介紹賄賂罪，單位受賄罪，單位行賄罪，對單位行賄罪，都可以含括于其中。

（二）確立狹義的商業賄賂犯罪概念，與公職賄賂犯罪概念分立

與前述商業賄賂犯罪刑法概念否定論相對，北京大學周密教授指出：“既然稱商業賄賂為賄賂，那它就是一個刑法的概念。因為賄賂達到一定社會危害性，就是犯罪，毫無疑問，嚴重的商業賄賂也是犯罪行為。它不同于普通賄賂的特點在于，它是一個從經濟領域產生的一種新的社會現象，而不是一個簡單的名詞術語的問題。”[5]8筆者對此深表贊同，周密教授強調的商業賄賂刑法概念，其實質就是一種狹義的商業賄賂犯罪概念。狹義的商業賄賂犯罪是相對于公職賄賂犯罪而言的，公職賄賂犯罪指在國家權力行使的過程中發生的賄賂，屬于公共權力尋租的范疇；狹義的商業賄賂犯罪是指在社會商業活動過程中發生的賄賂，屬于社會權力尋租范疇。由此，狹義的商業賄賂犯罪，可以界定為商業活動中的行為主體系非國家機關及其工作人員的賄賂犯罪，包括商業行賄罪（向公司、企業、其他單位人員行賄罪）和商業受賄罪（公司、企業、其他單位人員受賄罪），但不包括公職賄賂犯罪，是純粹的商業賄賂犯罪。也有學者將其定義為“對商業人士的賄賂”，從而使商業賄賂成為與“賄賂公職人員”對應的另一類賄賂罪。[3]3

從歷史的角度看，狹義的商業賄賂犯罪（以下簡稱商業賄賂犯罪）是逐漸由賄賂犯罪中獨立出來的，其經歷了一個較長的演變過程。1979年刑法制定的歷史背景下，商事主體基本上都是國家干部，商業賄賂都是按公職賄賂處理。所以當時的刑法沒有關于商業賄賂犯罪的規定。后來，隨著經濟的改革，商事主體多元化，相關的違法犯罪活動引起立法機關的重視。1993年9月2日，人大常委會通過的《反不正當競爭法》首次對商業活動中的賄賂違法活動作出了規定。該法第8條第1款規定：“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。”1995年全國人大常委會通過的《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》第9條規定了公司董事、監事、職工受賄罪，這是我國在刑事法律中首次規定商業方面的賄賂犯罪。同年，最高人民法院的《關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用刑事案件適用法律若干問題的解釋》也規定，公司和其他企業的董事、監事、職工利用職務上的便利，索取或者收受賄賂，數額較大的，構成商業受賄罪。由此，“商業賄賂”這一稱謂開始出現在我國的法律制度中。國家工商行政管理局1996年11月15日的《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第2條規定：“經營者不得違反《反不正當競爭法》第8條規定，采用商業賄賂手段銷售或者購買商品。”“本規定所稱商業賄賂，是指經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。”“前款所稱財物，是指現金和實物，包括經營者為銷售或者購買商品，假借促銷費、宣傳費、贊助費、科研費、勞務費、咨詢費、傭金等名義，或者以報銷各種費用等方式，給付對方單位或者個人的財物。”“第2款所稱其他手段，是指提供國內外各種名義的旅游、考察等給付財物以外的其他利益的手段。”1997年修訂刑法吸收了上述單行刑法及司法解釋的規定，在一般受賄罪即國家工作人員構成的受賄罪之外，規定了公司、企業人員受賄罪；在一般行賄罪之外規定了對公司、企業人員行賄罪。隨著形勢的發展，2006年6月，《刑法修正案（六）》將這兩個犯罪修正為“公司、企業、其他單位人員受賄罪”、“對公司、企業、其他單位人員行賄罪”。

商業賄賂犯罪的法益侵害性不同于公職賄賂犯罪，確立狹義的商業賄賂犯罪概念有其歷史必然性。周密教授指出，商業賄賂的社會危害性主要表現在兩個方面：首先，商業賄賂嚴重影響國家稅收收入，已成為我國經濟發展的一大痼疾；其次，商業賄賂嚴重破壞正常的社會經濟關系和人際關系，不利于社會主義和諧社會的構建。[5]9市場經濟是一種利益經濟，追求經濟利益被認為是天經地義的。但市場經濟又是競爭有序的法制經濟，商品的生產、交換、分配、消費及其他經濟行為都應當規范化、合法化，具有確定性和可預期性。各種商業行為都應當在市場經濟公平競爭的機制下進行，應遵循國家法規乃至商業慣例。在市場經濟中，各商業主體有著各自的經濟目的，參與到市場中去。其中，有的商業主體不是依靠合格的商品質量，良好的服務，按誠實信用原則公平競爭，而是依靠商業行賄的不法手段，實現其經濟目的，追求巨額不法利潤。正如馬克思引用一位經濟學家的話來形容的那樣：“有百分之三百的利潤，它就敢犯任何罪行，甚至冒絞死的危險。”[6]265商業賄賂犯罪的法益侵害性，主要體現在它不但破壞公平競爭的市場經濟秩序，阻礙市場機制的有效運行，破壞市場資源的合理配置，還危害消費者權益，造成社會財富的巨大浪費。此外，商業賄賂還會滋生各種經濟犯罪，助長權力尋租的丑惡現象，損害政府的形象。商業賄賂犯罪概念的確立可以明確界分不同質的賄賂行為，區別對待，警示作用明顯，有利于培養公眾對刑法的忠誠信仰，也有利于我國刑法與國際公約銜接。

二、商業賄賂犯罪重點問題探究

（一）“謀取利益”保留論

根據我國《刑法》的規定，商業受賄罪的成立必須具備“為他人謀取利益”的要件。近來，有學者認為，由于商業受賄罪中“為他人謀取利益”存在無法克服的缺陷，不利于懲治日益猖獗的商業受賄犯罪行為，而且也與《公約》的規定不相協調，應當在立法上將該要件予以取消。為了貫徹《公約》有關規定之精神，克服我國刑法規定的不足，有必要在立法上取消商業賄賂罪謀取利益之要件。[7]1595筆者不以為然。

首先，對“為他人謀取利益”理解的不同，不能成為取消該要件的口實。確實，如何理解“為他人謀取利益”，在我國刑法學界意見并不完全一致，主要觀點大概有三：一是主觀要件說，認為只要行為人具備為他人謀利益的意圖，無論謀利益的行為是否實施，利益是否謀取到，都不影響本罪的成立。[8]629二是客觀要件說，即認為行為人利用職務之便收受了他人財物，只有實施了為他人謀取利益的行為，為他人謀取了利益才可構成本罪。[9]679本罪的索取賄賂不要求為他人謀取利益。[10]358三是新客觀要件說，認為不管是索取他人財物，還是收受他人財物，都必須為他人謀取利益。但“為他人謀取利益”只是一種允諾行為，不要求行為人實際上為他人謀取了利益。[8]601-603

應當明確的前提是，為他人謀取利益的性質上看，既包括他人應得到的合法、正當的利益，也包括他人不應當得到的非法、不正當的利益。[11]340此其一。其二，“為他人謀取利益”客觀說是不妥當的，因為其對謀取利益行為的理解過于絕對，有的雖然沒有為他人謀取利益的行為，但收受了他人的賄賂，具備了為他人謀取的目的，符合該罪的犯罪構成。雖然從我國刑法分則關于犯罪主觀要件的規定來看，立法者通常是以“以……為目的”、“過失”、“明知”等方式表示的，但不能以此否定犯罪構成的普遍適用性。此外，《刑法》第163條的表述與第385條的表述存在明顯差異，不宜根據對刑法第385條的規定來理解刑法第163條。從《刑法》第163條的規定看，為他人謀取利益與數額較大這兩個條件，顯然同時適用于索取他人財物與非法收受他人財物。本罪的索取賄賂不要求為他人謀取利益的觀點不能成立。其三，商業受賄罪中，行為人收受財物的目的意在為他人謀取利益，否則，雖然收受了他人財物，亦不能構成本罪。對收受行為來說，提供財物的人如果沒有任何利益的要求，單純送予他人財物的行為則不是行賄，而是贈與。只要能夠查明行為人具有承諾、實行或者已經實際為他人謀取了利益，都應屬于意在為他人謀取利益。這樣的理解既符合我國刑法的規定，也為該罪區別于詐騙、敲詐勒索等犯罪提供了法律依據，因而是正確的。最后，《公約》第18條規定了“影響力交易”罪，為取得“不正當好處”是該罪的構成要件之一。《公約》第16條規定了“外國公職人員或者國際公共組織官員賄賂”罪、《公約》第21條規定了“私營部門賄賂”罪。這兩種犯罪的規定中都有為謀取好處的要件，或者可以推導出為謀取好處的要件。關于“謀取利益”要件，我國現行刑法的規定與《公約》基本一致。所以，商業賄賂犯罪中“謀取利益”的要件取消論是不能成立的，“謀取利益”要件必須予以保留。

（二）回扣、手續費引發的思考

長期以來，我國法律對“國家工作人員”的概念一直以“身份論”的觀念來界定，認為凡是具有“國家干部”身份的，不管在國家機關還是國有企業，區別只在于工作崗位的不同，在宗旨上則并無差異，都是為人民服務，所以以一種統一的政治標準來要求所有國家工作人員。這種觀念反映在刑法立法上，就是無論從事何種工作的國家工作人員，只要在行使職權過程中受賄，就是公職受賄犯罪，突出表現在對經濟往來中收受各種名義的回扣、手續費的規定上。

《刑法》第163條第2款規定，公司、企業、其他單位的工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以公司、企業、其他單位人員受賄罪論處。《刑法》第385條規定：“國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。國家工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以受賄論處。”由于回扣、手續費都與商事行為相聯系，在經濟往來中收受各種名義的回扣、手續費的行為在邏輯上明顯屬于商業賄賂范疇，只是其行為主體具有國家工作人員身份而在立法上被歸入公職賄賂罪或廣義商業賄賂犯罪的范疇。由此，其定性取決于行為主體的身份，行為人是國家工作人員的定受賄罪，非國家工作人員的則定商業受賄罪。

但是，區分商業受賄與公職受賄犯罪的關鍵，在于受賄方行為客觀方面的差異，要看其是否利用了公共權力，利用了公共權力的為公職受賄，沒有利用公共權力的則為商業受賄。非國有公司、企業從生產經營管理到商業流通、慈善捐助各個環節的行為本質上都屬于私權行為，以受賄罪論處的合理性更值得懷疑。在經濟往來中并沒有利用公共管理職權的便利，僅僅作為平等交易關系的一方利用其在公司、企業、其他單位中業務上的便利而收受各種名義的回扣、手續費的受賄行為，由于不是公共權力上的權錢交換，而是企業法人的經營權上的權錢交換，應以商業受賄罪論處。

（三）醫患之間“紅包”問題

醫患之間“紅包”問題，是指在疾病診療過程中，患者及其親友送給醫生禮金，以及醫生收受患者禮金的行為。對于患者而言，送給醫生“紅包”往往是出于對自身健康考慮，唯恐醫生在治療時不能盡職盡責，故患者的行為是從其自身的合法利益考慮，其主觀上并非刑法上構成行賄罪所要求的“為謀取不正當利益”，所以其送給醫生“紅包”的行為不構成行賄罪或者商業行賄罪。

成問題的是醫生收受患者“紅包”的行為。有少數觀點認為，對醫生的上述行為可以動用刑法加以定罪處罰。但理論和實務界多數觀點認為，對醫生的此種行為不宜動用刑法處理，如北京市衛生局治理商業賄賂領導小組負責人指出：“紅包”是不正之風，也要認真進行治理，但與商業賄賂是不同性質的問題。[12]即認為患者私下里送給醫生的“紅包”不屬于行賄受賄的犯罪行為，只能算是一種不正之風。筆者同意后一種觀點。

首先必須明確的是，醫院可以分為國有醫院和私有醫院。國有醫院中的醫務人員可以分為兩類：一類是醫院的管理者，如院領導、相關部門的負責人等行政管理人員，另一類是普通的臨床醫師、藥劑師、護士等。國有醫院的管理者在藥品和醫療器械采購的品種、數量、價格中享有一定的行政權力，其行為符合公務行為的構成，可謂從事公務，其符合國家工作人員的構成。但普通臨床醫師、藥師、護士的診療行為，是利用自己的體力或智力、技術知識為患者提供診療服務的專門性職業行為，其行為不符合公務行為的構成，不屬于公務行為，而系一種特定的職業行為，或者是執業行為。所以，國有醫院的醫生收受“紅包”的行為不能構成受賄罪。

那么，國有醫院的醫生收受“紅包”的行為能否構成商業受賄罪呢？私有醫院的醫生收受“紅包”的行為能否構成商業受賄罪呢？筆者認為，答案都是否定的。

對于醫生而言，收受患者紅包的行為是否構成商業受賄罪，其定性的焦點主要來自于對醫生的收取紅包利用的是否職務上的便利還是一種職業（勞務上）的便利的爭論。“利用職務上的便利”不但是受賄罪的構成要件要素之一，也是商業受賄罪的構成要件要素之一①。通說認為，“利用職務上的便利是構成公司、企業人員受賄罪的必備要件，指公司、企業的工作人員利用自己主管、經管或者參與某項工作的便利條件”。[11]340受賄犯罪、商業受賄罪由其權錢交易的本質決定，必須體現一定的權力，因此僅僅是工作上便利是不行的。受賄犯罪侵犯的法益是職務行為的廉潔性，商業受賄罪侵犯的法益是國家對公司、企業的管理秩序和公司、企業的利益。[11]340在受賄犯罪中，就受賄人來說，之所以能夠索取或收受他人財物，是因為他的職權或所處地位能夠對行賄人的某種需要產生決定性影響；就行賄人來說，之所以要行賄，是要利用受賄人手中的權力來獲得某種利益。雙方各取所需的基礎在于受賄人具有能使對方獲得利益的職務便利條件。

既不能對“利用職務上的便利”作無限擴大的解釋，也不能作過于狹隘的解釋。利用職務上的便利的內涵包括下列幾個方面：（1）利用自己主管、分管、經手等工作職務、崗位范圍內的權限；（2）利用憑借自己的權力去指揮、影響下屬及利用其他人員與職務相關的權限，為送去賄賂的人謀取利益；（3）利用、憑借權限、崗位、地位控制、左右其他人員，或者利用其他對有求于己的人員職務上的權限，為送賄人謀取利益。[9]702后兩種行為雖然利用第三者的權限，但其是以自己的職務、崗位、地位等為基礎的。倘若與自己的職務、崗位無關，如純系人情關系，諸如朋友關系、親屬關系，則不屬于職務之便的范圍，收受這樣的財物，不應以犯罪論處。而醫生與患者的關系不是一種簡單的商務合同關系，而是一方掌握了特殊的專業知識與技能，而另一方接受其提供的專門性職業（執業）服務的特殊服務關系。在診療過程中醫生與患者是一種平等的醫療服務關系，醫生對患者進行的診療活動是為了為患者解除病痛，根據其職責要求和工作目的，按照患者病情進行的有針對性的診療行為，必須遵循醫療專業常識和工作規則，不會因為收到或者沒有收到紅包而改變。如果醫務人員在這種專門性的活動中收受了患者的“紅包”，從表面上看似乎符合權錢交易的賄賂犯罪的特點，但是這里的權是一種專門性的職業活動，系基于知識與技能的考核而獲得。

當然，患者之所以擔心受到不公的診療對待或者為了受到更好的診療而送紅包，只是在當前醫療行業不良風氣的影響下而產生的自身主觀的一種擔心或認識，但這并不能改變醫生診療行為的性質。因此，醫生對患者進行診療系職業行為，由于不具備受賄賂左右的職務，沒有異化為利益上的權錢交易。所以，收受“紅包”行為不構成對公務廉潔性的侵犯，但敗壞了行業風氣，應當以職業道德規范去調整，而不應當以刑法去干預從而認定為構成受賄罪或者商業受賄罪。

三、商業賄賂犯罪之立法完善

由于我國加入了《公約》，根據《公約》的要求完善懲治商業賄賂犯罪的法律體系，有效地行使刑事管轄權，既是我國應當履行的一項國際法律義務，也是我國國家主權的體現。

首先，關于商業賄賂的范圍。在現代社會，大多數國家的刑法認為，“賄賂除了財物、財產性利益之外，還包括其他非物質性利益”，如意大利、瑞士、德國、日本等國即是如此。[13]779為了懲治賄賂犯罪，一些國際條約和文件中明確規定了賄賂的定義，《公約》第15條、第16條、第21條將“賄賂”界定為“不正當好處”（undueadvantage）。《公約》將賄賂定位于“不正當好處”，“好處”的范圍明顯大于我國現行刑法中的“財物”，即使采取“財產性利益”說這樣的擴大解釋來理解“財物”也是如此。由此看來，將我國刑法中商業賄賂犯罪的對象擴張及于某些非財產性利益，將其規定為“不正當好處”或者“不正當利益”是國際法要求的義務。但在目前，根據罪刑法定原則，我國應以財產性利益說為標準。

其次，關于廣義的商業賄賂罪，主要是根據《公約》第15條和第16條進行完善。《公約》第15條規定了“本國公職人員賄賂”罪，包括行賄與受賄兩個方面：（1）行賄：直接或間接向公職人員許諾給予、提議給予或者實際給予該公職人員本人或者其他人員或實體不正當好處，以使該公職人員在執行公務時作為或不作為；（2）受賄：公職人員為其本人或者其他人員或實體直接或者間接索取或者收受不正當好處，以作為其在執行公務時作為或不作為的條件。《公約》第16條規定了“外國公職人員或者國際公共組織官員賄賂”罪：包括行賄與受賄兩個方面：（1）行賄：直接或間接向外國公職人員或者國際公共組織官員許諾給予、提議給予或者實際給予該公職人員本人或者其他人員或實體不正當好處，以使該公職人員或者該官員在執行公務時作為或不作為，以便獲得或者保留與進行國際商務有關的商業或者其他不正當好處。（2）受賄：外國公職人員或者國際公共組織官員直接或間接為其本人或者其他人員或實體索取或者收受不正當好處，以作為其在執行公務時作為或不作為的條件。

再次，關于商業賄賂犯罪的完善，《公約》第18條和第21條的規定是重要的參照系。第18條規定了“影響力交易”罪，包括行賄與受賄兩個方面：（1）行賄：直接或間接向公職人員或者其他任何人員許諾給予、提議給予或者實際給予任何不正當好處，以使其濫用本人的實際影響力或者被認為具有的影響力，為該行為的造意人或者其他任何人從締約國的行政部門或者公共機關獲得不正當好處；（2）受賄：公職人員或者其他任何人員為其本人或者他人直接或者間接索取或收受任何不正當好處，以作為該公職人員或者其他人員濫用本人的實際影響力或者被認為具有的影響力，從締約國的行政部門或者公共機關獲得任何不正當好處的條件。作為影響力交易罪中的“影響力”，系指人以間接方式來作用或改變其他人或事的力量，可分為由社會賦予個人的職務、地位、權力等形成的權力影響力和以本人的品德、才能、知識和感情等因素為基礎形成的非權力影響力[14]289第21條規定了“私營部門賄賂”犯罪，包括行賄與受賄兩個方面：（1）行賄：直接或間接向以任何身份領導私營部門實體或者為該實體工作的任何人許諾給予、提議給予或者實際給予該人本人或者他人不正當好處，以使該人違背職責作為或不作為；（2）受賄：以任何身份領導私營部門實體或者為該實體工作的任何人為其本人或者他人直接或者間接索取或者收受不正當好處，以作為其違背職責作為或者不作為的條件。

最后，可考慮在刑法典中設立賄賂罪專章，下設公職賄賂和商業賄賂兩節。關于商業賄賂犯罪立法模式，應采用雙軌制。日本對于商業賄賂犯罪的治理實行就是雙軌制，雖然其刑法典只規定了公務員的賄賂犯罪，但其附屬刑法卻詳盡規定了在經濟活動中發生的商業賄賂犯罪，例如，在日本《關于經濟關系罰則整備的法律》中規定了壟斷事業公司或者：依據臨時物質供需調整法出于經濟管理目的而依法從事經濟統制業務的公司或者合伙“的工作人員，就職務上的事項收受、要求或者約定賄賂的，被認定為商業賄賂犯罪。[15]98美國關于商業賄賂犯罪的特別立法較多：對國內發生的商業賄賂犯罪，有聯邦賄賂法、霍布斯法、不正當斂財及不正當犯罪組織法等；對美國公司在國外的行賄行為，有海外反腐敗法等加以懲治。這種做法的好處是針對性強，但缺點就是法律過于繁雜。[5]9而我國對于商業賄賂犯罪的規定實行的是單軌制，即在刑法典中規定商業賄賂犯罪。這種單軌制的立法模式具有其弊端，因為“法有限而情無窮”，要使成文的刑法典概括一切可能發生的犯罪現象，不可避免地會使刑法典失去明確性，與罪刑法定原則相沖突。現實生活中有的犯罪僅僅發生在特定的行業和職業，如公司、教師、司機、醫師等。對這些行業和職業的人群而言，其最為關心的是調整自己特定職業領域的法律關系的法律，如公司法、教師法、醫師法等，在相應的部門法中設置罪刑規范更有針對性，更能有效地發揮刑法的功能，有其合理性。周密教授也認為，“從我國司法實踐出發，主要運用附屬刑法來治理商業賄賂比較可行。因為，各個行業根據各自特點來解決一般問題的同時，通過援引附屬刑法規定來解決各自領域的犯罪問題比較適合我國國情，如保險行業、教育行業等。這樣做既切合實際、針對性強，又避免了法律雷同。”[5]9總之，運用刑事立法的雙軌制來對商業賄賂犯罪進行治理，可以顧及犯罪樣態的復雜性，是刑法功利思想的現實化，可以達到嚴密懲治腐敗刑事法網的效果。

注釋：

①在經濟往來收取各種名義的“回扣”、“手續費”，也要利用手中的職務便利進行，受賄者若無“職權”可以利用，行賄者不會將他作為行賄對象。

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