商業(yè)賄賂建議

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關(guān)鍵詞:商業(yè)賄賂/原因/對策

內(nèi)容提要:從犯罪學或刑事政策的角度，探討對我國反商業(yè)賄賂之由來、商業(yè)賄賂現(xiàn)象之原因以及有效遏制商業(yè)賄賂的途徑。研究認為，中國傳統(tǒng)文化中的“人情世故”、我國壟斷行業(yè)太多、追求最大化利益、供求關(guān)系不平衡是產(chǎn)生商業(yè)賄賂的社會、制度、心理、市場原因。而有效治理商業(yè)賄賂，必須借鑒國外反商業(yè)賄賂經(jīng)驗，綜合治理，多管齊下。

近年來，“商業(yè)賄賂”乃是新聞媒體和社會生活中使用頻率最高的詞匯之一。顯然，商業(yè)賄賂并非什么新鮮事物，而是古已有之。本文并不打算對商業(yè)賄賂問題進行完整全面研究，而僅是從犯罪學或刑事政策的角度，對我國社會中的商業(yè)賄賂現(xiàn)象之原因與如何有效遏制商業(yè)賄賂進行粗線條的探討。有必要說明，本文所稱“商業(yè)賄賂”，泛指發(fā)生在經(jīng)濟交往或者商業(yè)領(lǐng)域的行賄與受賄，而不是指刑法學上相對于普通賄賂犯罪的商業(yè)賄賂犯罪。

一、中國反商業(yè)賄賂之由來

商業(yè)賄賂(briberyinbusiness)，意指發(fā)生在商業(yè)領(lǐng)域的賄賂，是相對于普通賄賂而言的一個概念。現(xiàn)代商業(yè)賄賂行為是隨著商品經(jīng)濟的產(chǎn)生而發(fā)展起來的一種違法行為，最初出現(xiàn)在19世紀中葉的西方經(jīng)濟活動中，其起源是西方國家的鐵路運輸部門為增加貨運量而付給托運方或其人一定數(shù)額的回扣，本質(zhì)上是一種為了獲得高額利潤而采取的一種不公正競爭措施。2003年以來，發(fā)生在中國的幾件具有重大意義的幾其商業(yè)賄賂事件引發(fā)了中國全社會對商業(yè)賄賂的嚴重關(guān)注：其一，2003年以來。一場關(guān)于醫(yī)生收受“紅包”的是否觸犯中國刑法的討論在國內(nèi)各種媒體展開討論，并由此引發(fā)了衛(wèi)生系統(tǒng)反商業(yè)賄賂斗爭的序幕。其二，2003年12月，云南省對外貿(mào)易經(jīng)濟合作廳原黨組書記、廳長彭木裕因在審批昆明沃爾瑪管理服務(wù)有限公司項目時，默認其妻收受昆明沃爾瑪管理服務(wù)有限公司董事鄒麗佳價值10萬元人民幣的“禮物”，被判處有期徒刑5年。2004年3月，世界500強之一的默沙東(MSD)公司解雇了20多名中國分區(qū)副經(jīng)理和醫(yī)藥代表，原因是“假以學術(shù)推廣的名義報銷娛樂費”。2004年4月6日，朗訊向美國證券交易委員會遞交匯報文件，指出朗訊將解除其中國區(qū)總裁戚道協(xié)、首席運營官關(guān)赫德及財務(wù)主管和市場部經(jīng)理的職務(wù)，理由是他們?yōu)楹献鞣教峁┗乜邸?005年5月，美國司法部報告指出，天津德普公司從1991年到2002年期間向中國的實驗室工作人員及國有醫(yī)院醫(yī)生行賄162.3萬美元的現(xiàn)金，用來換取醫(yī)療機構(gòu)購買DPC公司的產(chǎn)品和服務(wù)，德普公司從中賺取200萬美元的利潤。

上述事件在媒體先后曝光，商業(yè)賄賂不僅在社會上成為人們街頭巷尾議論的熱門話題，而且引起了我國黨和國家高層領(lǐng)導及其決策機構(gòu)的嚴重關(guān)注。尤其是2005年5月德普事件曝光后，同年7月底，中共中央總書記做出批示，要求有關(guān)部門拿出方案解決中國的商業(yè)賄賂問題。我國反商業(yè)賄賂由此提速。2005年8月16日和11月25日中紀委先后兩次召開會議，就商業(yè)賄賂以及相應(yīng)的行業(yè)自查問題邀請有關(guān)部委的紀檢部門負責人進行討論研究。此間，其還牽頭在9月成立了由18個部門組成的治理商業(yè)賄賂領(lǐng)導小組，并成立了“治理商業(yè)賄賂辦公室”。與此同時，相關(guān)的調(diào)研也隨之展開。2005年12月20日，中共中央政治局召開會議，研究部署黨風廉政建設(shè)和反腐敗工作。根據(jù)此前的調(diào)研結(jié)果，中央正式?jīng)Q定把治理商業(yè)賄賂作為2006年反腐敗工作的重點，同時將負責單位從原來的18個增加到22個。一個包括立法機構(gòu)、司法機構(gòu)和執(zhí)法機構(gòu)在內(nèi)的高規(guī)格領(lǐng)導小組隨之成立。2006年2月15日，在部署行政監(jiān)察工作時，要求認真開展治理商業(yè)賄賂專項工作，并重點查處政府機關(guān)公務(wù)員在其中利用行政權(quán)力收受賄賂的行為。同年2月24日，國務(wù)院總理主持召開第四次全國廉政會議，部署2006年政府系統(tǒng)廉政建設(shè)和反腐敗工作，“治理商業(yè)賄賂”成為重點之一。在2006年1月6日舉行的中央紀律檢查委員第六次全會上，反商業(yè)賄賂首度作為反腐敗的重要內(nèi)容被提出，并被確定為2006年的工作重點。中國的反商業(yè)賄賂由此被提高到反腐敗的高度。

二、商業(yè)賄賂犯罪的原因

犯罪學的研究表面，犯罪的原因是極其復雜的，一個人為什么會犯罪是由多種因素造成的。就商業(yè)賄賂而言，其犯罪原因也是極其復雜的。但是，從宏觀上言之，我們可以根據(jù)中國的情況，將商業(yè)賄賂犯罪的原因歸主要結(jié)為以下幾方面：

（一）從歷史層面來看，中國傳統(tǒng)文化中的“人情”乃是商業(yè)賄賂大行其道的社會原因。眾所周知，中國是一個講究“禮尚往來”的國度，而禮尚往來的核心即是崇尚“人情往來”，換言之，中國人的做人準則要求人與人之間有人情往來。經(jīng)典名著《紅樓夢》中佳句“世事洞明皆學問，人情練達即文章”更是把中國傳統(tǒng)文化中的“人情世故”上升到了文化哲學的高度。此種傳統(tǒng)文化延伸至商業(yè)領(lǐng)域，就演變成“如果要從別人那里賺取利潤，就要給人家相應(yīng)回報”的商業(yè)哲學理念。由此一來，“如果要從別人那里賺取更大的利潤，則應(yīng)當給予別人更大的回報”便是理所當然的了。這種具有悠久歷史的傳統(tǒng)使得人們在商業(yè)活動中很自然會去考慮送給商業(yè)合作伙伴一定好處，特別是在自己有求于人時更會如此。這就使得在商業(yè)活動中行賄受賄成為一種普遍認可的“商道”或“潛規(guī)則”了。

（二）從現(xiàn)實權(quán)力分配情況來看，我國壟斷行業(yè)太多，某些管理部門及其工作人員權(quán)力太大，這無疑給商業(yè)賄賂大行其道奠定了制度基礎(chǔ)。事實表明，我國商業(yè)賄賂犯罪大多發(fā)生在工程建設(shè)、土地出讓、產(chǎn)權(quán)交易、醫(yī)藥購銷、政府采購以及資源開發(fā)和經(jīng)銷這6大領(lǐng)域。而這6大領(lǐng)域恰恰是在我國具有部門壟斷性的特點。上個世紀六七十年代，西方經(jīng)濟學家曾經(jīng)提出“權(quán)力尋租”理論，用以解釋掌握有公共權(quán)力者以其掌控的權(quán)力為籌碼謀求獲取自身經(jīng)濟利益的現(xiàn)象；“權(quán)力尋租”本質(zhì)上是一種非生產(chǎn)經(jīng)營性活動，它本身不會產(chǎn)生實際經(jīng)濟效益；任何一種“權(quán)力尋租”行為，都是因為先有“租金”的誘惑；公共權(quán)力的“租金”，那就是產(chǎn)生于行政壟斷的利潤，在西方經(jīng)濟學中，這就是由于壟斷而獲得的“消費者剩余”。根據(jù)“權(quán)力尋租”理論，掌握有權(quán)力的一方勢必會尋找機會通過出租自己的權(quán)力獲取好處，而擁有金錢卻沒有支配權(quán)力的一方則自然而然地會用自己的金錢換取（租取）權(quán)力。在沒有科學有效的民主化和法制化權(quán)力制約機制的前提下，這就不可避免地出現(xiàn)錢權(quán)交易。如果此種現(xiàn)象發(fā)生在商業(yè)領(lǐng)域，就形成了商業(yè)賄賂。

（三）從行為人內(nèi)心角度來看，追求最大化利益的巨大內(nèi)在動力則是商業(yè)賄賂的心理原因。趨利避害乃是人的本能。每個人都會選擇有利于自己的活動方式。在商業(yè)領(lǐng)域，人們往往會挖空心思去追求最大的利益。馬克思在《資本論》中引用的一段西方明言極好地說明了人們追求最大利益的心態(tài)：“一有適當?shù)睦麧櫍Y本就會非常膽壯起來。只要有百分之十的利潤，它就會到處被人使用；有百分之二十，就會活潑起來；有百分之五十，就會引起積極的冒險；有百分之百，就會使人不顧一切法律；有百分之三百，就會使人不怕犯罪，甚至不怕絞首的危險。”那么，在此種心態(tài)驅(qū)使下，行為人為了獲取最大的商業(yè)利益，當然會不擇手段——包括使用行賄與受賄手段。

（四）從市場供需資源分配來看，供求關(guān)系不平衡乃是產(chǎn)生商業(yè)賄賂的市場經(jīng)濟條件。盡管我國的社會主義市場經(jīng)濟已經(jīng)較為成熟，生產(chǎn)經(jīng)營者也在不斷提高管理水平和投入產(chǎn)出的風險預(yù)測能力，但市場的風云變幻總會給人們造成始料不及的事實發(fā)生，無論是供方或需方，都不能總是保證他們的生產(chǎn)經(jīng)營行為永遠保持在良好平衡水平。因為自然的原因或者人為的原因，有些物資可能屬于稀有物資，會處于需要大于供給的狀態(tài)；有些產(chǎn)品又會出現(xiàn)供給大于需求的狀態(tài)。因此，在商品流通的過程中，為了推銷過剩的商品或者買到緊缺的商品，擁有過剩商品的一方或需要緊缺商品的一方就會不擇手段。因此，采取商業(yè)賄賂行為謀求市場供需資源分配平衡就在所難免了。

三、反商業(yè)賄賂之對策

關(guān)于商業(yè)賄賂給國家和社會造成的危害，我們可以將其簡要地概括為：破壞了市場經(jīng)濟公平競爭的秩序；敗壞了中國在國際商業(yè)領(lǐng)域的良好形象；削弱了我國的在國際市場的核心競爭力；造成國家與社會大量經(jīng)濟損失；等等。但是問題的關(guān)鍵在于：面對甚囂塵上的商業(yè)賄賂行為，我們必須盡快找到有效扭轉(zhuǎn)局面的措施！不少實務(wù)部門的專家與學術(shù)界的有識之士提出了諸多遏制商業(yè)賄賂的措施。有人建議國家立法機關(guān)應(yīng)當盡快進行專門的反商業(yè)賄賂立法；有人則認為我國現(xiàn)行法律制度已經(jīng)有完善的反商業(yè)賄賂立法，無須進行專門立法；還有人從宏觀與微觀不同角度提出了若干有益的反商業(yè)賄賂建議。但是在我看來，綜合考慮我國實際情況，我們認為應(yīng)當重點解決如下主要問題：

（一）借鑒國外反商業(yè)賄賂經(jīng)驗，建立健全反商業(yè)賄賂立法。我國關(guān)于反商業(yè)賄賂的刑事法律主要是刑法（第163條、第164條對公司、企業(yè)人員的商業(yè)賄賂犯罪做了規(guī)定，《刑法修正案（六）》已將第163條和164條的主體范圍修改為“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”、第385條至393條對國家工作人員和國有單位的賄賂犯罪做了規(guī)定）。此外，還有少數(shù)行政法律、法規(guī)以及經(jīng)濟法律、法規(guī)的一些規(guī)定。但是，我國對自己的跨國公司的商業(yè)賄賂行為如何規(guī)制，目前尚無完備法律可資遵循。因此，我認為國家立法機關(guān)應(yīng)當盡快對反商業(yè)賄賂進行統(tǒng)一立法，為反商業(yè)賄賂提供完備的法律依據(jù)。

（二）嚴肅認真執(zhí)行有關(guān)國際公約。我國已經(jīng)在于2003年12月簽署《聯(lián)合國反腐敗公約》，全國人大常委會于2005年10月批準聯(lián)合國反腐敗公約。該公約對各類國際性腐敗行為（包括國際商業(yè)賄賂行為）做出了具體規(guī)定。我國一方面應(yīng)當及時調(diào)整國內(nèi)法律，以與國際法相協(xié)調(diào)；另一方面，根據(jù)“國際法效力高于國內(nèi)法效力”的原則，對我國的跨國公司違反聯(lián)合國反腐敗公約的行為，應(yīng)當嚴格按照該公約嚴肅懲處。

（三）確立法律至上原則，培養(yǎng)唯法是從精神。現(xiàn)代法治國家的經(jīng)驗告訴我們，有效管理國家的唯一途徑就是依法治國。換言之，大到國家的內(nèi)政外交事務(wù).小到商品交易秩序，只有嚴格按照法律規(guī)定的原則進行，社會事務(wù)才能有序進行。因此，應(yīng)當教育全體國民，特別是教育那些掌控商業(yè)交易大權(quán)的人士，必須嚴格約束自己的行為，即自覺把自己的行為控制在法律許可的范圍內(nèi)。如果掌控商品交易大權(quán)者自覺在商品交易中依法行事，那些試圖通過行賄受賄達到獲取非法利益目的者便無法得逞。

（四）加大反商業(yè)賄賂力度，嚴懲腐敗官員。總結(jié)中國歷史上打擊貪污腐敗犯罪的經(jīng)驗，一個值得借鑒的做法就是對腐敗官員嚴懲不貸。新中國成立之初，主席也曾經(jīng)運用從嚴治吏的刑事政策懲治貪污腐敗。上世紀50年代，劉青山、張子善因為貪污財物而被處以極刑。此后近30年間，我國黨政機關(guān)干部兩袖清風，在人民群眾心目中樹立了良好的公仆形象。而今天，我國對貪污腐敗行為雖然規(guī)定有死刑，但是現(xiàn)在已經(jīng)較少適用。盡管我并不主張對貪污腐敗分子一律適用死刑，然而我認為對其應(yīng)當加大打擊力度，即使不對其適用死刑，也應(yīng)該多適用無期徒刑，并附加沒收或者罰金刑。

（五）加快體制改革，制約特殊權(quán)力。針對我國公用企業(yè)、特殊行業(yè)中出現(xiàn)的問題，可以借鑒國外做法，盡量引入公平自由競爭機制，將帶有獨占性的服務(wù)與一般經(jīng)營活動明確分開。我國存在的突出問題就是壟斷行業(yè)偏多！國家有必要加大體制改革力度，加快引入市場競爭機制，使壟斷行業(yè)失去濫用優(yōu)勢的條件和機會，從而從體制上防止商業(yè)賄賂、強制交易等不正當競爭行為產(chǎn)生。

（六）給予新聞媒體更大的自由，發(fā)揮輿論監(jiān)督的特殊作用。眾所周知，新聞媒體的主要任務(wù)之一就是社會監(jiān)督。從世界范圍的經(jīng)驗來看，凡是新聞自由程度高的國家和地區(qū)，社會政策、法律制度的公正性就高；凡是新聞自由小的國家和地區(qū)，社會政策、法律制度的公正性程度就低。就反商業(yè)賄賂而言，如果允許新聞媒體直接介入，隨時將那些見不得人的行賄受賄行為揭露于光天化日之下，使那些人們深惡痛絕的丑行無處藏身，行賄受賄者一經(jīng)披露，則其馬上成為過街老鼠，人人喊打。似此，誰還敢行賄受賄？而且新聞媒體反商業(yè)賄賂的成本最低，能夠收到其他手段無法達到的效果。