行政法基本原則適用分析

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一、行政法基本原則的內容

行政法的基本原則很早就有學者進行闡述，但以前研究所得的結論并不一致，但基本包括以下幾條原則:尊重和保護人權、合法行政、合理行政、程序正當、權責一致、懲罰與違法行為程度一致(比例原則)、高效便民、處罰與教育相結合、合理提醒、公正公開公平、誠實守信(信賴利益保護)等原則。2004年頒布的國務院《全面推進依法行政實施綱要》首次較為明確詳盡地提出了行政活動的基本原則，這也是行政主體職權行使應當遵循的基本原則，其中包括合法行政、合理行政、程序正當、高效便民、誠實守信和權責統一六項。該綱要很好的全面總結了學者對行政法原則的研究成果，這六項原則已經為學界熟悉，原則的具體含義也已被詳細的闡發，我們也對這些原則并不陌生，筆者在此不再重復闡述，但對這些行政活動或者說行政主體職權行使應當遵循的原則的作用，卻從未有真正給予過足夠的重視。

二、行政法基本原則應有的地位

筆者承認，將這些行政法律原則運用到具體的行政執法活動中，的確會有一定的難度，甚至會出現一些因為運用行政法律原則而導致自由裁量權的濫用，但現實的執法活動中，我們見的最多的倒是嚴格按照法律條文的表面意思執法，而導致的對行政相對人權益的損害。行政法律原則儼然成為可有可無的擺設，如果法律原則根本沒有適用的可能，那在行政法律中的加入這些條文，就是多余，也是在浪費立法、執法和學法的成本。我們知道早在《全面推進依法行政實施綱要》頒布之前的《行政處罰法》中，就有行政法原則的相關條文，例如該法第一章總則部分就有“沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效”、“行政處罰遵循公正、公開的原則”、“堅持處罰與教育相結合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法”的規定。這就是學界以前總結的合法行政、合理行政、程序正當、處罰與教育相結合等原則。這些抽象的條文，就其本質來說有著比一些學者認為的“可以直接適用”的條文，更為重要的地位，因為這些這些原則貫穿于行政活動，即行政法運用活動的始終。而且正是這抽象的、看似無法直接適用的條文更能表明法的合法性，因為這些原則體現著該法的真正目的，從這個角度講，《行政處罰法》的第一章第一條“維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權益”是整部法最重要的合法性依據，該條也應成為其他條文的上位法，當法律具體條文的適用跟這條原則有悖時，應該參照下位法與上位法相抵觸的原理，直接適用法律原則。這種取舍并不是違法，因為法律權威的來源不是所謂具體的、可以直接適用的法律條文，而是為人類為維護自身利益而采取的理性趨同行為所達成的廣泛共識，這種共識的存在形式往往是普遍的道德(當然這種普遍也有一定的區域性、民族性)。因而我們可以得出這樣的一個結論:符合當地道德標準的法才是合法的，因為道德再標榜同露骨的利益的對立，都不能擺脫它產自人們利益追求之過程的事實。合乎道德的法是合法的法，因為它像《行政處罰法》“保護公民、法人或者其他組織的合法權益”的規定一樣，是維護人類利益的，而且是更真切體現人類利益的。“更真切”是因為這種簡潔的、被一些學者認為是不能直接適用的“抽象”原則，卻明白不過的道出了法的目的、功用，以及人們對法的所有、唯一期望———保護自己利益。而人類的理性畢竟有限，不可能對法律運行中可能出現的情形都在立法中有所體現，另外，由于立法者永遠不具有廣泛性、執法者又常將自己事實上處分和懲罰權的擁有視為當然，都可能使法律條文的制定和具體適用，往往不夠“真切”的體現相對人的利益。因此，行政法律原則的存在，就成了把種種以符合行政法具體條文形式實施的行政行為、行政主體職權行使行為所體現的不法性，扭轉到合法范圍內的必要條件，只有如此才能“真切”的維護相對人利益。

三、合法的“侵害”

一些學者習慣把法律中關于法律原則的規定稱為同所謂的“可以直接適用”的法律條文相對的另類條文，在他們看來，法律原則是不能夠直接適用的。這些觀點應該是分析法學、實證法學和純粹法學所推崇的，因為在他們的觀念里，法律就是具體的法律條文，更具體一點就是具體的可以直接適用的法律條文，具體再具體，是他們一貫的主張，并把這種對法律條文嚴格適用的執法行為視為當然的、僅有的合法。他們撇開道德、政治，甚至起碼的正義觀念與法律的關系，例如分析法學派代表人物奧斯丁就認為法學僅研究“實在法或嚴格地說的法律，而不管這種法律好壞與否”，也就是他們說的“實際上是這樣的法律”。而“比奧斯丁及其信徒更徹底地運用分析法學的方法”純粹法學派大師凱爾森則更直接的指出，他的純粹法學就是“旨在從結構上分析實在法，而不是從心理上或經濟上解釋它的條件或從道德上或政治上對它的目的進行評價”。

法律可以撇到政治、道德，然而卻不能背離制定該法的目的，因為離開了這些，法就沒有了存在的必要。即便其存在也不是善的、正當的，因為它已經淪為行政主體表明其職權行使行為合法的、甚至僅僅是證明自己存在的工具。法律原則并非不能夠適用的，而他的適用是能夠“更真切”的維護相對人利益的，原則的適用的確比其他條文困難，也可能會出現因抽象而導致行政主體自由裁量權的濫用，但這并不是行政法律原則不能適用的理由。我們以一個實在的例子證明行政法律原則適用的可能與強大意義:按照《婚姻法》第七條規定，直系血親和三代以內旁系血親是禁止結婚的。直系血親結婚是嚴重違反人倫的，法律禁止理所應當的，然而法律為何禁止三代以內旁系血親的親屬成員結婚呢?中國自古就有“姑表親，親上親”的婚姻傳統，并不把表兄妹結婚作為違反人倫的行為。法律之所以這么規定是基于近親結婚所生子女的殘疾、死亡率高的科學結論，法律規定的目的是為了減少畸形兒的出生，整個法律制定的立論在此。法律禁止表兄妹這種合乎人倫的近婚，的為了減少畸形兒的出生，可如果婚姻雙方決定只婚不育，或者雙方中至少有一方已經喪失了生育能力，那法律的這種禁止還有必要嗎?可不管有無必要，法律就是這么規定的，而且婚姻登記部門就是依據這個所謂的可以直接適用的法律條文，以合法的形式對這類型當事人的請求加以否定。即便男女雙方都做了絕育手術，我們的婚姻登記機關也不會給他們發放結婚證。立法者武斷的認為結婚是為了生育或一定會生育的，并沒有考慮婚姻是以愛情為基礎的，而生育只是婚姻的某種可能，況且生育本身從某種意識上說只是一種權力、能力。也更沒有考慮到不生育已經成為越來越多人的婚姻觀念。河豚有劇毒，食用者可能中毒，但人們可以用某種技術上的廚藝使之無毒，可風險仍在。警告人們謹慎食用是為食用者著想，是十分必要地，可這并不能因而就制定法律規定吃河豚是違法的。筆者認為，婚姻自由和生育權(本文指決定是否生育)在權利的劃分上應屬被稱為“自由權”，要求排除國家妨害、國家相應不作為消極權利。與消極權利相對應的是積極權利，即通過國家積極介入保障公民在社會經濟生活領域的權利，是要求國家積極作為的權利。來自美國的學者桑斯坦對二者的區分做了很是貼切的闡述:“消極權利禁止政府，并把它拒之門外;積極權利需要并盛情邀請政府。前者需要公職人員蹣跚而行，而后者需要公職人員雷厲風行。消極權利的特點是保護自由，積極權利的特點是促進平等。前者辟出了一個私人領域，而后者要再分配稅款。前者是剝奪與阻礙，后者是慈善與奉獻。”

婚姻自由，不需要國家的過度介入，但我們的立法者似乎總喜歡“雷厲風行”和被“盛情邀請”，而婚姻登記機關也只記得法律條文，而棄法律中關于保護相對人“婚姻自由”的法律原則條款于不顧。雖然現在我們的立法技術、立法者的素質，我們所掌握的素材是以往任何時代都無法比擬的，但正是這種無法比擬的優越條件，使我們陷入了對自身理性的盲目自信和狂熱崇拜，忘記了我們所依存的世界也處在不斷變化之中，也不愿承認人類理性的有限性。筆者以《婚姻法》為例說明行政主體可能會以合法的形式，損害相對人的利益，其實，除此之外，若認真審視我們的行政法和行政法的適用過程，這樣的合法的“非法”，合法的“侵害”還著實不少。眼下我們必須承認這一事實:妄想靠理性制定的“可以直接適用的法律條文”對所有現實問題都做詳盡的規定是不現實的。

四、結語

如何避免相對人受到法律的“合法”侵害?答案是應該在法律中注入法律本應有的價值，在適用行政法律時，行政主體要真正弄懂法的合法性在來自何處，法的目的是什么。體現在法律技術層面上就是，要求行政主體在行使職權時應有適用行政法律原則的意識。因為，“法律原則允許我們把法律思想和道德聯系起來，它們允許我們保證我們法律發展和道德發展攜手并進”。

作者：羅裕珍劉朋龍單位：南昌大學法學院黃岡市委黨史辦