法和經(jīng)濟學(xué)視野外部性方法

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摘要：對于外部性的含義，學(xué)者們多從經(jīng)濟學(xué)的角度進行界定，對于外部性的解決方法又多從制度的角度進行分析。從法律視角即權(quán)利和義務(wù)的角度也可以對外部性進行界定，由此提出法律解決方法。在解決外部性方面,經(jīng)濟法機制優(yōu)于民法和行政法機制，但是經(jīng)濟法解決外部性也需要注意一些問題。

一、外部性的法與經(jīng)濟學(xué)[2]視角

（一）外部性形成及含義的經(jīng)濟視角

關(guān)于外部性認識，最早可以追溯到亞當(dāng)·斯密(1776)在論述市場經(jīng)濟的“利他性”時的觀點。他認為，“在追求他本身利益時，也常常促進社會的利益”，[1]涉及到了正外部性的特點。馬歇爾在《經(jīng)濟學(xué)原理》（1890）一書中首次提出了“外部經(jīng)濟”的概念。大致內(nèi)容是：一個廠商的生產(chǎn)成本既取決于該工業(yè)的規(guī)模，也取決于各個廠商本身的規(guī)模。“外部經(jīng)濟”概念被馬歇爾的直接使用，為正確分析外部性問題奠定了基礎(chǔ)。自馬歇爾以后，越來越多的經(jīng)濟學(xué)家從成本、收益、經(jīng)濟利益、非競爭性等角度對外部性的形成和含義進行了研究。其中比較著名的有庇古、諾斯、奧爾森等經(jīng)濟學(xué)家。

關(guān)于外部性的形成原因，庇古在《價值與財富》（1920）中從“公共產(chǎn)品”入手，分析了廠商生產(chǎn)過程中社會成本與私人成本問題，認為兩種成本的差異構(gòu)成了外部性。奧爾森在其《集體行動的邏輯》（1965）中從“集體行動”問題入手，通過研究，認為任何個人都不可能排他性的消費公共產(chǎn)品，即“外部性具有不可分割性”，由于大部分環(huán)境因子和自然資源都具有公共物品的性質(zhì)，在公共物品的使用中會產(chǎn)生搭便車行為，即免費享用公共物品而不付費，使供給方無法獲得其優(yōu)化配置生產(chǎn)的收益指標(biāo)，而需求者又不愿意真實表達自己對公共物品的主觀需求，使生產(chǎn)者的需求曲線無法確定，從而形成外部性。諾斯在《經(jīng)濟史中的結(jié)構(gòu)與變遷》（1981）中從“搭便車”入手，對正外部性進行分析，即一定經(jīng)濟主體行為收益的溢出或滲透，意味著第三方不用付費就可享受收益，導(dǎo)致經(jīng)濟當(dāng)事人個人收益與社會收益差額擴大到用一種經(jīng)濟活動的私人收益和社會收益的差額和表達對一種所有權(quán)的規(guī)定、保護的存在和完善程度。另外還有非競爭性的分析，其主要是解釋環(huán)境方面的外部性。該觀點認為環(huán)境屬于公共物品，而公共物品的主要特征是非競爭性，這就意味著某一個人對物品的消費不妨礙別人對該物品的消費，因此環(huán)境污染和資源耗竭等問題的形成根源在于環(huán)境的非競爭性。

關(guān)于外部性的定義[3]直到目前也還沒有統(tǒng)一。從現(xiàn)有資料文獻中可以看出，不同的經(jīng)濟學(xué)家對外部性給出不同的定義，歸結(jié)起來大致有兩類定義[2]：一類是從外部性的產(chǎn)生主體角度來定義：另一類是從外部性的接受主體來定義。前者如薩繆爾森和諾德豪斯的定義：“外部性是指那些生產(chǎn)或消費對其他團體強征了不可補償?shù)某杀净蚪o予了無需補償?shù)氖找娴那樾巍！盵3]后者如蘭德爾的定義：外部性是用來表示“當(dāng)一個行動的某些效益或成本不在決策者的考慮范圍內(nèi)的時候所產(chǎn)生的一些低效率現(xiàn)象：也就是某些效益被給予，或某些成本被強加給沒有參加這一決策的人”。[4]這些定義可以統(tǒng)一歸結(jié)為是從經(jīng)濟學(xué)的角度進行的。

（二）外部性形成及解決的制度視角

外部性形成的制度視角主要是強調(diào)了外部性與制度變遷緊密聯(lián)系并且其解決方法可以通過制度得以解決。主要有奈特、科斯、庇古、米德、奧爾森等經(jīng)濟學(xué)家。

關(guān)于外部性形成的制度原因，奈特在論文《社會成本解釋中的一些錯誤》（1924）認為，“外部不經(jīng)濟”源于對稀缺資源缺乏產(chǎn)權(quán)界定，若將稀缺資源劃定為私人所有，則“外部不經(jīng)濟”將得以克服。可見，奈特已注意到了“外部不經(jīng)濟”產(chǎn)生的產(chǎn)權(quán)原因，開辟了對“外部性”問題進行研究的新方向。科斯的《社會成本問題》（1960）從“外部侵害”入手，認為外部性的產(chǎn)生并非市場運行的必然結(jié)果，而是由于產(chǎn)權(quán)界定不清，因此，有效產(chǎn)權(quán)制度的確立和實施可解決外部性問題。同時他認為庇古在對外部經(jīng)濟進行治理時只對造成外部經(jīng)濟的一方進行限制是不對的，相反，雙方都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，只對一方進行限制，不利于該廠商的經(jīng)營。科斯將外部性與產(chǎn)權(quán)以及制度變遷聯(lián)系起來，將外部性引入制度分析之中，使人們對外部性問題有了全新的認識和更深刻的理解。

關(guān)于外部性解決的制度方法，庇古在《福利經(jīng)濟學(xué)》（1920）中提出了征收“庇古稅”作為治理外部性的方法，所以經(jīng)濟學(xué)上把征收“庇古稅”以治理外部性的經(jīng)濟手段叫庇古手段。科斯在《社會成本問題》（1960）中提出的解決外部性問題的方案是:在交易費用為零時，只要權(quán)利(產(chǎn)權(quán))初始界定清楚，并允許當(dāng)事人進行談判交易，就可以導(dǎo)致資源的有效配置或社會產(chǎn)值最大化的安排。由這個表述可以看出，科斯提出的解決外部性問題的方案包含三個要素:（1）交易費用為零；（2）產(chǎn)權(quán)或權(quán)利界定清楚；（3）允許產(chǎn)權(quán)或權(quán)利在當(dāng)事人之間自由交易。[5]其中第一點是假設(shè)前提，第二、三點是導(dǎo)致資源有效率配置的途徑或手段，而產(chǎn)權(quán)界定又是產(chǎn)權(quán)產(chǎn)易的前提或基礎(chǔ)。沒有這種權(quán)利的初始界定，就無法進行協(xié)商談判，就不存在權(quán)利轉(zhuǎn)讓和重新組合的市場交易。米德在《競爭狀態(tài)下的外部經(jīng)濟和外部不經(jīng)濟》（1962）中全面分析了生產(chǎn)上的外部經(jīng)濟和不經(jīng)濟，他將外部經(jīng)濟產(chǎn)生的原因分為兩種情況：其中之一是無償生產(chǎn)要素的作用。他以蘋果園和養(yǎng)蜂場為例，認為蘋果園面積的增加可以使養(yǎng)蜂場的蜂蜜的產(chǎn)量增加，但是養(yǎng)蜂場不必為蜂蜜的增加向蘋果園支付費用。對這類外部性調(diào)整的方式有：（1）對養(yǎng)蜂場進行課稅，補貼給蘋果園。（2）對養(yǎng)蜂場增加的產(chǎn)量課稅，用稅金來補償蘋果園增產(chǎn)的生產(chǎn)要素的投入。（3）將養(yǎng)蜂場和蘋果園聯(lián)合起來經(jīng)營。無論是庇古還是米德，他們的解決方法實際上是一種制度手段。奧爾森則主張國家是組織的一種，具有組織的功能，國家的職能主要是提供公共物品。這實際上還是通過制度來解決外部性問題。

總之，無論是庇古、科斯、米德還是奧爾森，他們的解決方法實際上可以歸結(jié)為一種制度手段。相同之處是都肯定了國家干預(yù)在控制外部性方面的不可替代的作用，其行為主體都是政府。其不同之處在于政府作用范圍的大和小，干預(yù)手段的直接和間接。科斯理論的核心是政府的作用[4]，只是使產(chǎn)權(quán)明晰，應(yīng)該放任私人的市場交易去取得有效率的結(jié)果。庇古及其觀點的繼承者在該問題上更看重要政府的作用。認為政府的直接干預(yù)是最有效，最現(xiàn)實的選擇。

（三）外部性解決的政府失靈及法律視角

外部性作為市場失靈的一種，學(xué)者們提出了解決的各種手段，歸結(jié)起來主要還是通過政府的干預(yù)。“政府干預(yù)的思路是一方面通過法律制度或公共管制在界定產(chǎn)權(quán)或削減交易成本方面發(fā)揮作用，在存在產(chǎn)權(quán)難以明確界定或交易成本難以降低的情況下，政府管制就具有合理性，……政府干預(yù)思路的另一方面是通過使企業(yè)或個人的行為給社會造成的成本或收益的內(nèi)部化。……方式包括庇古稅、產(chǎn)權(quán)重組、制定法規(guī)……”。[6]

然而事實證明，政府的干預(yù)行為同樣存在外部性。政府行為所產(chǎn)生的外部性的深刻分析，可以說開始于布坎南和塔洛克的《同意的計算》，而較早對政府外部性進行了專門研究的是Mckean和Browing等。在20世紀(jì)60年代以來對政府行為外部性的討論逐漸興盛，邁金和布朗尼(1965)首次明確提出政府行為外部性范疇，A·愛倫·斯密德(1968)對政府行為外部性的概念進行了獨特的闡述。但是，正如查爾斯·沃爾夫(1994)所言，直到今天，人們對市場失靈的理解遠遠超過了他們對政府失靈的了解。[7]他對外部性作了最為詳盡論述。他在《市場或政府》中不僅對政府行為外部性進行了明確的界定，而且還對政府行為外部性產(chǎn)生的源泉、原因及對政府行為外部性的治理等問題進行了探討。[8]從政府失靈來解釋環(huán)境污染，是由于政府未干預(yù)、政府政策失靈、政府干預(yù)政策的低效率或高成本引起政府失靈，從而形成生態(tài)環(huán)境破壞的外部性。

基于此，本文主張從法律的視角即權(quán)利與義務(wù)的視角對外部性進行定義。認為外部性不是一個過程而是一種結(jié)果，是經(jīng)濟主體之間權(quán)利與義務(wù)的不對等，以至于利益的失衡。負的外部性是一個經(jīng)濟主體在行使其權(quán)利時將本應(yīng)該由自己承擔(dān)的義務(wù)施加給其他經(jīng)濟主體；正的外部性是一個經(jīng)濟主體在行使其權(quán)利時將其可由自己行使的權(quán)利讓渡給他人且沒有施加任何義務(wù)。正如王廷惠就認為，“外部性的本質(zhì)是圍繞行使權(quán)利引發(fā)的利益沖突”。[9]鄒先德也認為，“不同經(jīng)濟外部性行為的法律特征又決定了經(jīng)濟行為主體的權(quán)利和義務(wù)。”[10]本文之所以要從法律視角即權(quán)利和義務(wù)的角度對外部性的定義并提出解決方法主要是基于法律是通過權(quán)利和義務(wù)的配置進行調(diào)整社會關(guān)系的社會規(guī)范，以及政府的干預(yù)同樣存在著失靈，也必須通過法律對政府的干預(yù)進行約束的考慮。

二、外部性解決的民法方法與行政法方法及其局限

既然外部性是權(quán)利與義務(wù)的失衡，必然要求國家以法律的手段進行糾正，以恢復(fù)權(quán)利和義務(wù)的平衡。正如新制度經(jīng)濟學(xué)派主張通過制度創(chuàng)新，以有效的制度或一系列的規(guī)則界定人們的選擇空間，約束人們的相互關(guān)系。正如著名的經(jīng)濟學(xué)家米勒說，中國需要的不是更多的經(jīng)濟學(xué)家而是更多的法律。[11]法律工具的正確選擇是市場失靈最佳克服的前提。作為干預(yù)主體的國家在克服市場失靈時首先必須在民法、行政法和經(jīng)濟法之間作出選擇，以使市場失靈在最大限度上得到修正。[12]

（一）民法規(guī)制方法及其局限

民法是調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系的部門法。對于負外部性可以通過民法的確權(quán)，用損害賠償財產(chǎn)責(zé)任，使負外部性的制造者(如侵權(quán)行為人)直接承擔(dān)損害后果，即通過一定程度的事后補償，恢復(fù)已經(jīng)形成的權(quán)利和義務(wù)的失衡，以約束負外部性的產(chǎn)出，“如法律賦予受害的一方有起訴產(chǎn)生外部性的一方面的權(quán)利，如果起訴成功受害者可以得到與他受到的傷害相等的貨幣補償，則通過法律制度的形式就消除了外部性，潛在的法律訴訟會導(dǎo)致有效率的結(jié)果。”[13]對于正外部性，民法可以用賦予正外部性制造者以一定時期的壟斷收益的方法，以激勵正外部性的產(chǎn)出。這就使民法具有一定規(guī)制外部性的功能。

以化工廠與漁場的關(guān)系為例。[5]國家可以通過賦予當(dāng)事人明確的財產(chǎn)權(quán)，即可以把水的質(zhì)量規(guī)定為一種財產(chǎn)權(quán)，并把它給予漁場。這就是說，漁場不但可以在河的下游養(yǎng)魚，而且還有權(quán)在一定純潔質(zhì)量的河里養(yǎng)魚。在規(guī)定財產(chǎn)權(quán)后，養(yǎng)魚場可就化工廠污染水質(zhì)的問題對該鋼廠提起訴訟，要求其賠償因污染帶來的損失。而根據(jù)科斯定理來分析，在污染權(quán)利明確的前提下，不管是給予化工廠污染的權(quán)利還是給予漁場不受污染的權(quán)利，都可以通過化工廠與漁場之間的自由交易使污染量符合帕累托效率的條件，也就是使污染符合社會最優(yōu)標(biāo)準(zhǔn)，從而解決外部性問題。同時民法還可以“誠實信用”、“公序良俗”等一般條款的設(shè)計，在一定程度上可以緩解多元化利益沖突下私法的局限性，保持與整個社會體制的順暢運作。

民法在外部性的規(guī)制方面的局限性主要表現(xiàn)在：其一，民法以個體為本位的理念，決定了在其協(xié)調(diào)個體之外的因素時具有不可克服的功能性障礙。在針對負外部性的問題上，如果交易成本[6]太大或者由于司法程序上的問題而使交易結(jié)果具有不可預(yù)期性，則受害人也有可能不選擇協(xié)商或訴訟的方式解決負外部性。其二，至于正的外部性，因為民法的本質(zhì)決了民法不可能運用其物權(quán)和債權(quán)的規(guī)定來強化外部性，要求私人提供免費產(chǎn)品（正外部性產(chǎn)生的產(chǎn)品也可稱公共產(chǎn)品），任何法律都不能要求私主體提供公共產(chǎn)品，因為這是侵犯財產(chǎn)權(quán)的反市場行為。公共產(chǎn)品的提供只能由市場以外的主體來提供。因此，通過市場也許無法有效地解決外部性問題，使資源達到有效的配置。故此，民法在規(guī)制外部性時大多數(shù)時候無能為力。

（二）行政法規(guī)制方法及其局限

鼓勵和保護正外部性，預(yù)防和制止負外部性是政府的一項重要職能，在規(guī)制外部性方面，行政法主要從規(guī)范政府權(quán)利義務(wù)，強化正當(dāng)行政程序以及提高行政效率等方面著眼，發(fā)揮著重要作用。

以政府行使行政權(quán)力進行管制為例。“管制是由行政機構(gòu)制定并執(zhí)行的直接干預(yù)市場配置機制或間接改變企業(yè)和消費者的供需決策的一般規(guī)則或特殊行為。”[14]它是政府運用行政權(quán)力直接處理外部性問題的方式，是世界各國政府解決外部性問題最基本、最常用的方式。如果經(jīng)濟主體所產(chǎn)生的負外部性極大，其為社會提供的財富所帶來的社會總體福利增加，遠不及他所造成的對社會總體福利的減少，政府就需要制定一系列的“一般規(guī)則”或采取一系列的“特殊行為”來限制或制止該行為的發(fā)生。如從行政上指示生產(chǎn)者提供最優(yōu)的產(chǎn)量組合，調(diào)整電力和石化等高污染工業(yè)生產(chǎn)布局，嚴(yán)格限制廠址的選擇，發(fā)放“排污許可證”，有時還可指示把產(chǎn)生外部性和受外部性影響的雙方廠商聯(lián)合起來，使外部性“內(nèi)在化”。以上文提到的化工廠與漁場的關(guān)系為例，如果通過行政命令把化工廠與漁場進行合并也可以實現(xiàn)外部性內(nèi)部化。另外，行政法還可以通過行政獎勵對為社會作出重大貢獻的單位和個人，給予物質(zhì)或精神鼓勵，其目的在于表彰和鼓勵先進，鞭策和推動后進，調(diào)動和激發(fā)人們的積極性和創(chuàng)造性；這里的行政獎勵一般是針對正外部性行為的鼓勵和倡導(dǎo)。

但對外部性的克服既要求干預(yù)主體運用公權(quán)，又要求干預(yù)主體尊重私權(quán)，行政法作為典型的公法無法兼顧。甚至在規(guī)制外部性時還成為助紂為虐的工具，其對外部性的克服不足主要表現(xiàn)在：其一，行政機關(guān)的利益與國家的長遠目標(biāo)相悖。國家提倡科學(xué)發(fā)展觀，希望企業(yè)能著眼長遠，而政府官員的任期比較短，對其考核的指標(biāo)，在一般情況下，主要是考核其任期內(nèi)的經(jīng)濟指標(biāo)，因此許多地方政府為追求晉升，要求甚至強迫本地企業(yè)以效益最大化為最高目標(biāo)，絲毫不顧企業(yè)的社會責(zé)任，以提高本級政府或部門的政績，有些效益好的企業(yè)甚至是以犧牲本地的環(huán)境為代價，甚至為發(fā)展本地經(jīng)濟，在招商引資的過程中，不考慮本地的環(huán)境承受能力，盲目上一些工程短、見效快的項目。而行政機關(guān)進行這些操作時一般都是依照行政法律法規(guī)進行的，在法律程序上并無不妥，因此，行政法在此種情況下無能為力。其二，行政性偏好加大了規(guī)制外部性的難度。行政機關(guān)自身的某些偏好是客觀存在的。許多地方政府出于本地利益的考慮，對企業(yè)的市場準(zhǔn)入要求不嚴(yán)，如對不符合環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)管制松懈，甚至把污染轉(zhuǎn)嫁到其他地區(qū)等，這些行為不僅沒有很好地規(guī)制外部性，反而使外部性在更大的范圍延伸。其三，通過行政手段進行合并的方法的適用條件較高。“因為外部性引起的問題，如向下游排污，往往不是只涉及一兩家企業(yè)，而是涉及到下游所有有關(guān)的生產(chǎn)者和消費者，這時合并是不可能的，即使可能，效率廠也不會高，而且也難以把外部效應(yīng)內(nèi)部化。”[15]另外，衛(wèi)志民也指出，“產(chǎn)權(quán)重組這種解決辦法要求合并后的企業(yè)規(guī)模足夠大，例如，在養(yǎng)蜂場和蘋果園的例子中，只有當(dāng)蘋果園的規(guī)模足夠大，蜂群生活在一個蘋果園內(nèi)，外部性才能內(nèi)部化”。[16]

三、外部性經(jīng)濟法規(guī)制方法的優(yōu)勢、途徑及注意的問題

（一）運用經(jīng)濟法的方法解決外部性的優(yōu)勢

經(jīng)濟法是為了克服市場失靈而制定的調(diào)整需要由國家干預(yù)的具有全局性和社會公共性的經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。[17]在外部性規(guī)制方面，因民法和行政法的上述局限性，經(jīng)濟法作為國家運用公權(quán)力對市場失靈進行干預(yù)的法律在規(guī)制外部性的獨特優(yōu)勢表現(xiàn)在：

1．從經(jīng)濟法的產(chǎn)生——克服市場失靈——的角度分析。只有民法、行政法由于自身的局限導(dǎo)致了社會關(guān)系調(diào)節(jié)上的法律缺位的時候，經(jīng)濟法才有可能作為彌補法律空缺的新形態(tài)產(chǎn)生。正如金澤良雄所言，經(jīng)濟法是為彌補由市民法所遺留下來的法律空白狀態(tài)而制定的法律。[18]這種立法區(qū)別于民商法正面的設(shè)權(quán)，而是消極的、反向的。干預(yù)這一看似詭譎的“悖論”，卻合乎情理：干預(yù)盡管出自國家有形之手，卻是植根于市場的土壤，是市場的失靈需要政府的干預(yù)，干預(yù)是維護自由競爭的干預(yù)，沒有對過度自由的干預(yù)，也就不存在干預(yù)后的適度自由。市場經(jīng)濟的運行雖然離不開民法，但民法只為現(xiàn)代市場提供一般規(guī)則及市場活動的行為規(guī)范，對經(jīng)濟運行的保護主要是消極的。仍以上文提到的化工廠與漁場的關(guān)系為例。民法對化工廠的處理是以化工廠致污的事實存在為前提的事后處理，其處理效果要受制于交易費用高低的影響。而經(jīng)濟法則通過環(huán)境稅和排污費的征收等途徑讓鋼鐵產(chǎn)品價格中真正反映制造過程中對環(huán)境造成的損害，從而對污染者的預(yù)算造成持續(xù)的壓力，刺激污染者重新考慮采取對環(huán)境危害較小的行為。[19]經(jīng)濟法通過對化工廠利益結(jié)構(gòu)的改變，能使其作出有利于社會的行為。同理，經(jīng)濟法對帶來正外部性的個人或企業(yè)，政府采取補貼、減免稅等鼓勵措施，使私人收益低于社會收益的部分得到補償，以克服或減少搭便車的現(xiàn)象，使私人收益不斷接近社會收益。因此，在克服市場失靈方面，經(jīng)濟法有獨特的功能。

2．從經(jīng)濟法的理念——凸顯社會本位——的角度分析。經(jīng)濟法的社會本位理念有多種詮釋，在這里重點是強調(diào)代際之間的利益分配問題。即不僅僅以人類社會橫向的當(dāng)代的利益和諧為出發(fā)點，更以人類社會縱向的代際利益的和諧為出發(fā)點。如果明確產(chǎn)權(quán)，民法對規(guī)制外部性是有一定作用，但除了當(dāng)代人以外的受害者也無法親自維護自身的利益。環(huán)境污染和生態(tài)破壞往往具有長期影響，因而會損害到后代人的利益，甚至威脅后代人的生存。從可持續(xù)的原則出發(fā)，后代人對今天的環(huán)境與資源無疑有一定的權(quán)利。也就是說，當(dāng)代人對環(huán)境和資源的使用應(yīng)不損害后代人的權(quán)益為前提。但是，后代人還沒出生而暫時缺位。因而在發(fā)生涉及后代人的環(huán)境和資源利益時，產(chǎn)權(quán)學(xué)派經(jīng)濟學(xué)家關(guān)于通過市場交易（談判）來解決外部性問題的設(shè)想根本沒有可能性。較好的辦法就是通過國家干預(yù)的辦法來保護后代人的利益，以此實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。而可持續(xù)發(fā)展的本質(zhì)就是實現(xiàn)經(jīng)濟和環(huán)境的融合、生態(tài)與發(fā)展的統(tǒng)一、人與自然的和諧相處。而經(jīng)濟法的社會本位理念強調(diào)社會整體利益的優(yōu)先地位，以公權(quán)利的保障來促進私權(quán)利的充分行使。是可持續(xù)發(fā)展在社會科學(xué)領(lǐng)域的價值體現(xiàn)。[20]經(jīng)濟法從大局出發(fā)對外部性進行規(guī)制，它既能克服民法的“短視”局限又能矯正行政機關(guān)的行政偏好，對正外部性進行鼓勵和激勵，對負外部性進行限制和克服。

3.從經(jīng)濟法的效益價值——節(jié)約交易成本——的角度分析。經(jīng)濟法的價值之一便是經(jīng)濟效益，而其中之一就是節(jié)約交易成本，而經(jīng)濟法通過優(yōu)化資源配置可以節(jié)約交易成本。“經(jīng)濟法律（這里周教授指的是經(jīng)濟法和民商法——筆者注）是一種將外部性內(nèi)在化的制度設(shè)計。……能夠把所有外在成本和外在收益都納入生產(chǎn)者計算和決策之中的法律制度安排，將會增加社會的總凈收益，獲得潛在利潤。”[21]在外部性的解決過程中，首先，很多倩況下，外在成本十分巨大，如壟斷行為，采用損害賠償?shù)姆椒ㄋ饺藷o力承擔(dān)或不能彌補社會損失，此時只能采用經(jīng)濟法的管制方法。現(xiàn)實中大量存在因合同糾紛導(dǎo)致企業(yè)相互間拖欠債務(wù)等即為民法調(diào)整的失靈。這就需要由政府出面主持依法清債和整頓公司，由此產(chǎn)生了政府通過經(jīng)濟法降低市場失靈引起的外在成本的必要性。其次，若究責(zé)成本過高，而外在成本(損害)不大，則市場主體常缺少民事索賠的積極性。如在環(huán)境污染中，受害者往往會因為預(yù)計獲得賠償不大而放棄索賠，尤其是在污染制造者與受害者之間實力懸殊(究責(zé)成本高)時，因此需要國家主動干預(yù)的經(jīng)濟法方法。而較之民商法的方法，更有利于將外部性，尤其是負外部性內(nèi)部化。

（二）運用經(jīng)濟法的方法解決外部性的途徑——以稅法為例

經(jīng)濟法體現(xiàn)了國家對干預(yù)市場缺陷的矯正，調(diào)整方法通常是反市場而行之，以一種于市場反向的利益(權(quán)利、義務(wù))不平衡來矯正市場缺陷產(chǎn)生的利益(成本、收益)偏差。以一種反向的不平衡來矯正市場的不平衡，對正外部性，從社會收益中拿出部分收益補貼和資助正外部性制造者(財政、稅收、信貸優(yōu)惠等)；對負外部性，將外在成本內(nèi)在化反攤給制造者承擔(dān)(稅收、征收規(guī)費等)，以及依法直接管制、限制進人、主動查處、行政處罰等經(jīng)濟行政方法約束或禁止負外部性的產(chǎn)出。這里以稅法解決負外部性為例。

一種觀點認為，由于市場失敗導(dǎo)致了外部性，從而無法實現(xiàn)資源配置的帕雷托最優(yōu)。所以必須通過政府的直接干預(yù)手段解決外部性問題。具體來說是要通過政府行為使私人邊際成本和社會邊際成本相一致，使生產(chǎn)穩(wěn)定在社會最優(yōu)水平。如庇古認為當(dāng)負外部性出現(xiàn)時，政府對當(dāng)事人課以賦稅，轉(zhuǎn)補給相應(yīng)的受害者，使私人成本和社會成本相等，以抑制該經(jīng)濟單位的生產(chǎn)。[22]該理論稱為著名的修正性稅收方案，即污染者必須對每單位的污染活動支付稅收，稅額等于負的外部性活動對其他經(jīng)濟行為者造成的邊際外部成本(MEC)，即邊際社會成本(MSC)與邊際私人成本(MPC)的差額用公式表示為：污染稅(或資源費)T=MSC—MPC=MEC=e′(Xe)，e′(Xe)為外部侵害者實施的外部成本函數(shù)，通過征收這樣一種稅收(或收費)，污染者(或資源浪費者)便將負的外部性內(nèi)部化，從而恢復(fù)帕累托最優(yōu)。顯然，庇古稅是一種基于社會和私人純產(chǎn)品差異的分析，并從法律責(zé)任角度來矯正負的外部性影響的解決方案。盡管它沒有考慮所有權(quán)的社會功能而受到來自科斯、張五常等產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學(xué)家們的嚴(yán)厲批評。但由于庇古稅的基本原則與現(xiàn)行有關(guān)國際組織、政府和大多數(shù)經(jīng)濟學(xué)家所認同并倡導(dǎo)的“污染者付費原則”是一致的，因而，征收污染稅是目前被各國政府采納的一種最普遍的控污措施。[23]其實，從法律的角度來看，負的外部性內(nèi)部化是一個經(jīng)濟主體實際承擔(dān)了其在行使權(quán)利時將本應(yīng)該由自己承擔(dān)的曾施加給了其他經(jīng)濟主體的義務(wù)。

運用財稅法，向施加負的外部經(jīng)濟效果的企業(yè)征收恰好等于邊際外部成本的稅收，而給予產(chǎn)出正的外部經(jīng)濟效果的企業(yè)等于邊際外部利益的補貼，以便使得企業(yè)提供最優(yōu)的產(chǎn)量。對正外部性行為進行減免稅收，對負外部性行為加重稅負，或征收環(huán)境稅，增加其成本，以遏制負外部性行為的發(fā)生，這種方法也即征收“庇古稅”。庇古認為，通過政府征稅和補貼，就可以實現(xiàn)負外部性的內(nèi)部化（這里的稅收針對負外部性，補貼針對正外部性）。這種政策建議后來被稱為“庇古稅”。我們可以這樣來理解政府的征稅，即政府通過行使征稅的權(quán)利來約束外部性產(chǎn)生主體的“過分”行使其權(quán)利的行為，使之要么停止其行為，要么承擔(dān)納稅的義務(wù)，最終的目標(biāo)是實現(xiàn)其權(quán)利與義務(wù)的平衡。庇古稅在我們今天的經(jīng)濟活動中得到廣泛的應(yīng)用。如在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域采用的“誰受益，誰投資”的政策、環(huán)境保護領(lǐng)域采用的“誰污染，誰治理”的政策，都可以在庇古理論中找到依據(jù)。目前，排污收費制度已經(jīng)成為世界各國環(huán)境保護的重要經(jīng)濟手段，其理論基礎(chǔ)也是庇古稅。應(yīng)該說，財政手段尤其是征稅主要是政府通過強化外部性的產(chǎn)生主體的（納稅）義務(wù)來實現(xiàn)且是一種直接手段。總之，“經(jīng)濟法的調(diào)整方法，針對市場外部性帶來到利益失衡，采用反向的權(quán)利、義務(wù)不平衡進行校正。”[24]

（三）經(jīng)濟法解決外部性需要注意的問題

政府干預(yù)行為的作用在于消除市場機制本身所無法解決的外部性問題，尤其是對負外部性的控制上。但是，政府在消除市場所產(chǎn)生的外部性問題的同時，自身的行為也在產(chǎn)生著外部性。政府行為的負外部性則主要顯現(xiàn)為由于“政府失靈”而造成社會成本的增加、政府管制行為引發(fā)的低效率現(xiàn)象等，因此也需要對其進行約束及法治化。

1.嚴(yán)格界定政府干預(yù)外部性的范圍。從理性的角度進行分析，市場失靈之處，即市場個體理性造成集體非理性的地方就是國家干預(yù)可以介入的地方。正如斯蒂格利茨所講，市場失靈為政府進行某種形式的干預(yù)提供了空間，或者說，凡是市場可能失靈的地方，都是政府應(yīng)當(dāng)監(jiān)管干預(yù)的地方。[25]政府承擔(dān)的界定和保護產(chǎn)權(quán)、改革和創(chuàng)新制度，維持經(jīng)濟秩序、提供公共物品等職能，由于這些職能多不具備排他性，而有較多的外部正效應(yīng)，私人無力或不愿供給，因而由政府提供不但能獲得規(guī)模效益，而且能大大提高社會福利，這樣在成本一定的情況下，政府介入經(jīng)濟的范圍由此而定。而政府職能的錯位、政府權(quán)力的濫用都會引起市場秩序的混亂。例如，政府超越了所應(yīng)該擁有的權(quán)限，直接介入了企業(yè)的微觀經(jīng)營活動，可能造成企業(yè)行為機制的扭曲。這些超越范圍的干預(yù)最終造成成本的的增加和效益的減少。政府干預(yù)以解決外部性的必要性是建立在對產(chǎn)權(quán)解決方案交易成本過大而無法實現(xiàn)的基礎(chǔ)上。即當(dāng)產(chǎn)權(quán)界定的成本十分高昂的時候，就需要政府進行干預(yù)。政府干預(yù)的根本目的在于降低產(chǎn)權(quán)充分界定的成本，盡量為當(dāng)事人提供更多的可選擇的交易空間，從而促使當(dāng)事人通過自己的自由交易而使產(chǎn)權(quán)達到充分界定的水平，實現(xiàn)一定約束條件下的資源配置最優(yōu)或產(chǎn)值最大化。

2.干預(yù)的度必須進行成本效益分析。諾斯說“如果預(yù)期的凈收益(即指潛在利潤)超過預(yù)期的成本，一項制度安排就會被創(chuàng)新。”[26]因此，“在干預(yù)過程中，干預(yù)權(quán)介入干預(yù)對象的深度應(yīng)取決于國家干預(yù)收益成本與市場自治收益成本的比較，尤其是應(yīng)取決于二者邊際成本的比較，即當(dāng)選擇國家或市場配置社會資源情形下的邊際投入不能再帶來交易費用的下降或交易收入的上升時，這種選擇就是一種可取的選擇。政府干預(yù)活動的界限在于：政府干預(yù)的成本不能等于甚至大于市場缺陷所造成的社會成本。如果市場、企業(yè)都不能以合適成本解決外部性問題，而政存在本身就是最優(yōu)結(jié)果，其程度由個人決策及行動主體決策間的交互作用共同決定，具有內(nèi)生特征。這里主要是強調(diào)給予政府干預(yù)權(quán)利即授權(quán)又限權(quán)。在成本與收益的比較中要盡量貨幣化，實在不能貨幣化的主要用定性的基本方法輔以一定限量的定量分析。同時對成本收益的分析要盡量周全。”[27]如在20世紀(jì)60年代末80年代初，美國政府就要求所有新制定的政府規(guī)章都要符合成本——收益分析的標(biāo)準(zhǔn)，并開始了大規(guī)模的放松甚至廢除政府管制的變革運動。其基本理念是“政府在進行管制行為時理應(yīng)有成本——收益分析觀念，把成本與收益作為衡量管制效率、效益的依據(jù)，慎重考慮政府應(yīng)該管什么和怎么管的問題。”[28]

3.加強政府干預(yù)職能的法治化建設(shè)。政府實施干預(yù)是其本質(zhì)職能，但是也必須強調(diào)政府在干預(yù)活動中也必須逐步實現(xiàn)法治化。具體措施主要包括：其一，改革憲政制度，通過憲法改革解決政府失靈。[29]個人構(gòu)成利益集團，利益集團構(gòu)成社會。不同的個人之間、不同的利益集團之間以及個人和集團之間往往具有不同的利益和偏好，他們間常常存在著各種利益沖突。因此必須擴大社會各個利益集團正常表達利益要求的渠道，完善平衡不同利益集團不同利益要求的機制；其二，提高政府管理和運作的開放程度和民主程度，擴大社會公眾參與社會公共事務(wù)的領(lǐng)域。適當(dāng)時候可以使用全民公決的方式。其三，強化對政府機構(gòu)的財政預(yù)算約束，規(guī)范政府機構(gòu)和政府官員的經(jīng)濟行為。無此約束，政府支出的規(guī)模就會過大而效率會過低。因為，當(dāng)期的政府官員會獨享赤字財政的政治利益，而由他們的繼任者去承擔(dān)成本。其四，改革和完善政府過程的制度和程序設(shè)計，提高政府過程的透明度，加大對政府機構(gòu)和政府官員行為的監(jiān)督和制約的力度。[30]如實行政府信息公開、重大事項決策過程公開的原則。其五，使政府外部性的受害者能夠以很低的成本對政府進行侵權(quán)訴訟。這實際上是要實現(xiàn)從權(quán)力本位到權(quán)利本位的轉(zhuǎn)變，使公民有合法的權(quán)利對權(quán)力提出合理的質(zhì)疑。[31]最終實現(xiàn)負外部性的順利解決。

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