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編者按:本論文主要從國企出售的法律含義;國企出售后的債務承擔問題探討等進行講述,包括了國企出售的定義、企業出售的特殊性、各國商法對企業出售的規定、我國國企出售的本質認識、各國商法的規定、我國商法的規定、買受人在受讓營業之際,不可能亦無必要查明其受讓營業之上所負擔的債務等,具體資料請見:
內容摘要:企業整體出售是國有企業改制的一種重要手段,企業出售實質上就是各國商法中的營業轉讓。我國關于國企出售后債務承擔的相關規定有悖于法理,亟須修改和完善。
關鍵詞:國企改制企業出售營業轉讓債務承擔
企業整體出售是國有企業改制的一種重要手段。鑒于國有企業在我國國民經濟中的重要地位,維護國企出資人的合法權益,國家權力機構專門針對國企出售先后多次出臺相關的法規和政策。同時,為了進一步規范國企出售行為,平衡出讓人、買受人以及第三人之間的利益,最高人民法院于2003年并施行《關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》(以下簡稱《規定》)。該司法解釋第十七條至二十九條專門就國有小型企業出售進行了規范,本文擬結合《規定》對國有小型企業整體出售及其債務承擔問題略作探討。
國企出售的法律含義
(一)國企出售的定義
《規定》將國企出售定位于我國經濟體制改革過程中國有小型企業的整體出售,即為調整所有制結構和深化企業改革,由被出售企業的資產管理人代表國家對國有小型企業的所有資產(包括債權和債務)一并出售給其他經濟組織或者個人,從而改變企業產權性質的行為。在此背景下要正確處理國企出售后的債務承擔問題,必須首先厘清國企出售的法律涵義,即出售的主體和出售的對象究竟是什么。《規定》指出,廣義的企業出售包括企業產權的轉讓和企業股權的轉讓,由于股權的轉讓屬于權益性轉讓,被轉讓股權企業的債務仍由該企業自行承擔,故《規定》所稱的國企出售特指國企產權的轉讓,即包括被出售企業所有凈資產和債權債務的整體轉讓。此外,《規定》的制定者還特別強調指出,企業的股權轉讓與企業的產權轉讓是兩個性質迥然不同的轉讓,不能混淆。同時,企業出售也不同于一般買賣行為,因為企業出售的是企業全部資產(含債務),除非債權人同意,否則不能拋開被出售企業的債務僅僅出售企業財產和轉讓企業的債權。
(二)企業出售的特殊性
筆者認為,企業出售的特殊性恰恰是因為企業在法律含義上的雙重性所致。企業一方面是商事主體,是商事法律人格的載體,享有和承擔商事法律關系的權利和義務;另一方面,企業作為有形財產與無形財產的集合體,又可以成為轉讓、交換、贈與等商行為的客體。簡言之,企業既可以是交易的主體,亦可能成為交易的客體,實質上是企業主將企業整體視為交易的對象,即企業主所有權指向的客體。
(三)各國商法對企業出售的規定
在民商法較為發達的市場國家,企業出售實際上就是其商法上所規定的“營業轉讓”。就德國商法而言,企業轉讓實際上是商人權利轉移的重要表現形式,有時甚至會涉及商人身份或資格的喪失和取得;在企業轉讓這一法律活動中,負給付義務的行為和處分行為,以及由轉讓法律行為所直接導致的債務責任和債務移轉等是最基本、最重要的幾個法律問題。
日本商法中的營業概念有主客觀兩個方面的涵義,主觀意義上為商人的營利性活動,客觀意義上的營業則是指為了商事營業目的而設立并存續的、有一定財產基礎的有機體系。構成客觀意義上營業的財產主要有積極財產和消極財產兩類,積極財產為各種有形物和無形物,如商品、商譽、商業秘密、物權、債權、知識產權等;消極財產則是營業中所負擔的各種債務。總之,積極財產與消極財產共同組成商人營業用的有機財產體基礎。
在涉及營業轉讓的法律問題時,營業指客觀意義上的、作為轉讓標的的營業組織對待。與單純的營業用財產轉讓不同的是,單純的營業用財產轉讓只要錢貨兩訖,交易雙方之間通常再無其他權利義務關系,而營業轉讓則還要涉及到商號的轉讓、營業轉讓人的競業禁止、營業受讓人繼續使用商號的責任、向繼續使用商號的營業受讓人清償的法律效力等問題。
(四)我國國企出售的本質認識
從各國商法的規定來看,我國企業改制所采用的國企出售方式實質上就是營業轉讓,即國企將其營業用之有機財產整體(由企業積極財產與消極財產共同組成)轉讓給非國有的經濟組織或個人。國企出售的主體為代表國家(所有者)的國資管理人,出售的客體為客觀意義上的營業。由此可見,國企出售顯然不是出售凈資產或轉讓企業的股權,更不是單純地買賣企業營業用之財產。而對于所謂“企業的產權轉讓”這種說法,筆者認為不宜采用,更不應當將國企出售簡單地等同于國企產權轉讓。“產權”是一個語境化的概念和范疇,其在法律上是一個內涵較不確定、外延極其寬泛的概念,它可以指一項法定而明確具體的財產權利(如所有權),也意味著一個權利束(如股權、債權、知識產權等),因此其含義往往必須結合法律文本的敘事框架和具體語境才能加以確定。所以,“企業的產權轉讓”這種表述方式過于籠統和模糊,它有時指企業的股權轉讓,有時則是指企業的資產轉讓,當然也可指企業的營業轉讓。總之,法律上不宜采用這種含糊不清的表達方式,否則難免令人產生歧義和誤解,從而導致法律關系的混亂和責任歸屬的錯位,甚至滋生規避法律之流弊。
國企出售后的債務承擔問題探討
(一)各國商法的規定
對于企業在營業轉讓后,新的企業主即買受人是否對原有企業的債務承擔責任的問題,各國商法規定不盡相同。一般來說,如果沒有特別約定,隨著營業的轉讓,營業上的債務也隨之移轉給買受人。同時,除非債權人同意免除轉讓人的債務責任,轉讓人仍須承擔責任,在轉讓人與受讓人之間可能構成“不真正連帶債務”。為了更好地保護債權人的利益,還須視買受人是否在原有商號下繼續營業從而做出不同的責任承擔安排。在買受人繼續使用商號時,要承擔轉讓人因營業而發生的債務,除非買受人將不承擔轉讓人債務的意旨進行及時地登記,或及時將此種意旨通知第三人;在買受人并不繼續使用商號時,則對轉讓人的營業債務不承擔清償責任,除非買受人以特別方式(如廣告)表示繼受轉讓人之債務。買受人在接受企業之后不再使用原商號而繼續經營該企業時,可依民法上之規定通過契約方式來實現債務之轉移。此種立法安排主要立基于商號的對外法律效果以及營業財產于債權人之一般責任財產的意義。
(二)我國商法的規定
《規定》從保護原企業債權人利益的角度出發,對國企出售后原企業的債務承擔和轉移問題進行了詳細地規范,如第二十四條規定:“企業售出后,買受人將所購企業資產納入本企業或者將所購企業變更為所屬分支機構的,所購企業的債務,由買受人承擔。但買賣雙方另有約定,并經債權人認可的除外。”從相關規定來看,最高院針對企業出售后的債務承擔和轉移問題所做出的制度安排與其他市場國家的商法既有共性的一面,亦有諸多差異之處。就制度設計的共性而言,《規定》亦強調尊重企業出售的當事人之間的意思自治,通過許可型規范授權當事人以合意排除債務承擔的強制性安排。就制度設計的不同之處來說,《規定》與其他國家的商法相比顯然更加注重買受人對出售企業原債務的當然承受,即原則上在企業售出后買受人應當直接或者間接地承擔所購企業的債務,而將買賣雙方另有約定并經債權人認可作為買受人免責的例外條件,《規定》希望藉此以充分保護債權人的合法權益不因企業出售而受到損害。而韓國、日本等國的商法卻是以企業出售的轉讓方為當然的責任主體,只是在營業買受人仍然繼續使用出讓人的商號時,才對原營業債務承擔清償責任,且設有登記免責或通知免責的制度安排豁免買受人的債務清償責任;同時,為尊重市場主體的意思自治,亦認許營業受讓人在不繼續使用出讓人的商號時,通過廣告等特殊方式自愿承擔清償責任。另外,在買受人應當依法承擔出讓人營業債務時,為穩定市場交易秩序和財產流轉關系,督促債權人及時行使權利,這些國家的商法大多還創設了營業出讓人債務消滅的除斥期間。
由此可見,《規定》對企業出售后買受人的責任要求更為嚴厲,并未將出讓人視為債務承擔的當然責任主體,然而此種制度安排的合理性和妥當性殊值商榷。企業出售不同于一般性的純粹企業資產買賣,是因為將企業視為交易的客體從而將有機營業整體予以轉讓,但并未因此而改變買賣行為的本質屬性,亦更未改變在此之前本已存在的債權債務關系。正因如此,若企業將幾近所有的資產予以出售,客觀上亦可達到營業轉讓之功效,并極可能規避法律對企業兼并重組的政策性管制。況且,依債法原理,對原本存在的債務進行移轉須征得債權人之同意或認可,故《規定》強制性安排買受人作為債務承擔的當然主體,反而于當事人約定只由出讓人承擔債務清償責任時才例外要求取得債權人之認可,這豈非有本末倒置之嫌?正因為《規定》將買受人視為債務承擔的當然責任主體,遂于第二十八條規定:“出售企業時,參照公司法的有關規定,出賣人公告通知了債權人。企業售出后,債權人就出賣人隱瞞或者遺漏的原企業債務起訴買受人的,如債權人在公告期內申報過該債權,買受人在承擔民事責任后,可再行向出賣人追償。如債權人在公告期內未申報過該債權,則買受人不承擔民事責任。人民法院可告知債權人另行起訴出賣人。”這里《規定》參照公司法關于公司合并時的通知義務要求出賣人亦承擔向債權人公告通知的義務其實本不必要,因為公司合并時其債權債務的概括承受系法定移轉,對債權人的利益影響重大,故立法須賦予公司債權人以異議權,為債權人提供充分的救濟機會和手段。然而企業出售并不應導致原營業債務的當然轉移,營業出讓人并不能因企業出售而當然地將債務移轉于買受人;若營業買受人繼續使用原營業之商號,又或者買受人以廣告等特別方式自愿承受該營業所負擔之債務,買受人方與出讓人之間構成“不真正連帶債務”,共同對債權人為清償。由此可見,企業出售與公司合并的法律后果根本不同,出賣人亦不應向債權人承擔強制公告通知之義務。況且,作為債權人異議權的保障程序,債權人縱然未在公告期內申報該債權,亦不應產生買受人免責的法律后果(當且僅當買受人應當承擔此種不真正連帶之債)。從法理上說,債權人程序性義務的不履行得成為債務人行使抗辯權的事由,但并不能產生直接消滅當事人之間實體性債權債務的法律后果,更不能變相地將債權人的救濟性權利變成義務,從而導致對債權人不利的法律后果。
其實,企業出售時的買受人相對于出讓人與債權人之間的關系而言,客觀上是外部關系人。對于出讓人與債權人之間就原營業所形成的債權債務關系,買受人事實上處于交易信息上的劣勢地位。買受人在受讓營業之際,不可能亦無必要查明其受讓營業之上所負擔的債務,或者確證出讓人于該營業之上所應享有之所有者權益,買受人唯一能確信的只是該營業資產的市場公允價值,并以此作為是否受讓營業的根本依據。若制度強制性對買受人科以重責,反而會人為制造交易成本和放大法律風險,阻礙市場潛在投資人購買企業,這顯然有違制度設計的初衷。從這個意義上說,《規定》對于國企出售的相關制度設計和安排仍須進一步修改和完善,以求真正衡平出讓人、買受人和債權人之間的利益。