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一、關于施工索賠的內涵以及其產生的原因
1.何為施工索賠。
施工索賠系指承包商在施工過程中根據相關的法律、法規以及項目合同,對于不是因為自己的原因而造成的損失,抑或是承擔了相關合同規定之外的工作所要付出的額外支出,需要向業主提出在經濟以及時間上進行補償的權利。一般來說,索賠上雙向的,九部委的《標準施工招標文件》中通用合同條款中明確規定:索賠既有承包商向業主的索賠,也有業主向承包商的索賠,是雙向的。由于在城市地鐵施工中,業主索賠數量較小,因此,可通過沖賬、扣撥工程款、扣保證金等實現對承包商的索賠;而承包商對業主的索賠則比較困難一些。
2.施工索賠產生的原因。
施工索賠是由于施工過程中發生了有關方面不能控制的突發事件。這些突發事件嚴重地影響了正常履行合同,延誤了工期,增加了費用。這些都可以成為施工索賠的理由。
(1)業主嚴重違約(也包括建設單位、監理單位)。
在開展施工工程中,業主、監理單位都沒有盡到相關的合同義務,造成索賠事件發生。比如,沒有在合同規定的要求和時間內提供相關的施工場地,承包商一方的施工人員、施工設備無法依據合同按時進入施工場地,抑或是進入施工場地后無法及時開展工作,從而導致工期延誤。業主沒有按照合同規定做好征地、拆遷、清除地下障礙;及時辦理施工需要的各種報批手續以及證件;施工需要的道路交通管制、水、電、通信、地下管線資料以及施工現場內外的其他各種相關手續,等等。
(2)合同變更。
合同變更也有可能導致索賠事件發生,比如,由于承包商方面的原因導致的工程中斷;由于業主方面的原因造成的工程增加,工程量加大,設計與質量標準提高,以及工期縮短、單方面修改施工方案,等等。
(3)合同缺陷。
合同缺陷表現為合同條款規定用語含糊不準、一些項目合同條款對承包商要求苛刻,缺乏對雙方的約束條款,只是一味地要求承包商所需要承擔的條件與義務,隱含了比較大的風險,有的甚至是一種有意而為之設置的圈套。
(4)不可抗力因素(不可預見)。
分為社會事件與自然事件。前者包括國家政策、法律、法令的變更,戰爭、罷工等。后者則是指工程施工過程中所發生的人為因素無法抵御的自然災害,比如海嘯、地震、瘟疫、水災等;社會事件則包括國家政策、法律、法令的變更,戰爭、罷工等。不利的物質條件通常是指承包商在施工現場遇到的不可預見的自然物質條件、非自然條件的物資障礙和污染物,包括地下和水文條件。
(5)相關政策與法規發生變化。
比如,貨幣貶值造成的匯率損失,人工費用提高,建筑材料價格上漲等;政府部門出臺的特殊政策,以及使用某種特殊設備、技術、材料等的具體規定;不允許某種材料、設備進口抑或是提高關稅等。
(6)解除合同或中斷合同。
在履行合同的過程中,由于雙方在組織管理中出現了不和諧音,難以配合導致激化矛盾,無法再繼續履行合同,抑或是業主違約嚴重,承包商只好行使解除合同的權利,或者是承包商違約嚴重,業主行使自己的合法權利解除合同等。
二、目前國內施工索賠現狀
近年來,建筑市場萎靡,國家對鐵路市場進行改革,國內高速鐵路投資收緊,導致諸多承包商以低價擠入城市地鐵市場,有些單位為了進入城市地鐵市場,報價甚至低于成本價,市場競爭激烈。在這種氛圍下,承包商逐漸重視施工索賠,建立了一系列管理制度和組織機構。但是,由于長期以來承包商始終處于弱勢地位,國內大多數建筑施工企業都存在著索賠管理水平比較低,缺乏主動的索賠意識和索賠理念的問題。
1.法律不健全,有法不依。
無法可依的現象比較嚴重。目前建筑市場上普遍存在著不能切實履行施工合同,出現違法違規問題也不能及時依法追究的問題,缺乏應有的法律環境。許多承包商法律意識淡薄,在發生問題之后,也沒有依靠法律手段維護自己權益的習慣。因此,在利用索賠方式維護自身權益上,存在很大的難度,而且在合同簽訂和實施過程中,體現索賠意識、實施索賠行為也存在很多的問題。
2.我國建筑市場競爭激烈,依舊是建設方的市場。
當下建筑市場競爭分外激烈,尤其在城市地鐵市場,建設投資基本都由政府主導,帶有很明顯的行政色彩。許多業主在合同中要提出一些讓人無法接受的幾近苛求的條件,盡管如此,承包商出于生計,為了取得項目,出于賣方市場和自身的弱勢地位,往往也只能勉強同意各種苛刻的合同條件。一旦發生施工索賠事件,承包商也大都考慮到今后需要進一步與業主合作,被迫放棄了索賠權利。承包商面臨十分不利的合同簽訂和實施環境。
3.缺乏索賠意識,沒有認識到施工索賠的重要性。
由于長期養成的習慣,承包商沒有認識到施工索賠的重要性,欠缺維護自己合法權益的理念與主動性。往往是施工過程中發生了問題,才想起應該研究索賠條款,尋找對自己有利的原始依據,但是往往事與愿違,結果錯失良機,影響了自己的利益。同時,由于施工的方法、手段、程序不明確,導致索賠工期、金額等重大事項計算不準確,從一開始就使自己處于被動局面。
4.由于一些承包商專業更換頻繁,缺乏應有的索賠經驗。
近年來,由于工程萎縮,諸多大型承包商由高鐵市場轉向城市地鐵市場。但是由于專業不熟悉,相關專業更換頻繁,有關經驗不足,在遇到施工索賠問題時,一時找不到切入點。在進行索賠時,也不知該怎樣運作,只是簡單地向對方提出索賠要求,不知道應該拿出讓人信服的索賠方案、索賠程序,并將具體的索賠依據與計算等功課事先做足做好,缺乏應有的索賠經驗。
5.沒有完整的施工記錄,也沒有建立科學的施工索賠管理制度。
長期以來,我國建筑工程企業在企業內部控制、施工合同管理等方面都存在著計劃不周、管理松散、控制不嚴的問題,在施工過程中欠缺應有的科學、嚴謹的規范。也沒有建立一整套內部控制體系,尤其是沒有完整的施工記錄,因此,導致施工索賠時,缺少最原始的證據,索賠成功的幾率降到了最低。
三、如何采取靈活而有效的施工索賠措施
眾所周知,施工索賠是承包商與業主共同的、合法的正當權利要求,絕不是無理取鬧也不是無理爭利。是合理合法地依據合同與法律的有關規定,向責任方提出承擔經濟損失或其他損失的權利。這一權利是雙方所共有的,既可以是業主,也可以是承包商;同時,被索賠方也可以向索賠方提出自己的索賠方案或是其他權利要求。但是,現實中,由于承包商總是處在弱勢地位,沒有話語權,經常放棄了自己應有的權益。所以,承包商要想維護切身利益,又不至于讓業主反感,應該在施工索賠過程中注意索賠技巧。
1.樹立正確的索賠意識。
首先,承包商應采取多種手段,對各級管理人員、技術人員以及全體員工做好合同管理的教育、學習、宣傳工作,讓每一位員工都深深懂得,在施工過程中,合同對于維護自己權益與利益的重要性,尤其是要加強索賠教育、培訓工作,讓員工都明白“防患于未然”的道理,以及由于自己平時對合同管理與索賠依據的松懈與不嚴謹,日后就會造成企業的重大損失,切實提高全體員工對這一問題的思想認識。其次,要提高全員合同管理的意識,樹立正確的索賠理念。要使每一位員工懂得,索賠是市場經濟中等價交換、公平交易原則的體現,也是自己維護企業合法利益的正常手段。必須在平時的工作中注意資料的收集與保護,才能在需要時發揮作用,決不能“臨時抱佛腳”“,書到用時方恨少”。因此,各級管理人員與廣大員工都要以高度的責任心,切實做好合同管理與施工過程中各項數據的管理,做到日日有記載,月月有總結,從而保證施工合同的順利執行。
2.要敢于維護自己的權益,及時提出索賠要求。
許多建設項目在開始施工準備階段就存在著不能按時完成施工征地、讓承包商入場等,以及在開挖階段發現地下條件與圖紙、標書相差甚遠等問題,這樣都會使承包商在工程尚未開始就受到較大的損失,并且得不到業主的及時賠付。但是承包商出于工程剛剛開始,寧愿自己承擔損失也盡量避免與業主發生爭執的心態,導致承包商在可以對業主進行索賠的最佳時間就放棄了自己的索賠權益。無數事例表明,業主往往會隨著工程的進展,表現出不同的態度。比如,在工程前期,如果承包商能夠抓住對自己非常有利的時機,對業主進行索賠,這時業主擔心如果不滿足承包商提出的正當索賠,這樣會引起上級的不滿影響自己的業績。因此,往往會在承包商提出的條件上作出讓步。但是到了施工后期,承包商的行動已不會對業主造成較大的影響,這是他們的心態則會發生微妙的變化,認為天平已向自己傾斜,如果承包商在此時還提出索賠要求將會對他們的聲譽和利益產生不利影響。在這個階段,業主更會采取強勢的態度,導致承包商不能進行索賠,有時則是不敢索賠。另一方面,索賠要求寫得好不好,直接關系到索賠能否成功,如果沒有這方面的人才,索賠報告書寫得言不由衷,就會使索賠出師不利,甚至導致失敗。
3.認真熟悉設計圖紙,把握設計意圖,深入了解現場。
項目伊始,承包商應組織測量人員對項目沿線原地面標高、斷面等進行測量,并將基礎數據整理上報四方簽字確認;針對管線遷改、交通疏解等工作,承包商相關人員應做好現場記錄工作,全過程拍攝影像資料,并及時辦理工程量簽認工作,為后續結算工作做準備;認真執行收發文登記制度,對業主下發的相關文件(含設計藍圖)做好詳細的登記,并將上報業主的施工計劃、工期安排和材料計劃等相關書面性文件要業主監理的相關人員簽收,為后續的工期及費用索賠準備好基礎資料。
4.熟悉城市地鐵相關文件法規,有的放矢。
當下,國內有20多座城市進行地鐵建設,各個城市經濟發展水平不一,建設管理規定不同,人材機價格差別較大。因此,承包商應該仔細研究在建項目所在城市的市政建設相關政府文件法規,做到心里有數,有的放矢。譬如,政府機構每隔兩三年就對人工單價及稅金費率予以調整。而且城市發展情況不同,安全文明施工費、規費的取費費率及取費科目也不盡相同,承包商應該及時收集相關資料,做好索賠資料準備工作。
四、結束語
古人云“:知己知彼百戰百勝。”我國的建筑市場競爭越演越烈,尤其是城市地鐵市場。承包商要在充分利用施工索賠手段上有一個清晰的認識,因為施工索賠直接影響著自己企業的利潤。如何能夠充分而有效地利用施工索賠這一方式維護自己的合法權益,是每一位管理人員與廣大員工都應該思考的問題。我們必須認識到,索賠是一把“雙刃劍”,只有科學、規范地應用索賠這一有利武器,才能給自己帶來豐厚的利益。但是,如果應用不好,則會使自己處于被動的局面。因此,索賠將會直接影響施工單位的發展、生存。必須掌握科學的索賠理念和一定的索賠知識,以及索賠策略與技巧。總而言之,科學有效地利用經濟杠桿,在項目管理中的一個有效手段就是施工索賠,在索賠問題上表現出的理智、靈活、有效,以及對相關法律、法規、政策的把握,都反映了承包商和企業領導人的管理水平。在這一關鍵點上,孫子兵法中的“道、天、地、勇、情”缺一不可,必須充分利用好一切可以“為我所用”的因素,積極開展索賠工作,“屬于我的一定得要回,不屬于我的一分也不要”,切實有效地維護企業的合法權益。筆者深信,隨著改革的繼續深入,我國的法律、法規將會進一步完善,建筑市場將會進一步科學、規范地發展。
作者:黃先友單位:中鐵二十三局集團軌道交通工程有限公司