當前計算機軟件中權限的研究論文

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【內容提要】計算機軟件保護在當前知識產權保護研究中具有相當重要的地位，新實施的《計算機軟件保護條例》無疑又提供了新的課題。本篇旨在通過對計算機軟件保護條例中的修改權規定及其性質探討計算機軟件之修改權的特殊性，以及其在軟件技術的普及和社會的發展要求產生的linux環境下的變化，提出平衡利益下，做到放寬對軟件修改權享有的限制。

【關鍵詞】修改權精神權利經濟權利LinuxGPL

一．緒言

隨著e時代的到來，高新科技的興起、數字化產品越來越多涌入市場，對這些技術、產品的保護日益成為新的課題；其間，大量計算機及其網絡的應用是信息時代的主要特征，計算機廣泛應用與人們生活、工作的各各領域，帶來極大便利，而計算機軟件是計算機的靈魂和應用的關鍵。因此，計算機軟件的保護是一個不容忽視的問題。

對于計算機軟件的保護，盡管隨著計算機軟件的發展、技術的提高和對知識產權領域認知的深入、突破，理論界和一些國家操作實踐中采用了專利法、反不正當競爭法、或商業秘密與版權相結合的保護模式，但幾乎所有國家無一例外的都主要采用著作權法這一手段對計算機軟件進行保護。《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS）第10條第1款明確規定有“無論以源代碼或以目標代碼表達的計算機程序，均應作為伯爾尼公約1971年文本所指的文字作品給予保護”亦正表現了世界范圍上對著作權法保護模式的承認。

在當前，如何更好地平衡計算機軟件著作權人的權利與社會公眾之間存在著的利益仍然在爭論之中。而作為具體的單一權利，計算機軟件權利人（包括了公眾使用者）的修改權（TheRightofModification）亦是一重要權利，修改權的變遷實際上也正印證著計算機軟件對其著作權人與社會、公眾利益平衡態度的轉變。于本篇，予僅就我國計算機軟件保護之修改權及其發展在著作權保護前提下進行探討。

二．軟件修改權概述

1．軟件修改權的含義

從新《計算機軟件保護條例》（以下稱《保護條例》）第1條規定可以看到，我國立法者是將該條例置于了《著作權法》的特別法地位[1]。則根據我國《著作權法》第10條第（三）項規定，一般意義上的修改權就是指著作權人享有的修改或者授權他人修改作品的權利。

單就計算機軟件享有的修改權而言，原1991年6月實施的《保護條例》中并沒有明確的計算機軟件著作權人的修改權之規定，只是在第9條的（三）項規定的使用權中規定有“在不損害社會公共利益的前提下，以復制、……、修改、……等方式使用其軟件的權利”，其間提及修改權而已；而修改過后的2002年1月實施的《保護條例》則明確了針對計算機軟件的修改權是指對軟件進行增補、刪節，或者改變指令、語句順序的權利[2]。此項規定相對于前者而言，無疑是一大進步，它將原來條例的使用權分散開來，形成一些具體的單個權利，再對這些單個權利進行比較詳細的規定。

從上述的比較可以看到，對于修改權的規定，《著作權法》與《保護條例》規定是存在差異的，不過條例所規定的修改權相對更加具有針對性。

2．軟件修改權的主體

《保護條例》明確軟件著作權人享有修改權，具體而言，即是指依照條例規定，對軟件享有著作權的自然人、法人或者其他組織。另則，從條例清楚，該主體是指軟件著作權人而并非是軟件開發者。但同時，根據《保護條例》第9條規定，除條例另外有規定的外，軟件著作權屬于軟件開發者；而無相反證明，在軟件上署名的自然人、法人或者其他組織為開發者。在此，有必要了解所謂軟件開發者，是指實際組織開發、直接進行開發，并對開發完成的軟件承擔責任的法人或者其他組織；或者依靠自己具有的條件獨立完成軟件開發，并對軟件承擔責任的自然人。則從上完全可以認為除去非正常的例外，通常所言的軟件修改權主體就是軟件開發者[1]。

那么被許可使用和非經最初的軟件著作權人許可使用其計算機軟件的用戶是否同樣都享有對軟件的修改權呢？

首先對合法被原軟件著作權人許可使用的用戶分析。一般認為對這類用戶的必要修改權是應當受到法律所保護的，正如條例第16條規定“為了把該軟件用于實際的計算機應用環境或者改進其功能、性能而進行的必要的修改”以法律的形式授權于這類用戶。但是值得探究的是，該條例賦予權利的對象是“軟件合法復制品所有人”，那么就意味著非合法軟件復制品所有人并不享有這項權利。問題是，條例中的“合法”所針指的對象是什么，是對軟件復制品合法性要求還是對所有人對軟件復制品所有權利的合法？如果是針對前者的“合法”，則其似乎就沒有否認違法享有合法復制品的所有人享有本修改權，而這是并不符合法律的基本要求的，會產生反面的鼓勵，故而從立法本意而言，該“合法”自是針對享有的合法性要求，這同樣存在一個疑問，即對于合法享有合法復制品的所有人和合法享有非法復制品的所有人是否皆享有這一必要修改權？勿庸置疑，合法享有合法復制品的所有人享有本修改權；對于后一種所有人，就需要具體分析了，一般而言，法律并不支持軟件非法復制品。

再看第二種情況，予以為非經許可[2]并不必然代表該用戶是違法使用計算機軟件，這樣就存在需要權衡這些公眾范圍用戶與著作權人之間的利益問題。關于此問題，《著作權法》有體現，即在充分保護原著作權人享有的權利下，又對其進行合理、必要的限制之原則；于《保護條例》中也對應應有同樣體現。而隨著計算機軟件的運用和普及，這又發生著較大的變化，容予后文詳述。

3．軟件修改權的客體

顯然，要了解修改權的內容得明確修改權的修改客體。從條例可見其修改權客體是計算機軟件。而著作權法上規定計算機軟件是著作權人享有的修改權客體——作品之一[3]，學者也以為“以高新技術和創作行為而產生的諸多信息產品理應納入著作權法的保護范疇”[4]，因此從客體上看，《保護條例》作為相對于《著作權法》的一部特別法也是合理的。

所謂計算機軟件，是指計算機程序及其有關文檔。為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉換稱代碼化指令序列的符號化指令序列或者法號化的語句序列就是計算機程序；而文檔則被認為是用來描述程序的內容、組成、設計、功能規格、開發情況、測試結果及使用方法的文字資料和圖表等，具體說，該文檔不僅包括以書面的文字形式表達的文檔，也包括存在于計算機硬件或者存貯于軟盤或光盤中的文檔。同時，立法者認為，同一計算機程序的源程序和目標程序是同一作品，對此，有學者就明確同一程序的源代碼表示和目標代碼文本是同一作品的兩種不同形式（version或者form），是版權保護所指向的同一標的[1]。

目前我國針對計算機軟件的保護，要求其以固定化的形式予以表現；具有可復制性，可以通過某種有形形式復制；同時應當具有獨創性，以體現作者的個性特征，也應當是屬于作者智力勞動創作結果。從這個角度而言，計算機軟件同傳統作品并無多大差別，是以將其歸類為著作權客體是合理的。

但是具體而言，計算機軟件并不完全同傳統著作權客體——作品。首先，計算機軟件包含著更多高科技、數字化信息并且其獲得途徑極多；其次，傳統作品多在于以文字、美感等形式通過展現其內容來提供信息或娛樂，以被人感覺為目的，主要是一種情感的表現，是人和人之間傳達思想感情的工具[2]；但無論軟件開發者還是其他軟件的用戶看重的都并非計算機程序或者該程序或文檔本身，而是該軟件在計算機硬件設備中可運行而產生的強大功能；再次，與傳統作品的有形載體相比較，計算機軟件之核心——程序，一般是以軟盤或光盤的形式存在，因此相對而言，也極易被不著痕跡的修改、變動。再加上計算機軟件的廣泛應用，傳播范圍廣之特點，自然便給對計算機軟件修改權享有人的權利保護增加了一定的難度。

因此，從上述比較看來，計算機軟件的修改權并不完全等同于對傳統著作作品享有的修改權。它有著作為特別法所相對獨特的內容。

那么，修改權客體是不是必須是經過登記的計算機軟件呢？1991年實施的《保護條例》對此認為，經過軟件登記管理機構登記的軟件是提出軟件權利糾紛行政處理或者訴訟的前提，這嚴格限制了就修改權被侵犯而尋求救濟的范圍。而新的《保護條例》對此則作出了適應現代軟件發展的社會需要之規定，淡化登記的作用，認為登記只是軟件權利人證明其權利的方式，不再是尋求救濟的前提。這顯然便利甚至可以說是擴展了修改權救濟請求的范圍。

4．軟件修改權的內容

從前述修改權的概念可以很清楚，行使修改權是一種法律授權進行增加、填補，或者刪節、改變的行為。按一般通說認為，修改權有廣義和狹義之分，《著作權法》第（三）項規定的修改權僅是狹義的概念說；廣義之修改權還包括“保護作品完整權”，即保護作品不受歪曲、篡改的權利[3]。便是以為一項完整的修改權得從正、反兩方面進行詮釋。修改權是從授權性方面而言，保護作品完整權則是從禁止非著作權人行為層面上論述的[4]。所以有學者又認為軟件修改權是軟件著作權人依法享有的對其軟件制作修改本和禁止他人擅自制作修改本的權利[5]。

盡管如此，但《保護條例》只授權軟件著作權人以軟件修改權，而并沒有如著作權法中規定一種保護計算機軟件完整權。于此，予以為條例第23條規定的責任性條款可以從另一個角度對不法修改權加以禁止或者限制；不然，則以條例之特別法地位，亦可應用著作權法中的相關規定，實在不必進行一種重復性規定。

具體到軟件修改權，是指對未完成或者因為原軟件有瑕疵而不能操作的程序進行的修改，從而使之能夠運行或者完成運行。就其內容而言，修改權可以分為三類情況：第一，修改僅僅是對原有程序或者文檔細微瑕疵，從而使原程序完善；第二，是一種創作輔助功能，即對沒有完成的或存在功能障礙的軟件進行修改，使之完成運行；第三，則是對根本不具備軟件價值的程序進行修改而形成可以運行或完整的程序[6]，這實質上儼然是一種新的創作了。予以為此與《保護條例》中修改權內涵并無不相符合之處，條例對修改權中修改應當到達何種程度并沒有具體的止限，因此，無論是對原程序的細末修正，還是輔助完整創作，抑或是幾乎在原程序上的新的創作都可被修改權的內容所涵蓋，具有相當的合理性和合法性。

計算機軟件的修改具體包括對軟件程序的修改包括對源代碼（opensource）和目標代碼的修改，這也并不同于對傳統作品的修改手段。源代碼是用人工語言或自然語言編寫的、反映設計人總思想且具有較強的可讀性，但機器不可執行[1]，而后者才是一種通過語言翻譯程序處理后所轉化成的可以由機器執行的指令。如果從著作權法保護的是形式而非創作該源代碼的技術思維角度考慮，學者認為“對軟件的修改可以是用同一種編程語言，也可以用另外一種，修改應當是不拘泥于原來軟件編程語言形式的”[2]之觀點自然也就不無道理。

三．軟件修改權的性質

這首先需要從著作權法中對修改權性質出發進行探討。通過對目前對修改權的論述觀點看，在其性質上主要是爭執修改權究竟是一種精神權利還是一種經濟權利。

精神權利是不直接體現為財產內容但又與人身緊密聯系的一種權利，是相對于財產權利而言的，本質上屬于人身權范圍。而著作精神權利（MoralRights），即著作人格權，是作者基于其作品所依法享有的各種以人身利益為內容的并不直接體現財產內容的權利，它是著作權的基本內容之一，與著作經濟權利對應。雖然于著作權法中有主張著作精神權利應被納入民法中一般人格權，但是學理界對著作權法中精神權利亦是人格權之觀念并不完全同一，這里存在有兩種不同的看法：一種觀點被稱之為“一體說”，認為著作精神權利并無特殊之處，它無非是民法中人格權利的一種形態；而“民法人格權制度之外另設著作人格權制度，純粹出于保護技術上的需要，并不表示二者在性質上存在差異”[3]；另一種觀點則是“分離說”，強調兩種權利的客體和歸屬的差異性，認為它們是兩種各自獨立的權利。這兩種觀點之間存在著不可調和的爭議，但在作者死后對其精神權利的存續處理問題以及這兩種權利皆為憲法所引申之認識上卻一致。而所謂經濟權利，是作者及其他著作權人通過某種形式行使作品，從而依法獲取經濟利益的權利。

與普通法系國家將版權中精神權利多作為實現版權人利益的又一重保障之觀點所不同，在大陸法系國家，盡管在著作權方面存在著對精神權利和經濟權利關系認識有差異的兩種學說，即以德國為主的“一元論”說和以法國為主的“二元論”說[4]，但從著作權來源于“天賦人權”、作品是作者人格權反映出發，一直都將精神權利作為著作權不可分割的一部分，重視著作權人的精神權利享有和保護。之于我國著作權法而言，其在保護精神權利觀念上承繼了大陸法系的上述傳統觀念，這一點在是勿庸置疑的。學理界通說認為，我國著作權法賦予了著作權人四種精神權利：署名權、發表權、修改權和保護作品完整權。則從其間可以很明白，一般意義上的修改權是一種精神權利，其具有與著作權人人身緊密結合的特點，是基于作者的智力創作完成的作品而產生的權利，學者韋之在《試論版權中的精神權利》中就明確認這一觀點。

那么是不是因此就可以毫無疑問直接肯定計算機軟件的修改權就是一種精神權利呢？

有學者在論及計算機軟件相關問題時就明確指出“新的《計算機軟件保護條例》賦予軟件著作權人3項精神權利，即發表權、署名權和修改權”[5]；其他大部分學者也如是認為。其實，持此同一觀點者大都是從計算機軟件系屬作品所包含的內容之一出發，認為《保護條例》是著作權法保護中僅僅針對計算機軟件的保護之法律，則自條例的地位和計算機軟件與傳統作品的相似性（前文已述）完全可以得出計算機軟件之修改權是一種精神權利之結論[1]。但這并不是學理界統一的定論，反對此觀點的學者以為，軟件的修改是對原有軟件進行修改形成在功能或者性能方面得以改進的軟件，其不同于一般作品著作權中的精神性質修改權，反而是類似于一般作品的改編權，是純粹的經濟權利而并無人身不可分性可言[2]。

從《保護條例》第8條第2款和第3款規定來看，明確軟件著作權人可以許可他人行使其軟件著作權，且授權軟件著作權人可以全部或者部分轉讓其包括修改權在內的軟件著作權，并有權因此獲得報酬。這樣的規定與《著作權法》第10條授權規定存在相當的差異，后者并不授權于著作權人以對其享有的修改權等精神權利進行許可他人行使和轉讓之權利。那么，軟件修改權究竟是絕大多數支持的精神性權利，還是少數學者認同的經濟性權利，抑或其他？

對精神權利的分析得知其與人身具有相當的不可分性，具有相當的專屬性，附屬于權利主體而不能或者難以轉移，所以于著作權法中并不賦予著作權人以對其作品精神權利的轉讓和許可操作。如上文已然分析持“同一觀點”者的統一思維：將軟件保護條例作為著作權法的一部分，又計算機軟件與作品之間的關系，在著作權法中享有精神性權利之一——修改權運用到計算機軟件保護立法中，即替換為軟件著作權人應當享有軟件修改權這一精神性權利之結論。從純粹邏輯上考慮，因為《著作權法》是普通法而《保護條例》是相對于前者的特別法。一般而言，普通法的運用理念必然能為特別法所使用，從這個角度而言，那么，在著作權法中修改權是不能由著作權人享有行使轉讓或者許可他人行使之權利的[3]理念同樣也應當在軟件保護立法中應用；在此一充分前提下，同時假設“同一觀點”成立，則其結果是軟件著作權人不能享有對軟件轉讓或許可他人行使之權利，如此就產生了應然狀態與實然實施的條例不統一的矛盾情況，也就是說從邏輯上很難必然推論出軟件修改權就是精神性權利。更無論說軟件修改權在具體客體、內容等方面并不完全同于一般作品修改權，有其自我的特質；另則，軟件十分強調的運用性也使軟件修改權需要與人身的相當程度分離。

那么，是不是可以說軟件修改權就是一種經濟權利呢？不然。針對前文反對者的觀點，予以為：其一，不用再贅述，對于軟件修改權的概述已經比較明晰，雖然軟件的修改權旨在軟件功能的運用，但并不完全針對可以由此獲取經濟利益而行為，而且其同樣需要軟件著作權人、其他合法權利人的智力創作開發，是本人的思想體現，具有相當的人格性；其二，從最初的軟件修改權來看，是由軟件著作權人享有的，而且即使是在軟件廣泛運用于社會生活各各領域之后，其與軟件著作權人依然具有一定的人身性，這是勿庸置疑的。因此，可以說軟件修改權并不是純粹的經濟權利。

由上述分析可見，軟件修改權具有相當但并非完全、絕對的人身性質，又具有區別于一般作品的極大經濟價值而非純屬于經濟性，所以予以為，軟件修改權是一種精神性為主兼具經濟性雙重屬性的權利，其完全可以被軟件著作權人依法轉讓或者許可他人行使。

四．軟件修改權的變遷

隨著網絡時代的到來，原有的軟件保護模式因為在著作權法模式的自動保護原則下產生，計算機軟件不必公開其源代碼亦可以享受保護，然而這并不利于軟件的全球性利用和進一步開發，因此在軟件行業日益需要一種新的能夠適應internet特點的軟件發展模式：在全世界范圍內對所有人開放軟件。而Linux操作系統就是在這種開發模式要求下產生、發展起來的，并迅速在近年來在市場中占據了不可忽視的地位，IBM公司就一向支持Linux系統，形成對微軟公司軟件行業壟斷的抗衡，而我國軟件市場也正在逐步向這種趨勢邁進。

Linux是以源代碼公開為整個開發模式的基礎，這樣就使得整個原始軟件“暴露”在每一個程序員面前，接受質詢、修改意見。計算機軟件是一個大的系統，在傳統的開發模式下僅僅靠個別的開發人員或者開發企業是遠遠不夠的，不可避免存在這樣或那樣的錯誤，其結果甚至會使用戶對軟件失去信心。而在Linux環境下，用戶也成為了協作開發人員之一，因此有的學者認為Linux操作模式使得全球形成了一個軟件發展的虛擬合作組織[1]。

Linux的發放通常是使用GPL。GPL（GeneralPublicLicense），即通用公共許可，提出一旦軟件開發者接受了該許可條款，明示將自己軟件程序的開發源代碼公開，使之成為自由軟件，則就將不得再享有更改軟件的“自由”屬性，不再享有對其源代碼的與現在計算機軟件保護體系下同等的修改權[2]。同時它也傳遞給人們一個相對與copyright的觀念——copyleft：任何散布軟件的復制板或修改版的人，都必須將作者賦予使用者的自由傳遞下去，任何使用者不得剝奪更下游使用者的自由。”[3]，即任何再這些軟件的人，不管他們是否對軟件進行過修改，都必須允許之后的用戶享有進一步拷貝和修改的自由，從而保證所有用戶都能享有軟件的自由。

由此可見，在Linux環境下，對自由軟件而言，已然表示作者放棄了修改權和保持作品完整權。任何得到源代碼的人根據許可條款都可以對程序進行自由修改、升級，但必須將程序的源代碼和程序的修改者的源代碼公開。而且根據GPL的規定，即使修改的作品構成了獨立的作品，修改者也必須公開其源代碼，也即其身份仍然是修改者而不是新作品的所有人，沒有決定是否發表的權利，而只能履行必須發表的義務[4]；同樣，在著作權法制度中，如果修改后的作品沒有獨創性，甚至改動很小，那么修改后的作品構成了對原作品的“抄襲”，即使在我國目前的軟件保護中，也只有合法復制品所有人才有法律賦予的例外必要修改權；但是對于自由軟件而言，哪怕有最微小的修改，或者是復制，都不夠成法律禁止的抄襲。

這里很明顯存在一個權衡軟件著作權人權利與全球人獲取軟件知識運用利益問題。作為衡量的理念,曾有人認為,作者的利益應當優于利用者的經濟利益,意即認為,只要構成對作品的改動,就侵害了作品的完整權。但是,從著作權法的文義來看不能得出這樣的優先關系；同時，從其立法意旨看，鼓勵計算機軟件的開發與應用，促進軟件產業合國民經濟信息化的發展，調整計算機軟件在開發、傳播和使用中發生的利益關系與保護計算機軟件著作權人的權益并重。況且計算機軟件除了具有作品性外還有其重要的工具性質，它同其他工具一樣，需要全人類的智慧來共同推動其發展。另外，GPL保護公眾獲取知識的權利、促進文化的交流，進而在總體上促進知識的增長重要。予以為，正如推崇自由軟件的人們認為，獲得知識的自由，是人的基本權利，而無形財產權并不是人的基本權利，原有嚴格的保護體系干涉公眾的自然權利，甚至從某種角度說了限制人類的創造力。Linux的盛行和越來越實用證明了：我們必須相信人類理性與奉獻社會的精神確實存在。其社群證明：尤其是在網絡世界里，Copyleft觀點比Copyright更能集結眾人之力，創造出更好的軟件。另外，知識產權的客體——知識，與物權的客體具有不同的性質，具有無形性，對其使用、交流本身并沒有對其造成什么損失，甚至會增值[5]，于此，微軟因廣泛應用而為人共識的強盛便是一個很好的實例。

從一個角度而言，Linux也并不是完全不保護軟件最初著作權人的利益，就如同GPL第2版所言，其首先賦予了他們是否自愿公開、接受許可自由軟件的權利，這是其不享有修改權的前提，另則，為了使得一個軟件受到GPL的保護，其GNU首先就申明這個軟件擁有版權，受到版權的保護；而對于后來的修改軟件者，GPL同樣保護其權利，認為修改人可以將修改權后的程序署名；再者，條款又規定GPL下修改軟件不應損害原始權利者的名譽；如果自由軟件的使用者愿意將程序的一部分結合到自由程序中，而它們的條件不同，則需要經過自由軟件版權人的許可等等規定。

五．結語

計算機軟件保護是一個亟待研究、發展的體系，它需要綜合各方面保護立法聯合進行，同時衡量各相關利益主體的權益而產生新的適應時代的方式。修改權從最初的對作品著作權人的幾近絕對化保護到計算機軟件保護條例中的轉讓權和許可他人使用權，以及合法復制品所有人的必要修改權的授予，再到如今網絡時代下的Linux系統的發展，由軟件著作權人選擇接受通用許可下的公開源代碼，無疑正是國家乃至全球對計算機軟件保護的一個縮影。通過本篇對修改權的分析，予以為平衡各方利益的結果便是使人們相信無論從理論還是從現實需要看，對修改權的放寬限制措施是軟件開發利用以及軟件立法發展的一大趨勢；而明確理解這一變化，對我國目前的計算機軟件的保護有著重要的前瞻意義。

參考文獻

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