我國反商業(yè)賄賂的法治現(xiàn)狀和漏洞
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美國于1977年制定的《海外反腐敗法》是一部單行法，該法律禁止美國公司向外國公職人員行賄。是目前規(guī)制美國企業(yè)對外行賄最主要法律，直到現(xiàn)在，美國《海外反腐敗法》都是懲治美國企業(yè)對外行賄最厲害的長鞭。
一、美國海外反腐敗法產(chǎn)生的背景
1974年，第二度當(dāng)選的美國總統(tǒng)尼克松，因?yàn)樗T事件吃官司，引咎辭職，美國民眾才從甜夢中驚醒，意識到美國政治中存在著嚴(yán)重的腐敗問題，使美國高官和大企業(yè)主管這些傳統(tǒng)上受人尊重的上層階層的誠信度遭到質(zhì)疑。社會(huì)要求加強(qiáng)對政府官員和大企業(yè)行為的監(jiān)管，1977年，美國證券交易委員會(huì)在一份報(bào)告中披露，400多家公司在海外存在非法的或有問題的交易，這些公司曾經(jīng)向外國政府官員、政客和政治團(tuán)體支付了高達(dá)30億美元的巨款?？铐?xiàng)用途從行賄高官以達(dá)到非法目的到支付以保證基本辦公的所謂“方便費(fèi)用”不一。這種嚴(yán)重的情況引起美國民眾的擔(dān)憂，同年美國國會(huì)以絕對優(yōu)勢通過了《海外反腐敗法》，這是該法產(chǎn)生的直接誘因。當(dāng)然由于海外市場的不正當(dāng)競爭，直接沖擊了美國本土的資本市場競爭秩序，這是該法產(chǎn)生的根本原因。
二、美國海外反腐敗法的特點(diǎn)
一是犯罪主體規(guī)定明確。
規(guī)定直接參與海外交易的美國國內(nèi)證券交易人、國內(nèi)企業(yè)或者他們的官員、董事、雇員、人或代其行事的股票持有人。證券發(fā)行人是指美國的上市公司。國內(nèi)企業(yè)可以是個(gè)人，也可以是公司、合伙等各種商業(yè)實(shí)體。受美國自然人、企業(yè)控制的海外子公司及在美國境內(nèi)違反海外反腐敗法的外國企業(yè)或者自然人。也就是說同時(shí)適用屬人管轄和屬地管轄。
二是規(guī)定了犯罪的主觀方面必須出自故意。
海外反腐敗法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的行賄者，必須具有行賄的意圖，并且行賄的目的是使受賄人濫用手中的公共權(quán)力，為自己或他人謀取利益，行賄必須是故意行為。同時(shí)，這種行賄不要求行賄結(jié)果的出現(xiàn)，只要有明確的意圖和目的，單純的表示或許諾賄賂就構(gòu)成犯罪。
三是客觀方面主要是向外國政府公職人員行賄。
四是實(shí)行“連坐”即在國外的子公司犯罪后，美國國內(nèi)的母公司要受處罰，不問主觀罪過。
五是違法者還可能面臨禁止參與聯(lián)邦的交易活動(dòng)，剝奪出口權(quán)，禁止進(jìn)行股票交易等等處罰。
三、美國《海外反腐敗法》的效果
近年來，美國《海外反腐敗法》執(zhí)行力度不斷增強(qiáng)，涉及我國的案件有2004年查處的美國朗訊對中國電訊業(yè)行賄案及2005年查處的美國德普公司天津子公司向中國國有醫(yī)院醫(yī)生行賄案等。美國在利用《海外反腐敗法》查處案件的同時(shí)還積極尋求國際協(xié)助，1997年美國與33個(gè)國家共同簽定了《國際商業(yè)交易活動(dòng)反對行賄外國公職人員公約》，2003年與包括中國在內(nèi)的43個(gè)國家又簽署了《聯(lián)合國反腐敗公約》，這不能不說是美國《海外反腐敗法》起到的積極作用。
我國早在1993年公布實(shí)施了《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》，其中第8條規(guī)定了“經(jīng)營者不得采用財(cái)物或其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品，在帳外暗中給予對方單位或者個(gè)人回扣的，以行賄論；對方單位或者個(gè)人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論?！边@是第一次在立法上提出的商業(yè)賄賂問題。1996年國家工商行政管理局了《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》，對《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第8條進(jìn)行了詳細(xì)的解釋，全面闡述了商業(yè)賄賂的內(nèi)涵和外延?，F(xiàn)行的《中華人民共和國刑法》關(guān)于商業(yè)賄賂的規(guī)定，散見于分則中，具體是第163條非國家工作人員受賄罪、第164條對非國家工作人員行賄罪及第385至393條分別為受賄罪、單位受賄罪、行賄罪、對單位行賄罪及介紹賄賂罪。
五、我國反商業(yè)賄賂亟需解決的問題
目前，我國從中央領(lǐng)導(dǎo)到地方官員都對反商業(yè)賄賂給予了高度重視，并取得了一定的實(shí)效，但筆者認(rèn)為在反商業(yè)賄賂立法方面應(yīng)亟需解決以下問題：一是擴(kuò)大商業(yè)賄賂罪的主體范圍。目前我國刑法規(guī)定的受賄罪的自然人主體是國家工作人員、非國家工作人員（公司、企業(yè)或其他單位工作人員）。單位受賄的主體只規(guī)定了國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體。行賄罪的主體是單位和達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的自然人。從文字上看似乎是主體范圍包含了所有，但與美國《海外反腐敗法》受賄主體相比較，我們的法律規(guī)定還顯得很狹窄，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大。由于我們沒有規(guī)定給予國外人員財(cái)物的行賄罪，因此說行賄罪的主體也應(yīng)擴(kuò)大。單位受賄罪的主體應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大到國有控股的公司。二是應(yīng)當(dāng)增加共同犯罪的規(guī)定。對失職的管理人員、記假帳的財(cái)務(wù)人員，雖然他們可能沒有共同的故意，但應(yīng)當(dāng)規(guī)定以共犯論處。三是亟需制定一部反商業(yè)賄賂的單行法。一方面對商業(yè)賄賂的犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定，同時(shí)，對商業(yè)賄賂犯罪的內(nèi)涵、外延進(jìn)行詳細(xì)的詮釋，使反商業(yè)賄賂自成體系，這也是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)所需要的。四是對商業(yè)賄賂犯罪行為的查處，應(yīng)當(dāng)歸口管轄。目前非國家工作人員受賄罪，對非國家工作人員行賄罪主要由公安機(jī)關(guān)管轄。國家工作人員受賄罪、單位受賄罪、行賄罪，對單位行賄罪、介紹賄賂罪由檢察機(jī)關(guān)管轄。這種管理體制不利于對案件的查處，不利于社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和保護(hù)。
