淺談民事執行程序中的諸多問題

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強制執行權的本質

對強制執行權本質屬性的解讀，歷來就有頗多爭議。一種觀點認為，強制執行權具有確定性、主動性、單方性、命令性和強制性的特征，因而具有行政權的屬性；一種觀點認為，從我國現行強制執行法律規定的理論基礎不難推導出，強制執行權是司法權的一種；還有一種觀點認為，強制執行權不能獨立存在，審判機關的裁判不是司法權行使的全部內容，完整的司法權行使還應當包括后面的強制執行，裁判加執行才構成一個完整司法權的行使過程。同理，行政處罰也不是行政權行使的全部內容，必須加上強制執行才構成一個完整行政權的行使過程。

對上述三種解讀，筆者都不能認同。首先，強制執行權雖然在很多方面類似行政權的一般屬性，但強制執行權所依托的是以國家名義出現的強制力，這就與來源于國家組織機構本身的權力有著明顯的區別，換言之，強制執行權來源于國家的強制力，而行政權則來源于憲法框架下行政機關本身的權力，其本身權力的行使也必須依靠強制執行權來保障，顯然，強制執行權不具有行政權的性質；其次，強制執行不是解決爭議的行為，而是就當事人之間明確的權利義務關系所實施的實現權利人權利的行為。加之引起強制執行的并不僅僅只是審判權為核心的民事訴訟，還來自于諸如仲裁、公證債權文書、行政處罰決定等等，因此，將強制執行權簡單的劃入司法審判權的范疇，難免有失偏頗，同時也為執行實踐帶來很多無法用現行法律規定來解決的一些有悖法理的問題；第三，由于歷史的原因，我們的國家權力結構并不是依據西方“三權分立”理論建立起來的，因此，我國從來都沒有清晰的界定出立法權、行政權、司法權的權域范圍，脫離這個現實基礎，談強制執行權的本質屬性到底是行政權、司法權（審判權）是毫無意義的；最后，對強制執行權本質屬性的解讀，不能離開其賴以存在的社會制度、經濟基礎、法律傳統和文化淵源，在一國強制執行權可能屬于司法權的范疇，在他國可能則屬于行政權的范疇。而在我國，法律文化受到歷史傳統的深刻影響，強制執行權也當然有著符合這一影響因素的多重屬性。我國現在還處于發展階段，法律體系的發展和完善也在其中。因此，相信隨著執行實踐的逐步積累和發展，強制執行權的本質屬性必將還原到其本來面目。就目前而言，無論是不是以司法權為依托，強制執行權的客觀存在是勿庸置疑的事實。既然強制執行權是客觀存在的，就應有相應的程序規范予以調整。而現有的將強制執行權規定到民事訴訟體系里的模式，已經愈來愈讓全國法院的執行工作失去統一的尺度和標準，一些地方上執行工作的混亂幾乎已到無以復加的地步。在這種形勢下，一部統一的、以強制執行權為核心內容的、規范強制執行行為的強制執行法的出臺，是我們所急切期待的！

加重被執行人的責任問題

按照我國民事訴訟法執行篇的規定，被執行人不自動履行生效判決確定的義務，須由權利人在規定期限內向法院申請強制執行，而法院在立案后須先行向被執行人發出執行通知書，只有在當被執行人依然沒有按照執行通知書指定的履行期間自動履行義務的時候，才能向其實施強制執行措施。很顯然，這樣的規定實際上混淆了被執行人在執行程序開始后其首先應當承擔的先不履行生效裁判的程序責任和其后應承擔的實體義務之間的區別，從而在包括被執行人在內的公民、法人和其他組織中形成了一種生效民事裁判文書的強制執行效力被淡化的潛意識，直接導致自動履行既判義務的案例數量少之又少，得不到自動履行被迫啟動強制執行程序的執行案件數量逐年提高，這是導致目前“執行難”問題出現的不可忽視的重要因素，而事實上，我們在討論研究和解決“執行難”問題的時候，對這一因素卻往往被忽視。

在目前的執行實踐中，進入執行程序后采取強制執行措施前，必須依照民事訴訟法的規定向被執行人發出執行通知書，在被執行人依然未按該通知書重新確定的期間履行義務時，執行程序才在實質上予以啟動。現行執行規范的這一規定，嚴重忽視了強制執行權從性質上不同于審判權的程序要求，背離了強制執行權為維護公權信賴而存在的意義，在執行實踐中起到了極為消極的作用。具體表現在：一、被執行人所承擔的實體義務及履行方式已為判決書所確定，被執行人在訴訟階段已通過宣判、上訴期等權利保障機制充分了解到其所應履行義務的內容和履行方式，再在此基礎上設定執行通知書制度實無必要；二、在執行通知書中通常又都重新為被執行人設定有三至七日不等或更長的自動履行期間，而義務履行期間在生效民事判決書中又有明確規定，這樣規定實際上延長了被執行人自動履行義務的期間，無異于更改了判決確定的內容，有悖法理；三、在我國目前信用體系尚不發達的階段，被執行人在執行通知書送達后，往往不是積極準備如何履行生效裁判確定的義務，而是想方設法的逃避責任的承擔，不是以各種方式轉移財產就是一走了之讓權利人和執行法院無從尋找。無形中，執行不能的風險已悄然不公平的轉移于權利人。由此可見，當初設定在采取強制執行措施前向被執行人送達執行通知書的制度，雖然有利于保障被執行人在不自動履行義務時可能被采取強制執行措施的知情權，但卻忽視了被執行人在強制執行程序中的先違法責任和先履行判決義務的本質屬性。不僅脫離現實基礎，事實上還程度不同的助長了被執行人被動履行義務的風氣，極不利于執行工作效率的提高。

因此，我們期待強制執行法能對這一制度有個新的安排。如，規定生效判決確定的自動履行期屆滿前，被確定負有履行義務的被執行人如不能自動履行，應主動向有執行管轄權的法院報告不能自動履行義務的原因，并如實陳述自己的財產狀況；執行法院應根據不同情況對被執行人作出某些限制，如被執行人不得進行高額消費；在境外有居留權的被執行人未經許可不得離境等等；對有履行能力而自身無法執行（如不動產的評估、拍賣）的被執行人，依法發出執行令狀，進入強制執行程序；而對既不自動履行生效判決，又不主動向法院報告的被執行人，可首先根據其藐視法律行為情節的輕重程度施以經濟上的和人身上的處罰；情節嚴重構成犯罪的，依照刑法追究被執行人的刑事責任。

異議審查和訴的問題

在我國執行程序的司法實踐中，執行異議有著廣義和狹義的理解。廣義理解的執行異議應該包括案外人對執行法院所采取的執行措施、針對的執行標的物存在不同意見，繼而為保護自己的合法權益向執行法院提出，從而中斷執行措施的意思表示。但根據我國《民事訴訟法》第二百零八條的規定，“執行過程中，案外人對執行標的提出異議的，執行員應當按照法定程序進行審查。理由不成立的，予以駁回；理由成立的，由院長批準中止執行，發現判決、裁定確有錯誤，按照審判監督程序處理”；最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》第257條規定：“民事訴訟法第二百零八條規定的中止執行應當限于案外人依該條規定提出異議部分的財產范圍。對被執行人的其他財產，不應中止執行。異議理由不成立的，通知駁回”；以及最高人民法院在《關于人民法院執行工作若干問題的規定》從第70條到75條的規定，可以看出，從立法和司法層面還是傾向于對執行異議作狹義的理解，即執行異議應當是指，在執行過程中，沒有參加執行程序的案外人對執行對象提出了不同意見，并主張全部或部分權利的意思表示。

上述對執行異議作出規定的若干司法解釋，雖然基本勾勒出執行異議及其審查程序的輪廓，但并沒有從法理的層面上對異議審查作出符合法律邏輯的解釋，甚至在某些具體操作細節的規定上自相矛盾。這就必然要求在執行實踐中不斷進行總結，在將來的強制執行法中進行完善。

按照現行執行立法和司法解釋的規定，執行異議一旦提出執行法院必須對其進行審查。認為異議不成立的，裁定予以駁回；異議成立的則要區別情況處理。提出異議的執行標的物是法律文書指定交付的特定物的，報經院長批準，裁定對生效法律文書中的該項內容中止執行；執行標的物不屬生效法律文書指定交付的特定物的，報經院長批準，停止對該標的物的執行。已經采取的執行措施應當裁定立即解除或撤銷，并將該標的物交還案外人。

但在執行實踐中我們不可回避這樣一些規定尚很模糊的問題。執行異議由執行法院的哪一個機構進行審查？這種審查是程序性的還是具有實體內容的？如果涉及實體內容，相對方如對這種涉及實體內容的裁定不服，其權利如何救濟？這些問題，實際上又回到了文前所述及的司法審判權與執行權的關系問題。而上述司法解釋和立法均未直接提及，執行實踐中，不同法院的做法又往往不同，執行異議審查的結果也結局各異。最終，這種不統一的執行實踐極大的損害了人民法院的司法權威。

首先，在現行法律的框架內，執行異議的審查應由執行機構負責。根據《民事訴訟法》第二百零九條的規定，“執行工作由執行員進行”。而執行異議是在執行程序中提出，當然應當由執行機構的執行法官負責審查，這一點應無疑義；

第二，審查的內容只能是程序性的。我國民事訴訟法之所以將執行程序作為一篇寫進來，究其立法本意，無疑是將民事強制執行程序作為民事訴訟審判程序的延續，認為民事法律關系雖經裁判，但只要當事人沒有實現生效裁判所重新分配的民事權利，則圍繞這一民事法律關系的訴訟程序就尚未完結，而應由民事強制執行程序繼續進行。而執行程序是程序法的范疇，在這一范疇中出現的執行異議當然也只能是程序性的，盡管這些異議的核心帶有極大的實體權利的色彩，如對不動產主張所有權等。因而，對這些異議進行審查也只能進行程序性審查。這種程序性審查的重點在于判別異議人提出的異議是否符合法定形式、異議理由是否有基本事實根據、是否有基本的證據等等；

第三，異議人提出的異議理由成立的，應由負責審查的執行組織作出對執行異議標的物中止執行的裁定，同時在裁定中告知異議人在一定期間內向有管轄權的人民法院提出確權之訴。異議人在限定期限內不起訴的，視為中止執行的情形消失，繼續執行原標的物。筆者建議作出這種安排的根據和理由是：

1.按照執行異議的狹義理解，案外人通常情況下是對作為被執行財產的特定物提出異議，主張全部或部分的權利。如果異議理由成立，案外人的主張將得到支持，同時將根據法院的裁定取回異議標的物，那么其所根據的裁定將對案外人和申請執行人、被執行人產生約束力，并將對抗不特定的第三人。而受其約束的的申請執行人和被執行人如果對裁定不服卻沒有任何救濟渠道，因為執行程序中的裁定不得上訴；另一方面，根據物權法定原則，物權的享有須依法律創設之，對物權發生爭議則必須通過確權之訴的訴訟程序予以解決，而執行異議的本質就在于對被執行財產的權屬存在爭議，對這樣的爭議僅通過執行程序以裁定方式來確定，既不嚴肅也有悖于法理。

2.雖然一些地方法院將帶有濃厚行政色彩的聽證制度引入異議審查之中，并在執行實踐的改革中倡導執行決策權與執行實施權相分離的做法，在執行機構內設立兩個部門，一個部門負責從事發出強制執行的裁定、審查執行異議、變更或追加被執行人等具有“決策”性質的執行工作；另一部門則單純的實施執行措施。但畢竟聽證程序不是審判程序，執行組織不是審判組織，不同組織依據不同程序作出的裁判結果的效力則截然不同。一旦“執行法院對案外人的異議處理存在錯誤，按照現有執行程序，只能按照執行監督程序處辦理，而執行監督缺乏公開、嚴格、當事人對抗的程序性保障”。如果不將異議審查中所涉及到的實體權利的爭議納入到訴的范疇之內，那么，當初為了保護案外人合法權益而設置救濟渠道的異議審查制度，必定將因漠視訴權的存在而走向權利保護的反面！

3.參照國外立法例，案外人認為自身的財產受到強制執行，通常都以異議之訴的形式提出阻卻法院強制執行的抗辯。如《德國訴訟法》第771條第1款規定，“第三人主張在強制執行的標的物上有阻卻讓與的權利時，可以向實施強制執行的地區法院提起異議之訴”。而《瑞士聯邦債務執行與破產法》在第106條至109條的規定，由執行機構——“執行事務局”直接審查第三人提出的異議；如果異議被提出抗辯，則第三人對異議抗辯人有權向受訴法院提起確權之訴；又如《日本民事執行法》第38條規定，“對強制執行的目的物擁有所有權及其他妨礙目的物轉讓或移交的權利的第三人，為了請求對債權人的該強制執行的不許可，可以提起第三人異議之訴”。從我國民事強制執行的司法實踐和執行機構的設置情況考量，瑞士對異議審查的制度安排最宜為我國所借鑒。

對共有財產的執行問題

通常情況，我們在執行實踐中所采取執行措施的對象只是單一所有權結構下的財產、權利。而事實上，很多財產卻是以復合所有權形態存在的，比如說，夫妻共有財產、基于合伙所積累的尚未分割的財產等等。應當指出，這里所說的復合所有權并不是說在某種物上有多個所有權存在，而是就此物而言的一個所有權上，有多數、多種主體共同享有權利，傳統民法上稱之為“共有”。基于共有關系存在的財產，被執行人對該共有財產所享有的權益或份額因為具備價值利益的一般屬性，在執行實踐中通常都將此類財產賦予法律意義上的可執行性。但是，對這類共有財產中被執行人的權利或份額能否在執行程序直接執行以及如何執行，現行民事訴訟法律、執行程序的司法解釋都沒有明確規定，不可避免的造成不同的法院以及同一法院的不同執行法官對此問題有著不同的理解，當然也就形成不同的處理結果。有的法院遇到執行共有財產的案件時將其置之一邊，長期不問；有的法院則要求申請執行人另行提供財產線索；有的法院干脆不執行此類財產；而有的法院則直接評估、拍賣共有財產。總之，在執行此類財產中，在適用法律上存在著諸多困惑。筆者愿借本文篇幅的一角作些淺薄的思考。

被執行人在共有財產中所享有的權利和份額，能否在執行程序中予以強制執行。共有財產與其他財產一樣都是被執行人所享有的財產，二者從本質上講并無不同。但是共有財產是多個權利人所共同享有，因此，筆者認為執行程序中可以對共有財產進行強制執行，但也應有必要的限制和區分。

在我國，共有關系分為按份共有和共同共有兩類，但并未明確規定那種情況下屬于共同共有，哪種情況下屬于按份共有。在司法實踐當中一般將夫妻共有財產、基于合伙產生的共有財產和基于共同繼承形成的共有財產劃為共同共有之列，其他共有均屬按份共有。根據我國民法通則及有關司法解釋的規定，按份共有人按照各自的份額，對共有財產分享權利，分擔義務。共同共有人對共有財產享有權利，承擔義務；按份共有人有權要求將自己的份額出讓或者轉讓；共同共有關系存續期間，共同共有人不能對共同共有的財產確定份額；只有在共同共有關系終止，共同共有財產分割后，才能確定各共有人的份額。據此，按份共有與共同共有的最大區別表現在：按份共有的各共有人因對共有物按一定份額享有所有權，各共有人可以隨時請求分割該共有物并自由處分自有部分；而共同共有的各共有人在共有關系存續期間雖然就共有財產而言也存在應有部分，但并不明確和具體，同時還受到共同共有關系目的的約束而不得自由處分。共同共有的發生以各共有人之間存在共同共有關系為前提，在共同共有關系存續期間，各共有人既不得請求分割共有物，同時也請求讓與共有物；若各共有人擅自劃分份額、處分共同共有財產的，一般應認定無效。根據這一原則，我們在執行共有財產的過程中，應當注意：

1.對共有財產執行順序的限制。人民法院的對共有財產實施的強制執行體現了國家權力對私權的干預，但這種干預應當建立在作為被執行人的共有人拒不履行判決義務的這樣一種違法性的基礎之上，并且無其他財產可供執行。否則不應對被執行人與他人基于共同共有關系形成的共有財產進行強制執行。但是，此限制不應適用于基于按份共有形成的共有財產；

2.按照共有關系的類型區別對待。對于按份共有財產，執行法院可以就被執行人根據協議或約定享有的份額直接采取強制執行措施變現償債。而對于共同共有的被執行財產則要復雜的多。首先，如對共有財產采取強制執行措施，必須先行告知除被執行人之外的其他共有人，如其他各共有人對執行法院采取強制執行措施均無異議，并對變現所得的分配數額達成一致，執行法院可以逕行執行該共有財產；其次，如其他各共有人對法院強制執行共有財產提出不同意見，執行法院不得就該共有財產采取強制執行措施，而應當立即裁定中止執行程序，責令被執行人提出分割共有財產的訴訟；如被執行人怠于行使請求分割共有物的訴訟權利，申請執行人可依據合同法第73條的規定，向有管轄權的法院提起代位權訴訟，要求分割共有財產。執行法院在被執行人取得或申請執行人代位取得了共有財產的確定份額或者補償資金后，執行法院即可依法恢復執行程序，對被執行人取得共有財產的確定份額或補償資金予以強制執行。