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關(guān)鍵詞:優(yōu)化;基礎設施 ;資質(zhì)結(jié)構(gòu);探索
中圖分類號:C29文獻標識碼: A 文章編號:
1、引言
企業(yè)新特級資質(zhì)成功就位已逾半年,基礎設施領(lǐng)域除了在投資領(lǐng)域和傳統(tǒng)業(yè)務領(lǐng)域能夠正常推進外,在鐵路、水利水電、港口與航道等新領(lǐng)域的市場開拓并未取得突破性進展,在公路、市政行業(yè)參與傳統(tǒng)競標的成功率也沒有明顯提升。究其原因,一是國家政策面的基本建設形勢影響,政府有效投資不足;二是從業(yè)人員自身的市場開拓潛力尚未充分發(fā)掘,市場開拓力度不夠;三是企業(yè)本身基礎設施類資質(zhì)結(jié)構(gòu)缺陷并未因新資質(zhì)的成功就位而彌補,市場參與度有所不足。本文就企業(yè)基礎設施類資質(zhì)結(jié)構(gòu)優(yōu)化方案進行了探索。
2、企業(yè)進行資格結(jié)構(gòu)優(yōu)化的前提:
首先,企業(yè)近年來在基礎設施領(lǐng)域的發(fā)展非常迅速,企業(yè)投資能力、資金實力、科研成果、業(yè)績積累、人才隊伍建設等方面都取得了長足進步,已初步具備了母、子公司基礎設施資質(zhì)全面升級的基本條件。
其次,新特級資質(zhì)的成功就位,鞏固了企業(yè)在國內(nèi)基本建設市場的一流地位,但主項資質(zhì)的定位仍然是房屋建筑工程施工總承包特級,對于鐵路、水利水電、港口與航道等新行業(yè)而言,主要解決了政策層面的行業(yè)準入資格,用以參與鐵路、水利等新行業(yè)傳統(tǒng)市場競標(投資除外),仍然在操作層面上存在著資質(zhì)、人員、業(yè)績等暫時難以逾越的門檻,需要企業(yè)通過資質(zhì)結(jié)構(gòu)升級與優(yōu)化加以破解。
第三,企業(yè)基礎設施類總承包資質(zhì)目前僅有1個公路壹級、3個市政壹級,與行業(yè)優(yōu)勢企業(yè)相比,無論是數(shù)量上還是專業(yè)上,都處于絕對劣勢,用以角逐完全由概率決勝的基礎設施傳統(tǒng)招投標市場,其結(jié)果可想而知,從企業(yè)基礎設施的市場布局和長遠發(fā)展角度考慮,資質(zhì)升級與優(yōu)化勢在必行。
3、基礎設施領(lǐng)域資質(zhì)優(yōu)化目標:
首先,局爭取雙特級,“房建特級+公路特級”(“市政特級”不宜作為重點,多余業(yè)績可用于各子公司全面升級),保證超大型基礎設施項目(如鐵路)投標的參與資格:
局重點升級“公路工程施工總承包特級”和“公路路面工程專業(yè)承包壹級”資質(zhì),在總承包資質(zhì)和專業(yè)承包資質(zhì)數(shù)量不超過5個的限制條件下,可將“地基與基礎工程專業(yè)承包壹級”或“建筑裝修裝飾工程專業(yè)承包壹級”資質(zhì)平移到某子公司。
其次,子公司基礎設施行業(yè)資質(zhì)全面升級為壹級,完善專業(yè)承包資質(zhì)結(jié)構(gòu),作為局資質(zhì)的重要補充:
一公司、二公司、四公司、上海公司的基礎設施資質(zhì)全部升級為“市政公用工程施工總承包壹級”,并根據(jù)公司發(fā)展規(guī)劃和專業(yè)匹配需求,逐步規(guī)劃并完善 “土石方工程專業(yè)承包壹級”、“地基與基礎工程專業(yè)承包壹級”、“爆破與拆除專業(yè)承包壹級”、“體育場地設施專業(yè)承包壹級”、“城市及道路照明專業(yè)承包壹級”等相關(guān)資質(zhì);三公司要充分利用參與投資水利水電項目的機會,重點發(fā)展“房屋建筑工程施工總承包特級”、水利水電工程施工總承包及專業(yè)承包資質(zhì)。
第三,成立交通工程專業(yè)子公司:
保證局公路特級申報成功的前提下,盡快成立交通工程專業(yè)子公司,完成“公路工程施工總承包壹級”、“市政公用工程施工總承包壹級”、“公路路基工程專業(yè)承包壹級”、“公路路面工程專業(yè)承包壹級”、“橋梁工程專業(yè)承包壹級”、“土石方工程專業(yè)承包壹級”、“隧道工程專業(yè)承包貳級”等資質(zhì)申報,避免部分業(yè)績過期作廢,保證局在基礎設施領(lǐng)域資質(zhì)結(jié)構(gòu)最優(yōu)化、綜合競爭力最大化。
4、資質(zhì)優(yōu)化準備工作:
第一,在局范圍內(nèi)分專業(yè)、有計劃、有組織地匯總、疏理與資質(zhì)升級有關(guān)的政策性文件和相關(guān)規(guī)定,為資質(zhì)升級與優(yōu)化做好理論準備;
第二,結(jié)合局區(qū)域布局和專業(yè)化發(fā)展規(guī)劃,制定具體的資質(zhì)升級與優(yōu)化方案,明確各法人子公司資質(zhì)升級優(yōu)化的時間節(jié)點和費用預算,為資質(zhì)升級與優(yōu)化做好方案和費用準備;
第三,根據(jù)資質(zhì)升級與優(yōu)化方案,制定關(guān)聯(lián)區(qū)域(專業(yè))公司法人結(jié)構(gòu)的改制或重組、人員結(jié)構(gòu)優(yōu)化、專業(yè)設備與技術(shù)資源配備計劃等,為資質(zhì)升級做好制度與技術(shù)準備;
第四,由局統(tǒng)一協(xié)調(diào),各法人子公司分頭負責,確保各項新資質(zhì)盡早就位,為局資質(zhì)整體升級做好組織準備。
第五,資質(zhì)升級可結(jié)合正常升級、業(yè)績平移、內(nèi)部重組、外部兼并等手段,快速高效運行。
5、資質(zhì)優(yōu)化的關(guān)鍵要素分析:
第一,資信能力:
局注冊資本金12.9億元,凈資產(chǎn)25.83億元,近三年年上繳建筑業(yè)營業(yè)稅均達10000萬元以上;近三年銀行授信額度均在10億元以上,以上條件均達到“雙特級資質(zhì)”標準。
第二,從業(yè)人員:
局層面已注冊一級建造師255名,其中基礎設施領(lǐng)域86名,包括公路專業(yè)41名(滿足“特級+壹級”)和市政公用專業(yè)30名(滿足“特級+壹級”),注冊人員和專業(yè)人員均已滿足資質(zhì)升級要求。
公路工程(或市政公用工程)特級資質(zhì)要求具備行業(yè)設計甲級資質(zhì)標準的專業(yè)技術(shù)人員,已進行有針對性的疏理,基本具備特級資質(zhì)申報條件。
第三,科技實力:
局在房屋建筑工程施工總承包特級和建筑行業(yè)(建筑工程)甲級資質(zhì)申報時,已經(jīng)具備相應條件,目前并有一定提升。
第四,關(guān)鍵工程業(yè)績:
⑴公路工程施工總承包(2003年初至2012年底):累計修建一級以上公路路基212.79公里(未含二級公路42.43km),累計修建高級路面566.93萬平方米(其中公路路面378.6萬平方米,市政道路路面188.33萬平方米)以上,累計修建單座橋長≥500米或單跨跨度≥100米的公路橋梁8座,累計完成單項合同額2億元以上的公路工程6個。
——滿足公路施工總承包“特級+壹級”各1個資質(zhì)要求。
⑵市政公用工程施工總承包(2003年初至2012年底):累計修建城市道路(含城市主干道、城市快速路、城市環(huán)路,不含城際間公路)長度90公里以上,累計修建直徑1米以上的供、排、中水管道(含凈寬1米以上方溝)工程30公里或累計修建直徑0.3米以上的中、高壓燃氣管道30公里或累計修建直徑0.5米以上的熱力管道工程30公里,累計修建城市橋梁工程的橋梁面積15萬平方米或累計修建單跨40米以上的城市橋梁5座,修建日處理30萬噸以上的污水處理廠工程3座,修建合同額5000萬元以上的城市生活垃圾處理工程3項,合同額8000萬元以上的市政綜合工程(含城市道路、橋梁、及供水、排水、中水、燃氣、熱力、電力、通信等管線)總承包項目5項。
——滿足市政公用工程施工總承包特級資質(zhì)要求。
⑶公路路基工程專業(yè)承包(2003年初至2012年底):累計修建一級以上公路路基206.2公里(未含二級公路42.43km),累計完成一級以上公路路基工程合同額6億元以上。
——基本滿足2個公路路基壹級資質(zhì)要求。
⑷公路路面工程專業(yè)承包(2003年初至2012年底):累計修建高級路面566.93萬平方米(其中公路路面378.6萬平方米,市政道路路面188.33萬平方米)以上,累計完成高級路面工程合同額3億元以上。
——滿足2個公路路面壹級資質(zhì)要求(考慮部分業(yè)績交叉,可當年申報1個,一年后申報1個)。
⑸橋梁工程專業(yè)承包(2008年初至2012年底):累計修建單座橋長≥500米或單跨≥100米的特大型橋梁10座,累計完成橋梁工程合同額6億元以上——滿足2個橋梁壹級資質(zhì)要求。
⑹隧道(2003年初至2012年底):獨立承擔過單洞長1000米以上的公路或市政隧道工程施工;到2013年5月份,已完成公路(市政)隧道長度12.8公里(單洞)。
——滿足2個隧道貳級資質(zhì)要求。
⑺土石方(2008年初至2012年底):企業(yè)近5年承擔過2項以上100萬立方米或5項以上50萬立方米土石方工程施工(1個土石方壹級的標準)。
——滿足至少3個以上土石方壹級資質(zhì)要求。
⑻爆破與拆除(2008年初至2012年底):承擔過B級以上的大爆破工程2個(含硐室爆破、露天深孔爆破、地下或水下深孔爆破),A級復雜環(huán)境深孔爆破或拆除爆破或城市控制爆破工程2個。
——爆破工程師人員數(shù)量滿足后即可申報1個爆破與拆除工程專業(yè)承包資質(zhì)。
⑼交通安全設施(2003年初至2012年底):承擔過2條以上高速或一級公路交通安全設施的施工,累計施工里程300公里以上。
——長度暫不滿足,1年后可以滿足一個專業(yè)承包資質(zhì)要求。
⑽城市及道路照明(2008年初至2012年底):承擔過10KV以上變電站、配電室(含電纜及線路)安裝工程3座,容量160KVA以上的變壓器安裝工程,具有遠程控制功能的照明工程,具有2路以上電源且可自投自復的照明工程,設備投資在30萬元以上(不含土建及電纜、線路部分)的照明工程(滿足三項即可)。
——基本滿足1個專業(yè)承包資質(zhì)要求。
⑾體育場地設施(2008年初至2012年底):承擔過單項工程占地面積50公頃以上,投資額3000萬元以上的18洞以上高爾夫球場,全國運動會、全國城市運動會及全國田徑錦標賽主體育場地(包括合成面層和瀝青基礎)設施,4.5萬人以上體育場田徑場地(包括合成面層和瀝青基礎)設施,4500人以上體育館(包括游泳館和冬季項目體育館)體育場地設施,6000平方米以上的合成面層網(wǎng)球、籃球、排球場地設施,單項工程造價800萬元以上的體育場地設施(滿足四項即可)。
——基本滿足1個專業(yè)承包資質(zhì)要求。
⑿水利水電總承包和河湖整治專業(yè)承包:三公司1年后可以考慮。
第五,機械設備:
申報特級資質(zhì)已取消設備要求;但申報壹級及以下資質(zhì)有專門的設備要求,工程局目前的設備配備情況基本能夠滿足各項主要資質(zhì)申報條件,但需進行認真的疏理與調(diào)配工作。
企業(yè)資質(zhì)現(xiàn)狀與優(yōu)化目標分析
略...
7、企業(yè)資質(zhì)結(jié)構(gòu)優(yōu)化后的市場競爭力
首先,公路(或市政公用)特級資質(zhì)升級成功,企業(yè)將具備直接參與鐵路市場投標資格。鐵路建設投資逐年常態(tài)化(年均4000~5000萬億左右),適合作為企業(yè)戰(zhàn)略發(fā)展規(guī)劃目標之一;鐵路項目評標規(guī)則采用合理低價法和最低評標價法(開標前抽簽確定),取消了綜合評估法和抽簽中標法,對于鐵路行業(yè)新進企業(yè)而言,參與投標并獲取中標的機率相對提升,行業(yè)突破機會增加。
其次,公路(或市政公用)特級資質(zhì)升級成功,企業(yè)在公路行業(yè)有望實現(xiàn)“特級+壹級”資質(zhì)格局。公路市場競爭力大大加強,中標機率提升一半以上,并具備了參與超大型公路建設項目的市場競爭資格。
第三,子公司市政公用資質(zhì)全面升級,全局基礎設施類總承包壹級資質(zhì)數(shù)量將大大增加。企業(yè)在市政公用領(lǐng)域的市場參與度、覆蓋面大幅提高,有利于提高市政公用建設市場占有率及局部市場的競爭優(yōu)勢。
最后,企業(yè)實現(xiàn)“雙特級”資質(zhì),將與“投融資帶動總承包”發(fā)展戰(zhàn)略雙軌并行,優(yōu)勢互補,進一步加快企業(yè)在基礎設施領(lǐng)域的拓展步伐;同時,對標國內(nèi)建筑業(yè)企業(yè)特一級資質(zhì)分布現(xiàn)狀,企業(yè)資質(zhì)級別將會排名所有建筑業(yè)企業(yè)并列第二位,順序第十二位(目前全國81家特一級企業(yè),僅中建股份為“三特級”,北京城建、上海建工、中鐵一局、中鐵二局、中鐵建工、中鐵航空港、中鐵十六局、中交二航局、上海寶冶、中國五冶等10家建筑施工企業(yè)為“雙特級”),企業(yè)品牌將真正擠身于國內(nèi)建筑業(yè)超一流行列,資質(zhì)結(jié)構(gòu)更加完善,市場布局更加合理,結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型更具實效,綜合競爭力顯著增強。
8、結(jié)束語:
在城鎮(zhèn)化全面快速發(fā)展的當下,建筑施工企業(yè)又迎來了新的發(fā)展機遇,作為以建筑為主業(yè)的總承包企業(yè),在做強做大本業(yè)的同時,積極推動基礎設施資質(zhì)結(jié)構(gòu)整體升級,不僅是企業(yè)基礎設施事業(yè)發(fā)展的必然選擇,也是企業(yè)轉(zhuǎn)型升級的客觀要求,對企業(yè)品牌形象的升級、市場競爭實力的增強和盈利水平的提高有著深遠意義。
參考文獻:
園林建筑與園林綠化工程二者之間的區(qū)別并不僅僅在于其所包含的的基本范疇這一項,本文之所以提出要重視對其二者進行區(qū)別對待,更是由于其在施工管理、施工企業(yè)技術(shù)資質(zhì)及施工技術(shù)要求、未來發(fā)展方向上均存在著鮮明的各自不同的特點。
1、施工管理
當代的建筑,不管是辦公建筑、住宅建筑或其他建筑,在滿足基本的功能需求的基礎上,人們越來越多的注重各類建筑的視覺效果,通俗地講便是該建筑物好不好看。園林建筑更是如此,甚至其視覺的美感、藝術(shù)效果己經(jīng)被拔高到相當重要的地位。但是相較于普通建筑來說,園林建筑的藝術(shù)性及文化性色彩很難在設計圖紙上有很好的體現(xiàn),而是需要現(xiàn)場施工人員具備高度敏感的藝術(shù)思維來時刻把握建筑的施工方向,才能為園林工程的藝術(shù)價值構(gòu)筑一個實物載體。因此在進行施工時應該根據(jù)自身的特色構(gòu)建一整套施工管理體系來適應其特殊的要求,而并非簡單的沿用通用民用建筑的施工管理體制。園林綠化工程雖是更注重綠化的藝術(shù)性及其與園林建筑及其他景觀的搭配,但就其施工角度而言,與普通的綠化工程并無太大區(qū)別,也無需迸行特殊的施工管理。
2、對施工單位的技術(shù)資質(zhì)要求
園林建筑與園林綠化工程的施工均對相關(guān)的施工單位的技術(shù)資質(zhì)有一定的要求,這兩部分與其他的施工部分共同構(gòu)建成了園林工程這樣一個專業(yè)性較強的行業(yè)。因此,對于施工企業(yè)的技術(shù)資質(zhì)也是有著各自不同的特點??偟膩碚f,園林建筑工程與園林綠化工程對于施工單位分別是建筑資質(zhì)、綠化資質(zhì)這兩方面的要求,是不能等同而言的。但是,就我國目前園林工程市場的現(xiàn)狀來說,部分只擁有綠化資質(zhì)的企業(yè)承攬包括園林建筑在內(nèi)的園林工程項目,而僅僅只擁有建筑資質(zhì)的企業(yè)也包攬了園林綠化工程等等,這樣的現(xiàn)象層出不窮,也是制約園林工程當前及今后發(fā)展的重要掣肘因素。
3、工程施工的規(guī)范標準
現(xiàn)階段的園林建筑工程通常都是采用一般的建筑工程的規(guī)范、標準來進行工程的施工、質(zhì)量管理、驗收等工作。但實際上,由于園林建筑工程在施工內(nèi)容、方式、材料等方面與一般建筑工程有著鮮明的區(qū)別,因此這種現(xiàn)狀并不是合理的,也就需要園林工程從業(yè)者、管理者盡快根據(jù)工程自身的特點制定合理的完善的施工規(guī)范、標準。同時不難看出,也正是由于園林建筑工程與園林綠化工程在各自施工的內(nèi)容、材料上的不同,因此必然也會執(zhí)行著不同的施工規(guī)范標準。通常園林綠化工程均是參照著綠化種植工程的相關(guān)規(guī)范進行施工和管理,這也是滿足園林綠化工程的需求的。
二、園林建筑與園林綠化工程的發(fā)展方向淺析
正如本文之前所說的那樣,園林工程正在進入其蓬勃發(fā)展的黃金時期,因此作為園林工程從業(yè)者了解其未來的發(fā)展方向也是十分必要的。本文結(jié)尾之處,作者也試圖通過自身的工作經(jīng)驗及理解,對其發(fā)展方向進行淺要的探析。
就園林建筑工程而言,由于其始終是歸屬于建筑的范疇,因此,未來園林建筑工程的發(fā)展必將會體現(xiàn)建筑工程高速發(fā)展的成果,同時也必將會不斷的摻和入美學、文化等等藝術(shù)元素,最終將會朝著建筑與藝術(shù)高度融合的方向發(fā)展。此外,園林綠化工程雖然也是高度融入了美學等藝術(shù)元素的工程項目,同時由于人們對視覺享受的追求不斷提高,因此未來園林綠化工程的藝術(shù)色彩也一定會更加突出,更加個性鮮明。但是也要看到,園林綠化工程必須依附園林建筑工程的特性也制約了其自由的發(fā)展空間,因此可以認為,園林綠化工程今后的發(fā)展趨勢與園林建筑工程息息相關(guān),園林建筑工程的不斷進步必將促使著園林綠化工程的進步,共同提升園林工程的項目水平。
一、無效建設工程合同的認定
合同無效是指合同雖然已經(jīng)成立,但因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或者社會公共利益,自始不能產(chǎn)生法律約束力的合同。不能產(chǎn)生法律效力是指不能形成任何合同當事人締約時所期望的法律效果,而不是指不形成任何法律后果。在合同無效的情況下,會形成返還財產(chǎn)、損害賠償?shù)让袷路珊蠊?。無效合同在性質(zhì)上是自始無效和絕對無效的合同。當事人無須向法院或仲裁機構(gòu)主張其無效,也不得履行,即使已經(jīng)開始履行的,也應立即停止履行。我國《民法通則》第58條第1款規(guī)定了7種無效民事行為,包括:(1)無民事行為能力實施的;(2)限制民事行為能力人依法不能獨立實施的;(3)一方以欺詐、脅迫的手段或者趁人之危,使對方在違背真實意思的情況下實施的;(4)惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益的;(5)違反法律或者社會公共利益的;(6)經(jīng)濟合同違反國家指令性計劃的;(7)以合法形式掩蓋非法目的的。我國《合同法》第52條的規(guī)定更為嚴謹,規(guī)定:“有下列情形之一的,合同無效:(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;(2)惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益;(3)以合法形式掩蓋非法目的;(4)損害社會公共利益;(5)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”《民法》關(guān)于無效民事行為和《合同法》關(guān)于無效合同的規(guī)定均適用于建設工程合同。可見,無效建設工程合同是指由發(fā)包人和承包人訂立,因違反《民法》、《合同法》等法律規(guī)定而認定無效即沒有法律約束力,國家不予承認和保護,甚至要對違法當事人進行制裁的建設工程合同?!睹穹ā泛汀逗贤ā穼o效合同的規(guī)定是抽象的、具有普遍性的,而建設工程合同則有其獨特性,內(nèi)容豐富、復雜。建設工程合同無效也有其特殊性,下面作具體分析。
實踐中,導致建設工程合同無效的原因主要集中在以合法形式掩蓋非法目的和違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定兩方面,綜合考慮建設工程合同的特點和實際情況,無效建設工程合同主要有以下幾類:
(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級承攬建設工程的合同無效。
建筑施工企業(yè)的施工能力是保障建設工程質(zhì)量的前提條件,我國相關(guān)法律對建筑施工企業(yè)的資質(zhì)要求非常嚴格。《建筑法》第13條規(guī)定,根據(jù)建筑企業(yè)的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員,技術(shù)裝備和已完成的工程業(yè)績劃分為不同的資質(zhì)等級。在取得相映資質(zhì)證書后,方可在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。如果承包方不具備法律、法規(guī)對其資質(zhì)要求或違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,發(fā)包方所簽訂的施工合同應當無效。在簽訂建筑工程施工合同時,對承包方的資格審查主要是承包人有無企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照,是否具有與所承包工程相適應的資質(zhì)證書。最高人民法院《關(guān)于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第5條規(guī)定,“承包人超越資質(zhì)等級許可的范圍簽訂建設工程合同的,在建設工程竣工前取得相應資質(zhì)等級范圍,當事人請求按照無效合同處理的,不予支持。”即,在施工中取得相應資質(zhì)等級的,根據(jù)合同效力補正理論,可以認定合同有效。
(二)沒有資質(zhì)的實際施工人使用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的合同無效。
《建筑法》第26條規(guī)定,禁止建筑施工企業(yè)以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照,以本企業(yè)的名義承攬工程。有相當一部分企業(yè)不具備取得法定資質(zhì)的條件,但使用各種辦法借用其他企業(yè)的名義對外承攬工程。這種情況非常普遍,嚴重影響了建設市場的秩序和建設工程的質(zhì)量。為此,《解釋》第1條第(二)項規(guī)定,沒有資質(zhì)的實際施工人使用有資質(zhì)的建筑企業(yè)名義承攬工程的合同無效。借用企業(yè)資質(zhì)的
具體情形很多,《解釋》并沒有具體概括,司法實踐中將由法官根據(jù)案件的具體情況加以認定。
(三)建設工程必須進行招標而未招標或者依據(jù)中標無效的中標結(jié)果簽訂的施工合同無效。
《招投標法》和《建設工程施工招投標管理辦法》等對于工程的招投標有明確的法律規(guī)定。對于法律規(guī)定必須招標的工程,不能化整為零或者以其他形式規(guī)避招標。審判實踐中要特別注意對《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準》的把握。中標結(jié)果無效的情形通常包括:招標人或招標公司泄露標底的,投標人相互串通投標或與招標人串通投標的;投標人弄虛作假,騙取中標等。中標是當事人簽訂施工合同的前提條件,中標無效必然導致施工合同的無效。
(四)承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包所簽訂的建設工程施工合同。
《建筑法》明確規(guī)定了禁止承包人非法轉(zhuǎn)包和違法分包建設工程。所謂非法轉(zhuǎn)包,是指承包人違反法律、法規(guī)規(guī)定,將其承包的全部工程轉(zhuǎn)讓給他人施工或者將全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人的行為。違法分包是指建設工程承包人將工程分包給沒有資質(zhì)的分包人,或違反合同的約定和未經(jīng)建設單位認可,將其承包的工程交由其他單位完成,施工總承包單位將其主體工程分包給其他單位,分包單位將其承包的工程再分包的。
根據(jù)《解釋》第7條規(guī)定,具備勞務作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同,當事人以轉(zhuǎn)包建設工程違反法律法規(guī)為由請求確認無效的,不予支持。在這種情況下,勞務分包合同不屬于非法轉(zhuǎn)包或違法分包,不會導致勞務作業(yè)分包合同的無效。
二、建設工程施工合同無效的處理
《合同法》第58條規(guī)定,“合同無效或被撤消后,因該合同取得的財產(chǎn),應當予以返還,不能返還或沒有必要返還的,應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失,雙方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任。”由于建設施工合同本身的特點,對無效建筑工程的處理,應根據(jù)建筑法及相關(guān)司法解釋,并結(jié)合工程的進行情況及造成無效的原因來具體處理。
(一)合同訂立后尚未履行
當事人雙方均不得繼續(xù)履行,可按照締約過失原則處理。一方在訂立合同過程中,故意隱瞞重要事實或者提供虛假情況,給對方造成損失的,應當承擔賠償責任,雙方均有過錯的,按照過錯大小承擔相應的責任。
(二)合同已開始履行,但尚未完工
如已完成部分工程質(zhì)量合格,發(fā)包方應該按照完成的比例參照合同約定的價款折價支付工程款。如已完成部分工程質(zhì)量低劣,無法補救,已完成部分應拆除,承包方無權(quán)要求支付工程款。已完成部分質(zhì)量不合格但經(jīng)修復后可滿足質(zhì)量要求的,由承包人承擔修復費用,發(fā)包人向承包人支付已完成工程部分的工程款。
(三)合同履行完畢
【關(guān)鍵詞】代建制;存在問題;解決辦法
代建制是指由專業(yè)化代建單位負責項目建設實施全過程管理,控制項目投資、質(zhì)量、進度和安全文明施工,待項目竣工驗收后交付給建設單位的項目建設管理模式。代建制的實施是保證工程質(zhì)量、加快建設周期、提高投資效益的有力措施。但是代建制在我國發(fā)展時間較短,缺少足夠的經(jīng)驗和完善的制度體系。推行建設工程代建制中,在法律保障、市場準入、收費標準、風險分擔等方面存在的不足之處,隨著項目的運作也逐漸暴露出來。
一、代建制目前存在的問題
(一)代建單位法律地位不明確
我國現(xiàn)階段代建單位的法律地位尚未明確,代建單位處于弱勢地位。代建實踐過程中,代建人履行職責的法律環(huán)境尚不健全,在國家基本建設程序中沒有法律授予的地位。因此,客觀上無法得到各級政府和建設相關(guān)管理部門,如規(guī)劃、財政、消防、環(huán)保等方面的認可,實際操作過程中遇到很多困難,在辦理各種工程建設手續(xù)的過程中,其身份難以被有關(guān)行政管理部門認可,造成工作被動。
青島市于1997年和2005年先后下達了《青島市人民政府關(guān)于對市財力投資項目實行代建制的通知》、《青島市政府投資項目管理暫行辦法》(市政府令第186號),文件中規(guī)定了對政府投資的非經(jīng)營性基礎設施和公益性項目實行代建制,但因相關(guān)部門未出臺具體的實施辦法,代建制并沒有在政府各部門達成共識。例如我公司代建的商丘路等項目在辦理施工手續(xù)時,雖然代建中標通知書、代建合同等手續(xù)齊全,但市政管理處及質(zhì)監(jiān)站并不認可我們,而要求委托方(青島市房地產(chǎn)開發(fā)管理局)出具書面委托;在向財政局申請資金劃撥時也遭到類似困擾。
(二)資質(zhì)、資格要求無專屬性
在市場競爭中,由于各地對代建單位的資格條件和市場準入要求比較模糊,對代建單位的資質(zhì)認定、等級劃分等沒有明確的標準和依據(jù)。以至目前代建行業(yè)魚目混珠,許多設計、監(jiān)理、造價、招標甚至施工單位都有做代建的意圖,到底什么單位才能做代建人,一直爭議不斷。
而且目前不少做代建資質(zhì)的企業(yè),是隸屬于某一個政府機關(guān),有的甚至就是政府機構(gòu)的原班人馬,對外掛出一個具有企業(yè)性質(zhì)的牌子而已。將極大的阻礙代建制企業(yè)的市場競爭。
青島市城鄉(xiāng)建設委員會于2011年6月2日出臺了《青島市城鄉(xiāng)建設委員會關(guān)于印發(fā)《青島市城鄉(xiāng)建設委員會房屋建筑工程與市政基礎設施工程項目代建招標投標管理辦法(試行)》的通知》,文件中規(guī)定以下單位可以做為項目代建單位參加投標:
房屋建筑類項目代建單位應當具有國家有關(guān)主管部門頒發(fā)的下列資質(zhì)之一:壹級房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì);壹級及以上房屋建筑施工總承包資質(zhì);設計綜合甲級資質(zhì);甲級房屋建筑設計資質(zhì);監(jiān)理綜合資質(zhì);綜合經(jīng)濟專業(yè)、建筑專業(yè)甲級工程咨詢資質(zhì);同時具有甲級造價咨詢資質(zhì)、甲級工程建設項目招標資質(zhì)、房屋建筑專業(yè)甲級建設工程監(jiān)理資質(zhì)中兩項及以上資質(zhì)。
市政基礎設施類項目代建單位應當具有國家有關(guān)主管部門頒發(fā)的下列資質(zhì)之一:壹級房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì);壹級及以上市政公用工程施工總承包資質(zhì);設計綜合甲級資質(zhì);甲級市政公用設計資質(zhì);監(jiān)理綜合資質(zhì);綜合經(jīng)濟專業(yè)、市政公用工程專業(yè)甲級工程咨詢資質(zhì);同時具有甲級造價咨詢資質(zhì)、甲級工程建設項目招標資質(zhì)、市政公用專業(yè)甲級建設工程監(jiān)理資質(zhì)中兩項及以上資質(zhì)。壹級及以上園林工程施工總承包資質(zhì)或甲級園林設計資質(zhì)且同時具有甲級建筑設計資質(zhì)的可參加單獨園林綠化項目投標。
以下單位具備條件的,可以作為代建單位參加投標:
1.市政府及部門直屬的具有投資職能的政府投資公司;
2.從事本行業(yè)具有項目管理職能的事業(yè)單位;
3.具有項目管理職能的國有企業(yè)或事業(yè)單位改制,且仍持有國有股份的從事項目管理的企業(yè)。
同時還要求以上單位需具有建設工程相關(guān)專業(yè)中級及以上職稱人員不少于10人。
雖然文件中對資質(zhì)要求給出了詳細的規(guī)定,但該要求同時反映了代建只是房地產(chǎn)開發(fā)、施工、設計、監(jiān)理、工程咨詢、造價、招標、施工等業(yè)務的附屬品,也可以說是整個建筑業(yè)的附屬品。代建沒有屬于自己的專項資質(zhì)標準,同時從業(yè)人員都是從代建單位其他業(yè)務中臨時拼湊、組合起來的,無專屬上崗資格要求,團隊建設無從談起。沒有專屬從業(yè)資質(zhì)、資格要求,代建市場無法持續(xù)、健康發(fā)展。
(三)無收費標準
青島市代建市場中項目代建費目前按青島市財政局《關(guān)于規(guī)范政府投資建設單位管理費財務管理的通知》(青財基【2003】78號文)執(zhí)行,即參照建設單位管理費的標準來執(zhí)行。但建設單位管理費并不包括代建單位必須支出的工資、稅金以及應該獲得的合理利潤等內(nèi)容,因此費率偏低。同時,也沒有明確設置代建費的取費下限,所簽訂的代建合同普遍存在承擔義務多、收費少、管理責任大、權(quán)利小等情況,造成了代建單位責權(quán)利的不對等。導致各代建單位在投標中出現(xiàn)無序競爭的現(xiàn)象,使代建費用一降再降,不利于吸引優(yōu)秀企業(yè)參與代建。
(四)風險分擔不合理
目前代建合同尚無格式文本,對代建合同是“委托合同”還是“承包合同”仍存在爭議,但實踐中存在風險被代建單位過度分擔的情況。如前期準備工作中的房屋拆遷和土地征用問題,而過去這些工作往往是依靠政府的強有力的行政推動,并適時制定和調(diào)整相關(guān)政策來保證工程進度,表現(xiàn)的是政府行為,而運用代建制后,則變?yōu)榇▎挝煌瓿纱隧椆ぷ?,作為企業(yè),往往是舉步維艱的,并且在企業(yè)行為下,花費在房屋動遷的費用相對以前可能要多出許多。若把該風險全部由代建單位分擔是不合理的。
代建的風險較大,甚至比施工承包的風險還大,因為施工承包只是施工過程中的風險,而代建既包括施工過程中還包括前期準備。如我公司代建的安達路經(jīng)濟適用房配套工程因項目委托方在立項、規(guī)劃時做得不到位,在辦理完招投標及施工手續(xù)進場施工時,周邊居民阻撓施工,隨經(jīng)多方協(xié)調(diào)仍未達成一致,該項目至今擱置。給我公司造成了一定的損失。
代建合同中還存在項目節(jié)余資金約定歸委托方所有或約定不明確,而超出概算的投資,代建單位則要全額賠償?shù)炔粚Φ燃s定。
二、解決辦法探討
(一)完善法制建設,確立代建制度的法律地位。
由于代建制度出現(xiàn)而產(chǎn)生的風險問題,如責權(quán)利不分、項目實施主體不清等,主要因為委托代建的法律不明確,應通過立法來確立代建制度,將代建制項目納入我國《政府采購法》軌道,將委托代建后的責權(quán)利轉(zhuǎn)移給代建單位,確立代建單位的主體地位,也為代建單位開展工作提供法律依據(jù)。
同時政府應牽頭組織發(fā)改、規(guī)劃、建設、消防、環(huán)保、財政等行政主管部門制定代建制實施辦法,明確各部門在代建項目實施過程中各部門的職責,對代建單位在項目推進過程中給予支持。
(二)建立代建資質(zhì)、從業(yè)資格的標準和要求
相關(guān)部門應參照設計、工程監(jiān)理、工程咨詢、造價、招標等成熟行業(yè),制定代建專屬的資質(zhì)要求和從業(yè)人員的資格要求,設立等級劃分,建立持證上崗制度,把代建業(yè)務提升到與其它建筑行業(yè)平等的地位上,才能體現(xiàn)代建制的重要地位,才能利于對代建企業(yè)的管理,利于代建行業(yè)的發(fā)展,利于真正發(fā)揮代建的作用。
(三)制定收費標準
財政、物價等相關(guān)部門應進行市場調(diào)研,針對代建行業(yè)的服務特點及服務內(nèi)容制定符合市場行情的收費標準,提高代建單位的積極性,促進代建良性發(fā)展。
(四)風險控制應按照合理分攤、共同分擔的原則。
在簽訂代建合同簽要重視概算(預算評審)的談判,該數(shù)額直接關(guān)系著代建單位利益,決定著項目的成敗。代建單位必須根據(jù)委托單位提供的資料對概算進行全面、詳細的復核。同時在合同中明確只有在代建單位的“失誤”造成投資超過概算,才能承擔全額賠償責任,在合同中要對各種“失誤”作詳細的界定。
論文關(guān)鍵詞 內(nèi)部承包經(jīng)營合同 轉(zhuǎn)包 分包 掛靠
一、問題緣起:司法實踐中建筑企業(yè)無法承受之痛
房地產(chǎn)行業(yè)的持續(xù)走熱,導致建筑企業(yè)盲目追求快速發(fā)展,由于建筑企業(yè)自身條件局限,直屬項目部過于匱乏,工程項目大多采用外部掛靠,所以在建筑企業(yè)經(jīng)營活動中,就會產(chǎn)生大量所謂內(nèi)部承包經(jīng)營合同的存在。
由于建筑企業(yè)缺乏有效管理,對一些名為承包,實為轉(zhuǎn)包、分包、掛靠的項目基本只收取管理費用,從不過問工程的施工管理,項目工程所需的人、財、物均由轉(zhuǎn)包人、分包人、掛靠人負責,如果工程進展順利,建設單位支付工程款到位,項目尚且可以維持,但是一旦項目資金鏈條斷裂,這些責任人往往逃之夭夭,建設工程承包合同涉及的主體較為復雜,內(nèi)容也涉及工程施工管理的方方面1面,這些工程一旦發(fā)生糾紛,由于責任人大多已不知所蹤,導致糾紛事實無法厘清,給建筑企業(yè)帶來沉重的負擔,甚至造成建筑企業(yè)破產(chǎn)倒閉。
建設工程合同糾紛涉及的法律關(guān)系盤根錯節(jié),錯綜復雜,而作為權(quán)利受到侵害的當事人往往會將建筑企業(yè)訴諸法庭,要求企業(yè)法人承擔民事責任,在處理這類案件時即應依這種轉(zhuǎn)承責任的原理來確定適格被告。建筑企業(yè)作為被告的訴訟案件糾紛中,起因幾乎無一例外是涉及拖欠工程款、材料款,由于建筑企業(yè)缺少日常管理,對于下屬工程項目缺乏有效監(jiān)督制約,在訴訟活動中,往往因為缺少第一手證據(jù)材料而敗訴,給建筑企業(yè)帶來巨大的經(jīng)濟損失。
二、現(xiàn)狀梳理:建筑企業(yè)如何立于風口浪尖
雖然建筑企業(yè)經(jīng)濟總量巨大,但是大部分建筑企業(yè)都是家族性產(chǎn)業(yè),經(jīng)營管理中家長作風、家族管理、同宗同鄉(xiāng)關(guān)系普遍存在,企業(yè)內(nèi)部缺少高素質(zhì)的職業(yè)經(jīng)理人和高級管理人員,薪酬待遇相對不高,工程管理從業(yè)人員流動過快。建筑企業(yè)如何在風口浪尖中立足,打鐵還需自身硬。究其根本,還是要靠堵住自身種種管理漏洞。建立人才培養(yǎng)制度。企業(yè)發(fā)展以人為本,建筑企業(yè)需要引進和培養(yǎng)工程施工管理人員,加大職業(yè)技能培訓,建立自有的項目管理人員班子,塑造企業(yè)文化,增強員工的歸屬感,建立良性的職務晉升通道,完善匹配的物質(zhì)待遇階梯。建立監(jiān)督制約制度。內(nèi)部承包經(jīng)營無須談虎色變,要懂得揚長避短,充分調(diào)動合同承包人的積極性,以企業(yè)制度制約和進行管理,加大對工程項目的監(jiān)管,從項目引進、合同簽署、開工建設、材料購買、施工質(zhì)量和安全等環(huán)節(jié)介入,做到有章可循、權(quán)責分明。
建立法務跟蹤制度。大多建筑企業(yè)只重經(jīng)營,不重法律。通過分析建筑企業(yè)涉案的特點,敗訴的原因往往是企業(yè)缺少高素質(zhì)的法律人才,無法在有效時間收集證據(jù)材料,雖然施工資質(zhì)一級或特級的建筑企業(yè)往往設有法律事務部門,但主要還只是起到事后彌補作用,充當消防員和救火員的角色,并未將法律管理納入企業(yè)管理體系,所以亟需一批有經(jīng)驗的法律人融入企業(yè)日常管理當中。
三、理解與反思:辨識建筑企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營合同
建設工程合同,是指施工人依約定完成建設工程,由建設人按約定驗收工程并支付酬金的合同。建筑企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營合同,是指建筑企業(yè)與其下屬分支機構(gòu)或內(nèi)部職工之間簽訂的,將其承建的全部或部分工程承包給其下屬分支機構(gòu)或職工施工,建筑企業(yè)許可下屬分支機構(gòu)或內(nèi)部職工在企業(yè)資質(zhì)范圍內(nèi)組織施工人員、施工物資及資金等眾多施工因素,并在資金、技術(shù)、設備、人力等方面給予支持,完成一定的項目施工,施工項目實行獨立核算,自負盈虧,由承包人向建筑企業(yè)繳納管理費的合同。而轉(zhuǎn)包、分包、掛靠則不在此類范疇。
(一)轉(zhuǎn)包、分包、掛靠的性質(zhì)界定
轉(zhuǎn)包、分包、掛靠本質(zhì)上都是建筑企業(yè)不履行《建設工程施工合同》的主要義務,而將其轉(zhuǎn)讓給第三人,由第三人承擔主要合同權(quán)利和義務,由于第三人往往沒有施工資質(zhì),所以這幾類行為嚴重違背發(fā)包人的意志,損害發(fā)包人的權(quán)益,而經(jīng)過層層轉(zhuǎn)包或者違法分包,工程質(zhì)量難以確保,存在嚴重的質(zhì)量隱患,所以,根據(jù)《合同法》第52條第(5)項的規(guī)定,轉(zhuǎn)包、分包、掛靠三類行為由于違反法律強制性規(guī)定,應認定無效。
《合同法》第272條第2款規(guī)定:“承包人不得將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人?!薄督ㄖā返?8條規(guī)定:“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人,禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”?!督ㄖā返?6條第2款規(guī)定:“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照,以本企業(yè)的名義承攬工程”。
(二)“內(nèi)部承包經(jīng)營合同”的法律性質(zhì)分析
“內(nèi)部承包經(jīng)營合同”的效力究竟如何認定,是否等同于轉(zhuǎn)包合同或掛靠經(jīng)營,是否屬于當然禁止的范圍,對外效力如何,一旦發(fā)生爭議究竟應適用何種法律,理論界及實務界一直存在爭議。
1.內(nèi)部承包經(jīng)營合同的效力。建設工程內(nèi)部承包經(jīng)營合同是建筑企業(yè)與其下屬分支機構(gòu)或在冊職工簽訂的,將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構(gòu)或職工施工,并在資金、技術(shù)、設備、人力等方面給予支持的合同,并未違反法律法規(guī)強制性規(guī)定,應認定有效。
2.內(nèi)部承包經(jīng)營合同應受何種法律法規(guī)調(diào)整。主要分歧表現(xiàn)為是受勞動法范疇調(diào)整還是合同法范疇調(diào)整,有學者認為內(nèi)部承包經(jīng)營合同是作為用人單位的企業(yè)和與之具有勞動關(guān)系的勞動者在勞動關(guān)系存續(xù)期間為完成一定生產(chǎn)任務而訂立的協(xié)議,與合同法意義上的合同有著本質(zhì)的區(qū)別,而與勞動合同的性質(zhì)最為接近。所以,內(nèi)部承包經(jīng)營合同理應受勞動法調(diào)整。
主要依據(jù)如下:首先,建筑企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營合同的主體是作為用人單位的建筑企業(yè)和與之具有勞動關(guān)系的勞動者,二者之間具有管理與被管理、支配與被支配的關(guān)系,屬于不平等主體;其次,合同主體之間相互有隸屬關(guān)系,勞動者除受外在合同的約束外,還要受企業(yè)意志的約束。最后,違約責任的承擔方式不同。違反合同的,應承擔違約責任,而違反內(nèi)部承包經(jīng)營合同的,內(nèi)部承包人還得接受用人單位的行政管理處分。
而其他學者認為,內(nèi)部承包經(jīng)營合同應受合同法調(diào)整,基于如下理由:雖然內(nèi)部承包經(jīng)營合同之合同主體具有特殊性,即主體間具有隸屬關(guān)系,但是,此種隸屬關(guān)系并不能左右整個合同的內(nèi)容,該合同充分顯示了合同法意義上所具有的平等、自愿、等價有償?shù)仍瓌t。另外,內(nèi)部承包經(jīng)營合同體現(xiàn)了對價原則。
筆者同意第二種觀點。理由是,即使合同承包人是建筑企業(yè)的內(nèi)部員工,有人身的隸屬關(guān)系,但從根本上來說,作為簽署內(nèi)部承包經(jīng)營合同的雙方當事人是相對平等的民事主體,合同的主要權(quán)利義務表現(xiàn)為調(diào)整經(jīng)營性利益的分配,雙方的權(quán)利和義務是對等的,大部分應適用合同法的調(diào)整,而且建筑企業(yè)采用內(nèi)部承包經(jīng)營合同,可以有效的利用企業(yè)內(nèi)部資源,更大限度的激勵承包人管理項目,節(jié)約資本,提高效率,創(chuàng)造更大的經(jīng)濟效益。
(三)如何判定是否屬于內(nèi)部承包經(jīng)營合同
1.承包人是否為建筑企業(yè)的內(nèi)部成員。內(nèi)部承包經(jīng)營合同的承包人必須是建筑企業(yè)的下屬職能部門或分支機構(gòu)或者職工個人,而轉(zhuǎn)包、分包、掛靠中的合同承包人則與建筑企業(yè)沒有人事關(guān)系。對于內(nèi)部成員身份的判定,可以依據(jù)是否簽訂勞動合同、有無繳納社會保險等予以認定。
2.建筑企業(yè)對項目工程技術(shù)、資金、質(zhì)量、安全等方面是否加以實質(zhì)性的管理和監(jiān)督。建筑企業(yè)內(nèi)部承包條件下,建筑企業(yè)對工程項目能加以實質(zhì)性的管理和監(jiān)督,保證工程的安全、質(zhì)量等符合國家規(guī)定。而轉(zhuǎn)包、分包、掛靠中,建筑企業(yè)沒有參與工程施工的管理與監(jiān)督,工程質(zhì)量得不到保障,施工安全存在極大風險。
3.能否體現(xiàn)建筑企業(yè)的資質(zhì)要素。國家設立建筑企業(yè)資質(zhì)的本意在于保證建筑工程的質(zhì)量、安全,建筑企業(yè)具有國家規(guī)定的資質(zhì),能為承包人提供足夠的資金和技術(shù)支持。而轉(zhuǎn)包、分包、掛靠等行為顯然無從體現(xiàn)建筑企業(yè)的資質(zhì)要素。
4.財務上是否統(tǒng)一管理。建筑企業(yè)對承包人有管理的義務,在財務上實行統(tǒng)一管理。而轉(zhuǎn)包、分包、掛靠中,建筑企業(yè)不能控制資金的使用,往往工程款直接撥付給承包人,而不是建筑企業(yè)的賬戶內(nèi);或者雖然撥至建筑企業(yè),但企業(yè)在扣除管理費后,余款全部劃撥給承包人。