法學(xué)方法論

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法學(xué)方法論范文第1篇

人類法律認(rèn)識(shí)發(fā)展的一個(gè)重要特征，就是這種認(rèn)識(shí)是自混沌、神秘狀態(tài)向理性、自覺狀態(tài)的過(guò)渡過(guò)程。從近代以前的神秘主義到培根的經(jīng)驗(yàn)主義，從笛卡爾的純粹理性到德國(guó)古典哲學(xué)的實(shí)踐理性，都反映了這一過(guò)程是理性在不斷戰(zhàn)勝非理性，科學(xué)主義在不斷地戰(zhàn)勝神秘主義。尤其當(dāng)世界進(jìn)入大科學(xué)時(shí)代之際，人類的法律認(rèn)識(shí)和法學(xué)研究的方法正在發(fā)生革命性的變革，新方法和新思維已成為法學(xué)理論體系的核心問(wèn)題，作為法學(xué)研究重要組成部分的法學(xué)方法論也就應(yīng)運(yùn)而生。在當(dāng)今，掌握科學(xué)的研究方法是一個(gè)法學(xué)理論工作必備的知識(shí)結(jié)構(gòu)和基本素質(zhì)，否則這種研究就會(huì)成為臆斷或巫術(shù)。

方法是構(gòu)筑主體之間的橋梁。方法一詞源于希臘文，原意為“遵循某一道路”，是“論述（正確）行動(dòng)的途徑”或“通向正確之路”。方法是任何特殊領(lǐng)域中實(shí)施程序的方式，即組織活動(dòng)的方式和使對(duì)象協(xié)調(diào)的方式。豍中文“方法”一詞最早見于《墨子·天志》，原意為度量方形之法，后轉(zhuǎn)意為知研的辦法、門路、程序等。在現(xiàn)代漢語(yǔ)里，方法一詞是指規(guī)定為了實(shí)現(xiàn)一定的目的，必須按一定的順序采取步驟。方法論則是討論方法的理論，是人們認(rèn)識(shí)世界和改造世界的方法和理論體系，是人類獲得新知識(shí)的途徑和手段。從人類對(duì)世界認(rèn)識(shí)的過(guò)程看，方法大體上經(jīng)歷了三個(gè)階段。第一個(gè)階段是中世紀(jì)以前的古代社會(huì)，在這個(gè)階段人類最為關(guān)注的是尋找世界的本源在哪里，試圖回答世界時(shí)什么，世界的本質(zhì)是什么。這個(gè)階段也可以稱為“本體關(guān)注”或“本體論”階段。第二個(gè)階段起始于近代，這時(shí)人們已經(jīng)不再滿足對(duì)世界是什么的展示，因?yàn)橥獠渴澜绯３？赡軙?huì)欺騙人們的感覺，人們發(fā)現(xiàn)以世界認(rèn)識(shí)過(guò)程的許多偏差或誤入歧途，原因可能在認(rèn)識(shí)者自身。所以，人們開始把目光投向了主體，開始關(guān)注世界如何才能被認(rèn)識(shí)，這個(gè)階段就是“主體關(guān)注”或“認(rèn)識(shí)論”階段。第三個(gè)階段是進(jìn)入當(dāng)代社會(huì)以后，這個(gè)時(shí)代是一個(gè)充滿信息和知識(shí)的時(shí)代，人們對(duì)世界認(rèn)識(shí)的多元化和知識(shí)的多樣化，使人類覺得對(duì)知識(shí)和信息的梳理勝于對(duì)客體或主體的糾纏。人們開始把注意力轉(zhuǎn)向?qū)Ψ椒ǖ挠懻摚@種對(duì)方法論的重視甚至超過(guò)了對(duì)真理的熱愛。科學(xué)研究主流也從單純的主體或客體世界轉(zhuǎn)向了知識(shí)是如何讓發(fā)展的這一方法論問(wèn)題。這個(gè)階段即是“方法關(guān)注”或“方法論”階段。當(dāng)然，當(dāng)代科學(xué)對(duì)方法論的關(guān)注和偏好，并非是說(shuō)主體或客體的區(qū)分已經(jīng)沒有意義，而是主體或客體的結(jié)合需要以方法為中介，沒有正確的方法，主體與客體之間就缺乏溝通的橋梁。

關(guān)于方法的本質(zhì)人們總說(shuō)紛紜，其中有代表性的觀點(diǎn)有三，即客觀主義、主觀主義和主客觀相統(tǒng)一的觀點(diǎn)。一般來(lái)說(shuō)，客觀主義者的認(rèn)識(shí)的可取之處在于它看到了方法或思維對(duì)客體和對(duì)象的依賴性、本源性，但卻忽視了認(rèn)識(shí)者自身的目的性和主體的能動(dòng)性。而主觀主義者的觀點(diǎn)則與客觀主義相反，雖然其看到和關(guān)注了主體意識(shí)和主體的能動(dòng)性，但卻片面夸大，使認(rèn)識(shí)變成了對(duì)外部世界的懷疑，從而陷入了一種不可知的境地。而主客觀相統(tǒng)一的觀點(diǎn)克服了前兩種的缺陷，既看到了認(rèn)識(shí)和思維方法在追求真實(shí)過(guò)程中的對(duì)客體和對(duì)象的依賴性，看到了方法必須要合乎客觀規(guī)律的一面；同時(shí)，也看到了認(rèn)識(shí)和方法還取決于思維主體、思維器官的加工和處理。

對(duì)方法產(chǎn)生機(jī)制的揭示，只有在主客體的相互作用和雙向運(yùn)動(dòng)中才能加以把握。方法作為以觀念形態(tài)存在的認(rèn)識(shí)手段，是通過(guò)科學(xué)認(rèn)識(shí)主體的活動(dòng)表現(xiàn)出來(lái)的，它是主體把握客體的主觀手段。在人們認(rèn)識(shí)世界的過(guò)程中，方法處于實(shí)現(xiàn)主體與客體相互作用的中介地位，也只有通過(guò)方法這個(gè)中介，主體才能完成對(duì)客體的認(rèn)識(shí)活動(dòng)，方法是溝通主客體之間的橋梁，同時(shí)，方法又在這種活動(dòng)中不斷豐富和完善自己。在科學(xué)認(rèn)識(shí)的活動(dòng)中，方法正是這樣一種體現(xiàn)主觀能動(dòng)作用的精神手段。而且，正是這種具有能動(dòng)性和創(chuàng)造性的主體特征，才使方法稱為具有多元化和多極化的系統(tǒng)。因此，我們有理由認(rèn)為，方法是一個(gè)開放的、多元的、兼容的體系。從認(rèn)識(shí)論的角度，方法可以被看作是認(rèn)識(shí)活動(dòng)的重要要素之一，在人們進(jìn)行科學(xué)探索的過(guò)程中，有三個(gè)必備的條件：（1）認(rèn)識(shí)的主體；（2）認(rèn)識(shí)的客體；（3）主客觀相互作用的中介——認(rèn)識(shí)的工具（包括方法）。這三個(gè)相互作用而又互相影響的因素，在認(rèn)識(shí)的過(guò)程中各自承擔(dān)著其不可或缺的作用。

法學(xué)方法論范文第2篇

兩者的區(qū)別，是學(xué)習(xí)這門課以后才開始認(rèn)真思考的問(wèn)題，之前也聽說(shuō)過(guò)這兩個(gè)概念，但都沒有想過(guò)它們的不同。第一次碰到這個(gè)問(wèn)題時(shí)，由于沒有查閱相關(guān)的資料，憑借自己的感性的認(rèn)識(shí)，認(rèn)為法律方法論主要是介紹法律適用、法律解釋、法律推理等問(wèn)題，它是一種在適用法律、法規(guī)等法律規(guī)范時(shí)所應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)則。而法學(xué)方法論則比較理論，它應(yīng)當(dāng)是研究法學(xué)的方法。

現(xiàn)對(duì)法律方法論和法學(xué)方法論的異同作一介紹。首先是兩者的區(qū)別：①?gòu)淖置婵矗@兩個(gè)概念的主要區(qū)別在于一個(gè)講的是法律方法，另一個(gè)講的是法學(xué)方法。②通說(shuō)認(rèn)為兩者的研究范圍不同，法律方法論的研究范圍主要是法律解釋研究，法律推理研究，法律論證研究，價(jià)值衡量研究和法律發(fā)現(xiàn)研究等。而法學(xué)方法論的研究范圍主要是研究法學(xué)的方法。③有學(xué)者對(duì)于此兩者的區(qū)別問(wèn)題持如此意見，認(rèn)為通說(shuō)中的法律方法論和法學(xué)方法論都是法律方法論，而真正的法學(xué)方法論則是一門研究法是什么，法是怎樣來(lái)的等關(guān)于法的一些最基本問(wèn)題的學(xué)科。④筆者認(rèn)為，在研究此兩者區(qū)別時(shí)，應(yīng)始終保持一個(gè)基礎(chǔ)原則不變，就是應(yīng)從漢語(yǔ)言的通常意思層面上表達(dá)它。也就是說(shuō)，不論你所說(shuō)的是一門關(guān)于什么的科學(xué)，它的名稱應(yīng)當(dāng)與它的研究范圍和研究對(duì)象相匹配，而不應(yīng)用一個(gè)和這門學(xué)科沒有太大關(guān)系的詞匯來(lái)命名一門學(xué)科。因而筆者對(duì)法律方法論與法學(xué)方法論的區(qū)別的看法與通說(shuō)保持一致。至于有學(xué)者所說(shuō)的關(guān)于法究竟是什么，法是從何而來(lái)的問(wèn)題如何涵蓋的問(wèn)題，筆者認(rèn)為研究這些問(wèn)題的學(xué)科在命名時(shí)最好不要用方法論之類的字眼，這樣既不會(huì)讓讀者覺得書名與書的內(nèi)容不相關(guān)，也不會(huì)使得關(guān)于法律方法論與法學(xué)方法論的區(qū)別問(wèn)題因它的出現(xiàn)變得更加復(fù)雜。對(duì)這些關(guān)于法的基本問(wèn)題的研究學(xué)科，筆者認(rèn)為將其命名為法學(xué)論或法理論更為適宜。

其次是兩者的相同點(diǎn)：①兩者都是一門關(guān)于某某方法的學(xué)科，均是一種方法論。②兩者都是介紹一些與法有關(guān)的方法，雖然研究范圍有所不同，但在研究過(guò)程中相互都有借鑒價(jià)值，且雙方的研究成果可以相互促進(jìn)。

在接觸關(guān)于法學(xué)方法論與法律方法論的爭(zhēng)議之后，筆者開始思考為什么要學(xué)法學(xué)方法論的問(wèn)題。筆者發(fā)現(xiàn)作為一位法學(xué)本科生亦或是研究生，搞懂法律方法論和法學(xué)方法論的區(qū)別，掌握一些關(guān)于法律適用的基本方法，學(xué)習(xí)一些研究法學(xué)的方法等內(nèi)容是十分必要和有意義的，這些對(duì)有意向從事法律方面的工作的人來(lái)講是有重大幫助的。此乃學(xué)習(xí)這門學(xué)科的意義。

在談?wù)摲伤季S是什么之前，我們先應(yīng)搞懂思維是什么，或者說(shuō)思維有哪些特點(diǎn)。關(guān)于思維是什么的問(wèn)題，筆者也是在學(xué)這門學(xué)科的過(guò)程中才進(jìn)行過(guò)真正意義上的思考，之前對(duì)思維的感覺是模糊的，因?yàn)槲覀冊(cè)谒伎紗?wèn)題時(shí)，那個(gè)過(guò)程中就有思維的痕跡。但若對(duì)思維進(jìn)行定義卻不是一件容易的事。思維，人皆有之，人皆用之。思維既是人認(rèn)知之所依，也是人之認(rèn)知對(duì)象，思維本身的這種雙重屬性，導(dǎo)致了人對(duì)思維認(rèn)知的困難。《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》這樣解釋思維：①在表象、概念的基礎(chǔ)上進(jìn)行分析、綜合、判斷、推理等認(rèn)識(shí)活動(dòng)的過(guò)程；②進(jìn)行思維活動(dòng)。從上面的解釋可以知道，思維有兩種不同的屬性。前一種是名詞，它是一種活動(dòng)過(guò)程，后一種是個(gè)動(dòng)詞，就是指思維活動(dòng)本身。在筆者看來(lái)思維不同于思考，思考是一個(gè)典型的動(dòng)詞，因而在修飾法律時(shí)，思維應(yīng)當(dāng)是一個(gè)名詞。它指的就是人們對(duì)客觀世界進(jìn)行認(rèn)識(shí)活動(dòng)的過(guò)程。

法律思維是思維的一種，按照思維對(duì)象的不同，可以將思維劃分為政治思維、法律思維、經(jīng)濟(jì)思維、道德思維等。其中法律思維重在揭示人們?cè)谒伎挤上嚓P(guān)問(wèn)題時(shí)的認(rèn)識(shí)過(guò)程。由于法律這一對(duì)象自身的一些特點(diǎn)的影響，因而法律思維也與生俱來(lái)的承載著法律的某些特點(diǎn)。

關(guān)于法律思維的特征，筆者在閱讀了參考書籍之后，認(rèn)為主要有以下兩點(diǎn)：①法律思維是一種規(guī)范性思維。由于法律的規(guī)范性，確切的說(shuō)是強(qiáng)制性，使得人們?cè)趯W(xué)習(xí)法律，運(yùn)用法律解決糾紛時(shí)會(huì)不自覺的具有對(duì)規(guī)范的尊崇。②法律思維具有確定性，這一特征也來(lái)源于法律自身的特點(diǎn)，人們?cè)谶M(jìn)行法律思考時(shí)需要對(duì)自己所認(rèn)知的對(duì)象進(jìn)行確定，保持它的穩(wěn)定性。

關(guān)于法律解釋的含義，至少有兩種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為法律解釋應(yīng)從廣泛的意義上進(jìn)行定義，它是指有關(guān)機(jī)關(guān)或個(gè)人對(duì)法律規(guī)范的內(nèi)容、含義、精神和技術(shù)要求等所作的說(shuō)明，通常根據(jù)解釋主體和效力不同將其分為兩大類：一類稱為法定解釋或有權(quán)解釋，是具有法律解釋權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)依照憲法和法律賦予的職權(quán)，對(duì)有關(guān)法律規(guī)范進(jìn)行的解釋。我國(guó)法學(xué)理論界通常將其分為立法解釋、司法解釋和行政解釋，分別由立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)作出；另一類是無(wú)權(quán)解釋或非正式解釋。包括學(xué)理解釋（即在學(xué)術(shù)研究和教學(xué)實(shí)踐中對(duì)法律規(guī)范所作的學(xué)理性、知識(shí)性和說(shuō)明性的解釋）和任意解釋（即人民群眾、社會(huì)團(tuán)體、訴訟當(dāng)事人、辯護(hù)人或人對(duì)法律規(guī)范所作的理解和解釋）。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為法律解釋僅指有權(quán)解釋，即有權(quán)機(jī)關(guān)所作出的具有法律約束力的解釋。

人們?cè)谒痉ㄟ^(guò)程中進(jìn)行法律解釋時(shí)，經(jīng)常用到的法律解釋方法主要有：文義解釋方法、體系解釋方法、價(jià)值衡量方法、目的解釋方法、社會(huì)學(xué)解釋方法等。文義解釋又稱語(yǔ)法解釋、文法解釋，是指從法律條文的語(yǔ)言結(jié)構(gòu)、文字排列、上下關(guān)系和標(biāo)點(diǎn)符號(hào)等理解其含義、說(shuō)明其內(nèi)容的解釋方法。體系解釋是指將需要解釋的法律條文與其他法律條文聯(lián)系起來(lái)，從該法律條文與其他法律條文的相互關(guān)系、該法律條文在所屬法律文件中的地位甚至在這個(gè)法律體系中的地位等方面入手，系統(tǒng)全面地分析該法律條文的含義和內(nèi)容。價(jià)值衡量方法實(shí)際上就是把價(jià)值衡量這種司法方法看成一種法律解釋方法，是指在出現(xiàn)法律解釋多解的情況下，需要通過(guò)衡量哪種價(jià)值（利益）更重要而做出取舍的一種解釋方法。目的解釋方法，是指從制定某一法律的目的來(lái)解釋法律，這里的目的包含兩種：一種是該法律制定時(shí)立法者的目的；另一種是當(dāng)前條件下需要法律所表達(dá)的含義。社會(huì)學(xué)解釋方法，是把社會(huì)學(xué)上的研究方法運(yùn)用到法律解釋上，用社會(huì)學(xué)研究的方法解釋法律。

關(guān)于利益（價(jià)值）衡量的具體含義，在上文已作介紹，此處主要對(duì)為什么會(huì)有利益衡量做出說(shuō)明。利益衡量的必然性體現(xiàn)在法律的利益屬性、法律沖突的實(shí)質(zhì)及司法過(guò)程的性質(zhì)上。

法律的利益屬性及法律沖突的實(shí)質(zhì)。法律從根本上是一種利益的表達(dá)和保證機(jī)制

。人類的一切沖突，歸根結(jié)底就是利益上的沖突，而法律的目的在于平息社會(huì)糾紛，調(diào)和利益沖突。在不同利益之間如何進(jìn)行取舍，怎樣權(quán)衡沖突的利益關(guān)系，是社會(huì)對(duì)法律與生俱來(lái)的要求，因而法律必然會(huì)被利益衡量所包圍。司法過(guò)程的性質(zhì)。法律是一種重要的利益調(diào)控機(jī)制，如果說(shuō)法律規(guī)則的制訂是對(duì)利益的第一次分配，那么司法過(guò)程則是法律對(duì)利益的第二次衡量，因而，也可以說(shuō)司法過(guò)程與利益衡量也是相互伴生的。

法律規(guī)則解釋的復(fù)數(shù)性。法律永遠(yuǎn)需要用語(yǔ)言進(jìn)行表達(dá)，而由于語(yǔ)言含義的多樣性，使得法律規(guī)則會(huì)因不同的理解而有所不同。在人們?cè)噲D按照自己的理解去解釋法律時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)不一樣的理解，而每一個(gè)不同理解背后的利益就會(huì)出現(xiàn)沖突。

法律作為一種社會(huì)規(guī)范，其應(yīng)當(dāng)具有一定的穩(wěn)定性，而由于社會(huì)的不斷發(fā)展，各種新的社會(huì)條件的改變必然會(huì)帶來(lái)很多新的社會(huì)糾紛，如何運(yùn)用舊有的法律去規(guī)范新的糾紛變成人們?cè)诮鉀Q糾紛時(shí)不可回避的一個(gè)問(wèn)題，對(duì)新舊利益之間的取舍又是一次衡量。

關(guān)于利益衡量的方法，在理論上有很多不同的說(shuō)，各種學(xué)說(shuō)站在不同的角度試圖尋找到一個(gè)萬(wàn)能的標(biāo)準(zhǔn)，但直到現(xiàn)在，這個(gè)問(wèn)題依然沒有令人滿意的答案。筆者認(rèn)為，在利益具有大小區(qū)別的情況下進(jìn)行利益衡量只需遵循一個(gè)方法即可，即取大利益而舍小利益。雖然這樣的做法可能比較功利，但從人類追求最大利益的本質(zhì)目標(biāo)來(lái)看，這樣的選擇還是合理的。如果發(fā)生沖突的利益大小難以分辨，則需要具體辦理案件的法官自己進(jìn)行衡量，關(guān)于法官的衡量標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為首先一定離不開其個(gè)人的價(jià)值判斷，其次還應(yīng)當(dāng)受到其他個(gè)人和社會(huì)的監(jiān)督。一名法官在裁判時(shí)應(yīng)當(dāng)盡量保持理性并處于中立地位，憑借自己的生活經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行利益衡量。

參考書籍：

1、《法律方法：基礎(chǔ)理論研究》，趙玉增、鄭金虎、侯學(xué)勇著，山東人民出版社，2010年1月。

2、《法學(xué)方法論》，（德）齊佩利烏斯著；金振豹譯，法律出版社，2009年12月。

法學(xué)方法論范文第3篇

論文關(guān)鍵詞：物權(quán)行為；宏觀性；整體性；法律形式主義理性

一、引言

由于法學(xué)方法所涉及問(wèn)題本身的復(fù)雜性，20世紀(jì)以來(lái)，法學(xué)方法論呈現(xiàn)出復(fù)雜化的特征。但不管哪一種法學(xué)方法論，其基礎(chǔ)前提是對(duì)法自身的理解，這就將法置于哲學(xué)的研究范疇之內(nèi)。如果不考慮法哲學(xué)，就根本無(wú)法研究法學(xué)方法論，然而，法哲學(xué)本身所涉及的問(wèn)題就異常復(fù)雜，從而也就有可能導(dǎo)致法學(xué)方法論有關(guān)結(jié)論的不確定性。這就涉及到法哲學(xué)面臨的一個(gè)核心問(wèn)題即什么是正義?實(shí)現(xiàn)正義，是所有人的共同希望，歷史上無(wú)數(shù)的法學(xué)大師所畢生追求的正是設(shè)計(jì)一種抽象的法律體系，使其與正義吻合，從而使正義永遠(yuǎn)佑吾人間。但是，經(jīng)歷了自然法衰敗使人們逐步意識(shí)到，設(shè)計(jì)一種形而上的抽象正義法是超出人們能力之外的，或許只有全能的上帝才能完成這一個(gè)任務(wù)。正義，“永遠(yuǎn)有著一張普林透斯的臉”，使人參悟不透。另一方面，既然塑造完美的正義法不可能，于是人們把臉從仰視蒼穹改為俯視大地，尋求一種可控的正義。如何相信法律，控制法律，但不被法律所羈絆，在正義的光芒下創(chuàng)造一個(gè)法律帝國(guó)?有人提到了法律的形而下化問(wèn)題。

探索如何使法律更好的實(shí)現(xiàn)正義與如何使法律實(shí)現(xiàn)形式正義、實(shí)現(xiàn)法的形而下化絕對(duì)不是對(duì)立的，我們反對(duì)的是空談如何使法律抽象的成為所謂的正義，但卻決不反對(duì)正義本身，特別是不反對(duì)探索如何使法律實(shí)現(xiàn)正義，在這個(gè)過(guò)程中，法律的形式正義必定會(huì)同時(shí)實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然任何法律都有缺陷，都不能說(shuō)是完全體現(xiàn)了正義，但是任何法律與法學(xué)也不能因此便不談?wù)x，作為一種應(yīng)然的彼岸，正義應(yīng)該是一切法律的終極目的。如何真正構(gòu)筑一種邏輯上完美且內(nèi)容上實(shí)質(zhì)正義的法律體系?這只是一個(gè)夢(mèng)想還是對(duì)人類智慧的考驗(yàn)?

二、客觀存在：物權(quán)行為的獨(dú)立性

所謂物權(quán)行為理論的整體性原則，即把物權(quán)行為理論放在整個(gè)物權(quán)法體系框架中來(lái)理解物權(quán)行為理論本身，這應(yīng)當(dāng)成為理解物權(quán)行為理論前提性的指導(dǎo)思想。物權(quán)行為的獨(dú)立性之所以是一個(gè)客觀存在，是因?yàn)槲餀?quán)行為是通過(guò)當(dāng)事人的合意以及外在的表征形式體現(xiàn)出來(lái)的。只是對(duì)這種合意以及表征的獨(dú)立性有爭(zhēng)議而已。從德國(guó)法律行為理論發(fā)達(dá)史看，物權(quán)行為理論與法律行為是密切聯(lián)系在一起的。德國(guó)民法學(xué)基本上沿襲了萊布尼茨一沃爾夫以來(lái)的所謂理性法學(xué)，理性法學(xué)派基本上繼承了萊氏的方法，認(rèn)為法律規(guī)范是一個(gè)有等級(jí)位階的金字塔體系。因此，我們必須進(jìn)入其概念系統(tǒng)，才能夠真正理解德國(guó)法上的物權(quán)行為。如果我們用法律行為的概念去分析交易中的交付(登記)階段，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，在德國(guó)承認(rèn)交付是一個(gè)物權(quán)行為是再自然不過(guò)的事情了。交付中移轉(zhuǎn)所有權(quán)的合意肯定是存在的，而這一合意的存在就可以認(rèn)定它是一個(gè)獨(dú)立的法律行為。因?yàn)椋诘聡?guó)的理論體系中，判斷法律行為的主要標(biāo)準(zhǔn)有二：一是存在意思表示；二是該意思表示具有法律意義，用拉倫茲和弗盧姆的話說(shuō)，當(dāng)事人追求的是私法上的法律效果。而交付是移轉(zhuǎn)所有權(quán)合意的外在表示，這里既有合意，也有表示，所以交付當(dāng)然是一個(gè)法律行為。又因?yàn)榉尚袨橹皇且粋€(gè)抽象的類概念，它是對(duì)各種具體法律行為的抽象。不同的合意追求不同的法律效果，構(gòu)成不同的法律行為。而交付中的移轉(zhuǎn)所有權(quán)合意與買賣合同中取得債權(quán)的合意不同，因?yàn)閭鶛?quán)和物權(quán)不同，因此它是一種獨(dú)立的法律行為。

德國(guó)學(xué)者對(duì)于物權(quán)合意或者物權(quán)行為的“發(fā)現(xiàn)”，如同法學(xué)家對(duì)任何一種法律現(xiàn)象的“發(fā)現(xiàn)”一樣，都不是憑空臆想或者無(wú)端捏造的，都是以一定的生活事實(shí)作為根據(jù)的。“債權(quán)行為孤立存在及物權(quán)行為與債權(quán)行為并存兩種理論其實(shí)同屬抽象流派，連抽象的方法都如出一轍，區(qū)別僅僅在于觀察的角度或者抽象的程度不同而已。”“關(guān)于交易過(guò)程之法律描述的債權(quán)行為孤立存在之學(xué)說(shuō)，并不當(dāng)然排斥就同一過(guò)程所作不同觀察而形成的債權(quán)行為與物權(quán)行為并存之學(xué)說(shuō)。同時(shí)，債權(quán)行為孤立存在之學(xué)說(shuō)也不能僅僅以自身存在之科學(xué)性及合理性的解釋，去證偽物權(quán)行為理論。事實(shí)就是，在實(shí)際生活中既不存在物權(quán)合意，也不存在債權(quán)合意，只存在交易行為。在物權(quán)或者債權(quán)的概念出現(xiàn)之前，討價(jià)還價(jià)的交易者們不可能知道正在進(jìn)行的是物權(quán)合意或者債權(quán)合意；在物權(quán)或者債權(quán)的概念出現(xiàn)之后，交易者們?nèi)匀徊豢赡苤莱鲇憙r(jià)還價(jià)范圍之外的東西。物權(quán)合意也罷，債權(quán)合意也罷，都是法學(xué)家對(duì)于交易過(guò)程中發(fā)生的某種事實(shí)現(xiàn)象的觀念性解釋，以此描述一種法律現(xiàn)象并作為形成和解釋某種規(guī)則的依據(jù)。

三、價(jià)值判斷：物權(quán)行為的無(wú)因性

物權(quán)行為理論中被我們批評(píng)得最多的莫過(guò)于其抽象性原則，即我們通常所說(shuō)的無(wú)因性原則。抽象性原則之所以遭到強(qiáng)烈反對(duì)，一方面是因?yàn)槿藗儗⒊橄笮栽瓌t從系統(tǒng)完整的物權(quán)行為理論中抽離，切斷其與區(qū)分原則和形式主義原則的固有聯(lián)系，由此導(dǎo)致了對(duì)抽象性原則認(rèn)識(shí)的片面化。

另一方面，在對(duì)物權(quán)行為理論的認(rèn)識(shí)中，人們往往將債權(quán)效力必然影響物權(quán)效力傳統(tǒng)的思維模式強(qiáng)加于物權(quán)行為理論，進(jìn)而不能將兩者擺在一個(gè)平等而獨(dú)立的地位上進(jìn)行評(píng)價(jià)。他們總是“先人為主”，理所當(dāng)然地承認(rèn)前者的優(yōu)點(diǎn)，對(duì)一些缺陷卻常常忽略，而對(duì)后者有一種先天的排斥和不信任。這就為物權(quán)行為理論的理解制造了人為的障礙。實(shí)際上正是以公示原則為基礎(chǔ)的抽象性原則，為保護(hù)信息不對(duì)稱的善意第三人提供了最切實(shí)的理論基礎(chǔ)，而“第三人是整個(gè)市場(chǎng)交易秩序的化身”。因此，物權(quán)行為無(wú)因性實(shí)現(xiàn)的是宏觀的、更高層次的公正，而這種法律應(yīng)將風(fēng)險(xiǎn)確定給能以最低成本避免風(fēng)險(xiǎn)的一方的公正理念已被法律經(jīng)濟(jì)學(xué)所證明和推崇。

物權(quán)行為理論奠定了物權(quán)變動(dòng)的基礎(chǔ)，進(jìn)而成為整個(gè)物權(quán)法的基礎(chǔ)，它給物權(quán)法帶來(lái)革命性的變化，使物權(quán)法真正成為一個(gè)邏輯結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)莫?dú)立的法律體系，而系統(tǒng)性、整體性和邏輯性是包括我國(guó)在內(nèi)的大陸法系國(guó)家法律思維方式的基本特點(diǎn)和歷史傳統(tǒng)，也是其立法所追求的目標(biāo)。正如德國(guó)學(xué)者所指出：“借助于它(物權(quán)行為理論)可以把龐雜的現(xiàn)實(shí)生活關(guān)系以法律技術(shù)歸納整理，從而建立起層次清晰的可以控制的法律體系。”如果不從這一角度來(lái)理解，而專注于細(xì)枝末節(jié)是無(wú)法真正理解物權(quán)行為理論的。

物權(quán)行為理論中的“無(wú)因性”是一個(gè)價(jià)值判斷，而非一個(gè)事實(shí)判斷。也就是說(shuō)，“無(wú)因性”并不意味著物權(quán)行為在事實(shí)上沒有原因，而是說(shuō)基于而且僅基于對(duì)第三人的保護(hù)而切斷物權(quán)行為與原因行為(債權(quán)行為)的效力聯(lián)系，即物權(quán)行為的效力不受其原因行為(債權(quán)行為)的影響。因而“無(wú)因性”的價(jià)值和意義主要體現(xiàn)在與第三人的關(guān)系上。說(shuō)的極端一點(diǎn)，如果世界上只有兩個(gè)人(出賣人與買受人)，討論物權(quán)行為“有因”或“無(wú)因”毫無(wú)意義。雖然基于對(duì)第三人的保護(hù)而使物權(quán)行為“無(wú)因”，但在僅僅涉及合同當(dāng)事人之間的關(guān)系時(shí)，卻無(wú)法絕對(duì)排除原因行為(債權(quán)行為)，因?yàn)楹贤钱?dāng)事人意思自治的結(jié)果，其目的是發(fā)生物權(quán)變動(dòng)。如果在僅涉及合同相對(duì)人之間的關(guān)系時(shí)，仍排除原因行為，那么意思自治也就失去了任何意義，其更直接的惡果是一些人未同等給付甚至未給付而保有物權(quán)，物權(quán)秩序無(wú)以維持。因此，物權(quán)行為理論是為了保護(hù)第三人(交易安全和秩序)才使物權(quán)行為“無(wú)因”，即這種“無(wú)因”是特定意義的，這也是薩維尼“一個(gè)源于錯(cuò)誤的交付也是完全有效的”的真正含義。但這種“無(wú)因”對(duì)于合同當(dāng)事人畢竟是不利的(這種“無(wú)因”實(shí)際上是以暫時(shí)犧牲合同當(dāng)事人的利益為代價(jià)保護(hù)交易秩序與安全)，因此不當(dāng)?shù)美贫葥?dān)負(fù)起修正無(wú)因性原則的使命。修正但并非否定，修正意味著被修正的對(duì)象所具有的價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其所具有的缺陷(如所有權(quán)絕對(duì)的社會(huì)化)，而否定則意味著被否定的對(duì)象其缺陷遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其所具有的價(jià)值。

但如果我們把物權(quán)行為置于法律行為的體系中，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，無(wú)因性理論與法律行為和意思表示的基本原理有內(nèi)在矛盾。在債權(quán)行為存在欺詐、脅迫時(shí)，物權(quán)行為的合意必然也會(huì)受到影響，尤其是在脅迫中，非常明顯可以斷定當(dāng)事人之間根本不存在物權(quán)移轉(zhuǎn)的合意。在欺詐中，這種合意也是基于當(dāng)事人的意志不自由而成立的。按照薩維尼的說(shuō)法，基于錯(cuò)誤的交付，也是交付。實(shí)際上，這種交付并沒有構(gòu)成交付，比如約定交付的是A物，卻交付了B物，此時(shí)，當(dāng)事人之間并沒有對(duì)交付達(dá)成意思表示一致，因而并沒有成立物權(quán)行為，或者說(shuō)成立了物權(quán)行為，但是可以依據(jù)意思表示錯(cuò)誤規(guī)則撤銷。在上述幾種情況下，認(rèn)定當(dāng)事人之間存在法律意義上能夠成立的合意，采取的是表示主義的解釋。但是，根據(jù)私法自治的基本原理，只有無(wú)法采取意思主義解釋或者解釋失敗后，才能夠采取表示主義。而一旦采取意思主義的解釋，就會(huì)認(rèn)定這種合意要么不存在，要么有瑕疵。而物權(quán)行為屬于法律行為的一種，瑕疵法律行為的規(guī)則當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用于物權(quán)行為，這樣一來(lái)，物權(quán)行為的無(wú)因性理論就難以成立了。

依據(jù)無(wú)因性原則，在債權(quán)行為違反法律的強(qiáng)制性規(guī)范或禁止性規(guī)范時(shí)，比如買賣，物權(quán)行為也會(huì)因?yàn)檫`法而無(wú)效；在違反法律規(guī)定買賣黃金的情況下，因?yàn)楫?dāng)事人持有黃金是合法的，物權(quán)行為可以有效。債權(quán)行為違反公序良俗原則時(shí)，因?yàn)槲餀?quán)行為在倫理上的中立性(物權(quán)行為僅僅涉及物權(quán)的移轉(zhuǎn))，似乎應(yīng)該有效。但是，因?yàn)檫`反公序良俗的行為規(guī)制的對(duì)象絕不僅僅是債權(quán)行為，而且也包括這種結(jié)果(公序良俗原則一般僅規(guī)范法律行為的原因，但不能絕對(duì))，因此，物權(quán)行為也應(yīng)該無(wú)效。

法律思維的理性建立在超越具體問(wèn)題的合理性之上，形式上達(dá)到那么一種程度，法律具體規(guī)范和原則被有意識(shí)地建造在法學(xué)思維的特殊模式里，那種思維定于極高的邏輯系統(tǒng)性，因而只有從預(yù)先設(shè)定的法律規(guī)范或原則的特定邏輯演繹程序里，才能得出對(duì)具體問(wèn)題的判斷。而有關(guān)的法律判斷中，實(shí)際上經(jīng)常包含著一種價(jià)值判斷而非事實(shí)判斷。物權(quán)行為的客觀性是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題，這一事實(shí)問(wèn)題只是法律調(diào)整的材料而已。正如王澤鑒先生指出：物權(quán)行為是否有因或無(wú)因，并不僅僅是邏輯關(guān)系，而是一種由實(shí)體法依據(jù)價(jià)值判斷及利益衡量來(lái)決定的問(wèn)題。的確如此，物權(quán)行為的獨(dú)立性與無(wú)因性的聯(lián)系并不是絕對(duì)的，是否采取無(wú)因性主義涉及對(duì)不同利益的保護(hù)，因此，重點(diǎn)保護(hù)何方當(dāng)事人的利益就是法律的價(jià)值選擇。它是法律對(duì)客觀事實(shí)所作的評(píng)價(jià)。物權(quán)行為無(wú)因性不可能存在于社會(huì)事實(shí)中，它只存在于我們建構(gòu)的法律世界中。而這兩個(gè)世界常常是兩個(gè)獨(dú)立的世界。

四、物權(quán)行為理論并非是對(duì)實(shí)用主義否定的唯美主義

唯理主義者通常所犯的一個(gè)錯(cuò)誤在于試圖構(gòu)筑一種“放之四海而皆準(zhǔn)”的歷史演化進(jìn)路，并且試圖用這種進(jìn)路來(lái)指導(dǎo)所謂的“后進(jìn)者”們，使這些后進(jìn)者們按照此種進(jìn)路走下去。中國(guó)近代以來(lái)，現(xiàn)代化模式下的“西化”錯(cuò)誤既在于此，各項(xiàng)直接仿效西方的制度到中國(guó)便走了形，原因也在于此。薩維尼指出：一個(gè)民族歷史中凝結(jié)的民族精神才是一切法律的淵源。

抽象的哲理性回答不能解決現(xiàn)實(shí)中差異萬(wàn)千的個(gè)案，堅(jiān)持首先實(shí)現(xiàn)一個(gè)超然的正義，然后用他來(lái)實(shí)現(xiàn)法律的正義，后果只能是使整個(gè)社會(huì)共同體失去法律調(diào)節(jié)所帶來(lái)確定性的種種好處，只能使鐘情于超然正義的人們重新陷入情緒化、意識(shí)形態(tài)性控制所帶來(lái)的不可預(yù)知性的惡果之中。法律正義是形而下的，是可為所有的人認(rèn)同的，羅爾斯的《正義論》在受到功利主義傳統(tǒng)影響極大的美國(guó)風(fēng)行，說(shuō)明法律的正義完全可以與實(shí)證法體系有效的結(jié)合在一起，他是可以明確表達(dá)和實(shí)現(xiàn)人們的共識(shí)的。人們?cè)?jīng)因?yàn)樵噲D用正義來(lái)表達(dá)一切，支配一切，事實(shí)證明這是個(gè)完美的幻想，人們也曾因?yàn)槔淠x，招致一系列的災(zāi)難，唯有寄希望于法律正義，在法律帝國(guó)的每個(gè)社會(huì)成員心里豎起一個(gè)共同的法律正義標(biāo)尺，才能實(shí)現(xiàn)社會(huì)的幸福安詳，到那時(shí)，人們驀然回首，曾經(jīng)追求的超然正義可能已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了。

由于中國(guó)不存在法律形式理性主義的歷史傳統(tǒng)，更由于我國(guó)長(zhǎng)期的自然經(jīng)濟(jì)和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件對(duì)法學(xué)研究的限制，法律虛無(wú)主義盛行，法律形式理性主義思維無(wú)以建立，使得法學(xué)理論的研究嚴(yán)重缺乏概念法學(xué)的熏陶與訓(xùn)練。中國(guó)至今沒有民法典，而物權(quán)法的制訂尤其是圍繞物權(quán)行為獨(dú)立性與無(wú)因性理論紛爭(zhēng)的是是非非，也許是中國(guó)通向民法法典化過(guò)程中最具挑戰(zhàn)性的一道難關(guān)。

五、結(jié)語(yǔ)

法學(xué)方法論范文第4篇

關(guān)鍵詞民事訴訟法解釋方法論糾紛解決利益衡量論法教義學(xué)

引言

法規(guī)范的解釋是所有法律領(lǐng)域均存在的問(wèn)題，民事訴訟法亦不例外。但是，與其他法律領(lǐng)域就方法論爭(zhēng)論不止的情形不同，在民訴法領(lǐng)域有關(guān)解釋方法論的討論以往并不多見。這種狀況或許與民訴法規(guī)范對(duì)象的特點(diǎn)有關(guān)。民訴法的諸多規(guī)定具有規(guī)范法官和當(dāng)事人等訴訟主體行為的一面，它往往是法官或當(dāng)事人在面對(duì)具體問(wèn)題時(shí)如何行為的指南，并且有時(shí)表現(xiàn)為法官個(gè)體的行為判斷或選擇，而很少像實(shí)體法那樣去向當(dāng)事人說(shuō)服或論證裁判結(jié)果的正當(dāng)性。可是盡管如此，為了避免個(gè)案中因法官主觀而導(dǎo)致訴訟處理的差異，依然有必要獲得一定程度普遍性的解釋。在尋求這種普遍性解釋的過(guò)程中，解釋方法論的明晰會(huì)具有前提性的意義。

不過(guò)，本文無(wú)意于就中國(guó)民訴法解釋方法論展開深入分析，而是力圖對(duì)日本民事訴訟法解釋方法論的現(xiàn)狀和發(fā)展做全景式的觀察，以期能為中國(guó)民事訴訟法解釋方法論的討論提供一個(gè)比較法的視角。本文將首先通過(guò)日本民事訴訟法基本理論的演變，明確民事訴訟法在規(guī)制對(duì)象上的獨(dú)特性以及何種觀點(diǎn)目前處于通說(shuō)或者存在何種爭(zhēng)點(diǎn)；其次以利益衡量論為重點(diǎn)，探討日本民事訴訟法解釋方法論的發(fā)展和現(xiàn)狀，并試圖明確法規(guī)范特征及基礎(chǔ)理論的演變與方法論的選擇之間是否存在著關(guān)聯(lián)的可能性，或者說(shuō)是否在某種程度上影響著解釋方法論的選擇。再次，探討實(shí)務(wù)、判例在民事訴訟法解釋方法論上的作用，旨在明確實(shí)務(wù)判例和理論研究相互影響和作用的方式和途徑。鑒于日本為法律移植國(guó)家的特點(diǎn)，外國(guó)法研究自然會(huì)影響到方法論的選擇與運(yùn)用，所以本文在最后也將對(duì)此進(jìn)行考察。

一、日本民事訴訟法基本理論的演變

民事訴訟法基本理論的構(gòu)成具有多元性，在范圍上也具有不確定性。囿于論述的重心，這里主要選取訴訟目的、訴訟標(biāo)的、當(dāng)事人適格及審理程序等理論構(gòu)成予以闡述。所以進(jìn)行這樣的選取，主要有兩點(diǎn)考慮：其一，這四個(gè)方面涵蓋了審判的目的、對(duì)象、主體和程序四方面要素，足以構(gòu)成相對(duì)獨(dú)立的程序理論結(jié)構(gòu)，折射出民事訴訟法與實(shí)體法在法規(guī)范特征及解釋方法論上的差異；其二，結(jié)合訴訟標(biāo)的、當(dāng)事人適格論和審判程序的理論演變，可以窺視出訴訟目的論在構(gòu)筑基礎(chǔ)理論以及解釋方法論中的重要作用。當(dāng)然，基本理論的理解也可以為解釋方法論的說(shuō)明提供范例。

(一)民事訴訟目的論

在第二次世界大戰(zhàn)以后，日本民事訴訟法學(xué)的核心概念是作為訴訟目的論的“糾紛解決說(shuō)”及與此相應(yīng)的基本理論——“程序保障論”。[注]糾紛解決說(shuō)與德國(guó)法上的傳統(tǒng)觀點(diǎn)“權(quán)利保障說(shuō)”具有重大區(qū)別，率先提出這一主張的是時(shí)任東京大學(xué)教授的兼子一。他認(rèn)為，權(quán)利即便在觀念上是存在的，但是在判決確定之前其存在只不過(guò)是一種虛像而已，只有在判決確定時(shí)權(quán)利才能夠成為實(shí)在的東西，而既判力作為判決的法定拘束力正是基于訴訟終結(jié)判決生效時(shí)成型的實(shí)在性權(quán)利(也稱為“權(quán)利實(shí)在說(shuō)”)。[注]三月章教授強(qiáng)調(diào)通過(guò)既判力強(qiáng)制解決糾紛的必要性，也來(lái)自糾紛解決說(shuō)的發(fā)展和承繼。不過(guò)，三月章教授并非一味地強(qiáng)調(diào)實(shí)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)，而是主張為實(shí)現(xiàn)糾紛的解決，即使是不當(dāng)判決也要賦予其強(qiáng)制性的效力或拘束力。其基本的觀點(diǎn)是，民事訴訟作為動(dòng)用國(guó)家人力、物力資源的糾紛解決制度，必須貫徹防止同一糾紛推倒重來(lái)的原則，而既判力正是實(shí)現(xiàn)這一原則的制度裝置。[注]新堂幸司教授在訴訟目的上雖然主張的是包括權(quán)利保障、私法秩序維持、糾紛解決等多元目的的多元說(shuō)，但對(duì)于糾紛解決說(shuō)給予了很高的評(píng)價(jià)，認(rèn)為“正是因?yàn)檫@一理論著眼于糾紛解決的社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要，才喚起理論界去分析民事訴訟的現(xiàn)實(shí)功能和效用，促使人們?nèi)シ此寄壳懊袷略V訟制度可以在多大程度上回應(yīng)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要”。[注]此外，值得一提的是高橋宏志教授提出的擱置說(shuō)。高橋教授認(rèn)為訴訟目的論過(guò)于抽象，在具體解釋論上不具有直接作用，擱置對(duì)它的討論也不影響民事訴訟的研究。盡管如此，高橋教授還是基本繼受了新堂教授的解釋方法論。[注]

糾紛解決說(shuō)對(duì)后世的日本民事訴訟法產(chǎn)生巨大影響。通過(guò)民事訴訟解決糾紛的關(guān)鍵在于賦予判決既判力和構(gòu)成其核心內(nèi)容的遮斷效。遮斷效是指根據(jù)前訴生效判決的主文或其理由中所做出的判斷，對(duì)于與之相矛盾的事實(shí)主張及證據(jù)申請(qǐng)，一律禁止在后訴中重新提出的效力。根據(jù)遮斷效，后訴的當(dāng)事人將被剝奪把前訴判決的妥當(dāng)與否(即認(rèn)定的要件事實(shí)是否有錯(cuò)誤、是否與實(shí)體真實(shí)相吻合)重新作為爭(zhēng)議對(duì)象的機(jī)會(huì)。因此，糾紛解決說(shuō)首先帶來(lái)了圍繞著遮斷效正當(dāng)化根據(jù)的熱烈討論。對(duì)此，第二次世界大戰(zhàn)后受美國(guó)民事訴訟法中“dueprocess”(“正當(dāng)程序”)思想的影響，諸多學(xué)者主張當(dāng)事人在前訴中已經(jīng)被賦予過(guò)提出攻擊防御方法的機(jī)會(huì)，即獲得過(guò)程序保障而未提出，正是當(dāng)事人受拘束于對(duì)其不利的遮斷效之根據(jù)。[注]

(二)訴訟標(biāo)的論

三月章教授基于糾紛解決的民事訴訟目的論，提出了“一次性解決糾紛”的命題。這一命題被擴(kuò)張至具有判決效力的法院判斷之范圍(判決效力的客觀范圍)上。第二次世界大戰(zhàn)后的日本民事訴訟法學(xué)三大論爭(zhēng)包括“訴訟標(biāo)的論爭(zhēng)”(20世紀(jì)50年代后期到60年代前期)，“爭(zhēng)點(diǎn)效論爭(zhēng)”(1965年前后)以及“證明責(zé)任論爭(zhēng)”(70年代后期到80年代前期)，其中前兩個(gè)正是關(guān)于判決效力客觀范圍的論爭(zhēng)。傳統(tǒng)的舊訴訟標(biāo)的理論把實(shí)體法上的權(quán)利視為訴訟標(biāo)的的最小單位，三月章教授提出的新訴訟標(biāo)的理論則認(rèn)為，給付訴訟標(biāo)的的最小單位的構(gòu)成應(yīng)該與實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)相分離，即應(yīng)該是能夠就內(nèi)容上同一的給付進(jìn)行請(qǐng)求的權(quán)利或法律地位。[注]這一觀點(diǎn)力圖以既判力來(lái)防止同一給付的糾紛被推倒重來(lái)。相對(duì)于訴訟標(biāo)的理論一般都主張既判力僅對(duì)判決主文的判斷產(chǎn)生效力，新堂教授提出的爭(zhēng)點(diǎn)效理論則主張，類似于既判力內(nèi)容的生效判決的拘束力在一定條件下也產(chǎn)生于判決理由中爭(zhēng)點(diǎn)事項(xiàng)的判斷。[注]如后所述，爭(zhēng)點(diǎn)效理論是新堂教授運(yùn)用利益衡量論這一解釋方法論的最初命題之一。

(三)當(dāng)事人適格論

無(wú)論是新訴訟標(biāo)的理論還是爭(zhēng)點(diǎn)效理論，都是通過(guò)擴(kuò)張判決效力的客觀范圍來(lái)尋求更有效地、一次性解決雙方主體之間的糾紛。但是，由于民事訴訟所解決的糾紛不可避免地具有超越雙方當(dāng)事人主體內(nèi)部而呈現(xiàn)出社會(huì)擴(kuò)散性的特點(diǎn)，糾紛解決說(shuō)試圖把受判決效力拘束的主體范圍(判決效力的主觀范圍)擴(kuò)張到訴訟當(dāng)事人之外的第三人。這種探討路徑引起日本民訴法學(xué)在多數(shù)當(dāng)事人研究上的繁榮。對(duì)之，程序保障論者認(rèn)為，那些受判決效力擴(kuò)張的主體必須成為當(dāng)事人，或者應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)上保障他們有參加訴訟的機(jī)會(huì)。然而，把所有的利害關(guān)系人都作為當(dāng)事人并不現(xiàn)實(shí)，同時(shí)蘊(yùn)含著訴訟成本增加的風(fēng)險(xiǎn)。于是，有學(xué)者提出為了使判決效力主觀范圍的擴(kuò)張得以正當(dāng)化，應(yīng)當(dāng)賦予能夠充分從事訴訟活動(dòng)的人相應(yīng)的當(dāng)事人地位，當(dāng)事人適格論應(yīng)運(yùn)發(fā)展起來(lái)。總體來(lái)看，將多個(gè)主體之間的糾紛進(jìn)行統(tǒng)一解決會(huì)同時(shí)牽涉到當(dāng)事人論與判決效力論兩個(gè)領(lǐng)域，致使問(wèn)題的解決呈現(xiàn)出疑難復(fù)雜性。就近期的研究狀況而言，隨著近幾年一系列日本最高裁判所相關(guān)判例的出現(xiàn)，固有必要共同訴訟中拒絕參加訴訟的原告是否受判決效力拘束、非法人團(tuán)體的當(dāng)事人適格以及非法人社團(tuán)的登記請(qǐng)求權(quán)等問(wèn)題，引起了日本學(xué)術(shù)界的論戰(zhàn)。[注]超越管理處分權(quán)說(shuō)和訴訟政策說(shuō)之間的激烈爭(zhēng)論，是否應(yīng)當(dāng)反思日本法長(zhǎng)期以來(lái)把德國(guó)法中的實(shí)體資格(Sachlegitimation)和訴訟實(shí)施權(quán)(Prozessführungsbefugnis)融為一體作為當(dāng)事人適格的解釋，也是日本學(xué)者們近些年重點(diǎn)思考的問(wèn)題。[注]

(四)審理程序論

以上分析可以看出，通過(guò)對(duì)訴訟目的論和判決效力論的考察來(lái)展開當(dāng)事人論、訴訟標(biāo)的論(或訴訟構(gòu)造論)是日本民事訴訟法學(xué)歷來(lái)最為關(guān)注的研究課題。當(dāng)然，其后的民事訴訟法學(xué)發(fā)展對(duì)有關(guān)審理程序的規(guī)律也逐漸予以關(guān)注，形成了釋明權(quán)論、程序裁量論、上訴審理構(gòu)造論、尤其是證明責(zé)任論爭(zhēng)等龐大的研究領(lǐng)域。特別是近幾年，在法院于實(shí)體問(wèn)題上的訴訟指揮權(quán)和釋明義務(wù)以及爭(zhēng)點(diǎn)整理程序中主導(dǎo)作用日趨明顯的當(dāng)下，如何切實(shí)地去實(shí)現(xiàn)訴訟運(yùn)作過(guò)程中的當(dāng)事人主義；在堅(jiān)持辯論主義原則的大前提之下，基于何種理由、能夠多大程度地讓不負(fù)證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)事案解明的義務(wù)，這些均是日本學(xué)者格外傾注精力研究的課題。[注]與民事訴訟中其他領(lǐng)域相比，審理程序領(lǐng)域涉及眾多訴訟指揮等法院裁量權(quán)的問(wèn)題，所以自然會(huì)呈現(xiàn)出相對(duì)多樣化視角的解釋方法論。今年是日本現(xiàn)行民事訴訟法實(shí)施后的第20年。[注]該法典創(chuàng)設(shè)了三種爭(zhēng)點(diǎn)整理程序，[注]但普遍認(rèn)為，相對(duì)于集中證據(jù)調(diào)查的落實(shí)，爭(zhēng)點(diǎn)整理程序因過(guò)度依賴法院的主導(dǎo)而停留于書面的交換、不能實(shí)現(xiàn)口頭方式的充分討論，從而妨礙了迅速和充實(shí)地確定爭(zhēng)點(diǎn)。[注]是否應(yīng)當(dāng)引入限制爭(zhēng)點(diǎn)整理程序結(jié)束后的攻擊防御方法提出(另一種遮斷效)等制裁措施是今后的立法改革所重點(diǎn)討論的理論課題。

二、日本民事訴訟法的解釋方法論

基本理論的演變與解釋論的發(fā)展具有一定程度相互交織的關(guān)系，一方面基本理論的發(fā)展脈絡(luò)可以透視出解釋論方法的選擇，另一方面某些基本理論上觀點(diǎn)的選取也決定于一定的解釋方法論。這些在日本民事訴訟法的解釋方法論上均一定程度上得以體現(xiàn)。

(一)法律條文及立法者本意的作用

多大程度地拘束于法律條文及立法者的本意，往往是影響法學(xué)解釋方法論的重要因素。這一點(diǎn)在日本民法學(xué)界尤其明顯，對(duì)法律條文及立法者本意作用的評(píng)價(jià)造就了解釋方法論成為具有牽動(dòng)整個(gè)民法學(xué)界的單獨(dú)命題的契機(jī)。具體而言：[注]日本民法學(xué)界在二戰(zhàn)前一邊倒地繼受了德國(guó)的學(xué)說(shuō)和解釋論。但由于日本民法典的立法過(guò)程兼受法國(guó)法與德國(guó)法要素的影響，由東京大學(xué)星野英一教授在二戰(zhàn)后提出了“以德國(guó)法的理論框架來(lái)解釋源于法國(guó)法的民法條文并不適當(dāng)”的主張，并強(qiáng)烈地指出應(yīng)當(dāng)在確認(rèn)立法者本意以及各個(gè)法律條文在母國(guó)法的規(guī)定這一基礎(chǔ)上，建立對(duì)現(xiàn)行民法進(jìn)行解釋的方法論。星野教授反對(duì)純粹的學(xué)術(shù)繼受、重視法律條文及立法者本意的觀點(diǎn)引發(fā)了日本民法學(xué)解釋方法論的激烈論戰(zhàn)。當(dāng)然，如下文，星野教授在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步提出的利益衡量論對(duì)后世民法學(xué)界的影響更為深遠(yuǎn)。

應(yīng)當(dāng)指出的是，與民法學(xué)不同，日本民事訴訟法所繼受或移植的外國(guó)法就是德國(guó)法或奧地利法，本身就缺少討論“所繼受的法律在不同國(guó)家有何內(nèi)容、其相互之間關(guān)系如何”這種問(wèn)題的必要性。其次，由于明治時(shí)期起草日本民事訴訟法典的立法資料所剩無(wú)幾，查找立法者的本意十分不容易。再次，因?yàn)榉梢?guī)定本身的詳略不一和訴訟法本身具有的實(shí)務(wù)性等特點(diǎn)，也降低了法律條文本身的重要性，為繼受來(lái)自德國(guó)民訴法的既判力、訴的利益、辯論主義等學(xué)說(shuō)留下了充足的空間，并使這些概念較容易為實(shí)務(wù)界所接受。最后但或許最重要的理由為，民法以及其他實(shí)體法領(lǐng)域法律條文的調(diào)整對(duì)象一般是利益對(duì)立關(guān)系的糾紛當(dāng)事人之間財(cái)產(chǎn)或價(jià)值的分配。與此相對(duì)，如前文基本理論的演變也可看出，民事訴訟法的調(diào)整對(duì)象大部分是當(dāng)事人及法院等訴訟主體的地位和權(quán)利或義務(wù)，從而提供了與目的論解釋或功能性考察更為親和的前提性條件。[注]

以上理由均造就了在日本民事訴訟法解釋上弱化法律條文的拘束力和立法者本意的作用的歷史性背景，并為后世的學(xué)界所普遍認(rèn)可。當(dāng)然，在回顧學(xué)術(shù)發(fā)展的過(guò)程中學(xué)者們對(duì)此不無(wú)反思。

(二)利益衡量論

民事訴訟法解釋方法論在日本法上雖然沒有民法學(xué)領(lǐng)域如此熾熱的爭(zhēng)論，但解釋方法論的運(yùn)用依然會(huì)存在，尤其新堂教授的利益衡量論深刻地影響到日后的日本民事訴訟法學(xué)說(shuō)并不同程度地波及實(shí)務(wù)。

1.糾紛解決與功能性考察方法論

新堂教授在利益衡量論的形成上，受三月章教授影響較大。三月章教授在批判性地繼承兼子理論并論述自己的糾紛解決目的論時(shí)，明確提出了自己對(duì)民事訴訟法的考察方法。即不采取以“實(shí)定訴訟法”為前提條件對(duì)訴訟法規(guī)范進(jìn)行邏輯上、體系上說(shuō)明的考察方法，而是致力于考察“制度的應(yīng)然狀態(tài)”。這種方法被稱為“目的論或功能性考察方法”。[注]由于它是從民事訴訟目的出發(fā)的解釋方法論，是以糾紛解決為中心，所以很容易將人們的注意力轉(zhuǎn)移到迅速解決糾紛的必要性上，從而弱化包含于程序法規(guī)范中的實(shí)體權(quán)利保護(hù)價(jià)值。很自然地它也會(huì)滑向利益衡量論，亦即根據(jù)各種利益的比較衡量，得出解釋的結(jié)論。

2.新堂利益衡量論的登場(chǎng)

利益衡量論被新堂教授作為明確的方法論意識(shí)運(yùn)用于對(duì)新訴訟標(biāo)的論、爭(zhēng)點(diǎn)論的分析。這被認(rèn)為是真正意義上的“程序法解釋論”在民訴法學(xué)界的正式登場(chǎng)，被譽(yù)為日本民事訴訟法學(xué)說(shuō)史上最具有方法論意識(shí)的學(xué)說(shuō)。[注]新堂理論涵攝的利益衡量論主要是為與傳統(tǒng)的演繹形式邏輯的“三段論式”法律解釋方法對(duì)立而提出的方法論。相對(duì)于三月章教授的功能性考察方法，新堂教授在重視當(dāng)事人主體性上有飛躍性的發(fā)展，相比公共和制度運(yùn)營(yíng)利益更強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人訴訟便利等訴訟制度利用者的利益。事實(shí)上，利益衡量論更早于20世紀(jì)60年代中期由加藤一郎教授和星野英一教授作為日本民法的解釋方法論引入。[注]雖然兩位教授的觀點(diǎn)不盡相同，民法中的利益衡量論主要以強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間利益的衡量為軸，具體包含：通過(guò)法官的積極創(chuàng)造活動(dòng)確保判決的具體妥當(dāng)性；相比依照法規(guī)直接演繹出的結(jié)論，更重視通過(guò)利益的比較衡量或價(jià)值判斷獲得的妥當(dāng)性結(jié)論；在利益衡量中尊重普通人的常識(shí)和認(rèn)可度；為獲得妥當(dāng)性結(jié)論主張根據(jù)社會(huì)關(guān)系或利益狀態(tài)的差異進(jìn)行類型化的必要。

與民法中的利益衡量論不同，新堂教授的利益衡量論并非局限于作為訴訟當(dāng)事人的原被告之間財(cái)產(chǎn)或價(jià)值分配上的利益。即，除了傳統(tǒng)意義上的利益衡量，新堂教授的利益衡量論更多地蘊(yùn)含了考量作為制度利用者的“當(dāng)事人的便利”“制度運(yùn)營(yíng)者的利益或其他公共利益”“民事訴訟程序的動(dòng)態(tài)發(fā)展”等要素。[注]

舉幾個(gè)典型例予以說(shuō)明。對(duì)于不具備訴的合并要件的反訴是作為駁回起訴處理，還是作為獨(dú)立的訴受理？如果從確保訴訟程序運(yùn)作統(tǒng)一性及法院的利益這一視角進(jìn)行解釋的話，既然不具備訴的合并要件就只能駁回起訴。但是，考慮到當(dāng)事人重新起訴、另行起訴的負(fù)擔(dān)等為訴訟制度利用者的當(dāng)事人便利角度來(lái)看，應(yīng)當(dāng)作為獨(dú)立的訴來(lái)受理。

關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)視為固有必要共同訴訟的判斷標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，為解決只要一人反對(duì)就無(wú)法訴訟等的問(wèn)題，新堂教授提出了應(yīng)當(dāng)根據(jù)各種實(shí)體法觀點(diǎn)和訴訟法觀點(diǎn)的考量去判斷是否符合固有必要共同訴訟的訴訟政策說(shuō)。[注]根據(jù)該觀點(diǎn)，在利益衡量中需要考量的因素主要有：(1)個(gè)人是否能單獨(dú)處分權(quán)利利益；(2)對(duì)于不易作為當(dāng)事人的人，解釋為固有必要共同訴訟是否會(huì)事實(shí)上否定其他適宜當(dāng)事人或?qū)Ψ疆?dāng)事人接受本案判決的權(quán)利；(3)如果允許部分當(dāng)事人實(shí)施訴訟，敗訴情況下是否會(huì)實(shí)質(zhì)性地侵害其他人的利益或者產(chǎn)生對(duì)方當(dāng)事人因其他人起訴又不得不再次應(yīng)訴的不當(dāng)情形；(4)第一審本案判決后發(fā)現(xiàn)部分應(yīng)當(dāng)成為共同訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟的，是否撤銷一審判決重新審理，除了訴訟經(jīng)濟(jì)，是否還需要考量已經(jīng)進(jìn)行的審理有無(wú)充分考慮到遺漏的當(dāng)事人的利益、依靠未來(lái)的參與能否充分保護(hù)其利益等。在此可以看出，新堂教授的利益衡量論融合了對(duì)多個(gè)關(guān)系人的起訴難易等訴訟利益的考量、訴訟經(jīng)濟(jì)以及訴訟程序的具體階段和進(jìn)程。

新堂利益衡量論不限于當(dāng)事人之間利益考量的特點(diǎn)在審理程序論領(lǐng)域證明責(zé)任分配的分析上體現(xiàn)得尤為明顯。相對(duì)于通說(shuō)，新堂教授更加重視當(dāng)事人之間證明責(zé)任分配的公平性。具體而言，作為通說(shuō)的法律要件分類說(shuō)(規(guī)范說(shuō))將法律效果發(fā)生要件區(qū)分為權(quán)利發(fā)生、權(quán)利障礙、權(quán)利阻止和權(quán)利消滅，并以此為基礎(chǔ)來(lái)考慮證明責(zé)任的分配。對(duì)此，新堂教授提出了批判。他認(rèn)為以意思表示錯(cuò)誤為例，權(quán)利發(fā)生規(guī)定和權(quán)利消滅規(guī)定是很難明確區(qū)分的，所以證明分配不應(yīng)當(dāng)拘泥于規(guī)范的形式，而應(yīng)當(dāng)從當(dāng)事人之間公平的觀點(diǎn)，以立法者的本意、與證據(jù)之間的距離、立證的難易、事實(shí)的蓋然性等為基準(zhǔn)來(lái)決定如何分配。[注]

3.利益衡量論的普及

日本民事訴訟法學(xué)界普遍認(rèn)為，新堂教授的利益衡量論是現(xiàn)今日本民事訴訟法學(xué)通用的方法論，被廣泛地運(yùn)用于具體問(wèn)題的解釋，并且尤其為高橋宏志教授繼承和發(fā)展。這種狀況與民法學(xué)界形成鮮明的對(duì)比。在日本民法界，由于加藤教授和星野教授提出的利益衡量論中用以衡量的利益的具體標(biāo)準(zhǔn)或價(jià)值序列不存在，同時(shí)因?yàn)檫@種方法論不區(qū)分發(fā)現(xiàn)的過(guò)程與正當(dāng)化的過(guò)程，平井宜雄教授對(duì)其提出了強(qiáng)烈的批判，由此引發(fā)了20世紀(jì)80年代日本民法學(xué)界關(guān)于解釋方法論的另一次論戰(zhàn)。平井教授強(qiáng)調(diào)正當(dāng)化的過(guò)程的同時(shí)提出的辯論理論在日本民法學(xué)界引起了強(qiáng)烈的共鳴，并上升為民法解釋學(xué)領(lǐng)域的共識(shí)。也正是這一時(shí)期，為平井教授的辯論理論提供評(píng)價(jià)框架的動(dòng)態(tài)體系理論被山本敬三教授引入日本。[注]

實(shí)際上，新堂利益衡量論也并不是沒有受到任何批判。深受德國(guó)法影響的松本博之教授近年來(lái)就對(duì)三月章教授的功能性考察方法論，尤其是新堂教授的利益衡量說(shuō)提出了強(qiáng)烈批判。他認(rèn)為，“根據(jù)具體情況進(jìn)行利益衡量在解釋學(xué)上存在的問(wèn)題是：某案件中承認(rèn)某法規(guī)的適用，他案件中又否認(rèn)同一法規(guī)的適用，這種隨案件變化的相對(duì)性解決，在應(yīng)當(dāng)予以考量的利益中包含很多私益和與其完全不同的公益性質(zhì)的利益的情況下，是無(wú)法提供相應(yīng)根據(jù)的。……這種個(gè)別解決也會(huì)使法律喪失穩(wěn)定性”。[注]日本民訴法學(xué)界的主流學(xué)者也都認(rèn)識(shí)到新堂利益衡量論在用以衡量的利益或價(jià)值的內(nèi)涵以及序列方面所蘊(yùn)含的不清晰和不穩(wěn)定性。所以是否能夠從新堂理論本身總結(jié)出某種價(jià)值序列、憲法性價(jià)值能否提供某種序列標(biāo)準(zhǔn)、放棄特定的利益或價(jià)值的正當(dāng)化的過(guò)程展示，是否沿用平井教授的辯論理論等均是民訴學(xué)者們苦于思考但尚未有結(jié)論的問(wèn)題。[注]

然而，除松本教授外，目前日本民訴法學(xué)界的主流學(xué)者所思考的還是如何去彌補(bǔ)利益衡量論的缺陷而不是廢棄利益衡量論。并且，支持利益衡量論的學(xué)者們很少把解釋方法論作為獨(dú)立的命題進(jìn)行討論，所考慮的只是在展開具體問(wèn)題的解釋時(shí)如何運(yùn)用進(jìn)行利益衡量的問(wèn)題。究其根源，或許還要重回到前文所述：訴訟目的糾紛解決說(shuō)在基本理論演變中的核心作用和支配性地位，民事訴訟法與民法等實(shí)體法在規(guī)范對(duì)象方面存在的差異，制度利用者即訴訟當(dāng)事人的便利在價(jià)值序列方面的相對(duì)優(yōu)越性等。

(三)親實(shí)體法解釋方法論及其他

值得一提的是，松本教授在對(duì)利益衡量論提出上述強(qiáng)烈批判的基礎(chǔ)上，提倡了應(yīng)當(dāng)遵循民事訴訟的特性進(jìn)行法解釋。松本教授認(rèn)為，民事訴訟目的應(yīng)當(dāng)遵循德國(guó)的通說(shuō)將實(shí)現(xiàn)和保障實(shí)體權(quán)作為目標(biāo)，因此，在民訴法適用產(chǎn)生疑問(wèn)時(shí)，應(yīng)以合乎實(shí)體法目的的方法就疑問(wèn)做出解釋。[注]具體而言，松本教授主張首先應(yīng)當(dāng)選擇親實(shí)體法的解釋方法。所謂親實(shí)體法是指在適用訴訟法規(guī)范時(shí)，在可能的多種解釋中應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇最符合實(shí)體法要求的解釋理論。例如，對(duì)于固有必要共同訴訟，松本教授堅(jiān)持傳統(tǒng)的管理處分權(quán)說(shuō)。他認(rèn)為，法律對(duì)固有必要共同訴訟的規(guī)定固然不明晰。但是，既然對(duì)作為訴訟對(duì)象的權(quán)利或法律關(guān)系的管理處分權(quán)屬于全體關(guān)系人，那么是否屬于固有必要共同訴訟就取決于該權(quán)利的訴訟實(shí)施權(quán)是否為全體關(guān)系人享有。亦即，依據(jù)實(shí)體法標(biāo)準(zhǔn)或法理判斷是否屬于固有必要共同訴訟。在證明責(zé)任的分配問(wèn)題上，松本教授也是以實(shí)體法規(guī)范為前提的通說(shuō)-法律要件分類說(shuō)(規(guī)范說(shuō))的最具有代表性的學(xué)者之一。其次，松本教授還主張，由于民事訴訟存在于憲法之下，當(dāng)有兩種以上解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇最符合憲法且能夠有效貫徹基本人權(quán)的解釋。憲法所要求的基本人權(quán)包括公正程序請(qǐng)求權(quán)、權(quán)利保護(hù)平等、當(dāng)事人之間武器對(duì)等及訴訟經(jīng)濟(jì)原則。例如，存在固定類型的證明困難或者證明上處于不對(duì)等狀態(tài)的案件中，考慮到承受不利益的一方當(dāng)事人處境，為保障武器對(duì)等原則，有必要考慮讓不負(fù)證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)真實(shí)陳述義務(wù)，或者應(yīng)當(dāng)適當(dāng)減輕證明度。整體來(lái)看，松本教授是在強(qiáng)調(diào)以法規(guī)出發(fā)的概念法學(xué)或法教義學(xué)解釋，但又希望運(yùn)用親實(shí)體法和符合憲法性要求的方法加以補(bǔ)充性解釋。盡管沒有上升為抗衡利益衡量論的方法論，松本教授的親實(shí)體法解釋方法論的提出可謂是日本民事訴訟法學(xué)界圍繞著解釋方法論出現(xiàn)的最正面的一次論戰(zhàn)。

此外，日本民事訴訟法學(xué)還出現(xiàn)了過(guò)度重視程序保障或強(qiáng)調(diào)委諸當(dāng)事人之間談判過(guò)程和自我責(zé)任，并將其作為民事訴訟目的本身和解釋方法論的“程序保障第三波論”。[注]具體而言，程序保障第三波論不再靜態(tài)地理解民事訴訟的目的，而是動(dòng)態(tài)地去理解訴訟內(nèi)外的紛爭(zhēng)，將民事訴訟法定位于給予動(dòng)態(tài)的糾紛中的當(dāng)事人以程序保障，在此基礎(chǔ)上主張，民事訴訟是解釋原被告之間有關(guān)民事糾紛法律規(guī)范的過(guò)程。因此，比如違法收集的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)考量訴訟前后當(dāng)事人之間的交涉過(guò)程而決定能否使用證據(jù)。不過(guò)，批評(píng)者提出強(qiáng)烈的質(zhì)疑，認(rèn)為這種解釋論從重視法的安定性和程序統(tǒng)一性角度蘊(yùn)含著根本性的缺陷，將導(dǎo)致完全否定司法權(quán)、實(shí)體法規(guī)范以及判例的先例性。[注]

三、實(shí)務(wù)、判例

實(shí)務(wù)和判例對(duì)日本民事訴訟法學(xué)方法論具有相互交織且廣范的影響。

(一)實(shí)務(wù)與學(xué)說(shuō)的互動(dòng)

竹下守夫教授曾經(jīng)在日本民事訴訟法學(xué)會(huì)五十周年紀(jì)念大會(huì)的主題報(bào)告中，就民事訴訟實(shí)務(wù)與學(xué)說(shuō)的互動(dòng)指出：[注]在判決效力的范圍等領(lǐng)域，民事訴訟法學(xué)界的通說(shuō)與實(shí)務(wù)的主流觀點(diǎn)之間出現(xiàn)了相當(dāng)深的“裂痕”，但在審理程序領(lǐng)域，學(xué)說(shuō)與實(shí)務(wù)之間進(jìn)行了珍貴的相互交流與共同作業(yè)。在審理程序領(lǐng)域必須提及的就是所謂實(shí)務(wù)解釋的出現(xiàn)。2006年法科大學(xué)院設(shè)立之后，隨著來(lái)自實(shí)務(wù)一線的實(shí)務(wù)家在法科大學(xué)院占據(jù)教職，逐漸可以看到實(shí)務(wù)教員從實(shí)務(wù)適用的現(xiàn)實(shí)性、運(yùn)用的便利性、訴訟經(jīng)濟(jì)等實(shí)務(wù)運(yùn)用層面支持舊訴訟標(biāo)的論，反對(duì)爭(zhēng)點(diǎn)論等的觀點(diǎn)。[注]但是，不能否認(rèn)的是這種實(shí)務(wù)解釋具有過(guò)于遷就現(xiàn)實(shí)的一面。雖說(shuō)同樣是實(shí)務(wù)解釋但在日本民事訴訟法學(xué)界能獲得一定共識(shí)的是著眼于訴訟指揮等法院的廣泛裁量權(quán)，以三木浩一教授為代表的程序運(yùn)營(yíng)論。[注]如果說(shuō)學(xué)說(shuō)上一直專心研究的權(quán)利、義務(wù)、合法與違法等問(wèn)題還可以用“要件=效果”模式予以精細(xì)化，那么有關(guān)法院裁量的當(dāng)與不當(dāng)問(wèn)題，無(wú)論如何不得不注意程序整體的效率性、設(shè)計(jì)的合理性及司法資源的合理配置。三木教授尊重當(dāng)事人之間的公平和程序總體的效率性、當(dāng)事人自律性的程序設(shè)計(jì)功能，雖然是從程序運(yùn)營(yíng)(例如，賦予當(dāng)事人行為責(zé)任，賦予法院案件管理義務(wù))的視角構(gòu)造部分請(qǐng)求、重復(fù)訴訟的規(guī)律，但是卻在辯論的分離、限制、合并及裁量移送等訴訟指揮與多數(shù)當(dāng)事人紛爭(zhēng)密切相關(guān)的領(lǐng)域也促進(jìn)了解釋方法論的發(fā)展。[注]

不過(guò)，實(shí)務(wù)對(duì)學(xué)說(shuō)影響更大的是在另一個(gè)層面。上文竹下教授指出的判決效力理論的“裂痕”大概是指，新訴訟標(biāo)的理論和爭(zhēng)點(diǎn)效理論在學(xué)術(shù)界雖掀起了熱議，但最終兩者都沒能在司法實(shí)務(wù)中被采納。[注]但是，不管結(jié)果如何，日本民事訴訟法研究者通常都傾向于認(rèn)識(shí)和分析司法實(shí)踐，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行解釋論、立法論研究并對(duì)實(shí)務(wù)的“應(yīng)然方向”提出建設(shè)性意見。[注]實(shí)證調(diào)查是日本民事訴訟法界長(zhǎng)期以來(lái)為正確認(rèn)識(shí)實(shí)務(wù)場(chǎng)景和需求采用的方法。迄今為止的代表性業(yè)績(jī)?yōu)橐灾裣率胤蚪淌跒榇淼拿袷略V訟法學(xué)者小組主導(dǎo)的“民事訴訟的計(jì)量分析”。[注]這本書以各地方裁判所1991年新收案件中已結(jié)案件的卷宗為材料，就各地區(qū)民事訴訟程序的景象進(jìn)行描繪，并從“當(dāng)事人對(duì)裁判的可接受度”的視角出發(fā)進(jìn)行了分析。實(shí)證調(diào)查的傳統(tǒng)承繼和拓展到破產(chǎn)法領(lǐng)域。2010年，日本破產(chǎn)法系列之一《民事再生法》實(shí)施10年，由山本和彥教授牽頭的破產(chǎn)法學(xué)者小組主導(dǎo)了“民事再生計(jì)劃實(shí)證調(diào)查”。該調(diào)查主要通過(guò)對(duì)東京、大阪等法院三百多件重整計(jì)劃的樣本調(diào)查，分析了《民事再生法》的落實(shí)，并從程序或制度角度提出了完善意見。[注]應(yīng)當(dāng)指出，民事訴訟法不是簡(jiǎn)單的程序規(guī)范的集合，它是預(yù)設(shè)法官、律師和當(dāng)事人行為的法律，法曹階層和當(dāng)事人的狀況都強(qiáng)烈制約著程序規(guī)范的適用，這就決定了民事訴訟法學(xué)具有不只是停留于虛學(xué)的實(shí)學(xué)因素。

(二)判例與解釋方法論

判例與解釋方法論的關(guān)系體現(xiàn)在兩個(gè)方面上：其一，如“先例具有事實(shí)上的拘束力”這一術(shù)語(yǔ)所表現(xiàn)的那樣，判例理由中運(yùn)用三段論的法律適用部分正是法律解釋操作的結(jié)果。由前述分析可以看出，利益衡量的解釋論過(guò)程雖非在所有問(wèn)題領(lǐng)域均存在，但是在民事訴訟的判例中卻是相對(duì)被廣泛地接受的。其二，法律欠缺時(shí)通過(guò)裁判的法律創(chuàng)造。目前，由于民事裁判中不允許法官拒絕裁判，所以坦率地承認(rèn)法律存在著欠缺，由法官以制定法的現(xiàn)有條文為基礎(chǔ)，基于衡平地考量去形成具體的裁判規(guī)范在日本法上沒有障礙。盡管對(duì)于將法律欠缺場(chǎng)合的法律適用理解為廣義的法律解釋也有質(zhì)疑，但是將它作為法律解釋領(lǐng)域之一的觀點(diǎn)普遍獲得認(rèn)可。因?yàn)樵趯?shí)際的裁判中，這種法律適用多以適用誠(chéng)實(shí)信用、權(quán)利濫用等一般條款的形式實(shí)現(xiàn)。例如，日本最高裁判所明確地否定了新堂教授爭(zhēng)點(diǎn)效理論中所提出的判決理由的拘束力，但是，爭(zhēng)點(diǎn)效理論所指向的防止同一給付的糾紛被推倒重來(lái)的目標(biāo)，在該判例中則是通過(guò)民事訴訟法“誠(chéng)實(shí)信用原則”條款解釋適用的方式實(shí)現(xiàn)的。[注]這些判例所創(chuàng)造的“法”反過(guò)來(lái)在法解釋論上都會(huì)成為未來(lái)裁判的重要“法源”。

四、外國(guó)法研究

如學(xué)界一般所認(rèn)知，日本民事訴訟法具有大陸法系和英美法系交叉的特點(diǎn)。近代法律繼受時(shí)期，日本完全繼受的是德國(guó)民事訴訟法典及其理論學(xué)說(shuō)。二戰(zhàn)之后，受美國(guó)法影響，日本民事訴訟法進(jìn)行了數(shù)次修改。外國(guó)法研究背景對(duì)日本民事訴訟法解釋方法論也施與了一定的影響。二戰(zhàn)后，在新堂教授、谷口安平教授、吉村德重以及三木浩一教授等有過(guò)美國(guó)留學(xué)經(jīng)歷的學(xué)者們的影響下，程序保障等美國(guó)法的思想或程序運(yùn)作論(procedureadministration)及案件管理(casemanagement)等觀點(diǎn)融入日本法，為學(xué)界帶來(lái)了極大的活力和刺激。新堂教授的利益衡量論或三木教授的實(shí)務(wù)解釋方法論都是在這種背景下應(yīng)運(yùn)而生的。不過(guò)，以中野貞一郎教授為首的一批深受德國(guó)法影響的學(xué)者，仍然長(zhǎng)期一直運(yùn)用著概念法學(xué)或法教義學(xué)方法對(duì)民訴法進(jìn)行解釋。這種方法論上的差異因松本博之教授強(qiáng)烈主張親實(shí)體法解釋方法論而公開化。[注]

不過(guò)，外國(guó)法研究的真正意義不在于對(duì)解釋方法論的影響。無(wú)論采用何種解釋方法論，在日本民事訴訟法學(xué)的具體問(wèn)題的解釋論、立法論上外國(guó)法研究占有舉足輕重的地位，常被視為“學(xué)者的宿命”之一，是一項(xiàng)永無(wú)止境和充滿挑戰(zhàn)的工作。[注]重視比較法研究的傳統(tǒng)即便在法制和學(xué)術(shù)研究水平高度完善的當(dāng)今仍然得以保留。毋庸置疑，正確的外國(guó)法研究的方法并不是停留于制度的表面，而是結(jié)合其成立或者生成過(guò)程中構(gòu)成其基礎(chǔ)的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化及歷史要因或脈絡(luò)去努力理解該制度及其學(xué)說(shuō)，借此來(lái)說(shuō)服本國(guó)保守的實(shí)務(wù)家，所以從長(zhǎng)遠(yuǎn)的眼光來(lái)看，外國(guó)法研究是“民事訴訟法立法論和解釋論的優(yōu)質(zhì)肥料”。[注]

結(jié)語(yǔ)

從以上考察大致可以得出如下結(jié)論和評(píng)價(jià)：

第一，法律條文和立法者本意在日本民事訴訟法解釋中不具有絕對(duì)的拘束力，這種現(xiàn)象多少取決于日本民事訴訟立法的背景以及民事訴訟法的調(diào)整對(duì)象大部分涉及當(dāng)事人及法院等訴訟主體的地位和權(quán)利或義務(wù)更為親和目的論解釋。盡管在日本民事訴訟法研究中很少將解釋方法論作為單獨(dú)的命題進(jìn)行討論，但新堂教授的利益衡量論作為最具有方法論意識(shí)的方法論，被日本民訴法學(xué)界普遍認(rèn)可并運(yùn)用于具體問(wèn)題的解釋和研究。與民法利益衡量論不同，新堂利益衡量論并非局限于原被告之間財(cái)產(chǎn)或價(jià)值的分配，更多地蘊(yùn)含了考量作為制度利用者的“當(dāng)事人的便利”“制度運(yùn)營(yíng)者的利益或其他公共利益”“民事訴訟程序的動(dòng)態(tài)發(fā)展”等要素。利益衡量論的形成一方面源于民事訴訟的目的被定位于糾紛解決，另一方面也深受戰(zhàn)后比較法研究中利益衡量論引入的影響。并且，從新堂教授和高橋宏志教授采用的訴訟目的論不同但最終均采用或繼承利益衡量論的方法論來(lái)看，利益衡量論最終相對(duì)脫離了訴訟目的論而獲得獨(dú)立的發(fā)展空間和地位。

這里需要強(qiáng)調(diào)的是，民事訴訟中作為解釋方法論的利益衡量，并不是若干利益單純比較后的結(jié)果裁判主義，它是在裁判制度結(jié)構(gòu)制約下各種利益的權(quán)衡與選擇。這種衡量是對(duì)法律適用過(guò)程中三段論形式性演繹方法論的變更。與民法界情形不同，日本民訴界中堅(jiān)學(xué)者們普遍接受利益衡量論并苦于思考去發(fā)掘針對(duì)利益的不確定性和衡量標(biāo)準(zhǔn)的解決方案。由此可以窺視出，日本學(xué)者們認(rèn)為或期待利益衡量論其過(guò)程和程序一定程度上可以結(jié)構(gòu)化。即，在這種結(jié)構(gòu)化背景之下，遵循著一些基本的利益衡量原理：首先，盡量以制度利用者即訴訟當(dāng)事人的便利為價(jià)值序列的最高位，并考量訴訟的動(dòng)態(tài)發(fā)展；其次，對(duì)于制度運(yùn)營(yíng)者的利益等公共性、公益性等社會(huì)利益，盡可能在具體地、個(gè)別地明確其內(nèi)容基礎(chǔ)上進(jìn)行考量；最后，雖然委諸法官智者的裁量性判斷，但盡可能類型化地、一般性地提示利益衡量的對(duì)象和標(biāo)準(zhǔn)。[注]利益衡量的正當(dāng)性還須借助于上訴制度的保障。

此外，在從中國(guó)法的角度評(píng)價(jià)日本民事訴訟法的利益衡量論時(shí)需要注意兩點(diǎn)：其一，由于近代對(duì)德國(guó)民事訴訟法典相對(duì)完整的繼受并完成了多次的立法修改，當(dāng)今日本的這種利益衡量論是在法典體系相對(duì)規(guī)范或者完備前提下展開的。利益衡量論雖然可能會(huì)引起具體解釋技術(shù)的差異，但由于規(guī)范的明確化和體系化，并不會(huì)導(dǎo)致解釋論在基本價(jià)值上產(chǎn)生過(guò)大分歧。其二，目前日本民事訴訟法學(xué)界對(duì)解釋方法論的態(tài)度和選取也同中堅(jiān)學(xué)者已經(jīng)在立法工作中占據(jù)核心地位，對(duì)司法實(shí)務(wù)及判例具有一定的影響密切相關(guān)。由于學(xué)者主持下制定的法典會(huì)相對(duì)注重利益的客觀性與中立性、用詞的嚴(yán)謹(jǐn)與準(zhǔn)確、制度之間的嚴(yán)整與協(xié)調(diào)，所以一方面學(xué)界易對(duì)規(guī)范產(chǎn)生認(rèn)同感，另一方面也能夠?qū)?shí)務(wù)秉持相對(duì)包容和吸收的態(tài)度。這兩者均在潛在地約束著利益衡量論。所以最終解釋論的重心也自然集中在如何進(jìn)行利益衡量以及如何彌補(bǔ)其局限性上。

第二，松本博之教授批判利益衡量論，認(rèn)為它輕視法規(guī)的事前效力、具體的利益衡量沒有標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法抑制法官的恣意、使法律思維過(guò)程失去核心等。松本教授強(qiáng)調(diào)以法規(guī)出發(fā)的概念法學(xué)，但又希望運(yùn)用親實(shí)體法等的方法加以補(bǔ)充性解釋。這是一種訴訟目的權(quán)利保障說(shuō)的回歸，但另一方面松本教授也不否認(rèn)用實(shí)體法和憲法的解釋得不到答案時(shí)不得不依靠利益衡量和價(jià)值判斷。[注]盡管，松本教授的親實(shí)體法解釋方法論沒有能夠使利益衡量論的支配性地位動(dòng)搖，但是他的批判在迫使利益衡量論反思過(guò)度疏離法規(guī)上具有重要意義。

法學(xué)方法論范文第5篇

從學(xué)科發(fā)展史的角度來(lái)看，憲法學(xué)最初是從國(guó)家學(xué)和政治學(xué)剝離出來(lái)的，因此憲法學(xué)與其母體———政治學(xué)具有密切的聯(lián)系，也許正是由于兩者的天然聯(lián)系，憲法學(xué)與政治學(xué)的研究方法也沒有明確的界分，往往相互交織。隨著憲法學(xué)作為獨(dú)立學(xué)科的發(fā)展以及憲法學(xué)研究的體系化和規(guī)范化，憲法學(xué)研究方法也具有了自身的理論體系，但是由于與政治學(xué)的緊密聯(lián)系使其不能徹底的分離。長(zhǎng)期作為我國(guó)憲法學(xué)研究方法的階級(jí)分析法以及當(dāng)今的“政治憲法學(xué)”或多或少都與政治學(xué)研究方法有著理論上的淵源。正如英國(guó)學(xué)者布賴斯所言:“鑒于每一門所謂道德科學(xué)、社會(huì)科學(xué)或政治科學(xué)之本質(zhì)特征是它的方法，而正是通過(guò)擁有某種辦法，其作為一門科學(xué)的主張才必須得到檢驗(yàn)。”這與其說(shuō)是一種論述，不如說(shuō)是一個(gè)命題，即謂憲法學(xué)研究方法的成熟是憲法學(xué)研究體系化獨(dú)立化的重要標(biāo)志，這也就意味著憲法學(xué)如想得到長(zhǎng)遠(yuǎn)的發(fā)展，憲法學(xué)研究方法的獨(dú)立化是其關(guān)注的首要問(wèn)題，從而這也就要求其與相近的學(xué)科相區(qū)別。對(duì)于憲法學(xué)而言，這一學(xué)科便主要是政治學(xué)。因?yàn)檫@不僅因?yàn)槎哂袣v史上的淵源，也因?yàn)槎叩难芯恳暯歉饔兴鶎俣荒芙蝗谠谝黄稹那笆隹芍瑧椃▽W(xué)研究方法與政治學(xué)研究方法既相互聯(lián)系又有所區(qū)別。基于此，也許德國(guó)法學(xué)大師拉班德可以給我們些許啟示:“關(guān)于論政治上之得失，論述政治上之事實(shí)，專歸于政治學(xué)的任務(wù);而憲法學(xué)則離開此等的政治論，專從事于用法律眼光觀察現(xiàn)在的制度。”［3］在今天看來(lái)，憲法學(xué)為體現(xiàn)法學(xué)的屬性而應(yīng)當(dāng)與政治學(xué)決裂，但是這也不具有絕對(duì)性。毋庸置疑，不管在憲法學(xué)發(fā)展的初始階段亦或其后續(xù)的成長(zhǎng)，政治學(xué)對(duì)憲法學(xué)的研究都有推進(jìn)之力。基于此，我們應(yīng)當(dāng)采取辯證的態(tài)度，對(duì)于憲法學(xué)的態(tài)度，既要“遠(yuǎn)”也要“近”。“遠(yuǎn)”是為了保持憲法學(xué)自身獨(dú)特的理論體系、價(jià)值范疇，“近”是基于憲法學(xué)與政治學(xué)研究對(duì)象的相似性而不能絕然分離，憲法學(xué)要從政治學(xué)中借鑒其先進(jìn)之果而運(yùn)用其自身的邏輯體系，以便形成“互利”的局面。當(dāng)然這都?xì)w結(jié)于現(xiàn)實(shí)實(shí)踐的需求和推動(dòng)。

二、在歷史中找尋———再“憶”我國(guó)憲法學(xué)研究方法的演進(jìn)

由于1982年憲法的頒布才真正使我國(guó)憲法學(xué)的研究步入正軌，因此我們對(duì)憲法學(xué)研究方法的歷史追溯擬定格于改革開放以后。從憲法學(xué)研究方法的歷史發(fā)展脈絡(luò)來(lái)看，我國(guó)憲法學(xué)研究方法大體經(jīng)歷了以階級(jí)分析方法為主導(dǎo)、憲法學(xué)研究方法的多元化、憲法學(xué)研究方法的反思沉淀三個(gè)階段。

(一)一枝獨(dú)放———以階級(jí)分析方法為主導(dǎo)改革開放以后，正如經(jīng)濟(jì)上的百?gòu)U待舉一樣，我國(guó)憲法學(xué)也進(jìn)入了新的發(fā)展階段。憲法學(xué)研究方法作為憲法學(xué)研究的立場(chǎng)所在，再次進(jìn)入了憲法學(xué)者的研究視野。雖然當(dāng)時(shí)我國(guó)已經(jīng)進(jìn)入了改革開放的新時(shí)期，可是由于長(zhǎng)期受階級(jí)分析方法的影響，并且憲法學(xué)又與政治有著密切的從屬關(guān)系，因此從某種程度上來(lái)說(shuō)憲法學(xué)更是政治學(xué)的范疇而不屬于法學(xué)的分支，從而憲法學(xué)研究方法也帶有很強(qiáng)的政治色彩以至于當(dāng)時(shí)盡管有憲法學(xué)者從自身研究的角度出發(fā)提出了一些研究方法，如吳家麟先生的四分法(階級(jí)分析法、歷史分析法、比較對(duì)照法和聯(lián)系實(shí)際法)［4］，但憲法學(xué)研究方法仍然以階級(jí)分析方法為主導(dǎo)。我們知道法是階級(jí)社會(huì)特有的現(xiàn)象，憲法作為法的一種極其重要的形式，也是與階級(jí)社會(huì)的特定時(shí)期相聯(lián)系的，因此不對(duì)憲法進(jìn)行階級(jí)分析，就不能認(rèn)清憲法的階級(jí)本質(zhì)及其在國(guó)家生活和社會(huì)生活中的作用。［5］由此可見，其一，作為憲法學(xué)傳統(tǒng)基本分析方法，階級(jí)分析方法的含義和典型特征是:以階級(jí)性范疇為基點(diǎn)，從這一基點(diǎn)出發(fā)，推導(dǎo)出憲法學(xué)的其他范疇;再?gòu)倪@些范疇中延伸出必要的基本命題，并進(jìn)一步擴(kuò)展和串聯(lián)為完整的學(xué)科體系;以社會(huì)劃分為階級(jí)為基本現(xiàn)實(shí)，以階級(jí)矛盾為社會(huì)的主要矛盾，用這種認(rèn)識(shí)作指導(dǎo)線索，用階級(jí)觀點(diǎn)看待一切憲法現(xiàn)象和憲法學(xué)問(wèn)題。［6］其二，階級(jí)分析方法在憲法學(xué)研究方法中占有重要的地位。在我國(guó)憲法學(xué)發(fā)展的初始階段，階級(jí)分析方法在憲法學(xué)形成體現(xiàn)自身特色的分析方法以前作為憲法學(xué)領(lǐng)域世界觀層次的方法論發(fā)揮了重要的作用。雖然是替代品，但是我們不能否定其在社會(huì)領(lǐng)域發(fā)揮的指導(dǎo)功能。可是由于在歷經(jīng)法律虛無(wú)主義、缺乏法治的“運(yùn)動(dòng)式”年代，法治的聲音很虛弱，過(guò)分地重視階級(jí)分析方法的運(yùn)用即把憲法現(xiàn)象簡(jiǎn)單地解釋為階級(jí)現(xiàn)象，強(qiáng)調(diào)憲法的意識(shí)形態(tài)性，忽視了憲法現(xiàn)象中存在的公共價(jià)值問(wèn)題，最終使其在憲法學(xué)研究的最初階段呈現(xiàn)出了“一枝獨(dú)放”的景象。

(二)百花競(jìng)艷———憲法學(xué)研究方法的多樣性從上文可知，階級(jí)分析方法在憲法學(xué)研究方法中占有重要的地位并得到了高度重視，但是隨著憲法學(xué)研究的不斷發(fā)展，憲法學(xué)者逐漸認(rèn)識(shí)到傳統(tǒng)階級(jí)分析方法的局限性，提出了與時(shí)代相契合、與現(xiàn)實(shí)實(shí)踐相對(duì)應(yīng)的新的研究方法。這也是憲法學(xué)研究方法自身覺醒并進(jìn)行初步探索的階段。其中包括法權(quán)分析法、經(jīng)濟(jì)分析法、規(guī)范憲法學(xué)方法、憲法哲學(xué)方法、憲法解釋學(xué)方法、文本分析方法、憲法社會(huì)學(xué)方法、憲法學(xué)實(shí)證研究方法、憲法學(xué)研究的邏輯分析方法、價(jià)值分析方法、語(yǔ)義分析方法等等。［7］比較典型的有童之偉教授在揭示傳統(tǒng)階級(jí)分析方法之局限性后提出的社會(huì)權(quán)利或法權(quán)論的研究方法，即從分析社會(huì)權(quán)利入手，以把握社會(huì)權(quán)利的基本屬性尤其是分解和再分解的規(guī)律為基礎(chǔ)來(lái)說(shuō)明和認(rèn)識(shí)憲法現(xiàn)象的一種學(xué)理方法。［8］劉驚海、趙肖筠教授看到我國(guó)當(dāng)時(shí)憲法學(xué)研究方法過(guò)于注重解釋的方法之后提出了規(guī)范分析、心理分析和比較分析的方法，主張應(yīng)該在加強(qiáng)憲法學(xué)的實(shí)證性研究的同時(shí)加強(qiáng)對(duì)憲法現(xiàn)象的規(guī)范研究;把憲法實(shí)施放在社會(huì)心理環(huán)境狀態(tài)中觀察分析把握;以及在運(yùn)用縱向比較分析的同時(shí)注重橫向比較研究即對(duì)具體憲法制度和憲法規(guī)范進(jìn)行比較研究。［9］鄒平學(xué)教授在指出傳統(tǒng)的憲法學(xué)研究方法僅僅囿于政治、法律的視角來(lái)審視憲法之后提出了經(jīng)濟(jì)分析方法，即從經(jīng)濟(jì)范疇的角度，以經(jīng)濟(jì)—憲法的全方位思維來(lái)認(rèn)識(shí)憲法的經(jīng)濟(jì)性和蘊(yùn)含的經(jīng)濟(jì)邏輯，發(fā)掘經(jīng)濟(jì)和憲法的互動(dòng)關(guān)系和整合機(jī)制，以探求憲法發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律性。［10］在分析憲法學(xué)研究方法時(shí)，林來(lái)梵教授指出，“某一學(xué)科的研究方法不僅取決于該學(xué)科本身的任務(wù)之所在，而且還取決于該種任務(wù)的具體狀況”。由于憲法學(xué)的核心任務(wù)在于“剖析憲法學(xué)規(guī)范本身”，因而，“所謂的憲法學(xué)的研究方法，主要即是憲法規(guī)范的認(rèn)識(shí)手段”［11］。劉茂林教授運(yùn)用結(jié)構(gòu)分析的方法對(duì)憲法進(jìn)行了剖析，為憲法學(xué)研究方法提供了新的視角，我們謂之“結(jié)構(gòu)分析法”，即將憲法劃分成各個(gè)組成部分并進(jìn)行體系化的分析。由此，憲法規(guī)范、憲法原則和憲法精神作為憲法結(jié)構(gòu)的內(nèi)在構(gòu)成要素;憲法典、憲法性法律和憲法慣例或判例等作為憲法外部結(jié)構(gòu)之構(gòu)成。［12］同時(shí)，任喜榮教授在看到歷史分析方法在憲法學(xué)的方法論體系日益被邊緣化的癥結(jié)之后，主張應(yīng)當(dāng)從語(yǔ)源學(xué)的面相、制度史學(xué)的面相、觀念史學(xué)的面相以及解釋學(xué)的面相來(lái)全面反思?xì)v史分析方法在我國(guó)憲法學(xué)的運(yùn)用。［13］在這個(gè)“百花齊放、百家爭(zhēng)鳴”的時(shí)代，憲法學(xué)研究方法呈現(xiàn)出了多元化的情境，其特點(diǎn)可以歸結(jié)如下三點(diǎn):其一，由于憲法學(xué)的法學(xué)品格在學(xué)術(shù)體系中逐漸占據(jù)主導(dǎo)地位，憲法學(xué)濃厚的政治色彩得到減弱，階級(jí)分析方法作為傳統(tǒng)的基本分析方法的影響也逐漸弱化。其二，憲法學(xué)研究方法呈現(xiàn)出多樣性的特征，眾多學(xué)者從自身研究的維度出發(fā)，提出了自身獨(dú)有的研究方法，這無(wú)疑為我國(guó)憲法學(xué)的研究提供了更多的視角，有利于憲法學(xué)自身的發(fā)展。其三，雖然我國(guó)憲法學(xué)研究方法呈現(xiàn)出了多元化的發(fā)展態(tài)勢(shì)，可是由于尚不完全體系化，并且整體性系統(tǒng)性不強(qiáng)，也由于缺少對(duì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的關(guān)切，具有一定的空洞性。

(三)落葉歸根———憲法學(xué)研究方法的省思沉淀最近幾年來(lái)，“規(guī)范憲法學(xué)”與“政治憲法學(xué)”的論戰(zhàn)以及“憲法解釋學(xué)”與“規(guī)范憲法學(xué)”的對(duì)話等更是將憲法學(xué)的研究方法推向了理論研究的前沿，這些既有多元化的特點(diǎn)，也有爭(zhēng)鳴的時(shí)代色彩。并且最為顯著的特點(diǎn)便是強(qiáng)調(diào)對(duì)中國(guó)憲法學(xué)所處的時(shí)代背景、現(xiàn)實(shí)狀況的關(guān)切。概括之，即是進(jìn)入了從“憲法學(xué)”到“中國(guó)憲法學(xué)”的轉(zhuǎn)化階段。在當(dāng)代中國(guó)，特殊國(guó)情使得我國(guó)憲法的實(shí)效性與憲法文本的至高無(wú)上性存在著明顯的脫位，憲法不能作為化解社會(huì)沖突，解決社會(huì)矛盾的法律予以實(shí)施。這也就引發(fā)了眾多學(xué)者對(duì)于中國(guó)憲法學(xué)研究方法及其運(yùn)用的反思。其中最為典型性的當(dāng)為“政治憲法學(xué)”與“規(guī)范憲法學(xué)”的爭(zhēng)論。政治憲法學(xué)認(rèn)為憲法文本固然重要但憲法學(xué)的研究不能僅僅停留在文本上，要具有“實(shí)踐性”的理論，不應(yīng)只扮演守望者的角色，應(yīng)當(dāng)通過(guò)一種民主化的路徑來(lái)解決當(dāng)下中國(guó)存在的眾多問(wèn)題，要重視憲法在我國(guó)所處的特殊語(yǔ)境，即“呼喚人民，讓人民出場(chǎng)”。而規(guī)范憲法學(xué)則認(rèn)為:“適合規(guī)范憲法這種花朵、這種奇葩生長(zhǎng)的土壤還沒有完全形成，簡(jiǎn)單說(shuō)，需要等待人民的成長(zhǎng)，需要等待社會(huì)共識(shí)的進(jìn)步，等等;而通過(guò)改革開放的深入發(fā)展，將來(lái)規(guī)范憲法一定會(huì)修成正果的，一定能實(shí)現(xiàn)的，而且我們目前就可以看到這種跡象了。”［14］從中可以看出，與“政治憲法學(xué)”相比，“規(guī)范憲法學(xué)”更多是順從我國(guó)政治經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而期待民主的實(shí)現(xiàn)。這個(gè)時(shí)期的憲法學(xué)研究方法具有三個(gè)明顯的特點(diǎn):其一，憲法學(xué)研究方法逐漸擺脫以階級(jí)分析方法為主的路徑依賴，不再單純地以的理論作為分析的方法，而轉(zhuǎn)向更為針對(duì)性的研究對(duì)象即中國(guó)特殊的問(wèn)題。其二，憲法學(xué)研究方法已不僅僅停留在理論的層面上，而更加注重其理論方法的運(yùn)用，對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的關(guān)注和探討是其方法論層面的重要轉(zhuǎn)變。其三，由于憲法是我國(guó)的根本大法，其調(diào)整的社會(huì)關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，因而憲法學(xué)與其他人文社會(huì)科學(xué)不可避免不會(huì)發(fā)生交叉，憲法經(jīng)濟(jì)學(xué)、憲法社會(huì)學(xué)、憲法哲學(xué)、憲法政治學(xué)等不斷涌現(xiàn)，為我國(guó)憲法學(xué)研究方法的發(fā)展提供了更多的方法論的理論基礎(chǔ)，同時(shí)伴隨其中的是理論爭(zhēng)鳴。但是，我們也應(yīng)當(dāng)看到，由于我國(guó)憲法實(shí)踐的缺乏，使得我國(guó)憲法學(xué)研究方法并沒有形成具有中國(guó)特色的獨(dú)有體系，依然存在諸多問(wèn)題。

三、在反思中展望———終“度”我國(guó)憲法學(xué)研究方法的路徑抉擇

當(dāng)下我國(guó)處于社會(huì)轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時(shí)期，各種問(wèn)題矛盾錯(cuò)綜復(fù)雜，這就要求理論需要對(duì)現(xiàn)實(shí)做出及時(shí)和理性的回應(yīng)。正如忘記歷史就意味著背叛，我們追憶我國(guó)憲法學(xué)研究方法的歷史演變是為了更好地發(fā)現(xiàn)其中的問(wèn)題所在，以便構(gòu)建科學(xué)、合理、系統(tǒng)的方法論體系。本文覺得未來(lái)中國(guó)憲法學(xué)研究方法的路徑抉擇應(yīng)當(dāng)注意兩個(gè)維度和兩個(gè)層面:

(一)時(shí)間維度———正視我國(guó)所處的歷史發(fā)展階段由于我國(guó)經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的半殖民地半封建社會(huì)，在受到西方殖民者長(zhǎng)期壓迫的同時(shí)外來(lái)文化對(duì)我國(guó)也產(chǎn)生了巨大的沖擊。基于此，我國(guó)法學(xué)理論包括憲法學(xué)理論在內(nèi)具有明顯的晚生和外發(fā)的特性。即眾多的理論及研究方法都是借鑒西方是甚至“拿來(lái)”的。這也是我國(guó)憲法學(xué)理論的發(fā)展與社會(huì)政治實(shí)踐相背離的重要原因。歷經(jīng)改革的滄桑，我國(guó)不管在政治、經(jīng)濟(jì)、還是文化等層面都有了很大的進(jìn)步和改善，但是我們應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識(shí)到我國(guó)的發(fā)展水平與西方發(fā)達(dá)國(guó)家依然存在著巨大的差距。西方發(fā)達(dá)資本主義國(guó)家先進(jìn)的憲法理論體系及憲法學(xué)的研究方法都是經(jīng)過(guò)漫長(zhǎng)的歷史發(fā)展過(guò)程而沉淀積累的產(chǎn)物。在確立中國(guó)憲法學(xué)研究方法時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)予以借鑒而不是忽視。只有認(rèn)識(shí)到我國(guó)與西方發(fā)達(dá)國(guó)家存在明顯的“時(shí)差”，才會(huì)注意到研究問(wèn)題的“語(yǔ)境”，才不會(huì)照搬西方憲法學(xué)話語(yǔ);只有認(rèn)識(shí)到其中的差異，才會(huì)真正意識(shí)到我國(guó)憲法學(xué)所面臨的真正境狀以及我國(guó)憲法學(xué)所要真正解決的問(wèn)題;只有認(rèn)識(shí)到歷史的鴻溝，才會(huì)真正懂得當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法的的路徑抉擇。當(dāng)然，認(rèn)清我國(guó)所處的歷史發(fā)展階段，并不是要閉門造車，反而應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識(shí)到，憲法學(xué)研究方法由于是法學(xué)研究方法的范疇之一，其必然要遵循法學(xué)研究方法的共性。同時(shí)，盡管存在“時(shí)差”，但是有許多問(wèn)題比如人權(quán)、環(huán)境、憲法實(shí)施等都是世界各國(guó)共同關(guān)注的問(wèn)題。所以在確立憲法學(xué)研究方法時(shí)要以科學(xué)的態(tài)度對(duì)待，既不“照搬”也不“極端”。

(二)空間維度———關(guān)切當(dāng)代中國(guó)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題要有問(wèn)題意識(shí)，注意到憲法學(xué)研究的中國(guó)問(wèn)題面相。所謂注意中國(guó)問(wèn)題的面相是指解決當(dāng)代中國(guó)所面臨的問(wèn)題是憲法學(xué)研究的根本，憲法學(xué)研究要注意不同的利益問(wèn)題，人的利益是憲法學(xué)研究的邏輯起點(diǎn)，國(guó)家權(quán)力要尊重不同利益。憲法的精神在于規(guī)范、控制、保障國(guó)家權(quán)力，以達(dá)到尊重人的利益和人權(quán)保障的最終目的。憲法學(xué)研究的核心范疇是國(guó)家權(quán)力和個(gè)人自由，用憲法來(lái)規(guī)制國(guó)家權(quán)力以保障個(gè)人自由是憲法的基本價(jià)值所在。［15］近年來(lái)，許多學(xué)者已經(jīng)關(guān)注到了這一問(wèn)題，并且也進(jìn)行了相關(guān)的爭(zhēng)鳴。但是我們發(fā)現(xiàn)的是這只是部分現(xiàn)象，而不具有普遍性。即更多的學(xué)者缺少關(guān)注當(dāng)下中國(guó)問(wèn)題的意識(shí)，其研究方法也與中國(guó)問(wèn)題相脫節(jié)，并且只是一味地就方法論方法，這也就導(dǎo)致了我國(guó)憲法學(xué)研究方法缺少方法論上的自覺性。也許當(dāng)下憲法學(xué)的研究方法已度過(guò)了那個(gè)無(wú)“法”可依的階段，各種研究方法如雨后春筍般破土而出，蓬勃發(fā)展，但是如果只是無(wú)端地構(gòu)造一些方法而不具有應(yīng)用性且不能用來(lái)解決當(dāng)下中國(guó)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，其也是不可取的。憲法學(xué)的發(fā)展需要理論的爭(zhēng)鳴，并且這種爭(zhēng)鳴應(yīng)當(dāng)基于用歷史、比較、邏輯、社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等的方法對(duì)憲法現(xiàn)象進(jìn)行不同角度的立論，由此不同的回答也才能構(gòu)成我國(guó)憲法學(xué)研究方法的基礎(chǔ)存在，并構(gòu)建體系化的研究方法。

(三)文本層面———客觀對(duì)待憲法文本對(duì)于憲法文本，我國(guó)學(xué)者中大體存在著兩種截然相反的態(tài)度，一種認(rèn)為我國(guó)憲法文本由于不具有司法上的適用性而缺乏科學(xué)性和合理性，所以對(duì)于憲法文本指責(zé)成分大于辯護(hù);另一種看法則認(rèn)為縱然憲法在當(dāng)前的中國(guó)無(wú)法實(shí)施，但是這不足以否認(rèn)其具有正當(dāng)性的基礎(chǔ)，即憲法文本本身是良好的，只是由于我國(guó)特殊的國(guó)情以及當(dāng)前特定的歷史發(fā)展階段，憲法的至上性與憲法的實(shí)效性存在著相脫離的窘狀，但是隨著法治中國(guó)的建設(shè)以及對(duì)憲法實(shí)踐的重視，憲法必能實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的社會(huì)價(jià)值和功能。對(duì)于此，我們應(yīng)當(dāng)客觀地對(duì)待憲法文本，既要看到我國(guó)憲法文本的優(yōu)越性和合理性，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)看到其本身的局限性。盡管我國(guó)的憲法實(shí)踐還比較匱乏，但是這并不妨礙我國(guó)憲法學(xué)研究的發(fā)展。在當(dāng)前憲法學(xué)研究中我們必須以現(xiàn)行憲法為依據(jù)來(lái)對(duì)我國(guó)社會(huì)實(shí)踐中的憲法問(wèn)題進(jìn)行解讀。而具體到憲法學(xué)研究方法，我國(guó)目前大概有“規(guī)范憲法學(xué)”和“憲法解釋學(xué)”對(duì)憲法文本進(jìn)行了針對(duì)性的研究，這無(wú)疑對(duì)憲法學(xué)研究方法具有重要的推動(dòng)作用。憲法學(xué)研究方法的終極目的在于發(fā)現(xiàn)規(guī)范，尋求理解憲法規(guī)范之真意。通過(guò)各種方法對(duì)憲法規(guī)范進(jìn)行上下左右及規(guī)范內(nèi)部的立體“觀看”:上者，于憲法規(guī)范之上看憲法，可形而上或者先驗(yàn)地探詢憲法規(guī)范的理念與正當(dāng)性;縱者，于歷史脈絡(luò)中挖掘憲法規(guī)范的歷史合理性;橫者，于比較中尋求特定國(guó)家憲法規(guī)范的現(xiàn)實(shí)合理性。內(nèi)者，于憲法規(guī)范之內(nèi)看憲法，對(duì)憲法規(guī)范進(jìn)行邏輯的實(shí)證分析，探知規(guī)范的精微細(xì)致之理。下者，以憲法規(guī)范為依據(jù)解決糾紛，進(jìn)而發(fā)現(xiàn)新的憲法規(guī)范，彌合規(guī)范與事實(shí)之間的緊張關(guān)系。