立法保護論文

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立法保護論文范文第1篇

考慮到配偶關系的多重性，不同國家和地區刑事訴訟立法在賦予配偶拒絕作證權利的同時，沒有規定強制禁止其自愿作證。如果配偶一方自愿放棄立法賦予的配偶拒絕作證特權，選擇積極控訴另一方的涉嫌犯罪行為，那么刑事訴訟立法也尊重個人的這一選擇。如德國《刑事訴訟法》第95條規定，配偶一方提供的有關另一方犯罪行為的實物證據一般可被采納為證據，有關人員可以自愿將它們交給檢察院或法庭；但是偵查人員不得使用搜查、扣押手段違背其意愿拿走這些物品。在特定的案件類型中，配偶主觀放棄拒絕作證權利后，可能面臨客觀的作證不能問題。對此，立法設有應對機制。如配偶作為受害方的家庭虐待案件，配偶有很大可能放棄這一特權，選擇作證。但是，即使配偶放棄特權，主觀愿意作證，也可能存在客觀上的因素限制證言的真實性。有臨床心理學家報告顯示，在一些嚴重的、特別長期的心理創傷案件中，人們可能不能記起創造性事件。19%~55%之間的成年婦女報告待史，說有一段時期不能記起它了。針對這種情形，美國大多數州，在追訴時效問題上設置了例外規定，特別是對于虐待案件，追訴虐待犯罪時間的有效期從受害者記起虐待開始[5]?？梢?，對于配偶關系，立法有取舍地予以維系。刑事追訴機關不可以強迫情侶作證，是容易理解的，因為這可以顯示對情侶感情的尊重，是刑事訴訟立法尊重和保障人權的體現。但是，刑事訴訟立法容許情侶自愿作證，這同樣具有一定的合理性，除體現對證人主觀意愿的尊重之外，還可以從刑事訴訟法的性質角度進行理解。作為公法，刑事訴訟法主要規范國家與個人的關系，而配偶關系主要存在于私人之間，僅僅在國家追訴機關調查配偶一方的刑事責任，而配偶另一方感知案情時，國家追訴機關與潛在的配偶證人之間會產生關聯。對于這一關聯，刑事訴訟法要求國家追訴機關不得強迫配偶作證，體現了公法對配偶關系的理解和尊重。而對于潛在的配偶證人如何在維系配偶間親密關系和大義滅親之間進行選擇，有關私人對配偶關系的自由處分，不屬于刑事訴訟法應當規范的內容，所以刑事訴訟立法不強制要求配偶不得作證是合理的。

二、反思我國刑事訴訟立法對配偶關系的保護

不同國家和地區通過設定配偶拒絕作證特權保護配偶關系，立法較為細膩全面。相比之下，我國刑訴法對配偶關系的保護體現了中國特色。在我國，配偶尚不享有拒絕作證特權，遑論同居者、訂婚者，這是為了便于有效地追訴犯罪。但是，這不意味著我國刑事訴訟立法漠視對伴侶情感的尊重和保護。我國古代便有親親相隱制度，而現行的刑事訴訟立法則賦予了配偶拒絕出庭作證的特權：經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶除外（刑訴法第188條第1款）?？梢姡覈⒎ㄕ咭笈渑季透兄陌盖樽髯C，但是不強迫其面對面地當庭控訴伴侶的涉嫌犯罪行為，體現了我國刑事訴訟立法對配偶關系的特有保護方式。應當指出，不同國家和地區雖然設有配偶拒絕作證特權，但是由上文可以得知，這些國家和地區立法對配偶關系采取有取舍地保護態度。此外，部分國家或地區基于追訴犯罪的需要設有相關制度，如辯訴交易，伴侶一方為了更有利于自己的利益，如刑罰上的獎賞，而放棄雙方的情感，選擇指控伴侶的罪行。而在配偶作為受害人時，放棄拒絕作證特權的可能性較大。此時，針對配偶一方愿意作證而出現的作證不能情形，設有追訴犯罪時效的特殊規定，作為配偶放棄拒絕作證特權的配套措施。所以，不能就此認為我國對私人情感關系的保護力度一定弱于其他國家。可以從如下幾方面反思我國刑事訴訟立法對配偶關系的保護：

1.非法證據排除規則不能全面地保護配偶關系我國刑事訴訟中，雖然配偶不享有拒絕作證權，但是偵查人員不得以違反配偶自身意愿的方式強迫其作證，否則可能導致非法證據排除規則的適用，使得強迫配偶做出的證言失去證據資格。這意味著在我國，配偶不可以以“我享有配偶拒絕作證特權”作為拒絕作證的理由；但是可以聲稱“你不可以強迫我作證，否則證言將失去證據資格”。非法證據排除規則同樣可以作為拒絕作證的依據，從而在一定程度上保護了配偶關系。但是，全面地保護配偶關系，非法證據排除規則發揮的作用有限。首先，這一規則是普遍適用的，并非單純保護特定關系而設，不能體現刑事訴訟立法對配偶關系的專門保護。其次，這一規則僅提供事后救濟，不能在配偶接受詢問的當時即發揮拒絕作證的效果。再者，非法證據排除規則保護配偶關系的效果難以得到保證。因為從實務操作的角度而言，非法證據排除實施難度大“，不敢排除“”不愿排除”的問題仍然比較突出；司法解釋未能解決所有適用問題，而且對“二次自白”未作規范；此外，紀檢“”程序中的取證合法性規制尚待解決[6]?？梢?，雖然我國設有非法證據排除規則，不得強迫配偶作證，但是這不意味著可以對配偶關系提供全方面的保護。

2.刑事訴訟立法有取舍地保護配偶關系我國實體刑法沒有將配偶排除出包庇、窩藏罪的犯罪主體范圍，在特定情形下，配偶可能由潛在的證人身份轉變為包庇、窩藏罪的犯罪嫌疑人。作為關聯犯罪的被追訴人，面臨可能的刑事制裁，配偶需要積極、如實地陳述有關案情。此時，刑事訴訟立法并未通過賦予配偶拒絕陳述的權利以保護配偶關系。由上文可知，被追訴人的配偶在接受偵查人員詢問時，基于非法證據排除規則和包庇、窩藏罪證明責任的立法規定，偵查人員不可以以直接的暴力方式逼迫該配偶作證，同時不可以將包庇、窩藏罪作為威脅手段對該名配偶進行精神脅迫，要求其陳述感知的案情。但是，非法證據排除規則對不當搜集的震懾力量不及不當詢問。在配偶拒絕交出有關物證、書證時，偵查人員可以啟用強制性的搜查手段獲取。即使搜查不符合法定程序，也不必然導致搜查所得的物證、書證失去證據資格；只要偵查人員予以事后補正或者作出合理解釋即可（刑訴法第54條第1款）。由此看來，與拒絕作證的情形相比，被追訴人的配偶雖然同樣可以拒絕交出有關被追訴人犯罪的物證、書證，但是偵查人員可以以強制手段獲取。而偵查人員一旦取得包庇、窩藏的實物證據，便可以將該配偶的身份從證人轉變為包庇、窩藏罪的犯罪嫌疑人，對其展開訊問程序?？梢?，雖然被追訴人的配偶可以拒絕作證，但是偵查人員可以通過強制性搜查手段取得包庇、窩藏的實物證據、進而將該配偶作為被追訴人，在包庇、窩藏罪的偵查過程中獲得配偶另一方涉嫌的有關犯罪信息。此時，該配偶的身份已經從證人轉變為包庇、窩藏罪的被追訴人，偵查人員將適用訊問被追訴人的相關程序規定，就有關的涉嫌犯罪行為對該配偶展開訊問。作為被追訴人，該名配偶對相關案情有如實供述的義務（刑訴法第118條第1款），身份的轉變使得配偶難以行使保護配偶關系的作證豁免權。此外，立法要求配偶在特定情形下作證，如國家安全機關調查某人的間諜行為時，任何感知案情的人不得拒絕作證，即使是配偶也不得除外，否則可能面臨拒絕提供間諜犯罪證據罪（刑法第311條）的控訴。此時，刑事訴訟立法并未對配偶關系予以保護。

3.配偶的拒絕出庭作證特權有被架空的傾向由上文可知，我國配偶不可以拒絕作證，雖然非法證據排除規則的存在，使得配偶可以不違背自身意愿作出有關陳述，但是在搜查出有關物證、書證的情形下，可以將其身份轉變為包庇、窩藏罪的被追訴人，接受訊問的配偶需要如實陳述有關案情。此時，我國刑事訴訟立法對案件事實查明的重視程度高于對私人情感關系的保護。而對于體現我國刑事訴訟立法對私人情感關系保護的配偶拒絕出庭作證特權，也存在被架空的傾向。因為證人出庭作證的概率比較小“：證人作證長期存在‘三難’問題，即通知證人到案難，到案后說實話難，再通知其到法庭上接受質證更難”[7]“；證人出庭作證率在全國各級法院幾乎沒有超過10%的”[8]。我國證人出庭的情形少，有制度的原因“。在認罪案件的法庭審理過程中，證言筆錄沒有受到爭議，那么證人無需出庭。對被告人不認罪的案件適用普通審理程序；此時，只有滿足了法定的出庭條件，法院為了查明有爭議的證人證言的真實性，才會通知證人出庭”[9]?？梢姡覈淌略V訟中，詢問證人多數發生在審前階段，此時配偶縱然享有拒絕出庭作證特權，實際行使這一權利的概率也較小。

三、推進我國刑事訴訟立法對配偶關系的保護

1.將配偶的拒絕出庭作證特權改為配偶拒絕當面作證特權由上文可知，在我國刑事訴訟中，對證人的詢問多發生在審前階段；雖然立法賦予配偶拒絕出庭作證特權，但是這一權利得到實際運用的可能性較低，從而使得立法對私人情感關系的保護力度有限。為了提升我國刑事訴訟立法對配偶關系的保護力度，針對這一司法現狀，不妨將配偶的拒絕出庭作證特權改為配偶拒絕當面作證特權。這一變革具有合理性。首先，配偶的拒絕出庭作證特權之所以能夠保護私人情感關系，很大程度上是因為配偶沒有當面指控伴侶的涉嫌犯罪行為。所以，將配偶的拒絕出庭作證特權改為配偶拒絕當面作證特權，不僅沒有違背立法原意，而且更能切合司法實踐，能夠有效地扭轉我國的配偶拒絕出庭作證特權被架空的趨勢。其次，這一變革不會與我國證人出庭制度日趨完善的趨勢相背離。因為配偶拒絕當面作證的權利同樣適用于法庭審理階段，即使證人出庭作證日益頻繁，也不影響刑事訴訟立法對配偶關系的保護。再者，這一變革可以彌補我國有關配偶拒絕作證特權的立法缺失，使得不愿作證的配偶，不僅可以受到非法證據排除規則的事后保護，而且可以享受事中保護，在證言的獲取階段即可拒絕當面作證。

2.擴大基于特定感情拒絕當面作證的關系范圍在上述改革的基礎上，為了維護實質意義上的配偶關系，不妨參照不同國家和地區的立法，將有權拒絕當面作證的關系范圍從以婚姻形式確立的配偶關系擴大至眾所周知的和諧情侶關系。對配偶關系的保護不局限于婚姻形式，有助于提升刑事訴訟立法的溫度，而且較為符合實際。相反地，如果將履行結婚手續作為保護情侶感情的必備條件，這一保護難免以偏概全、失之簡單粗淺，同時可能適得其反。因為在現實生活中，有些情侶的情感較之部分配偶可能更加深厚，只是礙于各種客觀因素未能成為夫妻；還有些配偶可能并非由于深厚的感情而結為連理，如不同利益集團之間的聯姻，是為了擴大自身的影響力、競爭力；也有追名逐利者將婚姻作為自己名利路上的墊腳石，這些夫妻同床異夢，沒有實質的情感，如果立法僅僅保護婚姻這一沒有情感充盈的冰冷外殼，難免機械、教條。此外，不排除存在較為極端的情形，部分人心懷叵測，與感知自己犯罪的人結婚，利用婚姻的形式保護自己免受刑事追訴。另外，從執法角度而言，這一變革具有可操作性。刑事偵查人員為了查明案情，多數情況下需要對被追訴人的生活圈進行調查。為了落實刑事訴訟立法對配偶關系的保護，在認定某人是否因特定情感關系享有拒絕當面作證特權時，偵查人員只需在上述調查過程中作如下詢問：被追訴人交往范圍內的人是否知悉二人的情侶關系以及二人的情侶關系是否和諧。

立法保護論文范文第2篇

一、知名人物商品化權的概念

所謂知名人物商品化權是一個范圍很廣的概念，它是指將能夠產生商業信譽的知名人物的姓名、肖像、聲音、動作等人格形象因素進行商業性使用的無形財產權。換言之，知名人物的商品化權就是其通過商業使用而取得經濟利益的可能性。

知名人物商品化權具有以下特征：㈠權利的主體可以是知名人物本人、其創造者或者被許可使用的人。體育明星對其姓名或者肖像享有商品化權，迪斯尼公司對其虛構的人物享有商品化權。㈡權利的客體為知名人物的形象，即它以可確定知名人物身份的各類人格特征為權利的對象。知名人物的形象可以是真實的人物，如影視、體育明星的姓名、肖像或者其他特征；還可以是其他虛構的人物，如卡通人物米老鼠、藍貓等。例如，在魯迅后人與“魯迅美術學院”案件中，魯迅的肖像、姓名就是其商品化權的權利對象，受法律保護，任何人不得擅自進行商業使用。當然，知名人物不僅僅局限于“人物”的意義上，還包括其他一些事物或者活動的知名稱謂。因此，更準確地說，知名人物商品化權就是知名形象商品化權。而且，作為保護對象的知名人物形象的范圍本身有極大的彈性，并有擴大的趨勢。㈢為商業目的使用。這里的“商業目的”是狹義的，是指廣告或者促銷商品，而不僅是在商業中使用或者追求利潤。權利人對知名人物的特征主張商品化權，也常常是因為這些特征被他人用作商業目的。正如美國不正當競爭法第三次重述權威性地指出，知名權（即商品化權）通常并不包括在新聞報道、評論、娛樂、虛構或者非虛構作品中使用他人的特征，或者偶然在廣告中使用該特征。㈣知名人物商品化權的財產性。知名人物的肖像、姓名等特征，通過商品化可以轉化為財產或者獲得經濟報酬，給知名人物的創造者、擁有人及其授權使用人帶來經濟利益。知名人物的形象之所以能夠產生經濟價值，主要是以下原因：⑴它可以吸引消費者對特定商品的注意。知名人物的姓名或者肖像等特征甚至可以作為區別商品的標識或者品牌，如李寧牌運動服以著名運動員李寧的名字作為商標，就很好地與其他品牌的運動服區別開來。知名人物的姓名或者肖像等也可以作為特定商品的裝飾，增強其吸引力和顯著性。⑵知名人物的姓名和圖像也具有擔保作用，能夠刺激購買。將知名人物使用在商品上，能夠引起消費者的強烈反響，也就是所謂的“名人效應”。⑶知名人物對特定商品的認可，可以使消費者有機會與公共人物聯系在一起，無論這種聯系是多么遙遠。至少有許多消費者無意識地看中這種聯系。

二、知名人物商品化權保護的意義

商品化權是已發展成為保護知名人物特征的商業利益的權利?？傮w上說，知名人物商品化權利屬于知識產權的范疇，即其本身是知名形象的創造者或者管理者的智力勞動成果，而且可以轉化為商業價值，也是一種商業成果。尤其隨著現代影像媒體的不斷進步，作品越來越容易得到廣泛的傳播，作品中的主人公形象逐步為人所周知。而將這些角色的形象以至名稱用于商品上或者服務上，往往會強烈地喚起消費者的消費欲望，取得商業上的成功。由于作品中的角色，特別是著名的角色，包含有巨大的經濟價值，常被他人擅自在商業上使用，所以在法律上應當給予一定的保護。從表象上看，將知名人物注冊為商標符合商標的形式性要求，與商標法關于商標的禁止性規定也不相沖突，但從實質看，商標注冊人主觀上存在借“名人效應”提高產品知名度的故意，客觀上也實施了該行為，屬典型的“搭便車”行為。這不僅不符合法律公平合理、誠實信用的原則，也有違社會公德。試想，將某知名人物的名字進行商標注冊后，社會公眾第一反應很可能是認為，此產品與該知名人物具有某種特定聯系或者取得了權利人相應的授權。出于對該知名人物的認可，公眾可能傾向于接受該商標的商品。因而，注冊人的注冊行為事實上無償占用了他人的勞動成果，對產品來源和公眾認識也是一種誤導。同意該商標的注冊申請，不僅侵害了知名人物的在先權利，也容易混淆商品來源，不利于穩定經濟秩序和倡導良好社會風氣。

三、我國的法律保護

正是由于知名人物的商品化權具有如此重要的價值，運用法律保護知名人物的商品化權也就顯得格外重要。從外國的立法和實踐經驗來看，知名人物商品化權的保護途徑是多種多樣的。最基本的途徑就是反不正當競爭法、商標法、版權法以及其他法律保護途徑。在這里僅從商標法的角度談一下對商品化權的保護問題。商標法可以對知名人物商品化權進行有效的保護，知名人物的姓名、肖像、綽號或者照片等都可以注冊為商標，按照商標法保護。如果他人擅自將知名人物的特征注冊為商標，權利人可以以侵犯知名人物的商品化權而主張在先權利。例如，英國1994年商標法的一個重大修改是不要求注冊人必須使用商標，為方便轉讓而注冊商標是允許的。該規定可以適用于知名人物的商品化權利的保護。知名人物可以在許多商品或者服務上注冊商標，然后許可他人使用。而且，商標法改革白皮書在建議撤銷原來的注冊人必須是使用人的規定時，就承認商標許可在敘述發展的知名人物商品化活動中就有重要作用。

我國商標法相應也做出了一些規定。《商標法》第八條：“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開來的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作商標申請注冊”。第九條：“申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突?！蓖瑫r根據我國商標法的有關規定，商標注冊實行“申請在先”兼“使用在先”原則。對于符合規定的予以初步審定并公告。在三個月公告期內沒有任何人提出異議，期滿予以核準注冊。第四十一條：“已經注冊的商標，違反本法第十三條、第十五條、第十六條、第三十一條等規定的，自商標注冊之日起5年內，商標所有人或者權利人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。”

四、幾個值得注意的問題

1.“商業利用”的范圍。由于商品化權只適用于對他人姓名、肖像或者形象的商業利用，特定的使用是否構成商業使用呢？在廣告中的使用通常構成商業使用，在新聞報道、傳記或者電影中的使用通常并不構成商業使用。但是，在商業使用與非商業使用之間存在著一個灰色區域，認定起來非常困難。一般來說，一些敘述性使用和指示性使用雖然被視為商業使用，但不構成侵犯商品化權。例如，美國一家報紙將其報道的體育新聞復制成宣傳畫（上面有體育明星的巨幅照片），并將其單獨出售給公眾。但是，法院認為該宣傳畫描述了一個“有新聞價值”的事件，以及報紙有權通過復制其發表的作品進行自我廣告，這種使用受美國憲法保護。

2.知名人物的“形象”的范圍。這涉及到商品化權的保護對象，也就是有標識意義的“資產”。最初，商品化權限于知名人物的“姓名”或者“肖像”的使用，后來隨著時代的發展，將其擴展到識別知名人物的所有特征，包括姓名、綽號、面孔、畫像、聲音、（戲劇小說中的）人物角色以及其他特征。知名人物的特征對于促銷商品是有價值的，知名人物具有防止他人擅自作商業使用的利益。美國“知名權”方面的權威學者J.ThomasMcCarthy教授就指出，認定侵犯知名權的標準是原告能夠在廣告中被“識別出來”。例如，某著名主持人的開場白為社會公眾所熟知，但如果有人未經授權使用在廣告中，就有可能侵犯了權利人的商品化權。

3.知名人物知名的“標準”，也就是要求“眾所周知”，這是必要條件。因為，如不知名，他人就利用不了它的競爭優勢，即是被使用了也不影響競爭秩序和損害消費者利益，從而不具有知識產權法保護的意義。只能根據民法的一般條款，從保護公民的姓名權或者肖像權的角度來處理。而且，如果不要求知名度，就可能導致商品化權的濫用或者不當保護。根據《現代漢語詞典》的解釋，“知名”是指“著名”和“有名”，即知名需要達到一定的標準，要在一定的范圍內才稱得上具有“知名度”，這類似于知名商標的評定。商家利用知名人物的商品化權也是想通過知名人物的聲譽，吸引消費者，提高企業的知名度從而獲取商業利益。設想使用普通人張三或者李四的名字去申請注冊商標，就有可能達不到它所期望的效果。因此對于知名人物的認定，既不能過于簡單，也不能過于復雜，而要根據個案來處理。

注釋：

①朱妙春著：《商標及專利糾紛案紀實》，知識產權出版社2003年版，第51頁。

②孔祥俊著：《反不正當競爭法新論》，人民法院出版社2001年版，第506頁。

立法保護論文范文第3篇

【摘要】城區是一個城市的中心區域,對其旅游資源的保護會受到諸多因素的影響。本文以分析城區目前的旅游資源保護狀況為基礎,從而尋找旅游資源保護中的問題,以此為突破口進行分析探索,進而提出城區旅游資源保護的思路與建議。

【關鍵詞】城區;旅游資源;旅游資源保護;可持續發展

城區是一個城市的中心區域,是一個區域的政治、經濟、文化中心。普遍意義上,旅游對一個城區而言并不是主要功能,但因其區位上的特殊重要性,在自然發展過程中它必然會產生許多具有旅游價值的旅游資源。在現今中國許多城區大搞城市建設、經濟發展的過程中,管理單位要么忽視旅游資源的保護,要么是在“開發與保護的矛盾”中掙扎。保護好旅游資源是區域旅游可持續性發展的重要保證,是實現整個城區可持續性發展的有效途徑。城區的旅游資源必須得到有效的保護。

1城區旅游資源保護中存在的主要問題

自然景觀的保護與資源的原始狀態關系密切,人文景觀的保護不僅與資源的有形構成有關,更與其所蘊含的文化內涵有密不可分的關系,對這兩種旅游資源的保護狀況的勘查所依照的標準應有所不同。

對于旅游資源保護中問題的發現是提升旅游資源保護力度的突破口,所以對旅游資源保護狀況的分析必須是一個系統全面的工作。城區旅游資源的保護工作中常出現以下六個方面的問題。

1.1管理與目標的雙重制約。

資源開發與保護中必然要涉及到資源所在地及所有權歸屬的問題,這成為旅游資源開發的瓶頸。許多建筑與設施類旅游資源可能分別劃歸建設部門、園林部門、文物部門、宗教部門,這些部門往往對其保護責任互相推脫,出現保護過程中相互扯皮,開發后利益沖突,資源開發和保護后勁無力等一系列問題。這種局部和短期利益的爭奪顯然不利于資源的保護和永續利用。

受計劃經濟影響,城區的旅游資源被文化、城建、林業、旅游等部門分割,缺少適應大旅游發展需要的順暢的體制,缺少對區域旅游資源統一有效的保護、開發、利用、宣傳促銷的管理方法。由于部門分割,許多城區非常具有歷史和藝術價值的老建筑不對普通游客開放。旅游主管部門對旅游行業管理難度較大,資源挖掘、產品開發力度與發展要求產生了差距。

1.2旅游資源文獻資料有待加強保護。

旅游景點,特別是未開發或有待開發的景點(物),經常出現缺少相應的文獻資料的問題。文獻資料沒有得到科學的保護,以至造成許多未開發的旅游景點的資料缺少或丟失。缺少全面的文獻資料會給旅游資源統計工作帶來很大的問題。在筆者參與的大連市旅游資源普查工作便出現了此問題,沒有原始資料,而由考察人員單純進行實地調查,無法使旅游資源單體的性狀描述十分完善,同時旅游資源普查工作的科學性也有所偏離。使普查工作在考察中花費太多精力與時間,無法完全達到高效、少時、詳查的狀態。

1.3高層次的旅游開發和規劃人才匱乏。

在旅游發展過程中,部分景點(區)在管理、運營技術環節和實踐操作上缺乏專業性,究其根本,是缺乏專業性知識、缺乏專業性人才。另一方面部分旅游開發項目和開發產品的層次不高,老的模式和面孔較多,特色不突出等問題客觀存在。這與地方旅游管理部門和旅游項目投資公司缺乏相應的高層次旅游專業人才也有很大的關系,因為專業水平有限,在旅游資源開發過程中經常忽視對資源的保護措施。

1.4旅游資源保護的力度隨區域偏僻度增大而遞減。

旅游資源保存狀況根據離城區中心的遠近不同而表現出參差不齊。離城區中心越近的區域,旅游資源的保護的狀況較好一些;而部分偏僻的區域(放在更大的地區內研究就是更偏遠區域)的旅游資源受到人為的干擾或破壞較為嚴重,其觀賞價值、使用價值都相對來說比較低。

1.5城市旅游文化水平與經濟發展水平存在差距。

“旅游在發展的一定階段是經濟——文化產業,到發展的成熟期是文化——經濟產業”(于光遠),旅游需要文化底蘊作為支撐。從旅游企業在市場的運作角度而言,第一層次的競爭是價格競爭,進一步上升到質量競爭,達到最高層是文化的競爭。旅游本身的文化功能是內在的,旅游者進行旅游,本質上也是在購買文化、消費文化、享受文化。旅游經濟必須注重知識經濟,旅游管理必須開拓知識化管理之路。

城區旅游業發展是一種高文化含量的發展模式,發展進程和速度對城市的科技文化力量和歷史文化氛圍有較大依賴。城區在旅游業發展中,一方面應注重科技因素的投入,另外一方面應凝練出區域的文化特色,即找到區域旅游發展的“文脈”,從而使城市文化水平與旅游發展水平一致,使有限的自然、人文資源得到最有效的利用。

1.6未開發的許多旅游資源被挪為他用。

許多城區有待開發或未開發的旅游資源,普遍存在被挪為他用、缺乏必要的法律與工程保護措施的問題。城區中大量傳統老建筑精品經常有民居散落分布其中或因其它目的而被完全占用。人為活動缺乏保護意識,加速了老建筑的破壞和損毀,大量磚雕、石雕等藝術品亦逐漸破損或流失。

2城區旅游資源保護的思路與建議

旅游資源,特別是風景旅游資源,是不可再生的資源。加強對旅游資源的保護,是旅游業可持續發展的重要保證,必須在開發與利用全過程中給予高度重視。旅游資源保護工作的指導思想是:堅持可持續發展戰略與保護為本的原則,正確處理好資源利用與資源保護、經濟效益與環境、社會效益的關系,做到依法保護、合理利用。同時運用行政、經濟、技術等手段,加強對旅游資源的管理,使保護工作走上健康發展的軌道。

2.1總體原則。

旅游資源保護的政策措施應在“精心規劃、嚴格保護、統一管理、開發與養護相結合”的方針指導下,遵循因地制宜,合理開發自然景觀、人文景觀的原則,全面規劃,合理布局,分期建設,邊建設邊開發滾動發展。先易后難,循序漸進,優先開發投資少、吸引人、見效快的景區景點。充分利用現有基礎設施、防止重復建設。

旅游資源開發和利用項目,必須進行環境影響評估,事先制定資源保護計劃和措施。其廢水、廢氣、廢渣、廢棄物的處理處置設施,以及防止水土流失、植被破壞、景觀破壞的措施,必須與主體工程同時設計、同時施工、同時投入使用。禁止在旅游區建設破壞景觀、污染環境、妨礙游覽的項目,對已建的要限期治理。旅游區內的工廠,在城市風景走廊和重要景觀地帶的有礙景觀的居民住房及建筑物等,應逐步拆遷或改造。

在規劃開發或已開發利用的旅游區內,應保護區域內的生物資源和水資源。保持旅游區內的地形地貌景觀,禁止在旅游區內開山采石、挖沙取士、填蓋水域、砍伐樹木,以及進行可能改變旅游區地形地貌的其他活動。對于已經造成生態破壞的,必須積極整治,限期恢復。

旅游區的開發建設和旅游活動的規模,不得超過旅游區的環境容量,其性質、布局、規模、體量、高度、造型、質感、色彩等,必須與周圍自然景觀和環境相協調。旅游區內應控制資源的開發強度,加強綠化植被,降低建筑密度和容積率,嚴格控制建筑的體量和高度。

2.2分類分級保護。

為了對旅游資源實行有效的保護,應在旅游資源普查成果的基礎上,根據旅游資源的利用性質、功能及脆弱性,將城區的旅游資源進行分類分級保護。

2.2.1分類保護。

2.2.1.1人文類旅游資源。在城區文物保護單位和重點保護建筑周圍,根據國家文物保護法規、風景名勝區管理條例、相關規劃及各相關部門和社區居民提出的保護意見,劃出一定的范圍與空間作為文化遺產與史跡保護區。

對這類資源的保護,應嚴格按照有關法規,保護單體的安全和完整,嚴禁增設與其無關的甚至危及其安全的人為設施,嚴禁任何不利于其保護的因素進入?？梢园仓帽匾牟叫杏斡[和安全防護設施,控制游客量在環境容納量允許的范圍之內。

對于旅游商品、人文活動類旅游資源,以及無歷史意義而為開發旅游業或其它經濟用途而建的現代建筑與設施,可將責任下放到個人或單位,政府進行監督,既調動經營主體的積極性、又增加政府部門工作的效率。

2.2.1.2自然景觀類旅游資源。

自然景觀類旅游資源包括自然保護區、風景名勝區、動植物景觀。

對自然景觀的保護,應嚴格按照《自然保護區條例》、《風景名勝區管理條例》、《森林法》等對資源與環境依法進行管理。

自然保護區的核心區內可以配置必要的研究和安全防護性設施,應禁止任何經營性的開發建設活動。風景名勝區內核心保護區內嚴格禁止與資源保護無關的各種工程建設;不得進行恣意伐木、開山采石、挖沙取土以及其它任何形式的嚴重破壞地形、地貌和自然環境的活動。旅游區內控制游客量在環境容納量允許的范圍之內,應適當限制機動交通及居民活動的進入,不得安排與其無關的人為設施。

在休閑度假旅游區的項目活動及可視范圍內,根據景觀風貌保護的需要,劃出一定范圍作為旅游環境保護區。在休閑度假旅游區內,可以進行適度的資源開發利用行為,合理安排各種適宜的休閑度假項目,控制游客量在環境容納量允許的范圍之內,應適當限制機動交通及居民生產生活的進入。

2.2.1.3未開發的旅游資源。

對目前尚未進行旅游開發,但明顯地具有可轉化為旅游產品優勢潛力的旅游資源,或已初步開發,但仍具有相當大的開發潛力的旅游資源,應劃出一定范圍進行保護培育。對未開發的旅游資源,重點要搞好資源的恢復、培育和保護,嚴禁對其不利的開發經營活動。

2.2.2分級保護。

2.2.2.1一級保護區(核心保護區)。

一級保護區指已經公布批準的各級文物保護單位和風景名勝區的絕對保護范圍及自然保護區核心部分(包括待定文物保護單位和自然保護小區)。

具體做法是在景點周圍劃出一定的小范圍,防止旅游者損壞。這些景點或景物一般不能移動、涂寫、鑿刻,管理部門應逐一登記建檔,詳細記錄有關資料。劃定保護對象與旅游者之間的距離,或制定具體的保護措施,并用明顯的標志提示游人。

2.2.2.2二級保護區(重點保護區)。

二級保護區指一級(核心)保護區外及有代表性的風景名勝區、傳統民居區、濱海路等的景觀建設控制地帶。

二級保護區劃分的目的在于使景區或是景點周圍的環境不致被破壞以致與景區或景點不相協調。構景空間和審美度較好的空間也應劃入二級保護區范圍,在此范圍內不得建造與景物無關的建筑,杜絕污染源的進入。

2.2.2.3三級保護區(一般保護區)。

三級保護區指二級保護區保護地帶;有代表性的新興旅游景點及景物。如市區的游樂、購物、休閑景點。一般是旅游環境與周圍環境之間的協調區,在景點周圍一定范圍內不得建造體量過大或過高或足以造成不協調的建筑,注意環境綠化,保證大氣、噪聲不得超標,保證旅游者飲用水、食宿等環境的安全舒適。

分級保護的項目、相應的保護面積和范圍及具體要求要按國家城市規劃、環境保護、文物保護和旅游管理條例等有關法規及各縣區和全市另行專門編制的旅游資源保護培育規劃實施。

2.3加強旅游資源保護的其它支持途徑。

2.3.1通過增強環境、資源保護意識來達到保護目的。

環境、資源保護意識的增強是旅游資源保護的思想基礎,這里包括管理者、經營者、旅游者、地方民眾等群體的全方位旅游意識的增強。增強旅游資源保護意識應針對不同的群體采用不同的方式進行教育,如對管理者、經營者采用系統教育、培訓的方式,對旅游者采用建立環境解說系統的方式,對地方民眾采用環境科普的方式等。

環境是旅游資源生成的條件,旅游資源的保護依賴于環境的保護。旅游業的發展、旅游經濟的崛起、旅游者的大量涌入,對環境造成一定的壓力。從旅游業的長遠發展來看,我們不應以犧牲后代人的生活質量與發展機會為代價來發展旅游業,正確的方式應是旅游業發展的同時,資源、環境得到保護?？刹扇∪缦麓胧?

①加強資源開發過程中對環境的保護,資源項目規劃中應體現相應的環境保護措施;

②加強經營、管理人員的培訓和素質教育,通過管理影響和引導游客;

③提高技術監測的水平;

④加強旅游地精神文明建設,通過提高居民素質,達到自覺維護生態環境質量的狀態;

⑤加強宣傳工作,倡導推行人與自然的和諧共存;

⑥推行綠色服務理念,減少旅游行業對環境的污染。

2.3.2加強法規建設。

景區規劃、生態環境建設規劃、文物保護規劃、產業發展規劃及相關的地方政策法規的制定,一定要充分考慮旅游景觀的保護和培育,要使各類景觀資源的保護有法可依,不留下管理盲區。必要時應設立相應的管理機構,落實保護權限與責任。還應制定一系列有關資源與環境的具體保護辦法和監測、監督舉報、獎勵與懲罰的規章制度。通過制定政策,引導和鼓勵部門、單位和個人積極參加污染整治和環境保護工作,監督和協調所轄區域的部門、單位和個人認真貫徹執行有關環境保護的法律法規和政策。

2.3.3加強公眾宣傳教育。

向公眾傳播有關旅游環境保護的法律知識和科技知識,特別是通過一些典型案例的評價,使整個社會對旅游資源的保護與區域可持續發展的關系有正確的理解和態度,提高人們保護旅游資源的自覺性,增強環境保護的緊迫感、責任感,讓廣大干部群眾認識到資源及其環境保護與產業發展的協調一致性,提高人們旅游資源保護意識及知識水平和技能。

2.3.4理順管理體制。

要成立有權威性的旅游資源保護與開發協調機構,由旅游、文化、環境、城建、水利、林業、農業等部門的專家組成一個專門委員會,對旅游資源的開發與保護嚴加把關,對項目審批、項目建設、營運管理等各個環節嚴格實行規范化管理。

2.3.5要增加對旅游資源與環境保護培育的技術投入和資金投入。

應遵循“多一點傳統,少一點創造,多一點復修,少一點重建”的原則,對旅游資源進行就地或易地保護。如對有代表性的歷史名宅古建,要逐個檢查落實防漏、防火、排水等事項以確保其風貌的完整無缺和結構的安全。

對某些資源(如名宅古建)可探索吸引民間資本的途徑和方法。通過征收資源稅、排污費,充分發揮經濟杠桿對旅游環境和保護作用。設立城區旅游資源保護專項基金,資金來源為:財政上撥出一定款項作為啟動資金;將部分城市建設配套費納入專項保護基金;按營業收入總額向從事旅游經營活動的企業征收旅游資源保護附加費;旅游飯店的城市共建費金額轉入專項保護基金等。由專門的基金管理委員會負責該項基金的保管、審批和使用監督。

2.3.6建立大旅游發展機制,加強旅游機構職能建設和人才培養。

旅游活動是一項綜合性的服務活動,涉及眾多企業和行業的經濟活動。以功能布局和產品企劃為平臺,統籌規劃吃、住、行、游、購、娛旅游六要素,著眼于發展“大旅游”,促進旅游各要素的有效組合。同時要協調好各相關行業部門的關系,爭取各方支持,形成全社會辦旅游的合力。適時推動各種節慶活動,造就市場轟動效應。

同時,要深化旅游體制改革,轉變管理職能,做好行業管理和服務工作;成立旅游執法大隊,強化行業執法職能,依法治旅;組建旅游信息中心(包括旅游政務、旅游商務網絡和旅游呼叫中心),加快旅游信息化建設,與國際接軌。

加強旅游宣傳和旅游知識的普及,提高市民的旅游意識,及對旅游業發展的支持,營造良好的旅游發展環境。增加城市居民對周邊旅游景區的了解,激發熱愛家鄉的情感,提高出游率;提高市民的好客程度,善待游客,增強市民對游客的親和力。

聘請旅游專家成立旅游發展專家組,提供智力支持;充分利用當地高等院校的師資力量,加大旅游知識、技能的培訓力度;培養高層次旅游人才。

3結語

旅游資源的保護不排斥對其合理的利用。許多旅游資源由于成功地處理了保護與利用的關系,獲得了社會效益和經濟效益的“雙贏”。這些成功的旅游資源開發的共同經驗就是:立足保護,加強論證,科學規劃,適度開發,并注重建章立制、依法保護。

旅游的經營需要好的環境,所以旅游的經營,客觀來看會促進環境改善和保護。有了保護的加強會進一步推動旅游的經營,這是一個互相補充、互相促進、互相強化的關系。比如,從1999年開始,國家旅游局在全國開始推行《旅游區點質量等級與劃分標準》國家標準,倡導旅游景區在門票收入里拿出10%用于保護,其出發點正是旅游發展與資源保護目標的一致性。

旅游的發展與資源保護是最大的利益一致者。旅游的基礎是環境,沒有好環境就沒有旅游的發展。因此,一方面,政府部門應規范各地方的旅游資源開發行為,努力使其從一開始就走向良性發展的軌道。另一方面,旅游的開發商,更大范圍內可以說是社會大眾,應加強旅游資源保護意識,使旅游資源有形的實體在完整保存的基礎上文化內涵得到更長久的傳承。

參考文獻

[1]大連市史志辦公室編.《大連市志城市建設志》[M],方志出版社,2004年

[2]全國旅游標準化技術委員會.中華人民共和國國家標準《旅游資源分類、調查與評價》(GB/T18972-2003)[S]

[3]大連市旅游局、東北財經大學旅游與酒店管理學院.大連市旅游資源普查中山區專題報告[R].2005

立法保護論文范文第4篇

關鍵詞:國際私法弱者權利保護正義

國際私法以國際民商事關系為調整對象，當事人處于平等的民事法律地位，但一部分當事人相對于他方當事人而言，因市場地位、信息技術知識的不平衡或自然生理原因而處于劣勢是個不爭的事實。國際私法的弱者權利保護與正義有著天然的聯系。正義是國際私法弱者權利保護方法的邏輯前提，國際私法的弱者權利保護是正義的客觀要求。國際私法的任務就是要通過公正合理地解決每個案件來凸現其正義內核。[1]國際私法弱者保護方法的原則和制度基礎也凸現出以人為本的根本特點——體現人的本質，滿足人的需要，關懷人的未來。國際私法用自己獨特的方式保護著涉外民商事交往中弱者群體的正當權益。這里所說的“弱者”主要包括涉外合同領域消費合同中的消費者、雇傭合同中的被雇傭者、技術轉讓合同中的技術受讓方；涉外侵權中的受害人，尤其是涉外產品責任的受害人，以及涉外婚姻家庭領域中需要確認是否有婚生地位的子女；被監護人、被收養人、被扶養人等。具體來說，國際私法弱者權利保護方法的正義內核主要體現在以下幾個方面：

一、具有涉外因素的消費者的保護

法律的作用在于形成相關主體間權利與義務的制衡關系，從而為當事人之間實現實質上的平等創造條件。就保護以具有涉外因素的消費者為典型代表的弱者而言，國際私法是以一種特殊的標準來衡量當事人的法律地位及利益的。這些特殊的標準源于社會對“弱者”身份的認定，是以特殊身份來決定利益的保護，從而使這種保護有利于“弱勢身份”的一方當事人。

在這種情況下，國際私法保護弱者利益原則是以消費關系當事人之間的不平等性為基礎而進行的一種制度上的設計，其目的在于對消費者的弱勢地位予以補救，從而達成新的平衡關系，以保障消費者的正當權益不受損害。

我們只要稍加分析就不難發現，在消費關系中，消費者往往處于弱勢地位，難以主張其利益。而處于強勢地位的主體則會充分利用其優勢地位，盡最大可能維護其自身利益，從而難免在一定程度上侵害或損害消費者的利益。因為：“利益就其本性來說是盲目的、無止境的、片面的，換言之，它具有不法的本能?！盵2]消費關系中處于強制地位的主體個人利益的過分張揚，往往會造成社會的不穩定，乃至整個社會經濟秩序的破壞。而通過傾斜的方式，給予處于弱勢地位的消費者以特殊的保護，可以起到平衡各方利益的作用，以維護社會的穩定。

二、合同關系中“對自由選擇法律的限制”

一些立法中對當事人自主選擇法律的方式做出了限制，即對“當事人意思自治”原則進行限制。海牙公約草案第6條第2款規定，根據“當事人意思自治”原則選擇法律的形式應是明示的，從而排除了默示選擇。因為默示選擇的方式被認為不符合消費者保護的目標。隨著國家對社會經濟生活干預的加強，民事權利的社會化迫使立法者進一步限制和削弱“當事人意思自治”。[3]

對此，有學者通過法理研究，主張“當事人意思自治”作為一項原則應當包括當事人選擇法律的自由和對這種自由的適當限制兩個方面，其主旨是把“對自由的適當限制”作為當事人意思自治“原則”中的一個內容，而不是原則之外的東西。這樣來理解和運用當事人意思自治原則，將有助于兼顧各方的正當權益，有助于建立正常的經濟秩序，有助于維護社會穩定，促進社會發展。[4]

因顧及弱者的權益而對當事人的意思自治進行限制或禁止（或者說是“對自由的適當限制”）主要表現為特殊合同領域。這里所指的特殊合同是指在合同中有一方當事人處于相對弱勢的合同，主要是消費、雇傭以及保險等合同。在國際合同領域，允許當事人自主選擇合同的準據法是一般做法。但是，在特殊合同中，消費者、受雇人、投保人相對于商家、雇傭人、保險人來說，無疑處于劣勢地位。因此，晚近的國際私法為了保護弱者的地位，對此類合同中當事人自主選擇法律的權利進行限制。限制的方式主要是通過強制性規則進行。具體采用的方式有三種：

第一種方式是在總則中規定強制性規則。

如1989瑞士《關于國際私法的聯邦法》第18條：不論本法所指定的法律為何，因其特殊目的應予適用的瑞士法律的強制性規定，應予以保留。在總則中規定強制性規則，雖然不是專門針對弱者權利進行保護，但實際上可以達到保護弱者權利的效果。因為消費者、勞動者權益保護的規則是一國強制性規則的重要組成部分。

第二種方式是僅在具體的法律關系中規定強制性規則。

如《斯洛文尼亞共和國關于國際私法與訴訟法的法律》雖在總則部分未規定強制性規則，但在第21、22條均規定：當事人不得通過法律選擇協議排除國家強制性的、不許當事人選擇的保護雇員權利的法律規定以及消費者住所地國法中有關保護消費者權利的強制性規定。

第三種是前兩種方式的融合，即既在總則中也在具體的法律適用中規定強制性規則。

如韓國2001年修正國際私法，其不僅在第1章總則中規定了強制性規則，而且在第27條消費者合同、第28條勞務合同的法律適用中也進行了規定。此外，有些國家立法甚至排除了意思自治在特殊合同中的適用。如瑞士《關于國際私法的聯邦法》第120條第2款明確規定，消費者合同的法律適用中“當事人的法律選擇應予排除”。而其關于一般合同的法律適用中，當事人意思自治是其首要原則。

國際私法中的意思自治原則，從一般意義上而言，是指當事人雙方可以選擇國際民商事關系的準據法。享有選擇權的主體是當事人雙方。但是，由于弱者權益保護原則的沖擊，在一些領域，出現了意思自治原則的變異。這種變異后的意思自治原則，雖然有當事人的自主意思蘊含在里面，但是意思自治的主體不再是當事人雙方，而是在法律關系中處于弱勢一方的當事人。這在侵權法律關系中表現得最為明顯。

正義的法律應該保持當事人之間權利與義務的均衡，不會厚此薄彼。國際私法也不例外。從侵權法律關系來看，受害人無疑處于相對弱勢的地位，應該強調對受害人的保護。但是，這種價值傾斜應有一定限度。如果過分強調受害人的利益，超出了侵權人正常合理的預期，對侵權人的利益也將造成不應有的損害。因此，許多國家國際私法立法雖然允許受害人進行法律選擇，但受害人的選擇權只是在一定的范圍內，不能隨意選擇。而且，所選擇的法律應該是與案件及當事人有關的國家的法律，比如當事人的國籍國法、住所地法、慣常居所地法、居所地法、物之所在地法、侵權行為地法等。有些國家還在立法中采用了最密切聯系原則，依據最密切聯系原則確定案件的準據法?？疾靽H私法中意思自治原則的發展，可以發現這一原則雖然在杜摩蘭時代就被提出，但是其真正確立則是近代的事情。這一原則的廣為傳播是與19世紀契約自由、私法自治的觀念分不開的。在當時條件下，國家奉行的是自由經濟，亞當•斯密的自由經濟思想在法律領域打上了深深的烙印。建立在“平等性”和“互換性”基礎上的私法認為：當事人是平等的，偶爾的不平等可以通過角色的互換達到平衡。因此，在私法領域要遵從私法自治，契約自由。以涉外私法關系為主要調整對象的國際私法也受其影響，意思自治原則得到了迅猛發展，特別在涉外合同法律適用領域。但隨著資本主義走向了壟斷，私法自治的兩個前提“平等性”和“互換性”的缺失以及30年代經濟危機時“凱恩斯主義”的影響，國家加強了對經濟生活的干涉，國家的公權力逐漸向私法領域進行了滲透，并且不斷加強。意思自治原則也由此受到了限制，特別是在當事人明顯處于實質上不平等地位的領域。從國內立法來看，各個國家都相繼出現了專門保護弱者權益的法律，如消費者權益保護法，勞動者權益保護法等。在當事人明顯處于劣勢的領域，意思自治原則受到限制的情況分述如下：

1．消費合同關系中“對自由選擇法律的限制”

在消費關系中，由于經濟力量不對稱、信息的不對稱等原因，導致消費關系當事人之間的地位在實質上是不平等的。一方相對于另一方，處于強勢地位。國際私法如果讓消費關系當事人完全自主地確定他們之間的權利義務，可以由當事人隨意選擇準據法，但這樣做就很可能出現不公平的結果。因此，國家作為第三方，通過立法對當事人意思自治作出適當的限制，是為了維護社會經濟秩序。從世界各國國際私法的立法規定來看，普遍的趨勢是在國際消費合同中，對當事人法律選擇的自由加以必要的限制，甚至排除。各國基于消費者保護的需要，大都對消費合同規定了有別于一般合同的特別的準據法選擇規則，如德國1986年國際私法立法第29條規定：當事人選擇法律，不得剝奪消費者依其慣常居所地國的強行規定應有的保護。為體現對消費者的保護，一些國家的國際私法立法還傾向于適用消費者習慣居所地法。

2．雇傭合同關系中“對自由選擇法律的限制”

法律規定抽象人格，對一切法律關系主體作抽象的對待，于是在企業主與勞動者的法律關系中，造成了經濟地位上的強者對經濟上的弱者在實質上的支配。勞動者（雇員）受聘往往通過勞動合同來實現，雇主往往會在格式化的勞動合同中約定，勞動合同適用某一國的有利于雇主的法律，從而使得雇主的某些責任得到預先排除或者減輕。為了糾正這種不合理的現象，體現法律對弱者的人文關懷，有關保護勞動者（雇員）的立法，往往采取傾斜保護政策。就保護弱者而言，有關保護勞動者（雇員）的立法以一種特殊的標準衡量當事人的地位，這種特殊的標準源于對社會弱者的身份認定。[5]為體現對勞動者的保護，在雇傭關系中，有些國家原則上適用勞動履行地法律作為確定雇傭雙方權利與義務關系的準據法。

另外，在保險合同糾紛中，有些國家為了保護處于弱勢地位的投保人（或被保險人）的利益，保險法規定，如果保險公司的格式合同條款中，若某一合同條款可以有兩種以上的解釋，則法院應選擇對投保人、被保險人有利（或者說是對保險人不利）的那種解釋。

三、保護婦女、子女和被扶養人等的立法中對弱者的保護

婚姻家庭親屬關系是一種特殊的民事關系，與市民社會的價值或利益法則不同，它淵源于人倫秩序這一本質的、自然的社會共同體結構，其自身的存在和功能帶有鮮明的公法秩序和社會保障、福利屬性，各國法律均將婦女、兒童和老人視為弱者，予以特別保護。因為在家庭關系中，婦女相對丈夫在許多情況下在體能上、經濟上是弱者，子女相對于父母在體能上、經濟上、經驗上是弱者。而被扶養人更是在經濟上、生活上依賴于扶養人。他們之間發生跨國法律糾紛，迫切需要進行法律上的利益平衡。各國國際私法大都形成了比較完備的保護妻、子女、被扶養人的親屬法體系。

為體現對弱者的保護（主要是指對兒童的保護），在親子關系、監護、收養等關系中有多個國家的法律規定，法院適用對兒童最為有利的法律。瑞士、奧地利、匈牙利等國的國際私法均有體現這一立法特點的明文規定。

四、跨國侵權關系中對受害人的保護

相對于加害人，跨國侵權中受害人是弱者。受害人往往由于不熟悉侵權行為地法和加害人屬人法，加之路途遙遠、取證困難、語言障礙等諸多因素，致使跨國侵權訴訟往往很難成功。這就為許多惡意侵權者逃避法律制裁大開方便之門，使大量的無辜受害者投訴無門。侵權法一直是理論研究的熱點，有關的理論和學說層出不窮。近年來頒布的一些國際私法立法，如1992年羅馬尼亞國際私法第112—118條、1995年意大利國際私法第62—63條、1998年突尼斯國際私法第71—74條都先后規定了保護受害者的條款。

從晚近的國際私法立法來看，就一般侵權行為而言，已有一些國家規定受害人享有一定的法律適用的選擇權，如1995年《意大利國際私法改革法》第62條、1998年《委內瑞拉國際私法》第32條、1999年《德意志聯邦共和國關于非合同債權和物權的國際私法立法》以及《立陶宛共和國國際私法》等。這些法律一般均規定：侵權行為適用侵權行為地法，受害人也可以要求適用侵權事由的發生地法。在特殊侵權，如產品侵權案件中，則有更多的國家允許原告（即受害人）享有在一定范圍內法律適用的選擇權。國際私法立法對跨國侵權中處于弱者地位的受害人所予以的呵護和人文關系，體現了現代國際私法實質正義的價值取向。[6]

從法律發展的歷史進程可以看出，保護弱者是私法適應現實生活需要而出現的制度安排。隨著社會生活的深化，必然在現實中涌現出各種各樣的需要法律予以保護的具有某種特定身份的弱者。如果說21世紀是人類更為進步的時代，那么這其中必然包括著基于社會實質公平和正義對弱者的傾斜性保護。這種保護不僅意味著應盡可能全面地為現實中的弱者提供暢通無阻的法律救濟途徑，而且意味著通過法律救濟途徑，弱者能及時地獲得無論在保護廣度還是深度方面都足以彌補其劣勢的救濟，[7]從而進一步全方位彰顯國際私法弱者保護方法的正義內核。

注釋:

[1]肖永平：《論沖突法》，武漢大學出版社2002年版，第321頁。

[2]《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第179頁。

[3]尹田：《契約自由與社會公正的沖突與平衡》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年版，第251頁。

[4]參見呂巖峰：《當事人意思自治原則內涵探析》，載《吉林大學社會科學學報》1998年第1期。

[5]董保華：《關于建立“現代勞動法學”的一些思考—兼論勞動關系調整的法律機制》，載《華東政法學院學術文集》，浙江人民出版社2002年版，第233頁。

立法保護論文范文第5篇

關鍵詞：人文；國際私法；弱者；實質公平

現代國際私法在弱者利益保護方面充分表現出人文關懷和實質公平價值取向。在本世紀30年美國國際私法學者凱弗斯（DavidF.Cavers）倡導“規則選擇”和“結果選擇”方法之后，人文關懷和實質公平的價值取向已經成為指導國際私法中法律選擇的一種重要原則，[1]（P78）是立法者制訂國際私法規則和法官處理涉外民商事案件的重要考慮因素，這一點在弱者利益保護方面表現得最為突出。人文關懷與國際私法中弱者利益保護這一命題，既是對國際私法的理論審視，是對國際私法的本源思考，也是對國際私法的終極關懷。對國際私法的應然性考察，使我們更加關心國際私法的內在精神，能夠突破其作為具體部門法的局限，放眼更為廣闊的理性世界。近年來，我國國際私法研究取得了重大發展，“對國際私法的某些基本理論問題的研究取得了較大的突破”。[2]從人文關懷的視角對國際私法中的弱者利益保護進行研究，有利于推動我國國際私法理論學說的進一步發展。

一、人文精神是國際私法的永恒主題

人文關懷是人文精神的集中體現，而現代人文精神的核心是人性的張揚，是人的尊嚴與尊重的捍衛，是人的自由與解放。[3]（P7）人文精神是國際私法的永恒的主題。缺乏人文精神的國際私法，注定會因生長土壤的“貧瘠”而發育不良；相應忽視人文精神的國際私法，無論它的完善程度如何，卻注定要違背人類追求國際私法的初衷?！叭宋摹笔且粋€內涵極其豐富而又很難確切指陳的概念，“人文”與人的價值、人的尊嚴、人的獨立人格、人的個性、人的生存和生活及其意義、人的理想和人的命運等等密切相關。人文精神是人對自身命運的理解和把握，或者說是對人類存在的思考，是對人的價值、人的生存意義的關注，是對人類命運、人類痛苦與解脫的思考與探索。人文精神可以界定為主要指一種追求人生意義或價值的理性態度。人文精神重視終極追求，執著探求超越現實的理想世界和理想人格，高揚人的價值，追求人自身的完善和理想的實現，謀求個性解放，建立人際間的自由、平等關系，實現自身的價值。由此可見，就其真實的意義和實質而言，人文精神乃是人對自身作為個體存在的價值與尊嚴、人性與人格、生存與生活、現實與理想、命運與前途的認識與理解、思考與把握。[4]西方古典自然法學說以人文主義為基礎，強調人人具有生而不可剝奪的自然權利。這種“天賦人權”以不朽的宣言演繹出傳統私法的三大原則，即所有權絕對、契約自由和過錯責任。[5]（P47）人文精神是以文藝復興運動時期的人文主義為主流，包括后來的人本主義和18世紀啟蒙運動的自由、平等、博愛和近世民主精神的體現。它為人的發現與一切為了人的現世精神，奠定了堅實的基礎。人文精神積極關注世俗生活中人的地位、尊嚴、權利，但作為精神追求，又超越于現實的立足點，為未來更能充分展示人的自由天性和潛能的理想社會提供豐富的精神資源。[6]

人文精神是國際私法的精神底蘊，是國際私法生成和推進的動力之源。人文精神孕育出了國際私法的觀念和思想，而國際私法的觀念和思想又鑄成國際私法制度。法的價值包含著人類關于法律問題的良好價值追求。它所追求的平等、正義等都是人類善良愿望和美好追求的集中反映。[7]（P102）國際私法作為一種制度實體，它不是強加于社會的，而是社會內部的自然生長，但它的根須必須牢固扎在人文精神的土壤里。在人文精神滋養下生長出來的國際私法，注定要以關懷人類自己作為最終歸宿。國際私法追求的總體目標是人的自由和社會的全面發展，它客觀反映人類社會發展的總體走向-從人的丟失到人的發現，從束縛人到解放人，從對人的忽視到對人的關懷的基本路徑。法律是最低限度的倫理，即社會發展到特定階段必須絕對遵守的道德要求的總和。[8]（P115）國際私法所體現的人文精神反映了社會發展和進步。

國際私法的價值就在它對人的意義。按照的法學觀，只有在張揚人類理性，表達人類理想，實現人類信仰的時候，法的統治才不致于成為奴役人的工具，而成為發揮人的聰明才智，實現美好愿望的階梯，才能最終把人的世界和人的關系還給自己。[9]（P443）

國際私法的終極關懷是人的自由。許多社會學家認為，人類社會的發展進步最根本的動因是為了人的需要。社會發展依賴于人的需要，法就是人的需要的產物。[7]（P108）可見，國際私法規范的制訂是為了人，無論是作為一種社會的規范設計，制度的安排與組織設置，還是一種社會的觀念、意識和精神狀態；無論是作為歷史經驗的自發產物，還是作為現實需求的理性構建，國際私法應“以個體人的人性需求為標準和動力，以真正的具體的人的日常生活世界為誕生之地，并以現實的人的具體的生活場景為存在和發展的地域與時空緯度。所以人文關懷是國際私法的永恒的主題。

人文精神奠定了國際私法的理性基礎。理性主義對國際私法主義的影響最為深遠，不僅表現在理性是國際私法的固有內涵，而且還表現在理性追求是國際私法始終如一的關懷。然而，支持國際私法形成的理性精神卻不是偶然自生的，它是西方人文精神在長期積淀中派生的精神分支，是人文精神的核心內容之一。自由、平等是西方國際私法的基石。而以自由、平等為思想底蘊的國際私法又總是把人置于中心位置，以個人自由和社會的平等作為崇高的價值目標。國際私法的這一理想目標是與西方人文精神極力張揚的自由、平等和人權思想是完全一致的。如果仔細考察西方國際私法這一價值目標的確立過程和西方人文精神的形成過程，我們就會發現西方國際私法的基本價值取向-意思自治，與西方人文精神的基本內容-自由、平等和人權的契合不是偶然，而是必然。它表明了西方以自由、平等為基本價值的國際私法傳統的形成有賴于西方人文精神的支持。更確切地講，文藝復興時期以人文主義為主題和啟蒙運動時期以近代民主、自由為核心的人文精神，鑄成了西方國際私法的自由、平等價值。

國際私法的構建應貫穿人文精神。從國際私法與人文精神二者的關系看，一方面，人文精神是本源，國際私法是它的派生之物，國際私法生成依賴人文精神的支撐；另一方面，國際私法不僅對人文精神具有“反哺”的作用，催生人文精神的新生，而且國際私法最終必須蘊涵文人精神，體現出人文關懷。

二、保護弱者利益是國際私法人文關懷的體現

保護弱者利益是國際私法人文關懷的體現。現代社會以抽象人格、實行法律面前人人平等的無身份區別保護為一般原則，弱者身份的提出，是這種一般原則的例外。這種例外的產生并在法律規范中得以體現，是人類文明高度發展的結果。保護弱者是人類高度文明在法律上的顯像，是法律規范人性化的反映。國際私法對弱者保護，是國際私法人文關懷的重要體

現。國際私法層面上的“弱者”是指在涉外民商事關系中處于弱勢地位或者不利地位的當事人。[10]（P85）這種弱勢地位或者不利地位可能表現在當事人的經濟地位方面，也可能表現在當事人的知識、技能、技術和信息方面。無論在那一方面，處于弱勢或不利地位的當事人都可能被欺詐、脅迫，以致合法的民商事權利受到侵害。私法上的保護弱者，指法律不是借助抽象人格對全體社會成員實行一體保護，而是根據人所處的具體社會關系，界定其居于弱者地位，再由法律予以特殊或傾斜性的保護。

在經濟地位有明顯勢差的交易者之間，契約自由正在變成弱肉強食的工具，強者可以憑借契約自由之名接受其預先擬定的契約條款?！皬S商們利用內容復雜的專業化契約使消費者難明其義而居于不利地位；企業主更是以浩浩蕩蕩的失業大軍而強使雇工接受低工資、少保障的條件等等?！盵11]現代社會的“強者與弱者”身份典型表現為：生產經營者與消費者、企業主（雇主）與勞動者（雇員）、大企業與中小企業等。這種法律進化歸因于人們對人性認識的升華，即由古典時代的抽象人格到現代社會的具體人格。弱者保護是國家干預滲入私法領域，私法適應多樣化生活需要、追求實質公平的結果。

弱者身份具有以下法律特征：第一、身份的多重性?，F代社會生活的復雜性使個人可同時擁有多重弱者身份，如個人可同時作為消費者、婦女、老人存在；第二、身份的法定性。弱者身份的取得源于法律的保護性規定；第三、身份的可變性。弱者身份因法律規定要件的滿足而享有，因要件的缺失而喪失；第四、身份的獨立性?，F代社會強調個人獨立，弱者身份的獲得使特定的個人享有法律規定的特權維護自身權益；第五、身份的社會性。弱者身份的界定是為了使法律傾斜對弱者的保護，體現社會實質公平。以校正這種不公平現象為功能之一的國際私法法律適用規則的確立，可以有效防止社會財富的不公平分配甚至浪費，這是國際私法進步的必然趨勢。

三、現代國際私法人文關懷在弱者保護中的精髓是實質公平

公平是人文關懷的第一需要，是法律所追求的重要價值之一，是法治的基本精神宗旨和目的要素。[12]（P494）以市民社會為基礎的私法領域，奉行人之生而平等的法律格言。英國法學家梅因通過對歷史的考察指出“進步社會的運動，迄今為止，是一個從身份到契約的運動”。[13]（P97）考察晚近的私法發展，不難發現在強調抽象人格、主張法律面前人人平等的主流下，還涌動著一股要求突破人格局限，倡導弱者保護的潮流，并且這種趨勢日益增強，勢不可擋，現在已經迅速滲透到各國私法立法中，出現了“從契約到身份”的制度變遷與交融，[14]體現社會的實質正義和公平。根據羅爾斯在其《正義論》中所劃分的形式正義和實質正義標準，[15]（P225）我們可以將公平區分為形式公平和實質公平。實質公平與形式公平不同，它是指社會范圍內實質性、社會性的公平或正義，是一種追求最大多數社會成員的福祉的公平觀，強調針對不同的情況和不同的人給予不同的法律調整。

國際私法與公平有著天然的聯系，公平是國際私法的邏輯前提，國際私法是公平的客觀要之中。國際私法的原則和制度基礎應該以人為本，體現人的本質，滿足人的需要，關懷人的未來，使國際私法充滿人情味，而不是僵硬的規范與說教。

如果說傳統的國際私法規范的明確、簡單易行等特點在規范法學和分析法學盛行的時代還受人賞識的話，那么隨著新自然法學派的興起，人們對法律的原則和制度又提出了正義、公平的要求，即法律的正義價值高于其他價值。國際私法的任務就是要通過公正解決每個案件來達到社會公正的實現。[27]（P321）“法律條文應當服從法的原理與法的精神?！盵28]（P28）法的原理與精神富于倫理與技術雙重內核，它既反映社會制度的性質和規律，其確立本身就意味著某種價值觀念的選擇，即實行某種貫徹法的理念的原則足以給人類帶來一定程度的幸福和利益，同時反映了社會制度運行的技術過程，即按照怎樣的結構才能實現公平與正義。現代社會，法律不僅校正行為于已然之后，而且更主要的是要禁止行為于未然之前，指引行為于必為之中。應然的國際私法是那種產生于制度又超越制度的體現法的諸多價值和人類道德要求的法，只有他們才是我們文明社會、法治時代所追求和祈求。

國際私法的人文關懷是國際私法尊重人權和人性在現代各國國際私法制度中體現出來的新趨勢。國際私法對弱者保護的人文關懷，通過國際私法中的“有利原則”，公共秩序保留以及直接適用強制性規范等原則和制度得以落實。

（一）“有利原則”與國際私法對弱者保護的人文關懷

“有利原則”是指適用于有利弱者的法律，它是國際私法對弱者保護的人文關懷的重要體現。該原則已經越來越成為保護弱者利益的有力工具?！坝欣谙M者”、“有利于受害者”等立法規定已隨處可見。這種立法模式應該說受到了柯里的“政府利益分析說”和凱弗斯提出的“優先原則”的影響。因為“有利原則”就是一個扶弱抑強的利益平衡原則，實際上借用了柯里的利益分析方法。[29]另外，“有利原則”也切合凱弗斯在“優先原則”中提出的在所有案件中應該確認一個優先結果的主張，即弱者方利益為優先結果。

如果說，“有利原則”反映了國際私法從近代到現代的發展軌跡，它是一個從機械性到靈活性的漸進過程，[30]（P291）那么，最密切聯系原則實質上是“有利原則”的細化，“有利原則”雖然在理論上說，其法律選擇的空間范圍比較寬廣，但是在實際操作中，仍然需要通過具體的連接因素，在“與案件有關”的諸多國家的法律中選擇一個有利于弱者的法律，而第二次《沖突法重述》中確定了7種認定最密切聯系的因素，[31]（P35）就是“與案件有關”的因素。這7種因素中包括法院地的相關政策、正當期望的保護、特定領域法律的基本政策這三種因素，是與“有利原則”相銜接的，都可以在不同程度上接納特定案件中保護弱者的訴求?！坝欣瓌t”的倡導和在國際私法中的逐步推廣運用，為國際民商事案件中弱者保護自身權利提供了制度性保障和便利的途徑。法官在運用該原則時，不能不考慮弱者保護的時代潮流。對此，美國著名法官卡多佐認為，法律規則必須具有彈性，才能將不斷變化的事務攘括其中。[8]（P115）按照卡多佐的看法，有利原理能更好地適應司法審判的需要，法官可以按人文關懷的價值取向對弱者保護作出更為靈活的解釋。

（二）直接適用強制性規范使弱者利益保護的人文關懷更加直接和有力

傳統的國際私法規范大多為任意性規范。但是近年來，卻有越來越多的國家以特別法、強行法、禁止性規范或其他方式規定涉外消費關系必須適用本國法的傾向，從而排斥外國法的適用。這是國家加強對社會經濟生活干預在國際私法法律適用領域中的一個突出表現，是“國家化”的傾向。由法國學者弗朗西斯卡基斯提出的以“直接適用的法”（loid‘applicationimm啨diate）為基礎的法律直接適用理論，[32]（P11-16）為保護弱者提供國際私法上的理論空間。中國國際私法學界對于這類法律規范還沒有專門稱法。根據我國的法律體系和法律習慣用語

，筆者在90年代初期提出將這類規范稱為“強制性規范”。[33]（P175）以后我國的一些國際私法學者對法律直接適用理論又進行了進一步的探討和研究。[34]（P121）[35]根據法律直接適用理論，一些國家法律規定，在當事人未做有效的法律選擇時，或盡管當事人已做出法律選擇，但只要滿足了一定條件，其內國法中的強制性規定就應予以直接適用?！爸苯舆m用的法”在英國又被稱為“強制性規則”，根據英國法律委員會的解釋，它指被視同重要的政策在任何訴訟中必須予以適用的內國法，即使依據沖突規則該案原則上受外國法支配。[36]（P132）當立法者或司法者意欲保護消費者、勞動者（雇員）、中小企業、妻、子女、被扶養人、受害者等弱者利益時，便可以將其納入“強制性規則”中。英國不公平合同條款法第27條第2款2項規定，只要消費者在聯合王國慣常居住并且訂立合同的主要步驟是在聯合王國進行的，而不論是通過當事人本人還是他的人，一律適用該法的強制性規則。但這類規定對于當事人在由出賣人誘使下跨越國境訂立的消費合同無法適用，從而不能全面地保護消費者。荷蘭新私法典彌補了這一缺陷，該法第13條第4款規定，在荷蘭有慣常居所的消費者以該法規定的標準條款訂立的消費合同，都適用荷蘭私法典的有關規定。1980年《羅馬國際合同義務法律適用公約》第5條規定：由雙方當事人作出的法律選擇不具有剝奪消費者慣常居所國法律的強制性規定所給予他的保護。[37]（P599）俄羅斯從2002年3月1日開始實施的新國際私法規定，使用、購得或者定購或者意欲使用、購得或者定購可移動物（或勞務、服務）應以個人、家屬、居家需要以及其他從事企業活動無關得需要的自然人為一方當事人的合同，其準據法的選擇，不得導致該自然人（消費者）喪失其住所地國強制性規范對其權利提供地保護。[38]（P622）強制性規范，其產生和發展是國家對社會經濟生活干預在涉外法律領域中的集中體現。從國際私法的發展來說，打破沖突規范一統涉外民事關系領域的局面，是歷史發展的必然。[39]強制性規范是從積極的方面排除外國法的適用。強制性規范的產生和日益完善，對于強化弱者利益保護，尤其是消費者利益保護，具有重要的意義，它同時也豐富和發展了國際私法的內容和體系，對國際私法在新的歷史條件下的不斷自我完善起到了積極的作用。強制性規范與沖突規范的有機結合，為現代國際私法提供了多樣化的方法和調整手段，使國際私法在保護弱者利益方面具有更大的可選擇性。

（三）公共秩序保留是國際私法在保護弱者方面的保護閘

作為國際私法上之安全閥的公共秩序保留在保護弱者方面亦有用武之地。公共秩序保留是國際私法中排除外國法適用的一種制度，其實質是保護內國的國家及當事人的利益，包括弱者利益。公共秩序保留是從消極的方面排除外國法的適用。[40]當適用外國法危及國際民商事案件中弱方當事人的利益時，司法者可以公共秩序保留為由排除外國法的適用。有學者認為，從公共秩序保留的角度，法律可以從兩個方面體現對弱者保護的人文關懷。在立法上，可以將某些特殊類型的民事法律關系當事人作為弱者，明確規定不利于保護弱者的外國法的適用，因違反內國公共秩序而可以排除適用；在司法上，法院可以利用自由裁量權，根據不同的國家政策、不同時期和不同的國內外形勢，以及具體所涉及的涉外民商事法律關系作出判斷，在認為必要時采取公共秩序保留制度，以維護特定民商事法律關系中弱者正當權益。[10]（P89）也就是說，國家可以把特定情況下的民商事關系中的弱者的利益，作為該國公共秩序的一部分，從而利用公共秩序保留制度保護弱者利益，維護社會公正，體現國際私法的人文關懷。

我們認為，通過公共秩序機制保護弱者利益，可以體現國際私法的人文關懷。但是，公共秩序是一種非常特殊的制度，通常來說，其象征性意義大于現實意義，各國在國際私法的實踐中，很少動用國際私法中的公共秩序機制。由于公共秩序只能以例外的方式加以運用，而且公共秩序的適用標準也是非常模糊的。因此，通過公共秩序保留保護弱者雖然是一種很好的理想，但是在實際運用中目前尚不具有普遍適用性。

五、國際私法沖突規范層面對弱者利益的人文關懷

在涉外民事關系中，雙方當事人由于所處的地位不同，往往出現權利義務不對等的情況，使弱者的合法權益受到損害?，F代國際私法將保護弱者作為重要的價值取向和基本原則，[41]（P145）保護弱者利益作為國際私法所追求的價值，蘊含著許許多多的具體內容，將這許許多多的內容體現于國際私法規范之中，成為國際私法法律適用規范的一種內容，這個過程即保護弱者利益的“法律化”過程。

（一）國際私法規范對消費者權益保護是保護弱者的重要體現

保護弱者，涉及到國際私法的許多領域，而對消費者的保護是其中的一項重要內容。作為一名普通的消費者，無論從哪一方面都無法與資金雄厚、技術專業、人才眾多的生產經營者相提并。將二者假定為平等的主體，并實行一體保護，這種法律上之貌似平等，實際上就是保護了生產經營者的優勢地位。所以必須對消費者進行特殊保護，以法律上的“不平等”促使二者走向事實上的平等。通過對一些國家和國際公約的比較，我們可以看出，各國立法存在著一定的分歧，其中包括對消費合同界定方面的沖突和對消費合同當事人主體資格規定方面的差異。

1消費者居所地法的適用與限制

（1）適用消費者居所地法。就保護以消費者為典型代表的弱者而言，國際私法是以一種特殊的標準來衡量當事人的法律地位及利益的。這些特殊的標準源于社會“弱者”身份的認定，是以特殊身份來決定利益的保護，使這種保護有利于“弱勢身份”的一方當事人。國際私法保護弱者利益原則是以消費關系當事人之間的不平等性為基礎的一種制度設計，其目的在于對消費者的弱勢地位予以補救，從而達成新的平衡關系，維護消費者的正當權益。就制度設計而言，在當事人未做法律選擇時，消費合同的準據法應當如何確定，對此，有些國家規定應適用消費者慣常居所地法，如加拿大魁北克國際私法的規定。[36]（P528）關于消費合同的法律適用，各國在立法時通常將其與一般合同作以區分，為其制定特殊規則。當事人意思自治可作為一般原則，然后將消費者慣常居所地法作為一種限制補充。德國國際私法第29條第2款規定：“沒有選擇準據法的，在第1款規定情形下成立的消費契約，不適用本法第11條第1款至第3款的規定，其契約形式適用消費者慣常居所地法。”海牙公約草案第7條規定：“如果當事人未選擇準據法，則適用消費者慣常居所地法?！币陨鐣疚粸橐暯牵M關系具有財產性的特征，顯然沒有必要將其置于國家的掌握之中。但是消費關系中又存在著當事人之間地位的不平等性，國家和社會組織應當發揮積極的作用。法律的作用在于形成制衡關系，從而為當事人之間實現實質上的平等創造條件。

（2）對適用消費者居所地法的限制。

在消費關系中，消費者往往處于弱勢地位，難以主張其利益。而處于強制地位的主體則會充分利用其有利的法律地位，維護自身的個體利益?！袄婢推浔拘詠碚f是盲目的、無止境的

、片面的，一句話，它具有不法的本能?！盵9]（P179）消費關系中處于強制地位的主體個人利益的過分張揚，往往會造成社會的不穩定，乃至整個社會經濟秩序的破壞。而通過傾斜的方式，給予處于弱勢地位的消費者以特殊的保護，可以起到平衡各方利益的作用，維護社會的穩定。為此，瑞士聯邦國際私法第120條的規定，在限制當事人意思自治的同時，也對消費者慣常居所地法的適用規定了一些限制性條件。由于消費者可能散居各處，若毫無限制地在任何情況下都適用消費者慣常居所地法，就容易破壞消費者的正當合理期待，對其反而不公平，因而有必要附加一定限制，只有在符合這些條件的情況下，才能適用消費慣常居所地法。此外，一些立法中還對法律選擇的方式予以限制。海牙公約草案第6條第2款規定，選擇應是明示的，排除了默示選擇。因為默示選擇的方式被認為不符合消費者保護的目標。

2限制或者排除當事人選擇法律

有些國家認為給予保護消費者以國際保護，不應該完全排除當事人法律選擇的自由。既然實體法中并未完全排除契約自由原則，所以在沖突規范中也不應該完全排除當事人的法律選擇自由。[42]（P131）契約自由是一種法哲學的理論，該理論認為，人的意志可以依其自身的法則去創設自己的權利義務，當事人的意志不僅僅是權利義務的淵源，而且也是其發生依據。契約自由與個人本位主義思想是一致的。20世紀以后，隨著國家對社會經濟干預的加強，民事權利的社會化迫使立法者進一步限制和削弱契約自由原則。[43]（P251）對此，有學者通過法理研究，提出了“當事人意思自治”作為一項原則應當包括兩個方面：當事人選擇法律的自由和對這種自由的適當限制。（主張“當事人意思自治”作為一項原則應當包括當事人選擇法律的自由和對這種自由的適當限制兩個方面，其主旨是把“對自由的適當限制”作為當事人意思自治“原則”中的一個內容，而不是原則之外的東西。這樣來理解和運用當事人意思自治原則，將有助于兼顧各方的正當權益，有助于建立正常的經濟秩序，有助于維護社會穩定，促進社會發展。參見呂巖峰：《當事人意思自治原則內涵探析》，《吉林大學社會科學學報》1998年第1期。）按照這種理解，在國際私法弱者保護領域，可以認為當事人所選擇的法律不得排除在未選擇準據法時應適用的法律對于消費者的保護。契約自由從興盛走向限制，實際上是國際私法中的個人本位與社會本位法律觀念的沖突過程。雖然私法自治隱含這樣的邏輯前提：私法中的人或者市民社會中的市民，作為法律上的主體是平等的、自由的和理智的。因此契約自由成為最重要的原則。但是，在消費關系中，由于經濟力量不對稱、信息的不對稱等原因，導致消費關系當事人之間的地位在實質上是不平等的。一方相對于另一方，處于強勢地位。國際私法如果讓消費關系當事人完全自主地確定他們之間的權利義務，可以由當事人隨意選擇準據法，就會出現不公平地結果。因此，國家作為第三方，通過立法對當事人意思自治作出適當的限制，是為了維護社會經濟秩序。從世界各國國際私法的立法規定來看，普遍的趨勢是在國際消費合同中，對當事人法律選擇的自由加以必要的限制，甚至排除。各國基于消費者保護的需要，大都對消費合同規定了有別于一般合同的特別的準據法選擇規則，如德國1986年國際私法立法第29條規定：“當事人選擇法律，不得剝奪消費者依其慣常居所地國的強行規定應有的保護：第一，訂約前在該國明示要約或廣告，而消費者在該國已為訂約而作出必要法律行為的；第二，消費合同對方當事人或其人在該國接受消費者訂單的?！逼渌愃频倪€有瑞士聯邦國際私法法規、奧地利國際私法等等。所有這些法律規定的目的都在于限制當事人的法律選擇自由。其理由在于，允許當事人自由選擇準據法，雖然可能使得當事人選擇與他們雙方之間的法律關系有最密切聯系法律，但僅僅是一種可能性。實踐中，合同中的強方當事人往往會利用自己的優勢地位，而這種法律通常很難保護后者的合法權益。

然而，接著又出現了一個問題，即當事人的這種自由應在何種程度上加以限制。有的國家主張應排除當事人意思自治原則的適用，瑞士聯邦國際私法第120條第2款規定：“法律的選擇被排除在外?！边@就意味著，國際消費合同等同于國內消費合同，對于消費者一方來說，他締結國際消費合同和國內消費合同并無兩樣。由此可見，這是一種較為極端的做法。但這種現象揭示了在國際私法中長期具有至高無上的支配地位的意思自治原則逐步喪失其統治地位，深刻地反映了國際私法從近代社會走向現代社會的步伐。

（二）保護弱者原則在國際私法其他領域中的體現

1、保護勞動者（雇員）的立法傳統

法律規定抽象人格，對一切法律關系主體作抽象的對待，于是在企業主與勞動者的法律關系中，造成了經濟地位上的強者對經濟上的弱者在實質上的支配。[44]勞動者（雇員）受聘往往通過勞動合同來實現，雇主往往會在格式化的勞動合同中約定，勞動合同適用某一國的有利于雇主的法律，從而使得雇主的某些責任得到預先排除或者減輕。為了糾正這種不合理的現象，體現法律對弱者的人文關懷，有關保護勞動者（雇員）的立法，往往采取傾斜保護政策。就保護弱者而言，有關保護勞動者（雇員）的立法以一種特殊的標準衡量當事人的地位，這種特殊的標準源于對社會弱者的身份認定。[45]（P233）1986年德國國際私法第30條規定：“（1）在雇傭合同中，當事人選擇法律時不得取消雇傭合同所依據的法律中保護雇員的強制規定，當事人沒有作出選擇的，適用本條第2條的規定。（2）在無法律選擇情況下，雇傭合同適用下述國家的法律：1、雇員在履行合同時依其慣常工作的這個國家的法律，即使他被臨時派到另一國家，或2、雇傭雇員的機構的所在的國家的法律，即使雇員在該國尚未完成其工作。如果根據一般情況雇傭合同與另一國家存在更為密切的聯系時，可以適用該另一國家的法律?！绷硗?，1996年列支敦士登國際私法第48條、1998年突尼斯國際私法法規第67條都是保護勞動者的規定。從各國法律的規定來看，首先，當事人選擇的法律，不允許剝奪勞動者（雇員）由法律所提供的強制性保護，其次，在無法律選擇情況下，一般適用雇員慣常工作地法，以有利于雇員。[46]

2、保護婦女、子女和被扶養人的立法

婚姻家庭親屬關系是一種特殊的民事關系，與市民社會的價值或利益法則不同，它淵源于人倫秩序這一本質的、自然的社會共同體結構，其自身的存在和功能帶有鮮明的公法秩序和社會保障、福利屬性，各國法律均將婦女、兒童和老人做為弱者，予以特別保護。因為在家庭關系中，婦女相對丈夫在許多情況下在體能上、經濟上是弱者，子女相對于父母在體能上、經濟上、經驗上是弱者。而被扶養人更是在經濟上、生活上依賴于扶養人。他們之間發生跨國法律糾紛，迫切需要進行法律上的利益平衡。各國國際私法大都形成了比較完備的保護妻、子女、被扶養人的親屬法體系，[35]（P855-857）體現了對弱者的人文關懷。如1986年德國國際私法第3節（第13-24條）、1987年瑞士聯邦國際私法第3-4編（第43-84條）、1995年意大利國際私法第4章（第26-37條）、1996年列支敦士登

國際私法第3章（第17-28條）、1998年突尼斯國際私法法規第3章（第45-53條），1998年俄羅斯聯邦家庭法典第七編（國際私法）、1999年白俄羅斯共和國民法典第七編（國際私法）都是關于涉外婚姻關系、親子關系、扶養關系法律適用的規定。這些法律條文大多規定適用有利于婦女、子女、被扶養人的法律。

3、保護受害人的立法

相對與加害人，跨國侵權中受害人是弱者，需要國際私法的給予人文關懷。受害人往往由于不熟悉侵權行為地法、加害人屬人法加之路途遙遠、取證困難、語言障礙等諸多因素，致使跨國侵權訴訟往往很難成功。這就為許多惡意侵權者逃避法律制裁大開了方便之門，使大量的無辜受害者投訴無門，盡管侵權法一直是理論研究的熱點，有關理論和學說層出不窮。[31]近年來頒布的一些國際私法立法，如1992年羅馬尼亞國際私法第112-118條、1995年意大利國際私法第62-63條、1998年突尼斯國際私法第71-74條都先后規定了保護受害者的條款。國際私法立法對跨國侵權中處理弱者地位的受害人所予以的呵護和人文關系，體現了現代國際私法對實質正義的價值取向。

結語

國際私法的根本任務是力求達成國際民商事糾紛的較為公正的結果。保護弱者方當事人的正當權益是其人文關懷的體現。國際私法的重構必須貫徹人文精神，我們應充分認識到人文精神是國際私法所追求的基本目標。法學的使命，既在于探討法律現象本身的特征，也在于揭示法律現象背后的促使法律產生、運行、變化和發展的規律。法學不能遠離現代社會結構及其邏輯起點-人的研究。[47]（P75）有學者認為，中國法學的一個重大悲哀就在于忽略了人在法中的地位，人文觀念和科學觀念的缺失是法學界的重大失誤，法、法治或法學都在極大程度上忽視了人。[48]（P1，P11）在國際私法的理論中，我們應更加突出強調人的主導地位。從法律發展的歷史進程可以看出，保護弱者是私法適應現實生活需要而出現的制度安排。隨著社會生活的深化，必然在現實中涌現出各種各樣的需要法律予以保護的具有某種特定身份的弱者。如果說21世紀是人類更為進步的時代，那么這其中必然包括著基于社會實質公平和正義對弱者的傾斜性保護。這種保護不僅意味著應盡可能全面地為現實中的弱者提供暢通無阻的法律救濟途徑，而且意味通過法律救濟途徑，弱者能及時地獲得無論在保護廣度還是深度方面都足以彌補其劣勢的救濟。

國際私法的根本任務就是通過法律適用來避免和消除民商事法律沖突，取得較為公正的結果。由于國際民商事關系中存在著強者和弱者之分，因此國際私法必須體現對弱者的人文關懷，建立起保護弱者的原則和規章制度，否則不利于國際民商事關系的順利發展，最終損害當事人雙方的利益，乃至相關國家的利益?，F代國際私法規范充分體現對弱者權利的尊重，反映了現代國際私法立法蘊涵的人文關懷，展示了國際私法價值取向的高度文明性。

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