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一、需要以良好的思想認識作為基礎
從認識上進行統一,站在思想上的高度來重視每一項工作是做好各項工作的重要前提。大量的事實充分證明,一些腐敗現象之所以屢禁不止,其主要的關鍵就在于監督內控上的不力。必須要讓全體稅務干部夠能夠認識到加強稅收執法內控機制建設是基于在現實中對干部實施保護的需要,是加強監督的需要,通過對稅收執法失誤、行政管理腐敗行為進行有效的防止、糾正或回避,更好的起到保護、愛護干部的作用,改變少數國稅干部,把接受執法監督當成一種負擔,把監督看作是對自己的不信任,自覺不自覺產生的抵觸情緒轉化為積極的、歡迎姿態。[2]其次是必須要能夠充分認識到稅收執法內控機制是保障國家稅收法律、法規、規章制度能夠正確貫徹執行的重要途徑。然后,必須要能夠充分的認識到建立稅收執法內控機制,是保證稅務部門健康有序的發展和自我完善的重要方法。任何事物都有一個產生和在實踐中不斷發展并完善的過程,稅務工作也是如此,只有建立起有效的稅收執法內控機制,及時的糾正工作中出現的偏差,認真分析研究并找出行政執法行為中的普遍存在的問題,及時建立起健全各項規章制度,才能保證稅務部門健康有序的發展和自我完善。
二、建立起一套完善的稅收執法風險控制防范體系
稅收執法風險指的是稅務機關在實施稅收管理、稅款征收、行政處罰等各種稅收執法過程中,因其執法行為被認定是違法或犯罪而遭到追究行政責任甚至是刑事責任的可能性。如今,隨著納稅人法律意識的不斷提高和外部監督力度的不斷增強,稅收執法風險也是日益凸顯,這就使得防范稅收執法風險成為了必要。要想防范稅收執法風險,不僅僅要建立起一套科學合理的、完善的稅收執法工作機制,對稅收執法的外部環境進行不斷地改進,不斷地增強稅收執法人員自身的風險防范意識,還必須要建立起一套完善的稅收執法監督制約機制。要建立起一個多部門參與,各部門協同一致的監督制約體制。要樹立起“事前防范為主、以事中化解和事后補救為輔”的觀念[2],并積極的對各種稅收法律風險進行評估、控制、監控與處理。要加強對稅收執法過程中的稅收執法風險的高發環節實施監控,對那些可能會發生的稅收執法違法行為和執法過錯進行提前預警,并以此來增強對稅收執法風險控制。同時還應該要以稅收執法崗責體系為基礎,并根據各種職能需求進行能分離和制約,明確稅收執法每個環節中執法人員所具有的權利和義務以及他們行使執法權的具體方法、步驟、時限等,并且還必須要進一步明確稅收執法權的行使界限,要盡可能的減少自由裁量權行使空間,以此來防止各種越權執法或濫用執法權的行為,并要及時的發現并修補稅收執法中可能出現的漏洞。
三、建設高素質執法監督隊伍,充分發揮各級監督部門糾錯防偏、防微杜漸的職能
稅收執法人員素質的高低將會直接的關系到稅收執法的效果,關系到依法治稅能否真正貫徹實施。內部監控就是在突破以往稅收管理工作重點的基礎上,通過構建稅收監控管理這一職能,將工作重心放在對稅收權力運作全過程、全方位的監控管理上,將監督直接切入到在每個環節、每個崗位工作的稅務干部上,要把工作過程監控與執法行為監控、紀檢監察統一起來;把分散的、主要注重結果的監控變成集中統一的、既注重結果,又注重過程管理的監控;把對人的監督發展為對人所具體從事的工作的監督,轉換監控主體,擴大監控范圍,從而使稅收管理工作過程的任何一項紕漏和違規違紀行為都會適時的在內部監控體系中顯現,任何人都無法掩蓋和回避,確保在保護干部、愛護干部問題上收到事半功倍的效果。
一、初始的和表層的制度條件分析
風險投資在一國的興起與發展,除了中小企業本身創新的初始要求外,政府持續的政策支持和推動模式是十分重要的方面,并將最終影響企業的創新結果和新的經濟增長因素在一國的形成。適宜的制度安排,包括既有經濟制度環境對風險投資的接納程度和彈性大小,以及政府在其中的鼓勵與推動作用。這樣的基本條件應該包括法律制度、技術觀念、金融結構、對風險投資者的激勵等主要方面。美日在發展風險投資上的不同效果首先就反映在既有經濟模式的差異上。
美國模式的優點在于它的彈性很強的勞動力和產品市場、低稅、激烈的競爭和股東資本主義,股東資本主義對管理者施壓,要求他們使利潤最大化;缺點在于收入差距懸殊,低福利經濟、“公共物品”——比如初等和中等教育——質量差、低投資率和很低的儲蓄率。日本模式的優點是它的終身雇傭促進了忠誠和高熟練度,公共物品(特別是教育)質量高,銀行和其它工商企業關系密切,公司交叉持股使管理者受到保護,這可以免遭失去耐心的股東影響,從而對投資采取長期觀點;缺點是大股東沒有高效率利用資本的壓力,終身雇傭制極大地阻礙了人才流動,企業間相互持股雖然有效地阻止了外資收購日本企業,但卻人為地抬高了股價,使日本的市場經濟扭曲成大財閥壟斷的畸形市場經濟,大股東不注重投資回報,而只是一味地追求相互間發展業務關系。在日本,大企業是國家產業政策扶持的主要對象,而作為大企業供貨單位的小企業往往受制于大企業,基本上被鎮定在經濟鏈條的最低端難以自拔。大企業要求為其供貨的小企業不得對其他企業供貨,大企業還千方百計地壓低價格,使小企業經常面臨破產的威脅。近年由于日本經濟持續低迷,日本國內大公司紛紛轉向開發國際市場,也引起了日本國內產業空洞化,中小企業大批破產,使日本經濟元氣大傷。從簡單的模式比較來看,風險投資對美國模式具有更強的適應力,而在日本模式下則很容易受到非市場力量的排斥和抑制。但這僅是初始狀態的判斷,而不是決定性的。從風險投資的興起與前期的發展規模來看,美日并沒有太大的差距。
從比較的結果來看,制度空間的持續拓展是十分重要的因素,即更重要的是一國對發展風險投資的態度和對制度條件進行改善和調整的能力。美國在發展風險投資上采取了十分積極的態度,并顯示出制度調整的迅捷與靈活,在歷經半個世紀的經驗積累和法律規范后,美國的風險投資活動已經成為美國國民經濟運行系統中一個至關重要的部分,形成了經濟制度層次的管理程序和管理效率。美國風險投資的制度框架可以概括為:以民間資金為基礎、以私人風險投資公司為主要投資主體、以高新科技領域為主要投資方向、以股票上市為主要退出方式、以高預期回報為激勵動力,市場交易自由化與外部環境支持相互配合的多層次的綜合體系。關于該體系的內部結構,可歸納為圖型(見圖表1):而日本則更多遷就或迫于既有制度的壓力,面對風險企業發展的要求反應遲緩。
圖表1美國風險投資制度框架的簡潔表述
二、持續的和深層的制度安排差異
現在我們深入到風險投資內部的制度框架及運作層次,比較兩種不同制度安排下的效率差異。
1.法律制度方面。日本沒有對法律條文進
行必要修改,原有規定不利于風險投資主體的
創新。以SBIC(小企業投資公司)的投資自由度
為例,日本《小企業投資法》規定SBIC必須投資
經過審計的企業,而通常情況下每半年才能收到一次企業報告,只有出現問題才能要求企業提供每月或每季的管理報告,并且日本是不鼓勵企業家主動提供創業計劃的。這與美國不只SBIC而是所有的風險投資公司可以自主評估篩選項目從一個新產品的構想或新服務的發明設想,形成天壤之別。卡爾·考普頓在籌組ARD公司之前并沒有企業家的經歷,但他后來成為風險投資業的第一位成功實踐者。被作為案例廣泛引用的美國波特公司那位發明人,憑著數枚小電池樣品的展示被評估價值30萬美元并很快獲得5萬美元先期投資,這時發明家本人也就成為雛形企業的創業者。相比而言,美國的風險投資孵化新型企業的過程同時又是一個對專業投資家傳業管理者進行優勝劣汰的過程,日本則是按既有的標準審查既有的符合這一標準的舊企業。舊人員使其進入創新過程,二者創新的內生動力和創新品質肯定不會一樣。
2.對風險投資者的激勵方面。日本沒有給風險投資者提供獲得高利潤回報的制度和運行機制方面的保證。這只要列舉兩點就可以看清楚:第一,直到1995年8月以前,日本《反信托法》都是對風險投資的持股比例加以限制的,即規定風險投資者最多只能持有風險企業49%的股權,并且不允許其人員進入風險企業的董事會。這不僅限制了投資方協助改善雛形企業經營管理的努力,而且也剝奪了投資方關注資金安全、掌握資金流向以便相機決策的監護人的權利。而在美國的投資活動的合作過程中,表現為投資方與用資方完全不受外界限制的談判達成諒解的過程,并且投資方的權利是首先得到尊重的;第二,日本證券交易所公開交易的門檻高,風險投資公司蛻資困難。舉例說,按1983年11月以前的舊標準,要獲準在TSE(東京證交所)上市交易,必須是:(l)發行1000萬股份;(2)2000個外部股東;(3)凈資產15億日元;(4)上市前3年每股5日元紅利;而獲準在OTC(柜臺交易市場)交易必須是:(l)從成立起有2年交易;(2)每股5日元紅利;(3)每股稅后利潤10日元。1983年11月修改后的新標準如規定TSE交易必須發行500萬股份,1000個外部股東,凈資產10億日元,上市前支付過紅利、上市后達到每股5日元紅利;OTC交易不設最低交易期、不設紅利要求、每股稅前利潤10日元等。一般認為,日本的風險企業從創業起成功運作不出任何差錯,至少也要15-12年才能達到上市標準。以上所說OTC(柜臺市場)即1983年日本政府在大飯、東京和名古屋設立的“第二證券市場”,它設立后對于日本風險資本撤出渠道的暢通起到良好作用,但與美國納斯達克二板市場相比,顯然門檻還是高了一點。
3.金融結構方面。日本進入風險投資領域的主流資金沒有受到風險投資創新機制的激勵和約束從而產生高能量聚集和整合生產要素的效用。資金來源的不穩定性,可能使其中一部分資金的使用效率降低。這需要列表加以比較(見圖表2、圖表3):
由于風險投資的資金運用方式的特殊性是較長時間難以流動,因此是否有一個穩定的并且不妨礙普通投資領域資金運行的風險資金來源,或表述為不因普通投資領域資金運行的牽扯而妨礙風險資金自身運行的資金來源,就顯得至關重要。從圖表3可以看到,美國風險投資所依憑的資金渠道中,個人及家庭占了一個相當穩定的份額,退休基金、有實力大公司創辦的基金、捐贈基金構成其中的主體,而普通投資領域常規投資者投資銀行和保險公司一開始比重就不大,并且從1996、1997年降到5%、1%的情況看,表現為逐步從這一領域撤出的趨向。而圖表2所列示的情況與此相反,日本的風險投資公司基本上是由銀行、證券公司、保險公司。財團發起,個人鮮有出資,退休基金(在日本稱為年金)因政府歷來就有限制它投資于風險類型企業的規定,至今未能在風險投資領域涉足。據調查,由上述發起者所組建的風險投資公司所使用的資金中,3/4屬于這些機構原來的自有資金,以基金方式新募集來的資金僅占1/4。這意味著其中3/4的那一部分資金,具有不穩定性.有可能因銀行、保險公司、證券公司。財團經營的困難或需要而從風險投資領域抽離,回到傳統投資領域,不再具有孵化新型企業的職能。問題還不僅于此,我們再引申一下,簡單說說風險投資業的整體風險與不同金融結構的支持能力的關系。先來看一道模擬的算式:
500×0.80×(-0.70)=一280億美元
這道算式所表示的含義是,在美國風險投資業的全部風險投資公司中,limitedPartnerships(有限合伙制)類型的獨立的私人風險投資公司占80%,1999年度美國風險投資業實際向風險企業投入的Capital(資本)總額為500億美元,按“成三敗七”的概率會有70%的投資出現Profitnegative(負利潤),那么,這一年獨立的私人風險投資公司賬戶上的capitalrewardsto(資本的報償)科目記為一280億美元。這里重要的不是數字的準確性,而是其背后隱含的可能發生的金融問題。假設該項資本金支出不是以私人權益資本的方式支付,而是以別的方式例如韓國的財閥投資背后實際是政府擔保的投資,例如中國傳統計劃體制下政府通過計劃、財政部門統收統支所構建的投資體制的投資,例如泰國、馬來西亞、菲律賓、新加坡等國家發生金融危機前的金融體制下的投資,這個負利潤帶給中央銀行、商業銀行乃至整個金融業的后果。進一步帶給整個國民經濟宏觀層面的后果會是怎樣的?對于經濟秩序和社會穩定層面的影響又會是怎樣的?況且(capital×O.80)×(一0.70)這樣的后果是一年累計一年的發生著,不過是capital的投入者的具體投資人有了變動而已。答案是不難給出的:企業財務問題——信貸清償問題——銀行壞賬問題……信用問題的累加,終歸要由金融系統來承載的矛盾集中爆發了。
日本金融結構的缺陷帶來了風險資本分布結構的不合理。據日本研究開發型企業培育中心調查,由于投資主體的避險行為,日本風險投資業的資金投向分布越來越向即將上市、風險很小、相當成熟的企業集中:投向設立未滿5年的企業的比例僅占16%,而設立5—10年的占21%、設立10-20年的占27%、設立20年以上的36%。后面兩類總計占63%的企業肯定不屬于風險資本所要孵化的雛形企業,設立5一10年偽21%比重的企業中也并非全部屬于雛形階段的新型企業。這個折扣一打下來,日本風險投資對技術創新、新興產業發展的推動作用也就很有限了。
加快中間業務的發展,已成為我國商業銀行拓展服務領域、改善收益狀況、增強抗風險能力、推動產品和服務創新、提高綜合競爭力的客觀要求和現實選擇。但是中間業務法律關系復雜、多樣,容易滋生法律風險。因此借鑒國外商業銀行發展中間業務的經驗,防范業務開展過程中可能出現的法律風險,對于促進商業銀行中間業務的發展,無疑具有十分重要的現實意義。
一、適宜的法律環境是國外商業銀行中間業務發展的重要基礎
二十世紀八十年代以來,西方發達國家的商業銀行競相發展中間業務,中間業務逐漸成為國外商業銀行的主要業務品種和收入來源,一般占總收入的40%-50%,有的甚至超過80%,如美國的摩根銀行。西方發達國家商業銀行中間業務的發達與其適宜的法律環境密不可分。
1、金融監管法律的放松使得商業銀行擁有較大的中間業務發展自,并大大地促進了中間業務的不斷創新。
二十世紀三十年代由金融危機引起的世界性經濟危機過后,西方國家吸取教訓,普遍推行極其嚴格的金融監管法律,明確劃定商業銀行與其他金融機構的界限,嚴格限制商業銀行的經營范圍。在嚴格的金融管制法律環境下,西方商業銀行以傳統的存貸業務為其發展的主方向,中間業務所占的比例很小。
八十年代以來,西方國家的金融環境發生了重大變化,金融業務日益自由化,金融監管法律放松,金融機構之間業務差異日益縮小,傳統上的不同金融機構可以提供相同的金融服務,商業銀行面臨日益激烈的競爭環境,傳統業務經營舉步維艱,商業銀行被迫調整服務功能、業務方向和競爭戰略,提供金融產品與金融服務相結合的經營模式,從資產/貸款基礎上的戰略轉換為服務/費用基礎上的戰略,從傳統上通過存貸業務獲取有風險利差的經營模式,轉換為通過金融中介服務獲取無風險或的風險中介服務費的經營模式。與此同時,在寬松的金融監管法律環境下,金融監管當局奉行"法律無明文禁止即許可"的監管理念,大大促進了商業銀行中間業務的創新,使得商業銀行能根據客戶需求的差異及其變化并結合信息技術的迅猛發展不斷推出中間業務新產品。發展到現在,西方國家商業銀行的中間業務幾乎已涉及所有的金融領域。中間業務的不斷創新使中間業務的發展持續保持旺盛的生命力,為商業銀行提供滾滾不斷的利潤來源。
在寬松的金融監管法律環境下,商業銀行對中間業務產品的開發、定價等方面擁有較大的自。如中間業務產品的收費方面,在德國,法律沒有直接規定收費標準,而是由商業銀行根據成本和收益情況以及市場服務的供求關系自主決策,但不允許銀行之間相互達成服務費收取方面的秘密協議。德國銀行同業公會不具有決定服務收費價格和管理的職能。在美國,金融法規特別是聯邦一級的金融法規對銀行服務收費的金額和價格基本上未作出具體規定,而是讓商業銀行根據自身的經營特點和市場狀況來確定。但美國1991年《銀行法》、《儲蓄條件表示法案》等法律規定,銀行必須在銀行廣告中向顧客說明收費事項,并不得將各種增加的成本以任何方式轉嫁到客戶身上。
當然寬松的監管法律環境并不意味著西方國家法律對商業銀行中間業務開展的自由放任。相反,西方國家有一系列金融監管立法對商業銀行中間業務產品的開發和銷售進行關注,但主要是從道德和風險防范方面進行規范。如針對衍生金融工具出現后無法確定其市場價值,傳統會計記帳方法不能及早發現這些中間業務的風險,1990年9月,英國銀行家協會和愛爾蘭銀行家聯合會了《關于國際銀行中間業務的會計事務建議書》;為了加強中間業務信息披露的規范化,美國先后頒布了財務會計準則第105號《對具有中間業務風險和集中信用風險的金融工具的揭示》、第107號《金融工具公允價值的揭示》及第119號《對金融衍生工具及金融工具公允價值的揭示》,對中間業務風險和公允價值的披露作了詳細的規定。
2、混業經營法律制度為商業銀行中間業務的開拓提供了寬闊的舞臺。
1933年美國出臺了《格拉斯-斯蒂格爾法》,該法確立了銀行業務與證券業務以及其他非銀行業務相分離的制度,奠定了三十年代以來美國的分業經營格局,而且也成為戰后許多國家重建金融體系時的主要參照。二十世紀后期,不斷出現的金融創新模糊了不同金融機構的業務界限,金融全球化加劇了各國金融機構之間的競爭,分業經營體制開始瓦解。追隨美國實行分業經營的國家如英國、日本等,紛紛放棄分業經營,實行混業經營。美國自己也于1999年通過了《金融服務現代化法》,以促進銀行、證券公司和保險公司之間的聯合經營,建立一個金融機構之間聯合經營、審慎管理的金融體系,從而加強金融服務業的競爭,提高其效率。
各國紛紛打破分業經營的限制、實行混業經營以來,為滿足客戶各種需求,金融業業務彼此交叉和滲透越來越廣泛,商業銀行的中間業務產品日新月異、層出不窮,中間業務范圍日益廣泛、種類不斷增多,使現代商業銀行成為名副其實的"全能銀行"。據統計,外資銀行所使用過的中間業務品種已達2萬種。如素有"金融百貨公司"之稱的美國銀行業,其中間業務的范圍涵括:傳統的銀行業務、信托業務、投資銀行業務、共同基金業務和保險業務。他們既可以從事貨幣市場業務,也可從事商業票據貼現及資本市場業務。
3、中間業務中銀行與客戶間權利義務關系的明確法律規范為商業銀行中間業務的健康發展提供了法律保障。
西方發達國家從《銀行法》、《投資銀行法》、《證券交易法》到《信托法》、《期貨法》等有一整套完整的法律體系,對商業銀行中間業務作了詳細而全面的規定,中間業務中銀行與客戶關系的調整、當事人權利義務有明確的規范,使得中間業務法律關系具有穩定性、可預期性和確定性,避免因法律真空導致銀行與客戶之間的糾紛,為商業銀行中間業務的健康發展提供了法律保障。如美國針對電子化銀行業務制定了一系列法律,這些立法分為調整小額資金劃撥和大額資金劃撥的法律,二者共同構成了電子化銀行業務完善的法律體系。調整小額資金劃撥的法律有:聯邦《電子資金劃撥法》(ElectronicFundTransferAct),聯邦儲備系統理事會頒布的D條例(FederalReserve’sRegulationD)、E條例(FederalReserve’sRegulationE)、Z條例(FederalReserve’sRegulationZ),《借貸誠實法》(TruthinLendingAct),各州關于電子資金劃撥的法律,聯邦及各州的關于設立分支機構的法律(branchinglaws)以及反托拉斯法等。調整大額貸記劃撥的法律主要是美國《統一商法典》的4A編。
4、有效的商業銀行內部法律風險控制機制是中間業務迅速發展的重要基礎。
一項成功的中間業務產品既要有設計合理、縝密的法律框架,又要滿足客戶的需要,具有操作性,同時還要符合現有的法律、法規。中間業務產品往往是不同金融產品的組合和衍生,在法律關系上必然表現為多重法律關系的組合,不同權利、義務的銜接。中間業務法律關系復雜、多樣,容易滋生法律風險。為防范中間業務法律風險,多數西方發達國家商業銀行十分重視內部法律機構的建設及其職能的發揮,建立了有效的內部法律風險防范機制,從而實現了既促進中間業務的迅速發展,又有效地防范法律風險的目的。如美國花旗銀行(CITIBANK)在紐約的總行設有內部法律事務部。該部有279名工作人員,其中部分律師專門負責中間業務法律事務。又如美國大通曼哈頓銀行(CHASEMANHATTAN)法律部共有230人,其中110人是律師。為確保滿足全行各種法律服務需求,法律事務部被分成為不同的工作組,有工作組專門負責處理掉期交易和金融衍生產品等中間業務相關的法律事務。
二、現階段我國商業銀行發展中間業務面臨的主要法律風險
我國已經加入世貿組織,面對目前金融市場發展中的巨變及結合國際銀行同業的發展經驗,尤其是為了應對加入世貿組織后外資銀行強有力的挑戰,大力發展中間業務成為國內銀行業的共識。與中間業務蓬勃的發展勢頭不相適應,我國相關金融立法明顯滯后。諸多領域的法律空白、分業經營法律體制、嚴格的金融監管法律體制以及過時的法律限制等嚴重影響了中間業務的發展。在我國現行法律環境下,商業銀行開展中間業務面臨較多的法律風險,而商業銀行內部亦缺乏有效的中間業務法律風險防范機制。近年來商業銀行發展中間業務的實踐表明,法律風險日益成為制約中間業務發展的瓶頸。
立法上的空白使銀行開展中間業務面臨較多的法律風險。在我國,從上世紀90年代中期開始,我國商業銀行才開始逐漸開拓中間業務,而且沒有相關的法律法規來引導和規范銀行中間業務。2001年才公布的《商業銀行中間業務暫行規定》及其實施細則,相對于中間業務的發展而言,仍有不少空白,而且有關中間業務立法內容側重監管,忽視了銀行與客戶關系的調整,缺乏對中間業務當事人權利義務的規范,使得中間業務法律關系缺乏穩定性、可預期性和確定性。法律上的空白,造成了較多法律風險:相關監管部門進行管理和監督時增加了自由裁量權,使監管部門對違規行為的認定及其處罰均有一定的隨意性;各商業銀行則無法可依,商業銀行和客戶的許多行為在法律效力上有一定的不確定性。
中間業務大多屬于銀行和非銀行金融機構交叉經營的領域,因此,國家的宏觀金融管理政策對銀行、非銀行金融機構業務范圍的限定,直接決定著商業銀行中間業務的開拓空間。由于我國《商業銀行法》確立了對銀行業實行嚴格的分業管理法律模式,銀行不得經營證券、保險業務,商業銀行中間業務領域的拓展因此受到一定限制,特別是許多與資本市場相結合的中間業務品種無法開辦,并由此限制了銀行與保險、證券業的合作空間,中間業務品種和服務手段的創新也因此受到束縛。如個人理財業務領域,由于政策、法律的限制,我國金融機構只能分業經營,銀行不能涉及證券、保險業務,也就不能給客戶提供綜合理財業務,所以至多只能給客戶提供理財建議。而國外銀行在提供理財服務時,受到的法律限制則較少,可以收取服務費、交易費、管理年費、信托保管費等數項費用,收費率0.07%-0.1%不等。據統計,在國外,這項服務收入占銀行總收入的30%以上。又如銀行兼業保險業務雖已放開,由于保險業務非常專業化,由保險業的專業人才在銀行提供咨詢服務,深受客戶歡迎,但在我國,多數地區人民銀行規定,不允許有關咨詢人員進駐銀行經營網點。2、建立中間業務法律風險內部控制機制。
中間業務立法及其相關法制建設,是一個長期的過程,對于商業銀行大力發展中間業務而言,有遠水不解近渴之虞,因此,惟有建立完善的中間業務法律風險內部控制機制,商業銀行才能能動地控制中間業務法律風險。
建立完善的中間業務法律風險內部控制機制,首先要做好中間業務法制教育與法律培訓,使法制教育與法律培訓工作緊緊圍繞銀行中間業務拓展情況,與時俱進,長抓不懈,使銀行經辦員工及管理人員尤其是業務一線員工熟悉與中間業務工作有關的法律、法規,切實提高全體員工的法律意識和法制觀念,引導員工樹立依法開展中間業務工作的觀念,提高他們的風險防范意識和水平,幫助員工意識到中間業務中的法律風險,把握好中間業務開展中的法律界限,注意防患于未然,做到知法守法、依法辦事,確保實現既拓展中間業務,又切實防范中間業務經營中的法律風險的目的。,其次,建立完善的中間業務法律風險內部控制機制,要轉變觀念,重新定位銀行內部法律部門的職能,要充分發揮其事前防范、控制和化解中間業務法律風險的功能。要讓法律部門提前介入中間業務,充分論證中間業務新產品的合法、合規性,客觀、公正、合理地設計和安排中間業務的法律框架;要積極開展中間業務法律專題研究,研究中間業務法律風險并予以積極預防;要建立中間業務法律風險后評價制度,研究、總結中間業務法律咨詢中的疑難、有價值的法律問題,進行后評價,形成法律指引,規范相關中間業務的發展。
三、商業銀行防范中間業務法律風險的對策建議
中間業務種類繁多,業務范圍廣泛,服務范圍涉及社會各個層面,社會覆蓋面廣,涉及社會生活的方方面面,加之中間業務的開發、推介、經營涉及商業銀行內部眾多部門、眾多環節,而我國多數商業銀行尚缺乏有效的中間業務規范標準和操作規程,致使中間業務的開辦過程透明度低,業務操作缺乏公開性。商業銀行中間業務的上述特點決定了中間業務法律風險具有較大的分散性、隱蔽性和社會性。基于上述原因,防范中間業務法律風險對于商業銀行而言十分重要。借鑒國外經驗并結合我國現實法律環境,筆者認為,我國商業銀行應從以下方面著手防范中間業務法律風險;
1、在法律的臨界地堅持謹慎性原則。
我國目前對金融業實行嚴格監管,監管理念是"法律無明文許可即禁止",而不是"法律無明文禁止即許可"。同時,如上文所述,我國現行法律對銀行開展中間業務還有較多限制和諸多空白。因此銀行在中間業務工作尤其是中間業務創新工作中,在法律的臨界地,要堅持謹慎性原則,不可片面強調規避法律或打球,埋下風險隱患。如部分銀行認為"代客申購新股并未形成銀行的資產負債,而且能為儲戶帶來增值,并且增加銀行存款,因此不違反法律規定,"因而競相開辦代客集中申購新股業務,筆者認為,上述做法是否違反法律具有一定的不確定性,有可能被監管部門認為侵害了小股民的合法權益,違反了公平原則,是違法的。2、建立中間業務法律風險內部控制機制。
中間業務立法及其相關法制建設,是一個長期的過程,對于商業銀行大力發展中間業務而言,有遠水不解近渴之虞,因此,惟有建立完善的中間業務法律風險內部控制機制,商業銀行才能能動地控制中間業務法律風險。
建立完善的中間業務法律風險內部控制機制,首先要做好中間業務法制教育與法律培訓,使法制教育與法律培訓工作緊緊圍繞銀行中間業務拓展情況,與時俱進,長抓不懈,使銀行經辦員工及管理人員尤其是業務一線員工熟悉與中間業務工作有關的法律、法規,切實提高全體員工的法律意識和法制觀念,引導員工樹立依法開展中間業務工作的觀念,提高他們的風險防范意識和水平,幫助員工意識到中間業務中的法律風險,把握好中間業務開展中的法律界限,注意防患于未然,做到知法守法、依法辦事,確保實現既拓展中間業務,又切實防范中間業務經營中的法律風險的目的。,其次,建立完善的中間業務法律風險內部控制機制,要轉變觀念,重新定位銀行內部法律部門的職能,要充分發揮其事前防范、控制和化解中間業務法律風險的功能。要讓法律部門提前介入中間業務,充分論證中間業務新產品的合法、合規性,客觀、公正、合理地設計和安排中間業務的法律框架;要積極開展中間業務法律專題研究,研究中間業務法律風險并予以積極預防;要建立中間業務法律風險后評價制度,研究、總結中間業務法律咨詢中的疑難、有價值的法律問題,進行后評價,形成法律指引,規范相關中間業務的發展。
最后,建立完善的中間業務法律風險內部控制機制,要認真對合同及合同性文件進行法律審查。在商業銀行多數傳統業務中,商業銀行的總行或上級行制定了規范、縝密的格式合同文本。規范、縝密的合同文本提高了工作效率,也規范了銀行和客戶交易雙方的權利和義務關系,防范了業務風險,減少或預防了糾紛。但在中間業務實踐中,由于中間業務種類繁多,且差異較大,同時客戶需求也差別較大,而且出于業務競爭的需要,常常需要為客戶提供個性化服務,因此較多中間業務沒有也無法制定格式合同。在此情況下,銀行在開展中間業務時不得不根據客戶的具體實際情況擬訂合同。同時我國目前有關中間業務立法仍有不少空白,有關中間業務立法內容側重監管,忽視了銀行與客戶關系的調整,缺乏對中間業務當事人權利義務的規范。基于上述情況,銀行要重視中間業務合同,重視對中間業務合同文本的審查、修訂和使用管理以及合同的履行及跟蹤監督,通過合同規范當事人的權利義務關系,以充分發揮合同文本對中間業務法律風險的事前防范功能,進而增強中間業務法律關系的穩定性、可預期性和確定性。
【關鍵詞】商貿船舶;行政執法;海事監管
近日來,我國與越南因為領土問題關系緊張,如何加強兩國間的經濟往來就顯得極為復雜,特別是作為支柱的海上經濟貿易往來,更是極為重要。而經濟往來,產品運輸又離不開海上船舶運輸。對于越南船舶監管就顯得極為重要,航行安全,是經濟正常往來的重要因素之一。而我國對越南商貿船的管理存在許多問題,下面我就從我國越南邊貿船舶的現狀、有關法律法規,來分析。而得出應該如何完善我國對越南船舶的管理。
一、越南邊貿船海事監管現狀
(一)越南邊貿船舶概況
1、安全性能不高
由于越南比較英美等發達國家,經濟實力,以及科學技術都相對落后,所以在船舶質量,航運管理也存在很大距離。而越南是我國西南地區,特別是云南、廣西、海南重要的進出口國。進出口的商貿船舶主要以小型的越南籍船舶為總主,持有國際或者越南航行船舶證書,船齡大部分在十年以內。本身的穩性不好。這些船舶因為設計和造船工藝的影響,適合在越南沿海及海況良好的情況下航行,而海況不好時易發生事故。
2、越南籍邊貿船舶存在的安全隱患
越南有許多500總噸以下的船舶從事邊貿運輸。但此類船舶基本上沒有船員懂得使用英語進行必要的交流,進入海峽也就無法向交管中心報告。“當其在海峽中航行時與其他船舶存在碰撞危險時,尤其是在海峽中間通航密度較大的區域時,由于語言障礙,交管中心無法與其聯系,常常出現緊迫局面。這也是影響船舶安全航行的一大隱患。”
王書在《對越南籍邊貿船舶管理存在的問題及對策》中指出,“越南船舶其存在的主要問題如下:(1)進入VTS 管理區域沒有遵守地方法規。如,每年從越南到達海口港的越南籍邊貿船舶有240多艘次。絕大部分這些邊貿船都未能遵守《瓊州海峽船舶定線制》《瓊州海峽船舶報告制》和《中華人民共和國對外國籍船舶管理規則》的規定。這些船舶除了個別有1000多GT ,一般都不超過500GT,其船舶都很少安裝AIS ,進入VTS管理區域過報告線,從來都沒有報告過,造成交管中心對這些船舶無法及時掌握其船舶動態,無法標識及監控,這都是不利于交管中心全面掌握海峽船舶動態和保障海峽船舶交通安全。(2)經常航行在南邊沿岸通航帶,容易被漁網纏繞。(3)不按規定錨泊。(4)語言交流問題。(5)港內移泊、并靠問題。存在超過兩艘船舶并靠的情況,占用港池水域妨礙船舶進出港安全;還有存在中外籍船舶并靠的問題;存在交流溝通不順暢以及衛生檢疫的問題。” “從衛生檢疫的結果來看,越南籍船舶的衛生狀況較差,鼠蟲患較為嚴重。”
總的來說,越南商貿船舶存在的不足有以下幾點:(1)越南邊貿運輸船舶的最低安全配員證書根據越南船舶最低安全配員要求進行核發,越南邊貿運輸船舶基本能按照船舶最低安全配員證書進行配備船員,但實際上存在船舶配員不足,船員休息時間不足、勞動強度增加,從而導致事故發生。( 2 ) 船員英語水平低,一般無法進行英語或漢語溝通,船員語言交流不通暢,不利船舶應急處置工作開展。(3)在設備的操作和維護保養方面,如無線電操作人員對應急通訊方面的操作等。業務素質不高,增加了安全與防污染風險。
(二)從我國對越南船舶的行政執法
1、越南邊貿運輸船舶監督管理。
海事監管責任主要體現在船舶進口岸審批及安全檢查工作中,而海事部門降低了標準。目前,來港越南籍邊貿船普遍存在船況差,船員素質低,相關證書、文書不齊全,缺乏相關安全設備等問題,有較大的安全和污染風險,而海事部門在此類船舶進口岸審批及安全檢查工作中,相對于其它國際航行船舶來說,均相應降低了標準。如在海南省,此類做法只是依據《海南海事局關于越南籍邊貿運輸船舶監督管理的指導意見》 ,而該指導意見也僅適用于500總噸以下的越南邊貿船,因此缺乏相關法律法規及規章等文件的支持。一旦此類船舶發生重大安全或污染事故,海事部門有可能面對監管不力的責任追究。
2、監管機構設置
我國履行海上安全監管的海事機構實行垂直管理,海事調查職權由海事機構的內設部門行使,且該部門還承擔其他的職責。海監目前既非職權行政主體,也非授權行政主體,不能以自己的名義獨立開展行政執法活動。與之相對,并不具體承擔海洋行政執法工作的國家海洋局卻是行政處罰的執法主體。
“對越南商貿船舶的行政執法,也是有海事局、海洋局、海警、緝私警、漁政部門同時進行管理。這樣肯定會出現職能重疊,效率低,有利益的大家搶,沒有利益的,有風險的相互推脫這種情況。”
二、我國如何加強對越南船舶的監管
“海事安全監管長效機制是基于海事管理部門建立的有效的組織保障、制度保障、監管體系保障和人才隊伍保障,由一系列機制、體系和制度等構成,涵蓋了安全文化、安全法制、安全責任、安全投入和安全科技等安全要素的內容。 ” 海事安全監管長效機制建設的目標是實現確保海事安全監管形勢長期保持穩定并得到進一步好轉的重要手段。
(一)建安全法律法規和標準體系,完善船舶安全的法律法規和標準體系。針對越南船舶出現的安全性能不高的問題,我國海監部門應當參照國際條約《商船最低標準公約》制定符合安全性的船舶質量標準,并嚴格按照規定。為規范越南邊貿運輸船舶安全管理,同時兼顧此類船舶的經濟效益,本著既安全又能降低船舶運營成本的原則,對比國內同等級船舶的安全標準,國內法規,結合越南邊貿運輸船舶的實際情況,提出有關船員、船舶、通航的安全準入標準。
根據有關法律、法規和有關國際慣例,結合對越邊貿的實際情況,規定準許使用“非國際航行海船”。即邊貿船舶從事邊貿貨物的運輸。使用國際海事組織(IMO)提出的綜合安全評估(FSA)標準對口岸開放管理評估。FSA原用于船舶安全評估,但作為一種安全基準體系,它不僅可以用于定性分析,還可以滿足口岸開放前期介入的需要,實現定量分析和風險預測控制,而且可以讓業主單位明確認識采取安全管理措施的投入成本以及降低風險帶來的收益,帶動其由被動接受向主動配合海事機關接受口岸開放管理的轉變。 第二,規定對邊貿運輸船舶采取發放營運證書的方法加強管理,以便確定中越雙方從事邊貿船舶的海船數量。第三,明確對邊貿進口貨物可以執行“異地監卸”的做法,對于辦結進口手續的邊貿貨物,允許企業利用邊貿船舶從邊貿口岸轉運到島內其他港口。第四,就建立省邊貿聯席會議制度進行規定,加強有關政府部門與各口岸聯檢單位、有關企業之間的溝通聯系,便于解決有關邊貿中出現問題,促進邊貿安全、快速發展。
(二)加強海監機構規范越南商貿船舶的管理,并賦予其強制執行權。1、應當對船內的安全設備進行定期檢查,防患于未然。對越南船舶中商貿船VTS系統進行安全評估,對于不符合標準的進行處罰,并要求其進行完善。2、在規定的水域范圍內拋錨,對違規、隨意拋錨的邊貿船進行相應的警告,對執意隨意錨泊的邊貿船按照我國有關的法律、法規、規章采取行政強制措施。3、對于解決越南商貿船上缺乏船員英語水平低,且不懂漢語的情況,應當有海監部門進行定期檢查,確保每輛船上至少以一名能夠以聽懂英語或漢語。對于違反規定的船舶予以處罰。對于越南船舶衛生狀況不佳,應定期進行檢查,防止疾病傳播。
(三)海監實行垂直管理的統一執法機構。這樣不僅可以提高海監的辦事效率,更可以解決職權分散,重疊的問題。如果將對越南船舶的安全監管直接分派給海監,而不是許多機構一起,這樣不僅節約了成本,更有利于執法的實行。
(四) 倡導海事市場安全準入機制與強制淘汰機制。從源頭上嚴把船公司資質審核、船舶登記和船員培訓發證三道關口。加強對越南船舶的登記工作,把好船載危險貨進出港申報審批關,與船檢機構建立船舶重大缺陷通報反饋制度,規范船舶檢驗工作,從源頭上杜絕低標準船進入航運市場,確保船舶適航。 交通運輸部建立強制淘汰機制,逐步淘汰技術落后、安全保障程度低、存在潛在危險的技術裝備;對存在重大事故隱患的技術裝備的越南船舶予
三、結語
綜上所述,我們了解到目前我國對于越南商貿船舶的管理中存在的一些問題,并且如何在通過改進海事監管的立法以及實踐來進行完善,要從法規到執行同時進行改進,才能不斷完善我國對越南商貿船舶的管理,促進兩國的經濟往來,盡管近年來我國與越南關系緊張,但我相信,國家經濟利益的大局下,海上經濟往來會越來越密切。
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[論文關鍵詞]重點單位;安全保衛;法治化建設;問題;對策
重點單位通常分為全國性的重點單位和地區性的重點單位,是指關系全國或者所在地區國計民生、國家安全和公共安全的單位。重點單位治安保衛工作作為社會治安工作的重要組成部分,擔負著保護公民人身、財產安全和公共安全的重要任務,特別是在維護社會穩定,預防、打擊違法犯罪等方面發揮著重要作用。重點單位的安全問題,不僅僅是社會治安問題,而且還涉及到政治、經濟、文化等諸多方面,這項工作具有鮮明的社會效益和經濟效益。
一、重點單位安保工作法治化建設中存在的問題
(一)重點單位負責人對保衛工作重要性認識不足
我國正面臨著空前廣泛的社會變革,這種變革產生的新矛盾對重點單位有著很大沖擊,增加了單位的不穩定因素,必然帶來這樣那樣的矛盾和問題,使重點單位治安環境更加復雜化。有些單位負責對安保工作認識片面,警惕性不高,思想上懈怠、麻痹。目前,單位負責人對治安保衛工作的認識存在以下誤區:一是觀念陳舊,認為治安保衛工作人員是“看看大門,關關大門”,看不到新形勢下治安保衛工作環境的復雜性;二是重效益、輕安全,安全管理薄弱;三是缺乏憂患意識和責任意識;四是單位負責人認為治安保衛是公安機關的工作,與自己關系不大;五是“雷聲甚大,雨點全無”,缺乏長效機制。
(二)重點單位的保衛能力有待進一步提高
保衛能力是治安保衛基本要素之一,它通常是指保衛措施和物資裝備。目前,重點單位的保衛能力存在以下問題:內部治安管理存在安全隱患、基礎調查研究工作存在一定空缺、安全防范宣傳不到位、突發事件應預案不健全等。另外,重點單位治安保衛物資裝備相對較落后,不能適應當前的社會需要,特別是在違法犯罪智能化、技術化的新形勢下,物資裝備應逐步實現科學化、現代化,這是提高保衛能力的重要條件。由于重點單位領導缺乏安全意識及單位制度的不完善,最終導致單位安全防范措施落實不到位,具體表現在以下幾方面:一是物防設施老舊,不能及時更新;二是技防設施運轉情況令人擔憂,不能落實到位;三是人防制度落實情況效果不好。
(三)重點單位治安保衛隊伍薄弱
治安保衛重點單位應當設置與治安保衛任務相適應的治安保衛機構,配備專職治安保衛人員,并將治安保衛機構的設置和人員的配備情況報主管公安機關備案。在實際工作中,經常存在重點單位保衛機構設置不健全,沒有配備專職保衛人員,或者專職保衛人員數量少,致使重點單位治安保衛很難正常、有序開展工作。另外,重點單位保衛人員存在年齡老化現象比較突出,當單位出現違法犯罪問題時,往往處于被動應付狀態,貽誤戰機。重點單位治安保衛人員社會地位低,目前國家仍未出臺關于保安人員的統一標準的正式職稱序列,往往阻礙人才的發展或者留不住人才,這些都嚴重制約著重點單位治安保衛工作隊伍素質的整體提高。
(四)公安機關對重點單位缺乏必要的指導監督
公安機關對重點單位進行指導監督,必須依據法定程序,結合不同性質重點單位的特點,建立起一整套科學規范的制度,有效地維護單位的穩定。在現實工作中,經常存在公安機關對重點單位的指導監督不到位的情形:各級公安機關對國家相關的法律法規宣傳力度不夠,致使有關行業、系統和單位配合公安機關監督檢查的效果不理想;公安機關對重點單位治安隱患的查處不徹底;沒有做到公安機關監督檢查工作與單位自查整改工作緊密結合;對于監督檢查中發現的問題,沒有進行認真梳理研究,做出分析研判。這些情況都會導致重點單位治安保衛處于被動應付的局面。
(五)重點單位安全風險評估體系尚未真正形成
近年來,隨著我國經濟建設的快速發展,各種社會安全風險不斷增加,而我國重點單位安全風險評估缺乏法律依據,直接導致重點單位安全風險評估流于形式,這是極其危險的。重點單位往往涉及重要的人、財、物以及重要事項,一旦發生案件、事件和事故,后果不堪設想,由此所造成的損失無法彌補。在現代社會中,安全風險評估也是重點單位安全管理的必備手段。只有全面地識別重點單位所面臨的各種風險,才能做好預防工作,控制安全風險,進而達到保障單位安全的目的。
二、重點單位安保工作法治化建設的對策
(一)切實貫徹落實“十六字方針”,政府部門要加強監管
“預防為主、單位負責、突出重點、保障安全”是單位治安保衛工作的方針,這一方針科學地表達了預防和安全的內在關系,體現出了重點單位治安保衛工作的戰略思想。預防是重點單位治安保衛工作的核心與靈魂,我們要把戰略上的防范和戰術上的進攻緊密結合起來,形成一種合力,變被動為主動,調動單位一切積極因素,把問題解決在萌芽狀態之中。
在這個過程中,重點單位的主要負責人要樹立治安保衛工作的主體意識,認識到治安保衛工作的重要意義,在公安機關的指導監督下,協調解決單位內部治安保衛工作中的重大問題,推行完善各種保衛措施,積極開展保衛工作,實行責、權、利的統一。同時,還應該大力加強政府部門的監管力度,做到監管到位,不流于形式,實行重點單位安全責任追查制度和考核獎懲制度,把重點單位的安全工作作為考察領導政績的重要性指標,體現出法律的尊嚴。
(二)切實構建重點單位現代化安全防范系統
人防和物防是較傳統的治安保衛的方法,在現代化技術高度發展的今天,犯罪更趨智能化,手段更隱蔽,這種傳統的方法已經遠遠不能適應重點單位保衛的需求,加強現代化的安防技術就顯得更為重要。針對重點單位的性質和特點,可以采取人防、物防、技防相結合的防范模式,特別是要加大技防的經費投入和推廣使用,可以安裝治安動態監控系統、區域報警網絡系統等實用的技防設施,增強重點單位的整體防范效能。構建重點單位現代化安全防范系統,應該依靠技術防范,并將人防、物防和技防三者有機地結合起來,這樣才能有效地化解重點單位存在的潛在風險,預防和打擊違法犯罪行為,達到保障單位安全的目的。
我們必須清醒地認識到,目前,我國重點單位技防工作尚沒有一部完整的、全國性的法律規范,只有一些操作性不強的、籠統的原則和條款,這已經遠遠不能滿足當今社會發展的需求。構建重點單位現代化安全防范系統,公安機關應深入貫徹落實公安部關于“信息化主導警務”的理念,不斷開拓進取,指導、督促重點單位構建人防、物防、技防安全防范網絡,提高整體防控水平。
(三)推行保衛職業資格證書制度,建立一支高素質的保衛隊伍
保衛人員職業化是重點單位治安保衛工作符合法治化和市場條件的本質特征,而推行保衛職業資格證書制度是職業化的關鍵環節。保衛職業資格證書制度能夠衡量保衛人員的專業知識和職業技能,是保衛人員進入就業崗位的憑證。目前,我國沒有形成統一的保衛人員職業標準體系,致使我國重點單位的安保隊伍整體素質不高,保安人員職業素質和職業能力低,不能適應社會發展的需要。在經濟較發達的歐美國家,已經形成了成熟的保衛專業資格培訓體系,并根據不同崗位確定了初級、中級和高級三個等級,實行職級工資制度,使保安人員有歸屬感,進而最大限度地調動工作積極性。
在我國推行保衛職業標準,是當前社會發展的迫切需求。同時,我國具有強大的職業教育資源,可以由公安機關會同勞動和社會保障部門聯合運作,探索出適合我國實際的治安保衛人員職業資格制度,建立保衛職業資格證書體系,規范保衛職業標準,逐步與國際接軌,培養出更多高素質、復合型人才,是保衛工作進入職業化、正規化和系列化的軌道,為重點單位的治安保衛工作奠定堅實的治安基礎。
(四)加強公安機關對重點單位的執法規范化建設
公安機關執法規范化建設是公安部提出、部署的“三項建設”的重要內容,也是現代警務機制的重要體現。公安機關對重點單位的指導監督,是法律賦予公安機關的職責。公安機關應監督指導重點單位建立治安保衛機構、配備與治安保衛工作相適應的專職保衛人員;單位逾期不整改,造成公民人身傷害,公私財產損失,或者嚴重威脅公民人身安全、公私財產安全或者公共安全的,要嚴格按照相關法律規定,依法處罰有關單位和責任人,保障公私財產和公民人身安全。
通過公安機關的指導監督,能夠為重點單位的正常運轉創造良好的內部工作秩序和外部治安環境,達到保障安全的目的。公安機關對重點單位的指導監督形式多樣,可以按照條塊結合、分級負責的原則和本級列管的權限,定期進行監督檢查,且檢查內容不應流于形式,最后形成法律文書,按規定存檔;此外,還可以采取抽樣性、其他專項檢查等形式進行。加強公安機關對重點單位的執法規范化建設,要求公安民警轉變執法觀念,樹立執法為民的理念,強化執法監督,真正實現嚴格、公正、文明、高效執法。
(五)構建重點單位安全風險評估體系