教育機構的勞動合同
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教育機構的勞動合同范文第1篇
關鍵詞：行業高等學校；民辦高等學校；教師；勞動合同關系
中圖分類號：D922.16 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2015）004-000-02
一、利用非財政性國有資金舉辦的高等學校的法律歸類
根據我國高等教育體制，高等學校分為公辦和民辦兩大類。現行法律、法規沒有對國有企業集團利用非國家財政性經費舉辦高等職業技術學院即行業高等職業技術學院的法律性質及法律適用作出明確規定，不利于企業資金投入高等教育，不利于高等教育的發展。
《中華人民共和國民辦教育促進法》沒有對民辦學校和民辦教育予以正面定義，而是采取“非”的定義方式，該法第2條規定：“國家機構以外的社會組織或者個人，利用非國家財政性經費，面向社會舉辦學校及其他教育機構的活動，適用本法。”根據立法法理和民辦教育促進法的立法原意，可以對公辦學校和民辦學校作如下界定：國家機構利用國家財政性經費，依法舉辦的面向社會或不面向社會的各類學校及其他教育機構，就是公辦學校；國家機構以外的其他一切社會組織和公民個人即企事業組織、社會團體及其他社會組織和公民個人，利用非國家財政性經費，依法舉辦的面向社會的各類學校及其他教育機構，就是民辦學校。
我國對全民所有制企業（注：國有企業）實行利改稅之前（注：當時處于計劃經濟時期），國家對國有企業采取的是完全計劃即統籌統管的管理方式，國有企業完全由國家無償投資，國有企業資產完全屬于國家所有，國有企業資產實質上就是國家財政資金，國有企業產品全部按國家計劃進行無償調配，此階段，如果國有企業投資舉辦學校，國有企業投資的資金實質上就是國家資產即國家財政資金。隨著國家經濟體制改革的不斷深入和《中華人民共和國全民所有制企業法》（1988年）、《中華人民共和國公司法》（1993年）、《中華人民共和國商業銀行法》（1995年）等經濟法律法規的出臺，國有企業實行利改稅、法人制度和股份制改造后，國有企業資產已經不再是計劃經濟時期的國家財政資金，國有企業中僅有部分資產屬于國家資產（注：國有獨資公司除外），另外，即使是國有資產，其處置方式已經與傳統的無償調配方式有了本質區別，國有企業資產是作為企業法人的國有企業法人資產，國家不能隨意處置國有企業中的國有資產。此時，如果國有企業投資舉辦高等學校或者向原舉的辦學校追加投資，國有企業投資辦學的資金已經不再是國家財政資金，即不是國家財政性經費，而是企業資金[1]。
因此，國有企業集團利用非國家財政性經費舉辦的高等學校屬于民辦高等學校，該類高等學校的辦學活動，應當由《民辦教育促進法》進行調整。
二、我國的民辦非企業法人制度及行業高等學校的法人歸類
改革開放以后，民辦學校、民辦醫院和民辦律師事務所等利用非國有資產舉辦從事非營利性社會服務活動的社會組織如雨后春筍，大量涌現。為了加強管理，有關行政部門紛紛制定了審批和登記的規章，管理體制可謂五花八門、利弊共存。1996年中辦、國辦聯合發出《關于加強社會團體和民辦非企業單位登記管理工作的通知》（中辦發[1996]22號），規定企業事業單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產舉辦的從事非營利性社會服務活動的社會組織為“民辦非企業單位”，實行“統一歸口登記、雙重負責、分級管理”的管理體制。根據中央統一登記精神，國務院于1998年10月《民辦非企業單位登記管理暫行條例》（國務院令第251號），規定民辦非企業單位的概念、宗旨和管理體制等，民政部門是民辦非企業單位的“登記管理機關”，有關行政部門是有關行業民辦非企業單位的“業務主管單位”。《民辦非企業單位登記管理暫行條例》施行后，民政部門對民辦非企業單位的登記管理工作未能全面開展，許多有關行政部門仍然堅持自己登記管理，登記管理混亂的局面沒有徹底改變。
民政部于1999年12月28日《民辦非企業單位登記暫行辦法》（民政部第18號令），規定民辦非企業單位按照教育、衛生、文化、科技、體育、勞動、民政、社會中介服務、法律服務和其它共十大行業分類進行登記。同時，民政部決定從2000年初至2001年底用兩年時間在全國范圍內開展一次大規模地對民辦非企業單位的復查登記工作。復查登記工作開展后，各地各級人民政府做了大量協調工作，大多數有關行政部門認真貫徹落實上述通知、條例、辦法，指導本行業的民辦非企業單位進行了民政登記，民辦非企業單位登記管理混亂的局面得到較大改變，我國已初步建立起民辦非企業單位登記管理制度[2]。但是，由于上述條例、辦法的效力低于《民法通則》，法學理論界對此沒有引起足夠重視，人們普遍地缺乏對民辦非企業單位的理論認識，影響了對上述條例、辦法的貫徹執行，有的省份、地區，將行業高等職業技術學院登記為公辦高等學校，頒發了事業單位法人證書，有的將行業高等職業技術學院登記為民辦高等學校，頒發了民辦非企業單位法人證書，法律適用仍然比較混亂。
根據《中華人民共和國民辦教育促進法》和上述條例、辦法的規定，行業高等職業技術學院屬于民辦非企業單位法人。
三、利用非財政性國有資金舉辦的高等學校與教師的法律關系
根據《中華人民共和國教師法》第1條、第2條的規定，教師是在各級各類學校和其他教育機構中專門從事教育教學工作的、履行教育教學職責的專業人員，承擔教書育人，培養社會主義事業建設者和接班人、提高民族素質的使命。在國家教育體制改革之前和計劃經濟體制下，教師是國家舉辦的各級各類學校和其他教育機構中的專業人員。國家財政撥款舉辦的大學、中專、中小學、培訓中心等各級各類學校和其他教育機構，都是國家事業單位或國家機關的職能部門，國家根據計劃分配或調配相應數量和結構的人員即教師承擔學校的教學和管理工作，國家是按照或比照公務員或國家機關干部管理教師，教師主要是按照各級行政主管部門的安排和要求從事教學及管理活動，實際上，教師是一種準公務員。
國家實施教育體制和經濟體制改革以來，國家對部分財政撥款舉辦的學校進行了改制。國家不再是唯一的辦學主體，企業、社會團體、行業組織、公民個人都可依法舉辦大學、中專、中小學、培訓中心等各級各類學校和其他教育機構，而且允許國外有關單位和個人投資辦學。由于辦學主體不同、辦學資金來源不同，所舉辦的學校具有不同的法律性質和地位，主要分公辦和民辦學校。因而，在不同學校從事教學和管理工作的教師，具備不同的身份，其中國家財政撥款舉辦的學校中的教師仍然是準公務員。但其他學校中的教師，不再具有準公務員身份。
行業高等學校是一種民辦非企業法人，由于這類學校不是國家財政撥款舉辦，承擔學校的教學和管理工作的教師，不是國家根據計劃分配或調配，而是由學校自主招聘和聘請，學校與教師之間的權利義務，如工作年限、工作崗位、報酬、休息休假、社會保險、住房公積金等，主要由雙方在《招聘合同》或《聘請合同》約定。根據《中華人民共和國勞動法》第2條的規定：“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織（以下統稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。”“國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執行。”這種《招聘合同》或《聘請合同》就是勞動合同，因此，行業高等職業技術學院與教師之間的法律關系是勞動合同關系。
四、結語
國有企業集團利用非國家財政性經費舉辦的高等學校屬于民辦高等學校，該類高等學校的辦學活動，應當由《中華人民共和國民辦教育促進法》進行調整。
根據《中華人民共和國民辦教育促進法》、《民辦非企業單位登記管理暫行條例》、《民辦非企業單位登記暫行辦法》等法律法規規章的規定，行業高等職業技術學院屬于民辦非企業單位法人。
根據《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國民辦教育促進法》的規定，行業高等職業技術學院與教師之間的法律關系是勞動合同關系。
參考文獻：
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[4]熊建武，周進，郭立年，等.淺析國有企業集團舉辦高等學校的法律性質[J].當代教育論壇，2006（2）.
教育機構的勞動合同范文第2篇
近年來，隨著商品-市場經濟的發展和教育體制改革的深入，教育合同這一新生事物悄然興起，越來越多的橫向教育關系通過教育合同來確定和規范，實踐中大量出現了培訓合同、委托培養合同、聯合辦學合同等新型合同關系。教育合同對培養大批人才、優化教育資源配置和維護正常的教育秩序起著不可忽視的作用，如何將其納入法制的軌道、實現法律對它的有效調整，已成為我國面臨的一個亟待解決的現實問題。本文試從法律的角度對此進行論述。
一、教育合同產生的必然性
教育合同這種法律現象的產生，是有其客觀必然性的：
1.市場經濟提供了教育合同存在的土壤。市場經濟是“契約經濟”，在市場經濟條件下，各種產品和服務均由市場進行配置，并通過契約這一法律形式來實現。教育作為一種服務，自然也要在市場原則下與外界進行公平交易與協作。市場經濟的開放性與追求最優效益的目標還要求市場主體不斷重組橫向關系，優化資源配置，教育領域亦不例外，各種教育協作正是打破原有的地區和部門封鎖的“諸侯教育”而形成的廣泛的教育橫向聯合，這也要求采用契約即合同形式來實現。同時，市場經濟對人才需求的日益擴大，客觀上也促使訂立教育合同成為培養大批社會急需人才的有效形式。
2.教育體制改革成果為教育合同提供了必要的前提和寬松的外部環境。長期以來，高度集權的教育體制使教育機構完全成為行政機關的附屬物。近些年來，中央提出擴大教育機構自主權，賦予了教育機構諸方面的權能；更有一系列改革措施出臺，改變了教育機構的附屬地位。如校長負責制、教職工聘任制的實施，即進一步強化了教育機構的獨立性；多渠道、多途徑籌措教育經費，也使教育機構由純粹的“財政輸血”供養狀況轉變為具有一定“造血功能”的民事主體；加上政府職能轉變，使得行政機關直接干預減少，教育行政機關主要通過宏觀決策和建立教育評估、督導制度實施間接干預，從而使教育機構具備了寬松的外部環境。所有這一切既為適用教育合同提供了必要條件，也直接促使教育合同的發展。
3.有關法律制度的建立為教育合同提供了法律依據。首先，我國《民法通則》賦予了事業單位法人地位，從而也就從法律上確認了教育機構成為具有權利能力和行為能力的民事主體地位；其次，合同法規定了合同的一般原則和規范，使教育合同得以參照執行；再次，一系列教育法律、行政法規，特別是我國《教育法》，全方位規定了多種教育關系。這些均為教育合同提供了法律上的依據和保障。
二、教育合同概念的界定及其法律屬性
由教育關系的復雜性決定，我國目前適用的教育合同種類繁多、形態各異，因而如何界定“教育合同”就成了一個不可回避的問題。通常人們所說的教育是一個涵義廣泛的概念，包括了一切知識與技能的傳授程序與方法，根據主體不同分為學校和其他教育機構的教育、社會教育和家庭教育等。而教育學上所稱教育多取其狹義即專指學校教育。教育概念的界定直接影響“教育合同”的界定。與廣義教育相對應的教育合同是指為了實現教育目的用以明確教育當事人之間權利義務的協議。廣義上的教育合同具有如下特點：1.主體呈現多元性，教育者不限于學校教師，還包括家庭成員、親戚朋友及其他社會上的人；2.內容具有廣泛性，除國家規定的教育內容之外還包括各種民間技藝甚至處世、道德等方面的內容，如生活中傳授手工藝而形成的師傅帶徒弟的關系等；3.所設定的教育程序具有隨意性，除正規教育外，很難納入統一的體系。并且，非正規教育即社會教育和家庭教育屬于自發的民間教育，其教育主體的職能不固定，教育內容和程序帶有隨意性，教育目標模糊，教育效果也難以評價，因此民間教育領域內的教育關系相當一部分不具有合同的顯著特點。我們這里所講的教育合同特指適用于正規教育即一方當事人為專門教育機構的教育合同，即狹義教育合同。
教育合同均是為某種教育目的而設立，故其權利義務必須包含教育方面的特定內容。所謂“特定內容”，是指提供某種教育教學行為或教育協作行為。因此，應劃清教育合同與其他相關合同的界限：1.應區分教育合同與教育機構同外界進行一般民事交往的民事合同。教育機構為滿足自身需要購買資料設備、進行技術交易以及基建對外發包等所簽訂的合同不應屬于教育合同，因其既非為教育目的也不具有特定的教育內容。2.應區分教育合同與教師聘任合同。兩者的區別同樣在于內容上的差異。聘任合同是教育機構為完成其教育職能而與教師簽訂的有關錄用、報酬、辭聘等方面內容的協議，并不涉及教育過程本身即不具有教育特定內容，因此也不屬于教育合同，這類合同應屬勞動合同或傳統意義上的雇傭合同。3.應區分教育合同與行政合同。行政合同舊稱“公法契約”，是國家機關與國家機關或個人與國家機關之間以發生所謂公法上的關系（即行政權利義務關系）為目的的合意行為，如官吏的任命、計劃生育的保證協議等即是，它同教育合同明顯差異表現為主體與目的不同，教育合同為平等的教育主體間以發生教育民事法律關系為目的而簽訂的合同；行政合同則是國家或國家機關等行政主體為發生行政關系之目的而簽訂的合同。
因此，教育合同概念可表述為：教育合同是教育機構與公民、法人、其他社會組織之間或教育機構相互之間為實現一定教育目的而簽訂的有關實施教育教學行為或提供教育協作行為的協議。
我們認為，教育合同具有一般的民法合同性質。它表現在：
1.教育合同主體法律地位平等。教育機構在合同中是以民事主體而非以行政主體出現，即使存在事實上的上下級隸屬關系，在教育合同中上級機關也不能因其職權而凌駕于其相對人之上。合同內容也須兼顧雙方利益，法律禁止簽訂“霸王合同”。雖然教育合同中有時規定一方主體必須服從另一方的管理，如自費培養合同、培訓合同中通常有對受教育者的紀律約束條款，但此種規定仍是合同雙方自愿約定的一個內容，體現了當事人的自主意志。
2.教育合同是教育主體雙方意思表示一致的產物。即雙方有權根據自己的意志和利益選擇相對人，決定是否簽約，經過充分協商就主要內容取得意思表示一致，合同方告成立。雖然教育合同有時是根據一方規定的固定格式和內容簽訂（如委培合同），但這并不妨礙當事人意思自由，因其仍享有選擇權與決定權。意思表示一致還應表現為任何一方不得把自己單方面意志強加對方，禁止強迫命令。
3.教育合同也必須貫徹民法的自愿公平和誠實信用原則。合同一方既享有權利亦須履行義務，并應為合同目的順利實現創造條件。雖然教育合同的內容不具有明顯的價值上的可估性，但仍應服從市場規律，體現對價關系，具有相對等價性。因一方違約造成另一方損失的，即應承擔相應責任。
教育合同作為特殊的民法合同，除具有合同的一般特征外，還具有其自身的特性：
1.目的的公益性。所謂公益性即非以營利為目的。這是教育合同與其他民法合同最主要的區別。教育合同不直接介入商品流通領域，對國家宏觀經濟平衡不產生直接影響，其直接目的不是創造物質財富，而是培養人才，發展科學技術。目前我國除少數私立學校外，教育機構主要仍由國家興辦管理。作為事業單位，教育機構未被賦予專門的經營功能，相反具有明顯的公益性。當然教育機構的公益性并不排斥教育機構法人基于教育目的從事教育外的非公益性活動。《教育法》第25條明確規定：“任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學校及其他教育機構”，這就從法律上明確了學校和其他教育機構的公益法人性質。
2.主體的特定性。即教育合同必有一方主體為教育機構。教育機構包括學校及其他教育機構（如科學院、研究所）。我國《教育法》規定的教育機構并不包括教育行政機關，故教育行政機關不是教育機構。教育機構一般為法人，但也存在非法人的形式，如廠礦幼兒園。合同另一方當事人或關系人（即受教育者）有時也應具有某種特定條件，如自費生、委培生入學前須接受正規統一考試合乎規定錄取條件方可入學。
3.標的的智能性。教育合同為實施一定的教育教學行為或教育協作行為而簽訂，其標的為特定的行為。這是一種傳授知識或技能的行為而并非一般勞務。
4.形式的附合性。即教育合同多為標準合同或格式合同，合同條款由國家行政機關或一方當事人單方制定，對方當事人對于合同只有接受與否的選擇權，而無對其中固定條款進行協議的自由，這是適應國家加強對教育的宏觀調控或教育機構加強教育教學管理活動所必需的。實踐中自費培養合同、委托培養合同及培訓合同往往一方當事人眾多，不必要也不可能逐一協商確定合同條款，采用格式合同不但可以提高效率，也有利于發生爭議后及時處理。當然，并非所有教育合同都采用格式合同形式。教育合同采取標準合同形式也不排斥部分特約條款，如關于違約責任的約定條款。
5.違約責任的特殊性。教育合同的目的決定了其違約責任的特殊性，公益目的導致普通民法合同的一些民事責任形式如返還財產、修理、重作、更換、價格制裁、信貸制裁等均不適用。教育合同違約行為表現為對合同規定的作為或不作為義務的違反，其后果一般不導致直接的經濟損失，但這并不排斥違約方承擔支付違約金和賠償金的責任。針對不履行或不完全履行，應強調繼續履行、實際履行。當繼續履行、實際履行不可能時，應采取補救措施。在法定或約定條件下一方有權解除合同，如在自費培養、委托定向培養合同中，受教育者應依約置于教育機構管理之下，當受教育者或委托方違約時，教育機構可單方依法或依約采取一定措施，如取消學籍、拒發畢業證、取消畢業分配資格等等。當然教育合同上述違約的民事責任并不排斥依法應承擔的行政責任及在情節嚴重條件下的刑事責任。
三、教育合同的構成要素
教育合同作為一種特殊的民事法律關系，仍由主體、內容、客體三個方面要素構成。
教育合同的主體是指教育合同的當事人即在教育合同法律關系中的權利義務承受者。具體包括學校及其他教育機構、受教育者、其他單位和個人等。
學校及其他教育機構是具體組織實施教育教學活動的專門機構，是教育合同重要主體之一。我國《教育法》第三章就“學校及其他教育機構”作出了專門規定。依照法律規定，設立學校及其他教育機構，不得以營利為目的，且須具備下列基本條件：1.符合國家教育發展規劃；2.有組織機構和章程；3.有合格的教師；4.有符合規定標準的教學場所及設施、設備等；5.有必備的辦學資金和穩定的經費來源。學校及其他教育機構的設立、變更、終止，應當按照國家有關規定辦理審核、批準、注冊或備案手續。
作為教育合同主體的學校及其他教育機構既包括全日制高等學校、中等專業學校、高級中學（含職業高中），也包括各種形式的職工大學、業余大學、自修大學、夜大學、函授大學、廣播電視大學、函授中專等，還包括從事學歷和非學歷教育的科研院所、職業培訓機構；既包括公立學校，也包括私立學校，還包括公私合辦、共同管理的合作制教育機構。但是，并非所有的學校及其他教育機構都能夠成為教育合同主體。如實施九年制義務教育的學校主要是依《義務教育法》規定專門承擔對適齡兒童、少年實施教育的法定義務，學生與學校的關系直接體現了國家對未成年人實施義務教育的權利義務關系，更多地反映了國家意志，而非出自當事人的自主協商。
教育合同的另一大主體是受教育者。受教育者是學校及其他教育機構組織實施的教育教學活動所針對的自然人。依我國《教育法》規定，公民不受民族、種族、性別、年齡、職業等條件的限制，均有受教育的權利和義務。
值得探討的一個問題是：未成年人作為受教育者，能否成為教育合同主體？我們認為，對此應依情況而定。具體而言，首先是正在接受義務教育的未成年人不能成為教育合同主體，已如前述，因為義務教育是一種法定的強制性教育，保障適齡兒童、少年入學接受教育是國家和未成年人的監護人的法定義務而非約定的義務，因此一般不能發生合同關系；其次是在未成年人完成法定的義務教育以后，進入非義務教育階段而尚未成年時（主要是高中及中專階段），他們一般在15周歲以上，可以從事與其年齡、智力狀況相適應的民事行為，因此可以成為教育合同主體，為保護其合法權益，其父母或其他監護人可作為他們訂立教育合同的人，并通過支付他們的培養教育費來履行自己的監護職責；其三是在受教育者年滿18周歲以后，他們作為完全民事行為能力人，自可成為教育合同主體。但在此階段（主要是大學及研究生階段），因為許多受教育者并無獨立生活來源，仍由其父母承擔教育費及生活費，這是法律規定的父母對尚未獨立生活子女的應盡義務。在此場合，父母如果要作合同主體看，也不過是擔當了類似委培合同主體的角色。
另一個問題是：在委托培養合同中，受教育者處于什么地位？是否合同主體？我們認為受教育者不是委培合同主體，而是委培合同關系人。因為如果我們把受教育者視為一種特殊的“產品”，那么委培合同與其他委托加工合同本質上是一致的，其主體只能是委托者和加工者，“產品”本身不能成為合同主體。而且正是由于這種“產品”的特殊性（即為有思維能力的人）以及這種“加工”的特殊性（即培養具有一定知識和技能的人），因而在“加工”過程中也離不開作為“產品”的受教育者的主觀能動性的發揮和配合，為了保證較好地實現預定的教育目的，客觀上就要求委培合同賦予受教育者一定的權利和義務，受教育者正是基于此而成為委培合同關系人。
在教育合同主體中，除前述兩種主要主體之外還有其他單位和個人。這是指學校及其他教育機構以外的國家機關、企業事業組織、社會團體、其他社會組織和公民個人。我國《教育法》規定：“國家機關、企業事業組織和其他社會組織，應當為本單位職工的學習和培訓提供條件和便利”：“國家鼓勵企業事業組織、社會團體及其他社會組織同高等學校、中等職業學校在教學、科研、技術開發和推廣等方面進行多種形式的合作。企業事業組織、社會團體及其他社會組織和個人，可以通過適當方式，支持學校的建設，參與學校管理”。在其他單位和個人與學校及其他教育機構以平等主體身份進行上述活動時，即可成為教育合同主體。
教育合同的內容是指教育合同主體基于教育合同所享有的權利和應承擔的義務。教育合同的內容主要是通過合同條款來確定，由于教育合同種類較多，各種教育合同條款所體現的內容又各不相同。這里僅從有關法律和一些標準合同規定的合同主體的義務角度，對教育合同一般內容進行分析。學校及其他教育機構的主要義務是：1.貫徹國家的教育方針，執行國家教育標準，保證教育質量；2.依照國家有關規定收取培養教育費用并公開收費項目；3.以適當方式為受教育者及其監護人或其所在單位了解受教育者的學業成績及其他有關情況提供便利；4.依約定為合作單位的人才培養、科技開發、技術服務等提供便利。受教育者的主要義務是：1.依照有關規定繳納培養教育費用；2.遵守法律法規和所在學校及其他教育機構的規章制度；3.配合學校的教育教學活動，完成規定的學習、培訓計劃；4.服從學校的教育教學管理。其他單位和個人的主要義務是：1.向學校及其他教育機構交納本單位委托培養人員的培養教育費用；2.協助、配合學校及其他教育機構對受教育者進行教育和管理；3.依約定為有合作關系的學校及其他教育機構組織的教學實習、社會實踐等活動提供便利。
教育機構的勞動合同范文第3篇
關鍵詞：頂崗實習;職務行為;紀律處分;侵權糾紛
中圖分類號：G712 文獻標志碼：A 文章編號：1674-9324（2015）44-0035-03
中職學校實施“2+1”辦學模式幾年中，頂崗實習學生權益保護問題漸成人們關注的焦點。近年來頂崗實習學生權益被侵犯現象尤為突出，而大部分學生因無救濟路徑，選擇忍氣吞聲。筆者擬分析侵權問題、侵權類型，并結合頂崗實習階段學生身份屬性提供基本司法路徑。
一、嚴重違法行為是否適用刑法的問題（僅議與頂崗實習環節相關的行為）
學生進行頂崗實習期間，可能因嚴重違反勞動紀律的職務行為致發生了危害社會的后果，是否構成刑法規定的幾種責任事故犯罪：重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪、危險物品肇事罪、工程重大安全事故罪等？一般情況下，實習單位視頂崗實習學生如單位員工，承擔同等工作量，因此學生可能接觸到單位的商業秘密，學生泄漏商業秘密，是否構成侵犯商業秘密罪？部分從事采購銷售業務的學生，出現吃回扣等現象，是否應該追究商業賄賂罪？當然還有非法經營、強買強賣等。學生在上下班途中，因違反交通管理法規發生交通事故，可否追究交通肇事罪？
以上為刑事侵權，屬個案。如何界定頂崗實習學生責任，筆者認為要看行為是否符合犯罪構成。任何一種犯罪的成立都必須具備四個方面的構成要件，即犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客體和犯罪客觀方面。刑法是針對嚴重違反法律規定的人的懲罰和教育，如果學生的具體犯罪行為符合犯罪構成要件，則不從頂崗實習階段學生身份去界定，應當承擔刑事責任。
刑事案件的司法路徑中，除部分案件為自訴案件外，大部分案件均為公訴案件。因此，就案件的取證、立案環節涉及的問題，就更多是司法機關的職責，此處不做詳論。
二、學生與學校或教育主管部門行政爭議問題
頂崗實習階段學生具有雙重身份，既是學校學生，接受學校常規管理;同時企業視其同員工，履行同等職責，經濟與身份上從屬企業。此階段學生年齡小，適應社會生活環境能力弱，往往出現不遵守企業管理、違法勞動紀律、頻繁跳槽等現象。此時，企業會要求學校用行政管理手段，對學生進行紀律處分;嚴重者甚至延期畢業或者不準予畢業。這里需要解決以下幾個問題。
1.頂崗實習是否屬于學生正常學習范疇？此點解決紀律處分內容合法性問題。國務院2002年頒布《國務院關于大力推進職業教育改革與發展的決定》（國發[2002]16號）規定了“2+1”教育模式，即在校學習2年，第3年到專業相應對口的指定企業，帶薪實習12個月，然后由學校統一安排就業，此階段即為頂崗實習。《中等職業學校學生學籍管理辦法》（教職成[2010]7號）（以下簡稱“辦法”）第三十七條規定學校對學生實習等應當進行考勤，根據學生違紀情節和認錯態度進行教育或處分。因此，頂崗實習屬于學校正常教育教學范疇，學校履行常規管理職能。
2.對頂崗實習學生的紀律處分權是學校還是企業？《辦法》規定學校有權對違反紀律的學生進行紀律處分。頂崗實習階段學生仍屬在校生，開展正常學習生活，接受學校常規管理，僅僅是其學習的形式與地點變化，對于嚴重違反實習紀律的學生，學校有權對其進行處分。
3.紀律處分行為是否為具體行政行為？行政行為是指由公共行政實體依據其行政法所賦予的權力，并針對一單獨個別的情況做出一個對外產生積極或消極法律效果的決定或命令。基于行政行為適用范圍，對行政行為劃分為具體行政行為和抽象行政行為。一個行為是否是行政行為，關鍵看其是否具備以下三個要素：（1）行政行為是行政主體所為的行為;（2）行政行為是行使行政職權，進行行政管理的行為;（3）行政行為是行政主體實施的能夠產生行政法律效果的行為。因此，首先行為主體合法。行政行為是組織的行為而不是個人行為，這一組織必須享有行政權能，這是行政行為成立的前提。非享有行政權能的組織所做出的行為，不能認定是行政行為。學校處分學生，是學校這一社會組織的行為而不是任何個人行為，而且學校具備相應的行政權能。《教育法》第25條規定：“國家制定教育發展規劃，并舉辦學校及其他教育機構。”“國家鼓勵企業事業組織、社會團體、其他社會組織及公民個人依法舉辦學校及其他教育機構。”“任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學校及其他教育機構。”第28條第3、4、5款規定，學校及其他教育機構“招收學生或者其他受教育者;對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分;對受教育者頒發相應的學業證書。”這些規定說明，學校是具有行政權能的。其次，具體行政行為的做出會帶來一定社會效果，對相對人的權益產生積極或消極的效果。《辦法》規定：學校對學生紀律處分分為下列五種：（1）警告;（2）嚴重警告;（3）記過;（4）留校察看;（5）開除學籍。按照法學界的通說，具體行政行為是能夠對具體行政行為相對人權利和義務直接產生法律效力的行為，該類行為只能適用一次。因此該具體行政行為做出，會直接侵犯相對人的合法權利：人身或財產權利。從學校對學生的紀律處分形式看，并不涉及財產類權益。學生是受教育者，享有受教育權。如果學校具體行政行為侵犯學生受教育權，那就是學校剝奪了學生繼續接受中等教育的機會。紀律處分（1）～（4）表明受教育權未被剝奪，應認定為學校常規管理的職務行為，不具有可訴性。但也有學者認為，此紀律處分使學生在就業機會前不平等，影響其名譽權，具有可訴性。但是，筆者認為該紀律處分行為是學校針對嚴重違紀學生的懲罰性措施，若被處分學生在學校期間表現良好，符合撤銷該紀律處分的，可以申請撤銷。《辦法》規定學生需要撤銷紀律處分才可以畢業。因此，上述紀律處分不會影響學生的就業機會，未侵犯其名譽權;除非因學生紀律處分期間仍表現不佳，不符合撤銷紀律處分條件，影響畢業時才可能侵犯名譽權。紀律處分（5）已經剝脫學生受教育權，屬于對學生人身權益的侵犯，該具體行政行為具有可訴性。最后，具體行政行為程序合法。程序是實施行政行為所經過的步驟、時限方式等。任何行政行為均須通過一定的程序表現出來，沒有脫離程序的行政行為。行為的程序是否合法影響著行政行為實體的合法性。
既然開除學籍的紀律處分具有可訴性，學生對處分不服如何進行司法救濟？這里介紹兩種救濟方式：行政復議和行政訴訟。（1）行政復議是指公民、法人或者其他組織不服行政主體做出的具體行政行為，認為行政主體的具體行政行為侵犯了其合法權益，依法向法定的行政復議機關提出復議申請，行政復議機關依法對該具體行政行為進行合法性、適當性審查，并做出行政復議決定的行政行為。行政復議是公民、法人或其他組織通過行政救濟途徑解決行政爭議的一種方法。在學校紀律處分時，學生具有行政訴訟法上的權利能力，且其為具體行政行為直接承受者，對其權益產生積極或消極影響。因此，行政復議列其為申請人無異議;行政復議被申請人為做出該紀律處分行為的學校或者對學校具有管理權能的上級機關，一般為主管教育局。學校或教育局收到申請后，在法定期限內對爭議進行書面審查，并及時做出裁決。學生對行政復議裁決不服，可進行行政訴訟。此種救濟方式為行政機關內部糾錯機制，做出的復議裁決也許不會令人滿意。（2）行政訴訟是個人、法人或其他組織認為國家機關做出的行政行為侵犯其合法權益而向法院提起的訴訟。在紀律處分的行政爭議中，學生為原告主體身份，被告為做出具體行政行為的機構。行政訴訟中，被告負舉證義務，即學校要舉證做出的紀律處分行為事實清楚、證據確鑿、適用依據正確、定性準確、處罰適當、程序合法。因此，在頂崗實習階段，學校涉及對學生學籍問題的處分時，需要謹慎。司法實踐的涉訴行為，學校舉證往往是不全面且困難的，為此敗訴風險增大。
三、學生與學校、企業關于用工損害賠償糾紛
國家推行職業院校實行“2+1”教育模式，即學生第三年赴企業頂崗實習。實行中頻發學生與企業因勞動用工關系產生的糾紛，如入職離職、休息休假、同工同酬、勞動條件保護和工傷賠償等。如何解決這系列問題，目前無直接法律索引。2013年11月15教育部網站公布《職業學校學生頂崗實習管理規定（試行）（征求意見稿）》，此文件生效后，應屬于針對性較強的法律。但該意見稿仍然沒有明確學生與學校、企業的關系問題，如部分條款表述，“鼓勵有條件的實習單位向頂崗實習學生按工作量或工作時間支付合理的實習報酬。”“學生頂崗實習應當執行國家在勞動時間方面的相關規定。”“未經安全生產教育和培訓的實習學生，不得頂崗作業。”“學校應當……為學生投保與其實習崗位相對應的學生實習責任保險。”“對擅自離開實習單位等違反頂崗實習紀律的學生，應按學校與實習單位的相關規定處理。”“學校應當與實習單位協商，為實習學生提供必需的食宿條件和勞動防護用品，保障學生實習期間的生活便利和人身安全。”從這些條款可以隱約看到，企業為學生提供符合勞動法規定的培訓、勞動時間和勞動條件等，但卻不明確勞動報酬支付，對于“頂崗實習期間學生人身傷害事故的賠償，應當依據《侵權責任法》和教育部《學生傷害事故處理辦法》等有關規定處理。”隱約表明從立法層面不承認學生與企業勞動關系的存在。至于這些規定是否符合實際情形，我們暫且不論。關于中職頂崗實習階段學生法律身份界定，也已另文陳述，本處直接引用相關觀點討論用工損害民事司法救濟路徑。
民事救濟途徑有協商、和解、調解、仲裁和訴訟。在頂崗實習階段，學生民事權益保障更多的是與企業的用工糾紛。筆者依據另文中職頂崗實習階段學生法律身份界定的觀點進行闡述。
1.認定學生為勞動者身份，與企業建立勞動法律關系。此爭議認定為勞動爭議。所謂勞動爭議是指勞動法律關系雙方當事人即勞動者和用人單位，在執行勞動法律、法規或履行勞動合同過程中，就勞動權利和勞動義務關系所產生的爭議。《勞動爭議調解仲裁法》第2條規定了勞動爭議的范圍：勞動合同、工作時間、休息休假、社會保險、勞動保護、勞動報酬和工傷賠償等爭議。當爭議發生時，可以選擇協商或者勞動仲裁，此僅議勞動仲裁路徑。啟動勞動仲裁，首先解決在有管轄權的勞動人事爭議仲裁委員會進行立案問題。學生如何證明自己員工身份則是司法實踐難點。因此，學生工作期間需要保全勞動合同、或員工手冊、或工牌、或簽到記錄、或工資條等憑證。若企業以轉賬方式支付勞動報酬的，提供銀行明細亦可;若企業為學生繳納社會保險的，提供社保證明亦可。這些證據形式可以證明學生為企業員工。在立案時，同樣要證明企業事實存在，一般提供營業執照和組織機構代碼復印件。實際上糾紛發生具有突發性，通常學生較難取得上述憑證，此時可到工商行政部門查詢該企業信息的“電腦咨詢單”作為企業身份憑證。需要說明的是，這里學生要知曉企業真實注冊登記全稱，要注意有些企業注冊登記名稱和對外宣傳名稱會不同。因此，勞動仲裁制度里，勞動者舉證責任在證明勞動者身份，其他如入職、離職時間，工資報酬確定等事項，舉證責任在單位。這種舉證責任分配有利于勞動者救濟權益。
2.認定學生與單位關系為勞務關系。勞務關系是指提供勞務的一方為需要的一方以勞動形式提供勞動活動，而需要方支付約定的報酬的社會關系。勞務關系由《民法通則》和《合同法》進行規范和調整，建立和存在勞務關系的當事人之間是否簽訂書面勞務合同，由當事人雙方協商確定。勞務雙方地位平等，不存在服從或管理關系，一方不履行勞務合同或履行勞務合同瑕疵，應承擔違約責任。在頂崗實習階段，學生因勞務關系與企業發生糾紛，采用民事訴訟司法救濟路徑時，學生需要證明企業違約，違約構成要件為：（1）有違約行為;（2）有損害事實;（3）違約行為與損害事實之間存在因果關系;（4）無免責事由。筆者認為，事實上，讓處于實際弱勢的學生去舉證認定該四要件是十分困難的，敗訴也毋容置疑，學生權益最終難以保障。當然，在合同糾紛里也可能存在違約與侵權競合的情況，是否可以選擇侵權損害賠償路徑救濟？《侵權責任法》第35條規定“……提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。”因此，侵權行為的構成同樣滿足四個要件：違法行為、損害事實、因果關系、主觀過錯。學生要認定企業侵權，需要舉證證明企業存在違法行為、因違法行為至自己損害。更關鍵是要證明在實施該行為中，企業存在主觀過錯，這點同樣成為學生維權的障礙。
教育機構的勞動合同范文第4篇
關鍵詞 新勞動法 實施建議 對策
中圖分類號：G617 文獻標識碼：A
Suggestions and Countermeasures of the New Labor Contract
Law in Implementation in Public Kindergartens
ZHANG Meiyan
（Erdos Dongsheng District Tiexi Experimental Kindergarten， Erdos， Inner Mongolia 017000）
Abstract January 1， 2008， China began to implement the "People's Republic of China Labor Contract Law." With the personnel system reform in China's education deepening appointment widely practiced in various educational institutions at all levels， "New Labor Contract Law" on the appointment of teachers equity has also been given protection. This paper proposed suggestions and countermeasures on new labor contract law in the implementation of public kindergarten from teachers， principals， government three degrees.
Key words new labor contract； implementation suggestions； countermeasures
1 幼兒教師需提高自我維護權利的意識和競爭力
1.1 豐富法律知識
幼兒教師不光要豐富教育法規知識，還要對國家新出臺的、對自身利益密切相關的法律知識也重視起來。如2008年1月1日起實施的新勞動合同法。幼兒教師只有熟悉和掌握相關的法律法規知識，才能提高自我維護權利的意識。
1.2 培養法律素養
提高幼兒教師的法律素養應該從兩個方面入手。第一，加強法律理論知識的學習和研究，幼兒教師需要了解關系自身切身權益的法律知識。第二，還需要加強法律實踐能力的培訓。僅僅擁有法律知識的儲備而不用于實際維權是沒有實際意義的，可通過如對典型案例分析學習，向專業法律顧問咨詢等方式提高法律實踐能力。
1.3 提高幼兒教師專業競爭力
幼兒教師不能滿足現狀，要不斷地學習各種專業理論知識、技能和特殊技能來提高專業化水平。通過幼兒教師的專業化，可以強化幼兒教師的內在涵養和優化幼兒教師的綜合素質結構。使其成為像律師和醫生那樣的專業人員，從而在社會上確立幼兒教師不可隨意替代性，使幼兒教師有較強的專業競爭力。
2 提高幼兒園園長的認識
園長是幼兒園的總領導，負責幼兒園的全面工作，負責貫徹執行國家的有關法律、法規、方針、政策和上級的有關規定。她的法律認識水平決定了幼兒園的前途和命運。園長應意識到在落實保障聘任制幼兒教師的合法權益的同時，從某種意義上講也是在保障幼兒園和幼兒的合法權益。因為有了優秀的幼兒教師才能讓幼兒園更好的發展，讓幼兒得到更優質的教育。園長不能因顧及幼兒園眼前的小團體利益而傷害聘任制幼兒教師的合法權益，進而阻礙幼兒園的發展和整個教育事業的健康發展。
3 加強幼兒園工會組織建設
工會組織是企事業單位員工維護和保障自身權益的一個重要組織，然而在筆者的調查過程發現有許多幼兒教師在簽訂勞動合同時未能得到工會的幫助是因為該幼兒園根本沒有建立工會組織。還有部分幼兒園的工會組織就一兩個人，根本無法實現其職能。加強幼兒園工會組織建設必須依法發揮幼兒園工會職能。根據相關法律規定，企事業單位必須建立維護和保障員工權益的工會組織，一旦發生企事業單位侵犯員工合法權益的情形，工會組織有權要求企事業單位終止侵犯并補償員工合法權益。而我國目前教育單位工會組織建設并不理想，主要是我國單位管理體制的高度集權，對工會成員有財政和行政決定權，很大程度決定工會工作人員不可能在組織工會站在教育事業單位對立面為老師說話。因此加強工會組織建設的根本性措施在于有效解決工會組織成員組織制度。應該改變以基層組織單位為基礎的工會建設制度，實行以區域為單位的工會建設制度，讓工會成員脫離事業單位的經濟和政治限制，使工會組織能獲得經濟和政治的獨立地位，這樣才能讓工會組織為教師的切身利益說話。
4 加強教育行政部門及相關部門的監督權
教育行政監督權，主要是指教育行政機關依照憲法和法律對行政相對人進行檢查、監督的一種權利。教育行政監督的內容主要體現為兩個方面：一是教育行政機關內部各級行政機構自身的相互監督，這屬于教育行政相關內部行政活動的內容；二是教育行政機關對教育行政相對人執行國家法律、法規和政策以及教育行政處理決定的情況進行的檢查和監督。教育行政機關教育行政監督的目的是檢查和督促教育行政相對人守法和執法，教育行政機關通過獎勵模范守法和執法相對人，處罰違法的教育行政相對人，保證國家法律、法規得以貫徹執行，保證教育行政處理決定得以落實，從而達到教育行政管理的目的。因此教育行政部門應該監督好新勞動合同法在各級各類學校的落實情況。
5 政府要盡快完善社會保障體系
教育機構的勞動合同范文第5篇
解聘不應成權力濫用工具
我國《教師法》第十七條規定了學校和其他教育機構應當逐步實行教師聘任制，由學位和教師簽訂聘任合同，并將實施教師聘任制的步驟、辦法授權國務院教育行政部門規定。但是截止目前，教育部尚未制定有關教師聘任的相關規定，由此導致作為教師聘任制度中的重要組成部分的教師解聘制度也無法可依，各學校或地方教育部門依據自己的認識將有關教師予以教師解聘。
《教師法》對何種情況下可以給教師解聘，采取了列舉式的規定。《教師法》第三十七條規定教師有下列情形之一的，由所在學校、其他教育機構或者教育行政部門給予行政處分或者解聘：故意不完成教育教學任務給教育教學工作造成損失的；體罰學生，經教育不改的；品行不良、侮辱學生，影響惡劣的。此外，《教師法》第十四條規定“受到剝奪政治權利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格；已經取得教師資格的，喪失教師資格”，喪失教師資格意味著教師喪失了從教的資格，因此成為學校解除聘任的當然理由。從我國《教師法》關于教師解聘的立法方式可以看出，我國采取了列舉式立法方式，而且也沒有兜底條款的預留。這就意味著只有符合這四種情況才可以解聘教師，除此之外的其他情形都不能解聘教師。《教師法》所列舉的情形比較粗疏，操作性也不強，實際上無法應付現實中教師管理出現的各種問題。這導致一方面學校不敢行使解聘權，無法真正解聘教學水平低、道德素質差的不合格教師；另一方面有的學校則制定的解聘規則大大突破了法律約束，嚴重地侵犯了教師的合法權益，解聘又成了學校管理者權力濫用的工具。
事由依據不充分現象
正是由于上述教師解聘事由立法粗疏的原因，導致在實際中學校在解聘教師時理由五花八門，比較隨意，依據不充足，引起學校和教師之間的糾紛。概括起來，中小學教師被解聘的事由有以下情形。
教學過程中發表不同學術觀點而被解聘 《教師法》規定教師享有學術自由權。中小學教師也是學術自由權的權利主體，但中小學教師是否可以享有講學自由，理論界有一定爭議。中小學教師在授課過程中，因授課觀點與主流價值觀點不一致，學校或教育行政部門解聘教師也時有發生。
有償家教或收受學生、家長財物而被解聘 教師從事有償家教活動非常普遍，也引發了一些社會的熱議。學校和教育主管部門要求教師不得從事有償家教，甚至下發禁令。如2010年教師節前夕，教育部網站刊登了10所中小學聯合向全國教師發出的倡議書，倡議書明確提出“自覺抵制有償家教，自覺抵制請客送禮等庸俗風氣，不收受學生、家長的財物”，發出倡議學校表示，如果教師接收家長或學生的財物，將被取消教學資格或解聘。
教師不道德行為而被解聘 教師被樹立為學生的行為楷模。社會對教師有較高的道德要求，教師的行為是否符合道德標準，對學生影響至深。教師的行為違反道德責任，則很有可能被學校解聘。因教師的道德行為引發爭議的莫過于2008年5月范美忠拋棄學生的臨震一“跑”所引發了一場道德批判，也有不少法律界人士認為范美忠違反了教師的基本法律職責，最終范美忠被他所在學校四川都江堰光亞學校解聘。
管理學生過程中行為不當被解聘 教師享有對學生的管理權，這是教師在教學過程中享有的權力。教師管理過程中如果存在體罰學生，經教育不改，符合《教師法》教師解聘的事由；實踐中存在教師沒有對學生體罰，但因為管理的方式不當而被學校或者教育行政主管部門解聘。如2011年12月，大連市學生小楠與同學說話時罵了鄰班梁老師一句“彪子”，被梁老師要求登報道歉。當地教育局見到媒體報道后迅速組成調查組進行調查，最終做出解除梁老師聘用合同的決定。
教師自身身體原因而被解聘 因教師身體不健康或者精神疾病，無法從事教學工作，學校將教師解聘。
學校實行末位淘汰制而解聘 “末位淘汰制”是一種強勢管理制度。它是指學校通過同行和學生評教對教師進行定期考核、排名次，將名次排在末位的教師予以解聘的一種用人機制。這種用人機制企業管理時普遍使用，也被有的學校用于教師管理。由于教師考核必定存在末位，因此即使教師考核合格了，但由于排在該校的末位，就會成為校方解聘的對象。
除此之外，學校解聘教師的理由還有因教師對學校或校領導的批評而遭學校解聘、因教師請假而遭到學校解聘，此種后果是既讓教師無法預測自己的行為是否可能面臨解聘；也使得教育行政部門可以隨意干預、向學校施壓解聘教師。
受輿論壓力影響，教師維權困難
一直以來，教師和學生之間，教師是強者，學生是弱者，但在學生和家長過分主張權利的背景下，尤其是教師有不當言行時，媒體給予的關注程度給學校和教育行政部門帶來極大壓力。學校和教育行政部門甚至為迎合輿論，快速、不經正當程序以品行不良或不能勝任為由解聘教師，教師變成弱者。
這樣的解聘背后，往往隨著教育行政部門的推動，教師申訴和訴訟維權都會遇到非常大的難度。而教師解聘事由的粗疏和缺失，將導致教師在維權時難以證明自己不存在被解聘的情形。即使維權成功，被解聘的教師也難以重新獲得聘用，而往往只能得到相應的賠償。教師解聘制度這種化解沖突的功能，是通過限制一方的任意行為，劃定聘任方和教師的自主行動范圍從而達到防止沖突和化解沖突。解聘制度的缺失，使得教師聘任制期間化解沖突的功能大大降低。
不被解聘的事由
由于教師在聘任過程中相對處于弱勢地位，為防止學校隨意解聘教師，因此筆者認為可以參照《勞動合同法》和《公務員法》的規定，在解聘事由中同樣應該規定限制學校解聘的事由，如果教師提出的抗辯理由符合法律的規定，則學校不得解聘教師。
因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力 教師在工作時間或工作區域內，因從事工作有關的事務造成傷害，治療終結后經勞動能力鑒定機構鑒定為一至四級喪失勞動能力的，學校不得解聘該教師。
教師患病或者非因工負傷，且在規定的醫療期內 教師患病或非因工負傷，學校應該給予教師一定的醫療期，以保證教師治病和康復。如果在此期間教師身體狀況沒有恢復，無法從事教學，用人單位就可以解除聘用合同，就勢必會影響教師的身體健康和疾病的治療。在《勞動合同法》中就明確規定了，即使用人單位經營困難也不得解除勞動合同，該規定值得借鑒，即使教師聘用合同即將到期或屆滿，但在規定醫療期內，聘用合同應該自動延期至規定醫療期，這是出于教師保護的目的。
女教師在孕期、產期、哺乳期內 這一內容體現了對女性教師的特殊保護，為了保障女教師生育期間的必須條件，即使具備了解除聘用合同的條件，只要女教師在孕期、產期、哺乳期內，學校不得解聘女教師。
患職業病以及現有醫療條件下難以治愈的嚴重疾病或者精神病 職業病是教師因為從事的工作而產生的疾病，職業病造成一般是因為用人單位的工作特殊造成的。
教師正在接受紀律審查尚未做出結論 在紀律調查或刑事調查尚未做出結論之前，被調查的教師應該被推定是無責的，這是現代法治的基本精神。因此，在教師正在接受審查時，教師不應該被解聘。
未遵循正當程序解聘教師 學校在解聘教師的過程中未遵循正當程序，例如未給予合理的告知期限、沒有進行聽證或沒有聽取教師意見，沒有允許教師對于學校提出解聘的證據進行質證等，該解聘即為非法，不能產生法律效力。正當程序的理念是現代法治的精神，程序違法必然影響行為的效力。
法律、行政法規規定的其他不得辭退的情形 此規定是為了防止法律規范的漏洞。立法者不可能預見所有可能出現的情形，也不可能將紛繁復雜的社會現象一一列舉，也為了防止法律規范不周之處所處的技術性規定。
解聘事由的重新構建
教師解聘事由的厘清是教師解聘制度的建構的重要的內容之一。合理地借鑒其他國家和地區的教師解聘事由，設置我國教師解聘事由非常必要。我國《公務員法》和《勞動合同法》中有關解聘事由的規定，對教師解聘事由的建構有著借鑒意義。筆者認為，教師無法履行教師職責、教師的行為嚴重侵害學生的合法權益或嚴重影響學校聲譽，這是確立教師解聘事由的總的原則。筆者認為，在教師解聘事由的設置上，主要有以下幾種。
教師在試用期內被證明不符合錄用條件 雖然《教師法》對此沒有明文規定，但在教育系統公開招聘通知中都明確規定了這一點。筆者認為，中小學教師雖通過應聘考試，但未必就一定能符合崗位錄用要求。對于在試用期不符合錄用條件的教師，學校可以解聘。當然學校必須明確在聘任合同中明確錄用條件，學校以此理由解聘時也必須有確鑿的證據證明試用期的教師不符合錄用條件，否則其解聘行為應歸于無效。
教師品行不良，嚴重侵害學生的合法權益或嚴重影響學校聲譽 現代社會，教師是學生的道德楷模，教師負有較高的道德責任。這是因為教師的行為對于學生品格的塑造是很有影響力的。一個普通人可以行使的自由，對于教師而言，可能出于職業的需要而受到特別的限制，但并不是教師所有的不道德行為都可以構成教師解聘的事由。我們不能期待教師是道德圣人，道德上完美無暇，基本上只要與專業和教學無關的私人道德事項就不應該成為解聘教師的理由。為避免教師品行不良的解聘理由成為學校解聘教師的借口，就必須限定只有當教師的不良品行嚴重侵害學生的合法權益或嚴重影響學校聲譽的，才能構成解聘的事由。
教師嚴重違反學校規章制度 教師不遵守學校紀律，嚴重違反用人單位的規章制度，這也是《勞動合同法》規定的用人單位過失性辭退勞動者的事由之一。教師應該遵守學校的規章制度，嚴重違反學校規章制度的，教師具有重大過錯，應賦予學校提前單方解聘教師的權利。結合我國情況，筆者認為“嚴重違反學校規章制度”可以包含以下內容：不遵守上下課時間，經常遲到或早退者；有未經批準的曠課、曠職記錄，經勸導仍無改善者；嚴重擾亂工作秩序，致使學校教學不能正常進行；違反學校規章制度，發生校園安全事故，或者失職、瀆職，造成嚴重后果的。由于涉及教師解聘事由的規章制度影響了教師的重大權益，因此可以參照《勞動合同法》規定，需要經過教代會的通過。
教師因犯罪受到刑事處罰 教師既負有較高的道德責任，又屬于事業編制人員，因此，筆者認為教師應參照《公務員法》規定，在日常生活和工作中，盡到謹慎勤勉，不得有犯罪行為，無論是故意犯罪還是過失犯罪，均說明其無法成為學生的道德楷模，應該被解聘。現《教師法》第十四條規定排除了因過失犯罪受到刑事處罰和因故意犯罪受到有期徒刑以下刑事處罰被解聘的可能性，應該予以修改為“教師因犯罪受到刑事處罰的均不能取得教師資格；已經取得教師資格的，喪失教師資格”。
教師不能勝任工作，經培訓或指導后仍不能勝任 當受聘者因不能勝任工作時，學校可以解聘。這是解聘教師的正當理由，也是《公務員法》《勞動合同法》規定的對公務員辭退或對勞動者解除勞動合同的事由。中小學教師的工作主要是教學和學生管理，因此，教師“不能勝任工作”是指教師在組織教學或管理學生中缺乏能力或不適合承擔教師所要求的職責。結合我國情況，筆者認為“不能勝任工作”可以包括以下標準：缺乏從事教學的專業知識和能力；以言語羞辱學生，造成學生心理傷害者；體罰學生，經教育不改的；教學行為失當，明顯損害學生學習權益的；推銷商品或教學輔助用書，獲取利益的；教師在年度考核或者聘期考核中連續兩年被確定為不合格的；故意不完成教育教學任務給教育教學工作造成損失的。如果教師在教學中出現了上述問題，學校應該在事由出現后告知教師，并視相關事由對教師分別進行培訓、指導或者教育。告知教師如果經過培訓、指導或者教育后，仍不能勝任的，將產生解聘的法律后果。筆者認為，由于《教師法》規定教師是專業人員，其職責就是從事教學，因此如不能勝任教學工作，并不需要經過調整工作崗位的法定程序。當學校對教師進行培訓、指導或者教育，這些補救措施都無效之后，足以證明教師不能勝任工作，學校可以直接予以解聘。此外，教師末位淘汰制的做法雖然看起來比較合理，但是這種做法導致的結果則是排名末位的教師其考核分數可能在60分以上，也就是該位教師應當屬于考核中的合格教師。解聘合格的教師卻是不合法的。在實踐操作中，學校確定了末位之后便通知教師本人，意味著該教師被解聘，教師本人在這個過程中沒有被聽取意見也沒有經過培訓或指導的相應程序，因此對于教師末位淘汰制的做法應該被廢止。
