網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例

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網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例范文第1篇

內(nèi)容提要: 《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第23條的避風(fēng)港作為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商侵權(quán)責(zé)任的限制規(guī)則，目的本意在于限制網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商可能面臨的版權(quán)侵權(quán)賠償責(zé)任。雖然立法為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商“進(jìn)港”避風(fēng)設(shè)定了條件與例外，但這并不是審查義務(wù)的設(shè)定規(guī)則與共同侵權(quán)判斷規(guī)則。因此，準(zhǔn)確理解和把握避風(fēng)港規(guī)則是正確適用的前提，從而避免將立法為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商提供的“避風(fēng)港”異化為“風(fēng)暴角”，背離立法本意。

我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡稱《條例》）為四種類型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商分別規(guī)定了侵權(quán)賠償責(zé)任的免責(zé)條件，即通常所說的避風(fēng)港規(guī)則。其中第23條是為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商設(shè)定的，該條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品……鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任;但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品……侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任”。該條前段規(guī)定將網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商送進(jìn)了避風(fēng)港，而“但書”卻似乎又將其從避風(fēng)港里拽了出來。看似矛盾的規(guī)定究竟是立法者的本意，還是實(shí)踐中的理解和把握出現(xiàn)了偏差？

一、避風(fēng)港：網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的責(zé)任限制規(guī)則

近年來，為因應(yīng)數(shù)字傳播技術(shù)給著作權(quán)保護(hù)帶來的巨大沖擊，很多國家通過修改著作權(quán)法律制度或制訂專門規(guī)定，加強(qiáng)了對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)人的保護(hù)。在為權(quán)利人擴(kuò)張新利益領(lǐng)域的同時，立法者也考慮了技術(shù)創(chuàng)新者合理生存發(fā)展的需要，為各利益相關(guān)方建立了新的利益平衡機(jī)制——避風(fēng)港規(guī)則。最早系統(tǒng)規(guī)定避風(fēng)港規(guī)則的是美國于1998年頒布的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（DMCA），該法案第二部分明確命名為“在線版權(quán)侵權(quán)責(zé)任的限制法”，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在從事特定活動時的版權(quán)侵權(quán)責(zé)任作了限制。[1]DMCA避風(fēng)港規(guī)則的立法初衷主要有兩個方面：第一，建立一種激勵機(jī)制，激勵網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與權(quán)利人密切合作，以便于有效地制止網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的蔓延;第二，明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商可能的版權(quán)侵權(quán)責(zé)任，使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商可以在準(zhǔn)確預(yù)測法律風(fēng)險的情況下，正常經(jīng)營和發(fā)展網(wǎng)絡(luò)信息產(chǎn)業(yè)。[2]DMCA規(guī)定“通知刪除”程序的首要目的，在于鼓勵網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商積極拓展新市場而不擔(dān)心因此承受的著作權(quán)責(zé)任，以提高網(wǎng)絡(luò)的效率、品質(zhì)和范圍。[3]

我國設(shè)立避風(fēng)港規(guī)則的基本目的與價值取向也是肯定并支持網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，《條例》制定者指出，該制度“使網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者有可能通過履行某些義務(wù)而被免除連帶賠償責(zé)任”。[4]最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭原庭長蔣志培在談?wù)摗毒W(wǎng)絡(luò)司法解釋》的理解與適用時指出，“司法解釋的規(guī)定……不使其（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者）輕易承擔(dān)過重的責(zé)任，以保護(hù)和促進(jìn)新興的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展”。[5]此外，類似表述在《互聯(lián)網(wǎng)行政保護(hù)辦法》的起草中同樣存在。[6]《條例》規(guī)定避風(fēng)港規(guī)則的目的在于限制搜索服務(wù)商的侵權(quán)責(zé)任。提供搜索或者鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)進(jìn)入避風(fēng)港，[7]應(yīng)是避風(fēng)港規(guī)則內(nèi)在的首層含義。

二、避風(fēng)港規(guī)則下網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的審查義務(wù)

（一）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的主動審查義務(wù)

作為責(zé)任限制規(guī)則，DMCA只規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的免責(zé)條件，并未為其設(shè)定審查義務(wù)。《美國版權(quán)法》第512條（a）到（d）款任何規(guī)定都不得被解釋為要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對其服務(wù)進(jìn)行監(jiān)督，或者主動搜尋侵權(quán)活動的線索。[8]設(shè)置通知制度的目的在于提供足夠多的信息給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，以便于其快捷地尋找被控侵權(quán)材料、對被控侵權(quán)行為的性質(zhì)與范圍進(jìn)行掌握。它不僅使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商免于主動審核其搜索的內(nèi)容，也免于主動判斷在其系統(tǒng)內(nèi)存在的信息是否構(gòu)成侵權(quán)。[9]避風(fēng)港規(guī)則充分考慮了權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在遏制侵權(quán)方面各自的優(yōu)勢：權(quán)利人一般均具有豐富的專業(yè)知識，且對自己的作品最為熟悉，避風(fēng)港規(guī)則將主動發(fā)現(xiàn)和監(jiān)督侵權(quán)活動的責(zé)任分配給權(quán)利人;而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商能夠利用刪除、屏蔽等技術(shù)手段有效制止侵權(quán)行為，因而避風(fēng)港規(guī)則要求其應(yīng)協(xié)助權(quán)利人制止侵權(quán)，這種設(shè)計恰恰契合了法律的效率原則。通知刪除制度表明，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商并不負(fù)有主動審查網(wǎng)絡(luò)信息合法性的義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商收到合格通知后，只需刪除侵權(quán)信息或斷開鏈接，并不需要對涉嫌侵權(quán)信息進(jìn)行任何審查與判斷，且不合格通知并不導(dǎo)致刪除或斷鏈的后果。[10]顯然，搜索引擎對搜索內(nèi)容的合法性不具有預(yù)見性、識別性和控制性，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不負(fù)有主動注意所搜索、鏈接內(nèi)容合法性的義務(wù)，[11]應(yīng)是避風(fēng)港規(guī)則的應(yīng)有之義。

（二）《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第23條與網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的主動審查義務(wù)

立法用語上，《條例》第23條使用了“侵權(quán)”一詞（“……根據(jù)本條例規(guī)定斷開與‘侵權(quán)’的作品……”），與第22條第5項中的“權(quán)利人認(rèn)為侵權(quán)”以及相關(guān)條款第14條中的“權(quán)利人認(rèn)為……侵犯自己信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”、第15條中的“涉嫌侵權(quán)”存在明顯不同。[12]DMCA通知刪除程序的用語也是被主張的侵權(quán)（claimed infringement），而不是侵權(quán)（ infringement materials/activity）。[13] “侵權(quán)”屬于確定性用語，一般用于行為的定性，而“涉嫌侵權(quán)”則屬于非確定性用語。從字面理解，《條例》第23條“侵權(quán)”一詞暗含了網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商在收到權(quán)利人通知后應(yīng)主動對相關(guān)鏈接進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查與判斷。是否意味著《條例》第23條為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商設(shè)定了主動審查義務(wù)？

通知刪除程序一方面將斷鏈規(guī)定為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的義務(wù)，[14]另一方面又將斷鏈作為免除侵權(quán)賠償責(zé)任的條件。如果權(quán)利人的通知合格，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商就必須斷鏈（義務(wù)），其沒有理由也沒有必要對權(quán)利人主張的侵權(quán)鏈接進(jìn)行審查。如果權(quán)利人通知不合格，視為未發(fā)出通知，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商也無需對相關(guān)鏈接進(jìn)行審查。此外，從條文邏輯及前后用語一致性分析，《條例》第23條中的“侵權(quán)”與相關(guān)條文中的“涉嫌侵權(quán)”含義應(yīng)當(dāng)一致。一方面，《條例》第14條、第15條以及第22條等都采用的是“涉嫌侵權(quán)”（或同含義）用語，如作不同理解，將導(dǎo)致條文之間無法銜接，產(chǎn)生矛盾。另一方面，《條例》第23條中“根據(jù)本條例規(guī)定”直接將斷鏈對象指向《條例》第15條中的“涉嫌侵權(quán)”作品等。筆者認(rèn)為，《條例》第23條中“侵權(quán)”用語應(yīng)屬立法失誤，不應(yīng)被理解為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商主動審查義務(wù)的法律依據(jù)。

三、通知刪除：網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)提供商免責(zé)條件[15]

按照《條例》第23條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商免責(zé)的唯一條件就是收到權(quán)利人通知后立即斷鏈，但這種免責(zé)也不是絕對的，還受到該條但書條款的限制。[16]

（一）合格通知與免責(zé)條件

《條例》第23條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商收到權(quán)利人通知后，根據(jù)“本條例”規(guī)定斷開侵權(quán)鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。該條中的“本條例”包括兩層含義：第一，權(quán)利人通知應(yīng)當(dāng)符合第14條要求;第二，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商收到權(quán)利人通知后應(yīng)按照第15條規(guī)定立即斷開侵權(quán)鏈接，并轉(zhuǎn)送通知或公告（第23條對公告未作要求）。很明顯，收到權(quán)利人按第14條規(guī)定發(fā)出的通知后，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商如欲免責(zé)，就必須立即斷開涉嫌侵權(quán)鏈接。但如果權(quán)利人通知不符合第14條的要求，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的免責(zé)條件又是什么？

（二）不合格通知與免責(zé)條件

通知刪除程序涉及到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下參與各方的利益，不僅是權(quán)利人高效便捷地打擊侵權(quán)的方式，也是網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商履行斷鏈義務(wù)、免除責(zé)任（免除權(quán)利人侵權(quán)賠償責(zé)任以及避免服務(wù)對象主張責(zé)任）的重要條件，同時又是服務(wù)對象等利益相關(guān)者維護(hù)自己權(quán)利的依據(jù)（反通知）。鑒于此，我國《條例》以及美國DMCA均對權(quán)利人通知做了嚴(yán)格要求。[17]權(quán)利人雖不負(fù)有向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商發(fā)送通知的義務(wù)，但不符合512（c）款的通知，不能用于證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主觀上存在明知或應(yīng)知，此種情形下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商仍可以援引512條（c）款規(guī)定免責(zé)。[18]《條例》第14條規(guī)定，通知書“應(yīng)當(dāng)”包含要求刪除或者斷開鏈接的涉嫌侵權(quán)作品等的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址、構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料。“應(yīng)當(dāng)”一詞明確限定了權(quán)利人通知的構(gòu)成要件，是對權(quán)利人通知的最低要求。不符合《條例》規(guī)定要件的通知，應(yīng)被視為未發(fā)出通知，不能作為對抗網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商援引避風(fēng)港規(guī)則免責(zé)的理由。

四、但書：避風(fēng)港規(guī)則的限制

我國《條例》移植于美國DMCA，[19]但第23條的避風(fēng)港規(guī)則與DMCA對應(yīng)條款512條（d）存在明顯的不同，其中最容易引起誤解的是該條的但書：“但是，明知或應(yīng)知所鏈接的作品……侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任”。按字面理解，但書直接規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的共同侵權(quán)責(zé)任，與《網(wǎng)絡(luò)司法解釋》的規(guī)定（“按照……第130條規(guī)定，追究……共同侵權(quán)責(zé)任”），同屬于網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商共同侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定規(guī)則。立法本意是否如此？

如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商滿足第512條規(guī)定，其就不因“版權(quán)侵權(quán)”而承擔(dān)金錢賠償責(zé)任，也不承擔(dān)禁令或其他衡平救濟(jì)責(zé)任。[20]即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不能滿足任一避風(fēng)港規(guī)則的要求，也并不意味著一定會承擔(dān)版權(quán)侵權(quán)責(zé)任。權(quán)利人必須證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商行為已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)。[21]顯然，美國法院在判斷侵權(quán)是否成立時適用的不是避風(fēng)港規(guī)則，而是在確認(rèn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否可以受到避風(fēng)港規(guī)則庇護(hù)免除賠償責(zé)任時適用該規(guī)則。作者認(rèn)為，《條例》第23條規(guī)定的避風(fēng)港規(guī)則與DMCA的立法本意應(yīng)該一致，但書應(yīng)是免責(zé)規(guī)則的限制或例外，而不應(yīng)被理解為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商侵權(quán)判斷規(guī)則。在按照版權(quán)侵權(quán)規(guī)則已經(jīng)認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商侵權(quán)成立的情況下，如果網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商存在第23條但書規(guī)定的“明知或應(yīng)知”，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商就不符合第23條避風(fēng)港規(guī)則的免責(zé)要求，即使其援引第23條，也應(yīng)受到“但書”的限制。

五、第23條規(guī)定的內(nèi)在邏輯關(guān)系

作為侵權(quán)賠償責(zé)任免除及限制規(guī)則，《條例》第23條沒有明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商何種情形下構(gòu)成侵權(quán)。通常理解，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在有可能承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任時，才會援引避風(fēng)港規(guī)則等抗辯理由來免除賠償責(zé)任，這是避風(fēng)港規(guī)則隱含的前提。就法律性質(zhì)而言，避風(fēng)港規(guī)則不應(yīng)理解為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)判斷依據(jù)，而是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的免責(zé)依據(jù)（或抗辯理由）。避風(fēng)港規(guī)則只是告知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商怎樣可以免除侵權(quán)賠償責(zé)任，并未告知其在何種情形下會構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不能滿足任一避風(fēng)港規(guī)則的要求，也并不意味著其一定會承擔(dān)版權(quán)侵權(quán)責(zé)任。一方面，權(quán)利人必須證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商行為已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán);另一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商仍可以援引傳統(tǒng)版權(quán)侵權(quán)抗辯理由來免除責(zé)任，如合理使用等。[22]避風(fēng)港規(guī)則與傳統(tǒng)版權(quán)侵權(quán)抗辯理由之間不是相互取代，而是補(bǔ)充適用的關(guān)系。[23]

作者認(rèn)為，《條例》第23條適用邏輯順序應(yīng)該是：權(quán)利人根據(jù)版權(quán)侵權(quán)判斷規(guī)則（如《網(wǎng)絡(luò)司法解釋》等）證明網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商行為構(gòu)成侵權(quán)，而后由網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商證明其滿足避風(fēng)港規(guī)則的要求。在此之后，權(quán)利人才需要舉證推翻網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商援引避風(fēng)港規(guī)則的理由，比如其收到合格通知未履行刪除義務(wù)，或存在其他明知或應(yīng)知情形。

六、“明知或應(yīng)知”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

（一）《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中的“明知或應(yīng)知”

嚴(yán)格來說，《條例》關(guān)于“應(yīng)知”的規(guī)定比較混亂，存在較多矛盾之處，第22條與第23條尤為明顯。第22條第（3）項使用的是“不知道”與“沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道”，而第23條的用語為“明知或應(yīng)知”。雖然“知道”包括了實(shí)際知道與應(yīng)當(dāng)知道，但“不知道”應(yīng)理解為實(shí)際上的不知道，即不明知。“有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道”是增加了限定語的“應(yīng)當(dāng)知道”與“應(yīng)知”同義，這與國務(wù)院法制辦的解讀相一致。但由于兩個條文不僅采取了不同的文字表述，而且也使用了完全相反的邏輯方法（前者為否定，后者為肯定），很容易造成對條文內(nèi)容不同的理解。比如，根據(jù)條文內(nèi)容理解，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)舉證證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的“明知或應(yīng)知”才能限制避風(fēng)港規(guī)則的適用（第23條），而網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供商則應(yīng)當(dāng)舉證證明自己的“不知道”與“沒有合理的理由知道”才能援引避風(fēng)港規(guī)則免責(zé)（第22條）。但第22條與第23條在舉證義務(wù)分擔(dān)上究竟是否一致，目前尚不能從條文本身得出確定的結(jié)論。

（二）“明知或應(yīng)知”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于避風(fēng)港規(guī)則例外的判斷標(biāo)準(zhǔn)，DMCA的規(guī)定較為全面，我國學(xué)者對“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”有著非常系統(tǒng)的闡釋，[24]也有學(xué)者將之解讀為侵權(quán)過錯的判斷標(biāo)準(zhǔn)，用于分析并說明我國相關(guān)判決的正當(dāng)性。[25]美國參眾兩院在DMCA的立法報告中明確指出，紅旗標(biāo)準(zhǔn)（Red Flag Test）是避風(fēng)港規(guī)則例外的判斷標(biāo)準(zhǔn)，[26]用于判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（系統(tǒng)存儲與信息定位服務(wù)商）對互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)信息或活動是否“明知”以及在獲得有關(guān)事實(shí)情況之后是否看出明顯侵權(quán)行為的存在。如果信息定位服務(wù)人“不知道在線信息或活動構(gòu)成侵權(quán)，或者不知道明顯反映侵權(quán)活動的信息”，并按照該條規(guī)定斷開了鏈接，就可根據(jù)該條規(guī)定主張免除（金錢）賠償責(zé)任等。但如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商能夠發(fā)現(xiàn)明顯的侵權(quán)信息（“紅旗”），其就應(yīng)當(dāng)立即采取適當(dāng)行動（斷開鏈接或刪除有關(guān)信息），否則將無法獲得第512條中責(zé)任限制的保護(hù)。[27]具體判斷時，紅旗標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合了主觀和客觀兩個方面因素。判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否知悉了“紅旗”時，必須考察其對有關(guān)事實(shí)和信息的主觀知悉狀態(tài)。判斷相關(guān)事實(shí)和信息是否構(gòu)成“紅旗”，也即是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否看出侵權(quán)行為明顯存在，則需要依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)考察，即一般理性人在相同情況下是否可以認(rèn)識到侵權(quán)行為是明顯存在的。[28]所以，必須達(dá)到不需要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商進(jìn)行主動調(diào)查，僅僅通過合理分析就可以確定侵權(quán)信息存在的程度，才涉及侵權(quán)信息（鏈接）的刪除或斷開。可見，如果有關(guān)信息僅僅達(dá)到一般侵權(quán)判斷要求的“可能侵權(quán)”程度，但沒有達(dá)到“顯而易見”或“一目了然”的程度，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商仍可以受到避風(fēng)港規(guī)則的保護(hù)。

作為避風(fēng)港規(guī)則的例外，DMCA對紅旗標(biāo)準(zhǔn)作了嚴(yán)格限制，美國參眾兩院在DMCA的立法報告中重申了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商無義務(wù)監(jiān)控其服務(wù)或主動查找侵權(quán)信息。通常情況下，紅旗標(biāo)準(zhǔn)不要求在線編輯分類服務(wù)（商）對潛在侵權(quán)進(jìn)行辨別判斷（discriminating judgment），[29]不能僅僅因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在編排分類目錄時看到過侵權(quán)網(wǎng)站，就推定其知曉了侵權(quán)信息。[30]紅旗標(biāo)準(zhǔn)也不應(yīng)被作為限制有人為因素介入的目錄分類服務(wù)發(fā)展的方式。[31]我國的避風(fēng)港規(guī)則來源于DMCA，也有學(xué)者主張《條例》第23條吸收了紅旗標(biāo)準(zhǔn)的精神。[32]筆者認(rèn)為，在判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主觀上是否存在明知或應(yīng)知時，我們不妨參考DMCA中的“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，即只要第三方網(wǎng)站的侵權(quán)事實(shí)或情形像“紅旗”一樣顯而易見，且網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商看到過該網(wǎng)站，就可以推定其主觀上構(gòu)成明知或應(yīng)知。相應(yīng)地，第23條所蘊(yùn)含的紅旗標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是對避風(fēng)港規(guī)則的限制，并應(yīng)作嚴(yán)格解釋，不應(yīng)因?yàn)殒溄印翱梢伞被蚩赡苌嫦忧謾?quán)，就認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商存在“明知或應(yīng)知”。

司法實(shí)踐中，避風(fēng)港規(guī)則中的主觀狀態(tài)與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)過錯聯(lián)系非常緊密，可以考慮借助侵權(quán)過錯判斷標(biāo)準(zhǔn)來理解網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對有關(guān)侵權(quán)信息的主觀狀態(tài)。英美國家的侵權(quán)法中，過失侵權(quán)是最重要的侵權(quán)形式。在認(rèn)定行為人過失成立時，行為人負(fù)有注意義務(wù)是先決條件之一，且是第一位的先決條件。注意義務(wù)三步檢驗(yàn)法自1990年提出到正式確立，一直在現(xiàn)代侵權(quán)法中發(fā)揮著重要的作用。三步檢驗(yàn)法采取三個步驟判斷行為人是否應(yīng)承擔(dān)注意義務(wù)：第一步，檢驗(yàn)被告對原告的損害是否可以預(yù)見;第二步，檢驗(yàn)原被告之間是否存在充分的緊密性;第三步，即使前兩步都得以確認(rèn)，還必須進(jìn)一步考慮檢驗(yàn)被告注意義務(wù)的存在是否公正、恰當(dāng)和合理。只有在前述三步驟的考察都得到明確肯定的結(jié)論后，才能認(rèn)定被告對原告負(fù)有注意義務(wù)。[33]這時才有必要繼續(xù)判斷被告是否違反了此等注意義務(wù)以及行為與損害之間的因果關(guān)系等。盡管三步檢驗(yàn)法在具體司法實(shí)踐中存在一定的模糊與彈性，但其在全面性、邏輯性、政策性以及效果公正性方面較為可取。筆者認(rèn)為，公共政策因素涉及到法律設(shè)定的利益平衡是否公正、恰當(dāng)與合理以及在司法實(shí)踐中能否得到貫徹執(zhí)行，在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中更應(yīng)當(dāng)受到關(guān)注，這也可以改變目前我國法院與一些學(xué)者在分析搜索服務(wù)主觀狀態(tài)時未（或未充分）對公共政策因素予以關(guān)注的作法。

（三）不合格通知與“明知或應(yīng)知”

《條例》第23條但書作為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商避風(fēng)港規(guī)則的限制，是網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商是否承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的關(guān)鍵，再加之“明知或應(yīng)知”涉及到主觀判斷，而通知又是證明主觀“明知或應(yīng)知”的重要因素。所以，對不合格“通知”是否構(gòu)成主觀上“明知或應(yīng)知”，進(jìn)而排除避風(fēng)港規(guī)則的適用有諸多不同乃至相反的理解。2007年的雅虎案也恰恰涉及到該問題。

如果版權(quán)人或其人發(fā)出的侵權(quán)通知沒有遵守通知的實(shí)質(zhì)性要件，不僅不能被法院用來衡量網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否實(shí)際知道或意識到明顯侵權(quán)信息或事實(shí)的存在，而且也不能要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)斷開鏈接的義務(wù)。[34]我國《條例》并未對該種情況作出規(guī)定，無法直接得出明確結(jié)論，須從通知構(gòu)成要件的設(shè)定目的來分析。

“通知與刪除”程序的立法初衷是考慮到侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的糾紛往往涉及金額很小，現(xiàn)實(shí)中缺乏通過行政或者司法程序解決的必要性，《條例》參考國際通行做法，建立了處理侵權(quán)糾紛的“通知與刪除”簡便程序。可以看出，通知的目的是在于要求權(quán)利人把最低限度的信息提供給網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商，以便于其快捷地尋找被控侵權(quán)材料，進(jìn)而刪除或斷開鏈接并通知服務(wù)對象。此種情況下，如果認(rèn)為不合格的通知可以導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的“明知或應(yīng)知”，權(quán)利人就沒有任何理由增加自己的成本而發(fā)送合格的通知;對網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商而言，輕易否定通知將面臨很大法律風(fēng)險。一方面，即使通知不符合法定要求，法院也可能認(rèn)為已足以對網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商產(chǎn)生警示作用，審查相關(guān)信息合法性的義務(wù)也就隨之產(chǎn)生。如果網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商認(rèn)為權(quán)利人通知不合法定要求而不采取刪除或斷鏈措施，就有可能被法院認(rèn)定主觀上存在“明知或應(yīng)知”。另一方面，如果網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商擔(dān)心失去避風(fēng)港保護(hù)而根據(jù)不合格通知采取刪除或斷鏈措施，將不能依據(jù)第24條規(guī)定免除對服務(wù)對象的責(zé)任，即便是為了權(quán)利人利益，也無法要求權(quán)利人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。所以，不合格通知不應(yīng)能導(dǎo)致“明知或應(yīng)知”，也不應(yīng)成為第23條“明知或應(yīng)知”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（四）《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》與《網(wǎng)絡(luò)司法解釋》中“明知或（應(yīng)知）”的關(guān)系

立法用語上，《條例》對有關(guān)信息的知悉程度作了兩種不同的限定：其一，對權(quán)利人的通知，使用了“認(rèn)為侵權(quán)”或“涉嫌侵權(quán)”等不確定性用語。其二，對避風(fēng)港規(guī)則的限制，使用了“侵權(quán)”一詞。可見，避風(fēng)港規(guī)則限制中的“明知或應(yīng)知”更強(qiáng)調(diào)侵權(quán)事實(shí)的確定性，是對明顯侵權(quán)信息顯而易見性的更高要求。[35]相應(yīng)地，避風(fēng)港規(guī)則限制中的“明知或應(yīng)知”要嚴(yán)格于侵權(quán)判斷規(guī)則中的“明知”。在侵權(quán)判斷中，應(yīng)按照傳統(tǒng)民事侵權(quán)法律規(guī)定判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主觀上的“明知”，即只要違反有關(guān)注意義務(wù)（如法定、約定或理性人注意義務(wù)等），就可認(rèn)定主觀過錯存在。但在適用避風(fēng)港規(guī)則但書條款限制網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商免責(zé)時，應(yīng)作嚴(yán)格要求，并大可借鑒DMCA中的“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”。

目前很多學(xué)者認(rèn)為，《網(wǎng)絡(luò)司法解釋》中的“明知”與《條例》中“明知或應(yīng)知”同為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商侵權(quán)判斷依據(jù)，二者是相互補(bǔ)充的關(guān)系。這一理解在“雅虎案”終審判決中也有所反映。[36]但筆者認(rèn)為如該理解成立，以下問題將無法予以合理解釋：第一，《條例》中免責(zé)條件+侵權(quán)判斷的立法模式在邏輯上是否合理？第二，作為共同侵權(quán)的主觀要件，如果網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商存在“明知”，援引避風(fēng)港規(guī)則也無法免責(zé)，如果不存在，也無援引必要。設(shè)立避風(fēng)港規(guī)則的意義何在？第三，如果能證明網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商存在“明知或應(yīng)知”，權(quán)利人會直接追究其侵權(quán)責(zé)任而不會發(fā)送通知;如果不能證明，權(quán)利人就發(fā)送通知，以打擊侵權(quán)或追究網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的責(zé)任。此種情形下，網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商就成了權(quán)利人打擊侵權(quán)的工具，避風(fēng)港規(guī)則對其的保護(hù)何在？

所以，如果混淆《條例》與《網(wǎng)絡(luò)司法解釋》中的“明知（或應(yīng)知）”的關(guān)系，避風(fēng)港將會被異化為網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商的風(fēng)暴角。

七、結(jié)語

相互矛盾的立法與判決背后可能反映了立法者和司法者在公共政策取舍上的反復(fù)與徘徊。美國在Groster案件之后，著作權(quán)人重拾在DMCA中失去的疆域，其背后的真正原因是，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展表明其不再需要傾向性的保護(hù)。我國《條例》特別是第23條規(guī)定，以及最近的司法實(shí)踐（雅虎案、優(yōu)度訴迅雷案、土豆網(wǎng)侵權(quán)案等）都明顯加大了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的法律責(zé)任，強(qiáng)化了對權(quán)利人（集團(tuán)）的利益保護(hù)。然而，盡管我國已經(jīng)融入國際經(jīng)濟(jì)一體化，不可避免地要受到充分反映了美國等發(fā)達(dá)國家利益的國際游戲規(guī)則的影響與沖擊，但我國是否需要緊跟“潮流”，完全移植或參酌國際游戲規(guī)則，尚需綜合考量我國實(shí)際情況。從現(xiàn)狀來看，我國網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展仍遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于發(fā)達(dá)國家，因此，對網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的扶持仍然是立法所需重點(diǎn)考量的公共政策。通知刪除制度，在我國法制中應(yīng)該更多肩負(fù)促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展之任務(wù)，而歐盟之標(biāo)準(zhǔn)，即只要涉嫌侵權(quán)之材料非為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商所為，不在其控制、無能力且技術(shù)上不可能或經(jīng)濟(jì)上不劃算，就可以免責(zé)，[37]應(yīng)該可以作為我國立法與司法實(shí)踐的另一個參照。

注釋:

[1] SeeU. S. Copyright Office Summary of the Digital Millennium Copyright Act of1998， p1.

[2] See H.R Conc. Rept. No. 105-796， p70.

[3] See S. Rept. No. 105-190， pp. 2， 8.

[4]劉波林：《關(guān)于的幾點(diǎn)感悟》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2006年第8期。

[5]蔣志培：《人民法院對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的司法保護(hù)———如何理解和適用最高法院關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件的司法解釋》，《中國版權(quán)》2004年第2期。《關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》于2000年11月22日頒布，并先后于2003年12月23日、2006年11月22日兩次修訂。為表述方便，文中簡稱為《網(wǎng)絡(luò)司法解釋》，特殊說明以時間表示。

[6]趙秀玲：《解讀》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2005年第6期。

[7]陳錦川：《如何確定提供搜索服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對侵權(quán)鏈接應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任》， http：∥baoji. ipr. gov. cn/ipr/baoji/info/Article.jsp?a_no=210635&col_no=788&dir=200805， 2008年07月25日訪問。

[8] See Copyright Law of the United States of America. §512. （m）.

[9] See H. Rept. No. 105-551， pp. 52-56。

[10]美國版權(quán)法第512條中規(guī)定的刪除或斷鏈?zhǔn)蔷W(wǎng)絡(luò)服務(wù)商免責(zé)的條件，而不是義務(wù)。See Copyright Law of the United States of America。§512。參見《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第15條、第22條與第23條規(guī)定。

[11]前引7。

[12]參見《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第14條、第15條、第22條與第23條規(guī)定。

[13] See Copyright Law of the United States of America. §512（c） （d）.

[14]作者認(rèn)為，將斷鏈規(guī)定為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的義務(wù)并不合適，美國DMCA將之作為免責(zé)條件的做法值得借鑒。

[15]與美國DMCA規(guī)定不同的是，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》還將刪除或斷鏈規(guī)定為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的義務(wù)。參見《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第15條; See Copyright Law of the United States of America. §512.

[16]網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商知道明顯侵權(quán)信息或事實(shí)的存在，或者接到權(quán)利人發(fā)出符合規(guī)定的通知后立即移除侵權(quán)信息或斷開侵權(quán)信息鏈接的，可以免除侵權(quán)賠償?shù)蓉?zé)任。不難看出，第23條雖從DMCA移植而來，但卻比DMCA嚴(yán)格。See Copyright Law of the United States of America. §512.（d）.

[17]參見《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第14條中通知書的要件;美國版權(quán)法第512條第（d）款第（3）項對通知的要求， See Copyright Law of the United States of America。§512.（d）（3）.

[18] Supra note3，45; Supra note9， 48。

[19]前引4。

[20] See Copyright Law of the United States of America。§512. （d）.

[21] Supra note1，9。

[22] Supra note1， 9。

[23] See Copyright Law of the United States of America. §512.（ l）.

[24]王遷：《論“信息定位服務(wù)提供者”間接侵權(quán)的認(rèn)定》，《知識產(chǎn)權(quán)》2006年第1期;《“間接”的問題、“直接”的判決》，《中國版權(quán)》2007年第1期;《合理的訴因、正確的判決》，《中國版權(quán)》2007年第4期，《再論“信息定位服務(wù)提供者”間接侵權(quán)的認(rèn)定———兼比較“百度案”與“雅虎案”判決》，《知識產(chǎn)權(quán)》2007年第4期，等論文中均有論述。

[25]黃武雙：《論搜索引擎網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2007年第5期;毛之敏《設(shè)鏈行為之間接侵權(quán)的認(rèn)定———兼評優(yōu)度訴迅雷案一審判決》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2008年第7期等。

[26]我國學(xué)者對“Red Flag Test”有不同的譯法，如紅旗標(biāo)準(zhǔn)，紅色警戒旗標(biāo)準(zhǔn)，紅色信號標(biāo)準(zhǔn)等，但實(shí)質(zhì)意義并無差異。為行文方便，本文統(tǒng)一使用“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”。

[27] Supra note3，45; Supra note9，49-50。

[28] Supra note3，44; Supra note9，46。

[29] Supra note3，48; Supra note9，50。

[30] Supra note3，49; Supra note9，50。

[31] Supra note3，49。

[32]前引24，《再論“信息定位服務(wù)提供者”間接侵權(quán)的認(rèn)定———兼比較“百度案”與“雅虎案”判決》一文。

[33]參見胡雪梅著：《英國侵權(quán)法》，中國政法大學(xué)2008年版，第59-62頁。

[34] See Copyright Law of the United States of America. §512.（c）.（3）（B）.§512 （d）.（3）.

[35] See Copyright Law of the United States of America. §512. （c）. （1） （A），§512 （d） （1） and （3） ;參見《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第14條、第15條以及第22條規(guī)定。

網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例范文第2篇

【關(guān)鍵詞】：避風(fēng)港規(guī)則  通知刪除  明知應(yīng)知  主動審查義務(wù)

        隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及應(yīng)用，網(wǎng)絡(luò)用戶已經(jīng)習(xí)慣于從網(wǎng)絡(luò)上獲取大量的免費(fèi)資源，他們通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的搜索功能、鏈接服務(wù)等方式獲取他們所需的資源。此時，就給著作權(quán)的保護(hù)帶來了巨大的沖擊。如果給著作權(quán)人過多的保護(hù)，就很可能遏制網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展；但如果對著作權(quán)人給予較少的保護(hù)，則會使直接侵犯版權(quán)的行為在網(wǎng)絡(luò)上大量發(fā)生。我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的避風(fēng)港規(guī)則，為雙方建立了新的利益平衡機(jī)制。“雅虎案”作為我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》實(shí)施后的涉及避風(fēng)港規(guī)則的第一案，也必然凸顯出它的價值所在。

        一、雅虎案案情

        2007年，北京市第二中級人民法院就十一家國際知名唱片公司聯(lián)合起訴雅虎中國侵犯音樂著作鄰接權(quán)案，判決雅虎中國刪除鏈接并賠償21萬元。判決做出后，就引起了社會各界的廣泛關(guān)注，各方所持的觀點(diǎn)不同。一方認(rèn)為，根據(jù)我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的規(guī)定，雅虎中國已經(jīng)斷開了唱片公司通知函中所提供的具體的侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)鏈接地址，而該通知函中涉及歌手和歌曲名稱因沒有提供具體網(wǎng)絡(luò)鏈接地址，不符合法定的要件，應(yīng)認(rèn)定為無效，雅虎中國就沒有履行的義務(wù)。另一方則認(rèn)為，雖然唱片公司提供的通知函中有不符合法律規(guī)定的問題，但是面對數(shù)以萬計的侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)鏈接，要求唱片公司提供所有的侵權(quán)鏈接地址不切實(shí)際，并且雅虎中國的音樂頻道作為向網(wǎng)絡(luò)用戶提供音樂服務(wù)的營利性專業(yè)網(wǎng)站，為侵權(quán)錄音制品提供侵權(quán)鏈接搜索的同時，制作了系統(tǒng)的搜索結(jié)果和分類模塊，應(yīng)知侵權(quán)的存在，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。由于對避風(fēng)港規(guī)則的不同理解，而產(chǎn)生了不同的觀點(diǎn)，顯然有必要對避風(fēng)港規(guī)則加以分析。

        二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的免責(zé)條款：通知刪除

        根據(jù)我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在收到權(quán)利人發(fā)出的符合避風(fēng)港規(guī)則要求的書面通知函后，要立即對侵權(quán)內(nèi)容采取刪除或者斷開的措施，并應(yīng)立即通知上傳該內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)用戶。如果網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)出符合避風(fēng)港要求的反通知書時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商可以恢復(fù)被刪除或者斷開的內(nèi)容，并且第十四條對通知函的內(nèi)容也做了較為詳細(xì)的規(guī)定。此外，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商如果符合第二十三條但書中的規(guī)定，明知或者應(yīng)知所鏈接的內(nèi)容侵權(quán)的，應(yīng)該不受避風(fēng)港規(guī)則的保護(hù)。該免責(zé)條款的規(guī)定存在一些問題：

        （一）對通知書具體內(nèi)容的規(guī)定，可操作性較弱。法條中規(guī)定要求權(quán)利人提供要求刪除或者斷開鏈接的所有名稱和網(wǎng)絡(luò)地址，對于當(dāng)今的網(wǎng)絡(luò)世界，每天都會有數(shù)以百萬計的網(wǎng)絡(luò)用戶上傳侵權(quán)內(nèi)容，如果要求權(quán)利人提供每一個網(wǎng)絡(luò)地址，這是不現(xiàn)實(shí)的。然后網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商可以通過它們所擁有的技術(shù)措施來過濾侵權(quán)文件。我國可以借鑒美國的《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（簡稱dmca）的規(guī)定，該法案并沒有對侵權(quán)通知的內(nèi)容做出嚴(yán)格的硬性要求，只要求通知列舉出代表性的作品名單即可，而無須提供全部的侵權(quán)內(nèi)容。dmca的規(guī)定可操作性較強(qiáng)，值得我國借鑒。

        （二）通知合格與否對于避風(fēng)港規(guī)則的影響。根據(jù)我國的規(guī)定，如果權(quán)利人發(fā)送的通知符合通知書內(nèi)容的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商立即刪除或者斷開侵權(quán)內(nèi)容，就可享受避風(fēng)港的免責(zé)保護(hù)。

       三、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任認(rèn)定：“明知或者應(yīng)知”的適用

        《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十三條中規(guī)定“明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。”此規(guī)定是對避風(fēng)港規(guī)則的限制，使得網(wǎng)路服務(wù)商在采取措施之后，并不必然的受到避風(fēng)港規(guī)則的免責(zé)保護(hù)，一旦其具備了明知或者應(yīng)知的條件，也將承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，它是對美國“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的吸收與借鑒。對“明知或者應(yīng)知”不作限制，就會大大增加網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任，而減少權(quán)利人的責(zé)任；如果未作嚴(yán)格的限制，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商將被夾在權(quán)利人和網(wǎng)絡(luò)用戶之間，既要積極地審查可能的侵權(quán)情形，又要顧及網(wǎng)絡(luò)用戶中相對服務(wù)對象的權(quán)利，因?yàn)橐坏╁e刪網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商也要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這樣就有悖于避風(fēng)港規(guī)則所追求的價值。

        四、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的主動審查義務(wù)

        我國沒有規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的主動審查義務(wù)，對于其是否應(yīng)承擔(dān)主動審查義務(wù)各方觀點(diǎn)不一。對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商來說，他們不愿承擔(dān)此項義務(wù)，理由是網(wǎng)絡(luò)用戶數(shù)量非常龐大，并且每天傳輸?shù)馁Y源也是非常巨大的，如果要求其承擔(dān)主動審查義務(wù)，必將耗費(fèi)大量的人力物力。而從權(quán)利人，面對每天都有數(shù)以百萬計侵權(quán)發(fā)生的網(wǎng)絡(luò)世界，權(quán)利人的力量顯得微乎其微。在這一情況下，就需要賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商一定范圍內(nèi)的 主動審查義務(wù)，既不過分加重網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任，也可減輕權(quán)利人的責(zé)任，從而盡可能的實(shí)現(xiàn)二者的利益平衡。

        對于主動審查義務(wù)的適用，我國可以借鑒歐盟指令的有關(guān)規(guī)定，對于一般性的審查義務(wù)予以免除，但是對特定的審查義務(wù)負(fù)有主動審查義務(wù)。特定的審查義務(wù)指的是在“明知或者應(yīng)知”的條件下的審查義務(wù)。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在“明知或者應(yīng)知”的情況下，進(jìn)行主動審查具有可操作性，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商一方面具有技術(shù)方面的優(yōu)勢，另一方面只需要在自己的網(wǎng)站內(nèi)負(fù)有審查的義務(wù)。

        五、結(jié)語

        避風(fēng)港規(guī)則一方面為權(quán)利人提供非常及時、簡便的救濟(jì)方式，使其無須經(jīng)過訴訟就可以對自己的合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)；另一方面，又保護(hù)了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的利益，通過履行特定的義務(wù)，使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為不需承擔(dān)責(zé)任。盡管，目前避風(fēng)港規(guī)則還存在一些問題，但是隨著我國立法的不斷完善，必將達(dá)到權(quán)利人與網(wǎng)路服務(wù)商之間最大化的利益平衡，從而促進(jìn)社會文化事業(yè)的不斷發(fā)展與進(jìn)步。

【參考文獻(xiàn)】

1. 梁志文. 數(shù)字著作權(quán)論—以《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》為中心[m]. 知識產(chǎn)權(quán)出版社，2007

網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例范文第3篇

一、紙媒作品的概念及網(wǎng)站上載作品的情況分析

《著作權(quán)法》中的作品包括文學(xué)、和、科學(xué)、工程技術(shù)等作品，其形式有：文字作品；口述作品；戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品；美術(shù)、建筑作品；攝影作品；電影作品和以類似攝制電影的創(chuàng)作的作品；工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；機(jī)軟件；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品。本文中所稱的紙媒作品指已經(jīng)被報紙、期刊、雜志等紙介媒體發(fā)表或刊載的文字、攝影、美術(shù)作品或其他作品。通俗的講，就是能夠通過印刷技術(shù)呈現(xiàn)在紙面上的作品。所以，《著作權(quán)法》其他形式作品的上載或網(wǎng)絡(luò)傳播，這里不作討論。

網(wǎng)站對紙介媒體內(nèi)容的使用是指網(wǎng)站將已在紙介媒體發(fā)表的作品①上載到互聯(lián)網(wǎng)，供網(wǎng)民接觸、閱讀、欣賞、修改、復(fù)制等的行為。這里上載是指紙到網(wǎng)的上載，即將原載在紙介媒體上的作品進(jìn)行數(shù)字化復(fù)制后上傳到網(wǎng)站，其客觀表現(xiàn)有兩種：1、對原作品的直接使用。2、對原作品進(jìn)行簡單的修改或編輯后使用。網(wǎng)站對紙媒作品使用的本質(zhì)是對紙媒作品的轉(zhuǎn)載、摘編。盡管目前網(wǎng)站基本是“無償”使用紙媒作品，但對各類網(wǎng)站進(jìn)行比較，可以發(fā)現(xiàn)它們之間的“無償”使用有著極大的差別。

按照網(wǎng)站規(guī)模，可將其分為大的門戶網(wǎng)站和小網(wǎng)站。門戶網(wǎng)站因資金雄厚、技術(shù)高新，其信息流量與不可估量。當(dāng)其上載紙媒作品時，很大程度上也給紙介媒體和作品做了宣傳。很多紙媒通過這種“網(wǎng)絡(luò)廣告”實(shí)現(xiàn)其媒體影響，也就是說網(wǎng)站用大量點(diǎn)擊率所帶來的廣告價值換取了紙介媒體對其上載作品行為的默許。而小網(wǎng)站的上載行為實(shí)質(zhì)上是利用紙媒作品的內(nèi)容來提高自身的訪問量，這種上載是無法實(shí)現(xiàn)價值對等的。

按照《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》，網(wǎng)站分為經(jīng)營性和非經(jīng)營性。本文認(rèn)為經(jīng)營性網(wǎng)站使用與其營利有直接聯(lián)系的紙媒作品時，其上載作品不得侵犯作者因著作權(quán)產(chǎn)生的財產(chǎn)權(quán)利益，應(yīng)當(dāng)按有關(guān)規(guī)定獲得著作權(quán)人或?qū)Ｓ惺褂脵?quán)人的許可并支付報酬。或者其上載行為和營利沒有直接聯(lián)系。但是，因?yàn)槠浯罅可陷d紙媒作品供公眾使用，這提高了該網(wǎng)站的點(diǎn)擊率和瀏覽量，對網(wǎng)站知名度的提高有很大的作用，從而引發(fā)了其潛在的消費(fèi)市場或者直接通過網(wǎng)絡(luò)廣告的點(diǎn)擊獲得高額的廣告費(fèi)。據(jù)此，可以推斷，若經(jīng)營性網(wǎng)站對作品的上載行為和潛在市場間存在著間接利益關(guān)系的，也應(yīng)當(dāng)向著作權(quán)人支付一定的報酬。非經(jīng)營性網(wǎng)站一般向上網(wǎng)用戶無償提供具有公開性、共享性信息的服務(wù)。如果非經(jīng)營性網(wǎng)站從上載紙媒作品中獲得了間接利益，那么其應(yīng)當(dāng)向著作權(quán)人支付報酬，只是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，非經(jīng)營性網(wǎng)站獲得的間接利益的確是很困難的，可以嘗試從作品的點(diǎn)擊率、對其知名度提升或網(wǎng)絡(luò)廣告收益等方面考慮。現(xiàn)階段，有的網(wǎng)站的備案是非經(jīng)營性，卻從事著營利活動，對于這種網(wǎng)站，應(yīng)該將其視為經(jīng)營性網(wǎng)站進(jìn)行約束。本文同時認(rèn)為如果使用作品的非經(jīng)營性網(wǎng)站屬于政府網(wǎng)站或純學(xué)術(shù)性網(wǎng)站，不存在任何商業(yè)目的、潛在的市場或價值，沒有任何營利行為，那么對其上載行為應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況謹(jǐn)慎處理。

二、我國著作權(quán)法體系對紙媒作品的法律保護(hù)

著作權(quán)的內(nèi)容包括發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)等。其中，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是隨著互聯(lián)網(wǎng)的而產(chǎn)生，從其產(chǎn)生之日起就不可避免的與互聯(lián)網(wǎng)的特點(diǎn)相結(jié)合，具有與其他權(quán)利不同的特性。《著作權(quán)法》第十條第一款第十二項規(guī)定了著作權(quán)人享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利。該條款賦予了著作權(quán)人利用網(wǎng)絡(luò)傳播作品的權(quán)利和授予他人利用網(wǎng)絡(luò)傳播作品并獲得報酬的權(quán)利。

因著作權(quán)是權(quán)利人對其文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品享有的專有權(quán)，作品一經(jīng)完成即享受著作權(quán)的保護(hù)，無需經(jīng)過任何申請。我國著作權(quán)法體系對于著作權(quán)人權(quán)益保護(hù)采取了授權(quán)許可制度，授權(quán)許可指非著作權(quán)人使用、傳播作品必須經(jīng)過著作權(quán)人的授權(quán)，得到著作權(quán)人的許可，否則構(gòu)成侵權(quán)。所以網(wǎng)站對紙媒作品的轉(zhuǎn)載、摘編的問題比較復(fù)雜，因?yàn)榧埫阶髌繁晦D(zhuǎn)載、摘編時涉及到向公眾傳播權(quán)的問題，這不可避免的涉及到該行為是否經(jīng)過著作權(quán)人授權(quán)。《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（草案）第三條第二款：“將他人的作品、表演、錄音錄像制品上載到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上，供公眾成員獲取、復(fù)制或者以其他方式進(jìn)行使用，應(yīng)當(dāng)取得權(quán)利人許可，并支付報酬。法律法規(guī)另有規(guī)定的除外。”這一條款是典型的授權(quán)許可，這也表明我國著作權(quán)保護(hù)體系中對網(wǎng)站上載作品的行為進(jìn)行了嚴(yán)格的約束，從加大了對著作權(quán)人的保護(hù)力度。

從授權(quán)許可的角度來看，網(wǎng)站在上載和傳播紙媒作品時必須經(jīng)過著作權(quán)人的同意，無論其是文字作品、攝影作品還是美術(shù)作品，否則就侵犯了著作權(quán)人的權(quán)利。但為促進(jìn)整個、文化、的繁榮與，在以專有權(quán)形式保護(hù)著作權(quán)人利益的同時，也對這種權(quán)利進(jìn)行了合理的約束與制約，從而實(shí)現(xiàn)社會利益與權(quán)利人利益衡平。在我國著作權(quán)法的體系中，涉及紙媒作品“權(quán)利限制”的有以下兩種：1、合理使用。合理使用指非著作權(quán)人基于合理的理由，以合理的方式使用作品而不需要取得著作權(quán)人的同意，并可以不向其支付報酬。合理使用應(yīng)指明作者姓名、作品名稱和出處，并不得侵犯著作權(quán)人依法享有的其他權(quán)利。2、法定許可。法定許可是指根據(jù)法律的直接規(guī)定，以特定的方式使用他人已發(fā)表的作品，可以不經(jīng)著作人許可，但應(yīng)當(dāng)向其支付報酬的制度。

關(guān)于涉及紙媒作品的合理使用，我國《著作權(quán)法》中有明確規(guī)定，其情形有兩種：1、為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品。2、報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于、、宗教的時事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外。即對于已經(jīng)在紙介媒體發(fā)表的涉及時事性的新聞或文章的轉(zhuǎn)載、摘編是屬于合理使用范疇的。這一點(diǎn)在即將出臺的《信息傳播權(quán)保護(hù)條例》中也得到了體現(xiàn)，其草案第四條規(guī)定：“為報道時事新聞，在信息網(wǎng)絡(luò)中不可避免地再現(xiàn)或者引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其他媒體已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)、宗教問題的時事性文章，著作權(quán)人聲明不許以其他方式傳播的除外。”這就意味著網(wǎng)站在上載關(guān)于涉及時事性的新聞或文章時，如著作權(quán)人沒有聲明不得傳播，該上載行為不構(gòu)成侵權(quán)。值得一提的是：即將出臺的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》填補(bǔ)了我國著作權(quán)法體系中關(guān)于作品在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下合理使用的空白。因?yàn)椤吨鳈?quán)法》及相關(guān)法規(guī)都沒有明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下合理使用作品的情況；且在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，作品傳播的特殊性導(dǎo)致傳統(tǒng)的合理使用規(guī)則很難適用于網(wǎng)絡(luò)，該條例的出臺將使認(rèn)定網(wǎng)站的上載行為是否屬于合理使用成為可能。

著作權(quán)法體系中，對涉及紙媒作品的法定許可有著很多的條款。我國《著作權(quán)法》第三十二條第二款規(guī)定：“作品刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其他報刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報酬。”此條款中沒有對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的法定許可作出規(guī)定。后因考慮互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展迅速、為平衡社會公眾利益等相關(guān)因素，《最高院關(guān)于審理涉及機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》②中第3條規(guī)定：已在報刊上刊登或者網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品，除著作權(quán)人聲明或者報刊、期刊社、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，在網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行轉(zhuǎn)載、摘編并支付報酬、注明出處的，不構(gòu)成侵權(quán)。但轉(zhuǎn)載、摘編作品超過有關(guān)報刊轉(zhuǎn)載作品范圍的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)。近幾年來，網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載、摘編紙媒作品或紙媒轉(zhuǎn)載網(wǎng)絡(luò)作品的現(xiàn)在日趨嚴(yán)重，引起的爭議、討論越來越廣，考慮到各方面的因素，即將出臺的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》對法定許可進(jìn)一步擴(kuò)大了適用范圍，其草案第七條規(guī)定：“文字作品、美術(shù)作品、攝影作品在報刊或者信息網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表后，除著作權(quán)人事先聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，可以在報刊或者信息網(wǎng)絡(luò)上轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料使用，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱和出處，按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報酬，并且不得侵犯著作權(quán)人依法享有的其他權(quán)利。”該條款明確了網(wǎng)站上載作品的范圍限于文字作品、美術(shù)作品、攝影作品，其針對的就是網(wǎng)站對紙媒作品的上載。這就意味著網(wǎng)站在上載紙媒非涉及時事性的新聞或文章時，如著作權(quán)人沒有聲明不得傳播，其行為可以適用法定許可。該條款同時也賦予了紙媒轉(zhuǎn)載、摘編網(wǎng)絡(luò)作品的權(quán)利。但無論法定許可的適用范圍怎樣擴(kuò)大，其還是建立在尊重著作權(quán)人權(quán)利的基礎(chǔ)之上，以保護(hù)著作權(quán)人權(quán)益為目的。

有的網(wǎng)站在紙媒聲明不得轉(zhuǎn)載的前提下，未經(jīng)權(quán)利人許可而轉(zhuǎn)載作品，聲稱因其的轉(zhuǎn)載行為擴(kuò)大了紙媒與作者的知名度，可以構(gòu)成免責(zé)事由。網(wǎng)站這種行為漠視了授權(quán)許可制度與著作權(quán)人的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，其理由無法改變侵權(quán)的事實(shí)。

三、網(wǎng)站上載作品存在的侵權(quán)行為類型及救濟(jì)途徑

網(wǎng)站在上載紙媒作品時存在的侵犯著作權(quán)的行為有：1、網(wǎng)站未經(jīng)許可，轉(zhuǎn)載、摘編紙媒作品，侵犯了權(quán)利人的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；2、網(wǎng)站在上載過程中，沒有標(biāo)明作者、注明出處，侵犯了著作權(quán)人的署名權(quán)；3、網(wǎng)站在上載過程中，對作品進(jìn)行了刪改或使作品受到篡改令傳播的信息具有誹謗內(nèi)容，侵犯了著作權(quán)人的修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)及名譽(yù)權(quán)；4、網(wǎng)站上載作品是基于商業(yè)目的或存在潛在的間接利益，抑或直接將著作權(quán)人的作品用于商業(yè)用途，而未向著作權(quán)人支付報酬，侵犯了著作權(quán)人復(fù)制權(quán)、獲得報酬權(quán)等。

網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例范文第4篇

關(guān)鍵詞：計算機(jī)軟件 技術(shù)措施 修改權(quán)

一、騰訊QQ與奇虎360案件

騰訊QQ和奇虎360是目前國內(nèi)最大的兩個客戶端軟件。2010年9月，360直接針對QQ的“隱私保護(hù)器”工具，10月，360公司推出一款名為“360扣扣保鏢”的安全工具。針對360隱私保護(hù)器曝光QQ偷窺用戶隱私事件，騰訊正式宣布360不正當(dāng)競爭，要求奇虎及其關(guān)聯(lián)公司停止侵權(quán)、公開道歉并做出賠償。

本案的核心爭議焦點(diǎn)有兩個：第一，360專門針對QQ軟件的“隱私保護(hù)器”是否侵犯了QQ軟件的技術(shù)措施。北京市第二中級人民法院認(rèn)為，“360隱私保護(hù)器”在對QQ軟件進(jìn)行監(jiān)測并對監(jiān)測結(jié)果進(jìn)行評價和表述時，在初始界面、監(jiān)測結(jié)果等處的顯示內(nèi)容，是否如實(shí)反映了客觀情況，是否會造成用戶誤解并產(chǎn)生不適當(dāng)?shù)穆?lián)想，是判斷其行為正當(dāng)性的關(guān)鍵。也就是說，法院認(rèn)為這種專門針對某一軟件的技術(shù)措施是不違反著作權(quán)法和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例的。

第二，原告主張的商業(yè)詆毀行為是否成立。該問題與本文無直接關(guān)系，在此不予贅述。

二、計算機(jī)軟件的技術(shù)措施

（一）計算機(jī)軟件技術(shù)措施的含義

1996年《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（簡稱WCT）對技術(shù)措施的規(guī)定為：“締約各方應(yīng)規(guī)定充分的法律保護(hù)和有效的法律救濟(jì)方式，制止規(guī)避由作者為行使本條約或伯爾尼公約有關(guān)的權(quán)利而使用的、對就其作品進(jìn)行未經(jīng)該有關(guān)作者許可或未由法律準(zhǔn)許的行為加以約束的有效技術(shù)措施。”我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》規(guī)定，技術(shù)措施是指用于防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術(shù)、裝置或者部件。對于計算機(jī)軟件，我國《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》中規(guī)定，本條例所稱計算機(jī)軟件（以下簡稱軟件），是指計算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。中國公民、法人或者其他組織對其所開發(fā)的軟件，不論是否發(fā)表，依照本條例享有著作權(quán)。通常來說，計算機(jī)軟件可以作為商業(yè)秘密被專利法保護(hù)，或者被著作權(quán)保護(hù)。用著作權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件是世界各國計算機(jī)軟件（以下簡稱軟件）法律保護(hù)的基本趨勢，因此技術(shù)措施當(dāng)然適用于計算機(jī)軟件。

（二）專門針對某一軟件技術(shù)措施的合法性問題

本人認(rèn)為在本案中360的“隱私保護(hù)器”是一種侵犯QQ軟件自行設(shè)定的技術(shù)措施的行為。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，對著作權(quán)的保護(hù)而使用技術(shù)措施，是為了確保了著作權(quán)人對在線作品內(nèi)容的控制。以美國數(shù)字千年著作權(quán)法(DMCA)為例，該法鼓勵著作權(quán)作品的私人性質(zhì)的技術(shù)保護(hù)。“任何人不礙規(guī)避有效控制受保護(hù)作品之訪問的技術(shù)措施。”當(dāng)然，計算機(jī)軟件的技術(shù)措施的保護(hù)并不是絕對的，為了保證公眾合理使用的權(quán)利，DMCA中規(guī)定了一系列的規(guī)避技術(shù)措施的免責(zé)條款。這些例外原則是值得我國借鑒的，我國在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中也規(guī)定了合理使用的幾種情形，特別是第十二條規(guī)定可以避開技術(shù)措施的情形，但仍需進(jìn)一步完善。

（三）技術(shù)措施與軟件修改權(quán)

我國《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第八條規(guī)定，軟件著作權(quán)人享有下列各項權(quán)利：（三）修改權(quán)，即對軟件進(jìn)行增補(bǔ)、刪節(jié)，或者改變指令、語句順序的權(quán)利。因此一般情況下，軟件所有者對軟件享有修改權(quán)，不經(jīng)過著作權(quán)人的同意，他人是不允許對軟件進(jìn)行修改的。“由于軟件的實(shí)用性特點(diǎn)，和開發(fā)軟件中的許多外部因素和效率因素的限制導(dǎo)致軟件相似性的可能性很大。在相似性認(rèn)定中很少有完全照抄別人軟件的情況，大多是利用別人軟件的功能設(shè)計而重新編制代碼，這些行為在實(shí)踐中不好直接認(rèn)定為侵犯復(fù)制權(quán)，卻很類似擅自修改他人的作品。”在計算機(jī)軟件中，我們可以這樣理解修改權(quán)，即“在原有軟件的基礎(chǔ)上，通過改變軟件作者創(chuàng)意的表達(dá)或軟件的用途，開發(fā)出有獨(dú)創(chuàng)性和（或）在功能性能方面得到重要改進(jìn)的新軟件的權(quán)利。”360和QQ案件中，360的“隱私保護(hù)器”的原理是將QQ的文件名進(jìn)行了修改之后會有侵犯用戶隱私的相關(guān)提示，但是這種修改文件名的行為沒有影響到QQ軟件的功能，并沒有改變QQ的用途，不是在QQ軟件的基礎(chǔ)上創(chuàng)造出一種新的軟件。因此本人認(rèn)為，只有那種更改了軟件的用途、或者在原軟件的基礎(chǔ)上開發(fā)衍生權(quán)利或者創(chuàng)造新的軟件的行為，才能認(rèn)定為侵犯軟件所有者修改權(quán)的行為。

三、結(jié)論

網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例范文第5篇

（一）相關(guān)立法滯后

1.知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域

盡管我國已經(jīng)出臺了《中華人民共和國著作權(quán)法》《中華人民共和國政府信息公開條例》《中華人民共和國電信條例》《中華人民共和國互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》以及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》等一系列法律法規(guī)，這些法律法規(guī)在促進(jìn)檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播法制化、規(guī)制檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為、保護(hù)檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播的知識產(chǎn)權(quán)等方面起到了一定的作用。但這些法律法規(guī)大多是作了一些籠統(tǒng)的限制，缺乏具體化的規(guī)定。如《中華人民共和國著作權(quán)法》第四條規(guī)定：“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對作品的出版、傳播依法進(jìn)行監(jiān)督管理。”并沒有規(guī)定國家應(yīng)當(dāng)采用何種方式對具體傳播行為進(jìn)行監(jiān)督。《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》并未對檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播的相關(guān)侵權(quán)行為作出明確界定，更沒有規(guī)定具體的侵權(quán)責(zé)任。《中華人民共和國政府信息公開條例》第十六條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時向國家檔案館、公共圖書館提供主動公開的政府信息”，并未規(guī)定行政機(jī)關(guān)提供政府信息的具體時間以及未及時提供的法律責(zé)任等。

2.隱私權(quán)方面

檔案信息包括人事、財產(chǎn)、病歷等多種信息，具體涉及到自然人的出生日期、學(xué)習(xí)經(jīng)歷、工作經(jīng)歷、獎懲情況、婚姻狀況、身體健康、財務(wù)狀況、金融交易記錄等很多方面，這就不可避免地包含了隱私信息。但在檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播的今天，已經(jīng)突破了傳統(tǒng)檔案信息的絕對隱私性，即除本人以外，收集、儲存這些信息的相關(guān)機(jī)構(gòu)和工作人員也能知悉檔案信息。這就需要加強(qiáng)隱私權(quán)立法，充分保護(hù)權(quán)利人的利益。然而我國目前并沒有專門的隱私法。我國現(xiàn)行法律體系中，是將隱私權(quán)包含在名譽(yù)權(quán)中的，《中華人民共和國憲法》《中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國民事訴訟法》《中華人民共和國檔案法》《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》中都對名譽(yù)權(quán)作了規(guī)定，但并沒有將隱私權(quán)作為一項單獨(dú)的權(quán)利予以保護(hù)。此外，我國至今并沒有一部專門的《檔案信息保密法》。無法對檔案信息的網(wǎng)絡(luò)傳播予以適度的限制，也無法對相關(guān)主體的行為予以合理的規(guī)制，這些至今尚屬立法上的空白。

3.查詢權(quán)方面

《中華人民共和國著作權(quán)法》修訂時在第十條增加了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。這是針對互聯(lián)網(wǎng)時代著作權(quán)作出的關(guān)鍵性規(guī)定。但在我國目前的法律體系中，并沒有對相關(guān)主體的查詢權(quán)作出實(shí)體上和程序上的規(guī)定。

（二）侵權(quán)行為難以控制

互聯(lián)網(wǎng)與生俱來的開放性、虛擬性和數(shù)字化等特點(diǎn)，必然導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的易發(fā)性和難以控制性。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，檔案信息是以數(shù)字化、虛擬的形式存在的，非常容易被篡改甚至刪除。而在目前市場經(jīng)濟(jì)形勢下，很多信息甚至隱私都已經(jīng)成了具有經(jīng)濟(jì)價值的商品。很多不法分子利用侵權(quán)行為盜取信息換取經(jīng)濟(jì)利益。而這些信息一旦在網(wǎng)上，便會瞬間在全球范圍內(nèi)傳播，且有可能會被無數(shù)次下載、復(fù)制。

（三）舉證困難

我國民法上一貫堅持“誰主張、誰舉證”的原則，即原告承擔(dān)舉證責(zé)任。我國檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播過程中發(fā)生的侵權(quán)行為舉證涉及到一系列技術(shù)問題，如網(wǎng)絡(luò)接入、信息傳播渠道、傳播時間空間、網(wǎng)絡(luò)索引、匯編、存檔以及網(wǎng)絡(luò)信息的瀏覽、搜索、緩存、超鏈接和搜索引擎等。這就從客觀上給相關(guān)受害人帶來了舉證難、舉證成本高的問題。

二、構(gòu)建檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播法律機(jī)制的對策

（一）完善檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播相關(guān)立法

1.完善知識產(chǎn)權(quán)法律體系

目前，檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播已經(jīng)是互聯(lián)網(wǎng)時代的必然趨勢。因此，有必要與時俱進(jìn)，進(jìn)一步修訂和完善知識產(chǎn)權(quán)法律體系。在《中華人民共和國著作權(quán)法》中進(jìn)一步詳細(xì)規(guī)定網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，明確界定各主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，進(jìn)一步對查詢權(quán)作出試題和程序上的規(guī)定。在《中華人民共和國政府信息公開條例》中明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)向國家檔案館、公共圖書館提供公開政府信息的時間。在其他相關(guān)法律中對檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)行為、法律責(zé)任等作出明確界定。

2.制定專門的網(wǎng)絡(luò)隱私法和檔案保密法

首先，在檔案信息的網(wǎng)絡(luò)傳播過程中，主體隱私權(quán)的保護(hù)已經(jīng)成為了至關(guān)重要的環(huán)節(jié)，而我國目前的法律體系中一直沒有將其作為一項獨(dú)立的權(quán)利加以規(guī)定。因此，有必要制定一部專門的《網(wǎng)絡(luò)隱私法》，對網(wǎng)絡(luò)傳播過程中隱私權(quán)的主體及其權(quán)利義務(wù)、法律責(zé)任以及相應(yīng)的程序問題作出規(guī)定。其次，由于檔案信息具有一定的機(jī)密性，在網(wǎng)絡(luò)傳播過程中有必要對其共享和利用加以限制。因此，有必要制定一部專門的《中華人民共和國檔案信息保密法》，對收集、儲存和使用檔案信息的主體從權(quán)利上予以限制，從程序上予以規(guī)范。

3.建立并完善檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播管理制度

檔案信息網(wǎng)上傳播包含了收集、歸檔、整理、保存、編研、鑒定和利用等諸多環(huán)節(jié)，要從根本上消除每一環(huán)節(jié)信息失真的隱患，就必須有一套完善、可行的檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播管理制度。這套制度應(yīng)當(dāng)包括檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播主體責(zé)任制度、檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播全過程管理制度、檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播效果評估制度、檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播監(jiān)管制度等。每一項制度都要對相關(guān)人員的權(quán)利、義務(wù)以及行為應(yīng)當(dāng)遵循的程序等作出明確、具體的規(guī)定。

（二）加強(qiáng)檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播的監(jiān)管

加強(qiáng)監(jiān)管是將有關(guān)法律法規(guī)、政策落到實(shí)處的重要保障，也是促進(jìn)相關(guān)主體自覺守法的重要途徑。具體來說，加強(qiáng)檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播的監(jiān)管可以從以下幾個方面著手：首先，檔案管理部門、信息管理部門和安全管理部門應(yīng)當(dāng)引進(jìn)先進(jìn)的技術(shù)，配備完善的設(shè)施加強(qiáng)檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播的監(jiān)管。力爭從源頭上預(yù)防侵權(quán)行為的發(fā)生。即使發(fā)生了侵權(quán)行為，也能夠及時進(jìn)行取證、偵查。其次，要充分發(fā)揮輿論的監(jiān)督和引導(dǎo)作用。有關(guān)部門可以設(shè)立舉報信箱，同時還要及時對舉報侵權(quán)行為的主體進(jìn)行獎勵。另外，媒體也要充分發(fā)揮作用，及時對有關(guān)檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播的侵權(quán)行為進(jìn)行曝光和跟蹤報道。這既能促使相關(guān)主體遵守法律，也能促使違法者及時改正錯誤行為。

（三）對業(yè)內(nèi)人士進(jìn)行普法教育，加強(qiáng)行業(yè)自律

要增強(qiáng)檔案管理工作人員以及檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播其他主體的法律意識。檔案管理單位、公共圖書館等相關(guān)機(jī)構(gòu)可通過板報、媒體等方式宣傳檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播法律知識，也可以通過專題培訓(xùn)、舉辦檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播法律知識競賽等方式，促使相關(guān)主體明確自己的權(quán)利、義務(wù)以及法律責(zé)任，使其知法守法。另外，檔案管理部門還應(yīng)制定相應(yīng)的考評、激勵政策，將檔案信息傳播工作人員的守法狀況納入考評體系，與晉升職稱、評優(yōu)等掛鉤，促使檔案信息網(wǎng)絡(luò)傳播工作人員遵守職業(yè)道德、加強(qiáng)行業(yè)自律。

三、結(jié)語