關于行政處罰的一般程序
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關于行政處罰的一般程序范文第1篇
一、罰款與其他概念的區(qū)別
1、罰款與沒收違法所得的區(qū)別。罰款與沒收違法所得都是行政處罰，都屬于財產罰，但罰款一般針對被處罰人的合法收入，非法收入一般不作為罰款的收入，非法收入當然沒收或者退還受害者，顯然沒收違法所得是針對被處罰人的非法收入。
2、罰款與罰金的區(qū)別。罰款是對未構成犯罪的違法行為的一種行政處罰，處罰行為主體是行政機關，申請法院強制執(zhí)行罰款，也不改變罰款是行政行為的性質；罰金是對構成犯罪違法行為的刑事處罰，處罰行為主體是法院。
3、罰款與加處罰款的區(qū)別。罰款是對行政相對人拒不履行法律規(guī)定作為或不作為義務而采取的一種行政處罰手段，加處罰款是對拒不履行行政機關決定設定財產繳納新的義務而強制執(zhí)行的措施，是一種執(zhí)行罰，不屬于行政處罰的范疇。
二、行政處罰中罰款的定位問題
《行政處罰法》規(guī)定了最常見的六種行政處罰，其表述順序為：（一）警告；（二）罰款；（三）沒收違法所得，沒收非法財物；（四）責令停產停業(yè)；（五）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照。《行政處罰法》這一排列順序大致是按處罰的輕重或者說按照行政處罰行為對行政相對人權益影響程度輕重排列的。在這一排列中，罰款的定位有待商榷（暫扣許可證或執(zhí)照，在實際行政處罰中較少使用，宜作為行政強制措施規(guī)定和停產停業(yè)的輔助使用）。從法理而言，罰款是相對違法者合法收入的處罰，對既得合法財產產生影響，沒收違法所得是收繳違法者不應得的違法收入，違法所得當然沒收或者退還受害者，這是對違法者較基本的處罰，因此，就性質而言，罰款處罰比沒收違法所得處罰要重；從涉及行政處罰的法律規(guī)定來看，有關罰則中，一般表述為先沒收違法所得，可再并處罰款，同時《行政處罰法》對沒收違法所得行政處罰的設立沒有特別限制，而對罰款權的設定有特別的說明，這一角度也反映罰款行政處罰要比沒收違法所得行政處罰要重。筆者之所以提出關于罰款在行政處罰種類中排列定位的見解，是為了更好地理解和推定法律。
三、關于罰款類比問題
1、關于不能重復使用行政處罰類比。《行政處罰法》規(guī)定：“對當事人的同一違法行為不得給予兩次以上的罰款的行政處罰。”這里所指的行政處罰是罰款，如果狹義的理解局限于罰款，也就意味可以給予兩次以上除罰款以外的其他行政處罰，如給予兩次行政拘留，這顯然是違背《行政處罰法》精神的。筆者理解，“不得給予兩次以上的罰款的行政處罰”應當推定包括罰款和罰款以上的行政處罰，不包括罰款以下的行政處罰，罰款和罰款以上行政處罰都不得重復使用，這樣的理解更為準確。按前述所述關于處罰輕重排列順序，筆者認為對當事人同一違法行為處罰沒收違法所得后，如果發(fā)現有新的違法所得，可再次實施沒收違法所得的行政處罰。
2、關于申請聽證適用范圍類比。《行政處罰法》規(guī)定：“行政機關作出責令停產停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利。”申請聽證是法律給予當事人保護自身權益的途徑，從立法本意而言，申請聽證適用范圍主要是指對當事人權益影響較大的可能行政行為。在這一條款中明文列舉了聽證范圍，但用了一個“等”字，由于漢語文字的復雜性，“等”字可能是“等外等”，也可能是“等內等”。《行政處罰法》在這里出現了一個含糊表述，因而在實際執(zhí)行中就造成了理解上的分歧。如2005年3月23日和4月27日《法制日報》報道江蘇省蘇州市工商局沒收一企業(yè)違法所得68萬元，因未舉行聽證被法院一審判決予以撤消。法院審判的依據是最高人民法院關于沒收較大金額財產應當適用聽證程序的答復。最高人民法院的答復應作為下級法院辦案依據，但不能作為行政機關的執(zhí)法依據，但實際上對行政機關行政執(zhí)法會產生影響。最高人民法院這一答復的準確性值得推敲。該案中爭論的焦點表面上是《行政處罰法》中關于聽證適用范圍表述中的“等”是“等外等”還是“等內等”，其實不然，這涉及的是一個類比解釋的問題。筆者認為，法律意義上的“等”一般是“等外等”，“等外等”的類比應該包括與明文列舉范圍相當或者甚于列舉范圍的情形，《行政處罰法》聽證范圍適用推定應考慮較大數額罰款和較大數額沒收違法所得在處罰性質上孰重孰輕。如前面所述，較大數額罰款應重于較大數額沒收非法所得，因此，盡管最高人民法院“答復”有其合理的一面，但超越了法律而進行類比解釋。新晨
關于行政處罰的一般程序范文第2篇
一、金融行政處罰實體上嚴厲
在金融行政處罰目的的指引下,金融行政處罰主要針對金融機構及其工作人員的違法行為,其具體處罰規(guī)定與其它領域的行政處罰規(guī)定相比要嚴格得多。
第一,處罰權只能由中國人民銀行行使。《金融違法行為處罰辦法》第三條第一款規(guī)定:“本辦法規(guī)定的行政處罰,由中國人民銀行決定。”這就表明,認定某一行為是否違法,是否需要對其進行行政處罰,只能由中國人民銀行決定,而且中國人民銀行不能委托其它組織進行處罰。
第二,處罰涉及金融機構工作人員的任職資格。《金融違法行為處罰辦法》第三條第三款規(guī)定:“金融機構的工作人員依照本辦法受到開除的紀律處分的,終身不得在金融機構工作,由中國人民銀行通知各金融機構不得任用,并在全國性報紙上公告。金融機構的高級管理人員依照本辦法受到撤職的紀律處分的,由中國人民銀行決定在一定期限內直至終身不得在任何金融機構擔任高級管理職務或者與原職務相當的職務,通知各金融機構不得任用,并在全國性報紙上公告。”
這就意味著,金融機構工作人員一旦被開除,便永久喪失在金融機構任職的資格,一旦被撤職,則在一定期限內或者永久喪失在金融機構擔任高級管理職務的資格。
第三,對違法行為人的責任追究期限長。《金融違法行為處罰辦法》第四條規(guī)定:“金融機構的工作人員離開該金融機構工作后,被發(fā)現在該金融機構工作期間違反國家有關金融管理規(guī)定的,仍然應當依法追究責任。”這一規(guī)定就排除了行政處罰法規(guī)定的兩年時效在金融行政處罰領域的適用。金融行政處罰對追訴時效作了極大的延長,無論金融違法行為實施之后經過了多長時間,只要一發(fā)現,就會被依法追究責任,這就杜絕了違法行為人經過追訴時效而逃避責任的企圖。
第四,有關罰款的規(guī)定詳細而明確。在《金融違法行為處罰辦法》
中一共有近30處關于罰款的規(guī)定,詳細列明了需要處以罰款的不同情形,并明確規(guī)定了罰款的額度。其它領域的行政處罰則少有這樣詳細的規(guī)定。由于金融業(yè)的特殊性,金融行政處罰中的罰款數額較其它領域要高。從《金融違法行為處罰辦法》的規(guī)定看,罰款額最低為1萬元或者違法所得的1倍,最高則可達到50萬元或者違法所得的5倍。
二、金融行政處罰程序上嚴謹
與其它領域的行政處罰程序相比較,金融行政處罰的程序規(guī)定更為嚴謹,主要體現在以下幾方面:
第一,金融行政處罰的主管與管轄,《中國人民銀行行政處罰程序規(guī)定》(以下簡稱《程序規(guī)定》)作了嚴密的規(guī)定。中國人民銀行實施行政處罰,實行分級管理、分工負責,即由中國人民銀行執(zhí)法職能部門負責行政處罰案件的立案、調查,提出處罰意見。法律事務工作部門負責復核處罰意見的合法性與適當性,組織聽證。而其它領域的行政處罰程序則往往不涉及主管機關內部的分工問題。
在管轄方面,不僅對中國人民銀行總行及各分支機構的管轄范圍作了明確規(guī)定,還對作出吊銷經營金融業(yè)務許可證、責令停業(yè)整頓、撤銷金融機構的代表機構的處罰的管轄作了特別規(guī)定。
第二,實行行政處罰委員會制度。依據《程序規(guī)定》,中國人民銀行設立行政處罰委員會,由行長或副行長(主任或副主任、特派員)、主要執(zhí)法職能部門和法律事務工作部門的負責人組成。行政處罰委員會的職責是對重大行政處罰作出決定;對重大行政處罰決定外的其他行政處罰決定,進行監(jiān)督檢查。對金融行政處罰組織的構成、職責范圍等明確固定,這就為金融行政處罰的正確、順利適用提供了前提條件。
第三,規(guī)定了處罰決定作出之前的相關程序。中國人民銀行執(zhí)法職能部門負責立案以及調查取證,調查終結,執(zhí)法職能部門寫出調查報告,并制作《中國人民銀行行政處罰意見告知書》,連同相關證據及其他材料移送法律事務工作部門進行審核,并征求意見。經審核,法律事務工作部門提出意見,將有關材料退回執(zhí)法職能部門,再由執(zhí)法職能部門報主管行長或行政處罰委員會批準。在《程序規(guī)定》中當事人行使陳述申辯權以及申請聽證權的程序也十分明確。這一系列嚴密的程序規(guī)定不僅保證實體行政處罰權的正確行使,同時也充分體現了金融行政處罰的維護金融機構、其他單位和個人合法權益的目的。
第四,在處罰的決定及監(jiān)督方面,也有著嚴格的程序規(guī)定。一般的金融行政處罰由主管行長或副行長(主任或副主任、特派員)審查決定,對于重大行政處罰決定則要由行政處罰委員會審查決定。金融監(jiān)管辦事處行政處罰委員會作出的重大行政處罰決定,還應報分行批準。金融行政處罰決定作出之后,還應按《程序規(guī)定》所提供的格式制作處罰決定書并依法送達。對于作出撤銷金融機構的代表機構、吊銷經營金融業(yè)務許可證處罰決定的,還應在《金融時報》上予以公告,以使機關公眾和社會知曉。
《程序規(guī)定》賦予行政處罰委員會對重大行政處罰決定外的其他行政處罰決定的監(jiān)督檢查權。賦予法律事務工作部門對執(zhí)法職能部門的立案、調查、取證等工作的審核監(jiān)督權。這也是其它領域的行政處罰程序規(guī)定所鮮見的。
關于行政處罰的一般程序范文第3篇
一、實施行政處罰的主體、權限和依據合法情況
建立組織，加強對行政執(zhí)法工作的領導。隨著我縣機構改革的發(fā)展，我委的職能已進行調整，規(guī)劃局和城市綜合執(zhí)法局相繼成立，我委對其進行了部分執(zhí)法委托。我委調整了以曹錫君同志為組長的依法行政工作領導小組，加強對行政執(zhí)法工作的領導。通過加強建設、建管、人防相關法律法規(guī)的學習，充分認識依法行政工作的重要意義。在行政執(zhí)法工作中，堅決做到以人為本、依法行政。進一步明確行政執(zhí)法職責，堅決做到行政處罰主體合法，堅決不超越法定權限，行政處罰依據嚴格遵照法律、法規(guī)規(guī)定的條款內容，做到執(zhí)法程序嚴謹，適用法律法規(guī)正確，定性準確，自2011年7月1日至2012年2月發(fā)生60余件行政處罰案件，現已移交城市綜合執(zhí)法局，2012年2月至今，我委發(fā)生5起行政處罰案件，處罰金額近25萬元。
二、實施行政處罰的程序合法情況
1、行政處罰程序合法。按一般程序辦理的行政案件，都經過立案、調查取證、審理并形成處罰意見、告知（聽證）、作出行政處罰決定、送達、執(zhí)行、結案等程序。案件辦理遵循“先立案，后查處”原則，查處時均有2個以上執(zhí)法人員，并出示《行政執(zhí)法證》，做到亮證執(zhí)法。
2、自由裁量權行使正確。為保證自由裁量權的正確行使，我委不斷建立健全相關制度，具體包括完善和落實行政執(zhí)法責任制度、行政執(zhí)法公示制度、行政執(zhí)法責任追究制度、重大行政處罰事項報送備案制度、行政執(zhí)法卷宗評查制度等，規(guī)定所有立案調查的行政處罰案件均必須進行集體討論，重大行政處罰作出后七日內按規(guī)定報送縣政府法制辦備案。根據違法行為的輕重和對社會造成的影響、危害等，正確行使自由裁量權，不存在應罰不罰、避重就輕的情況，行政處罰亦不存在顯失公正的情況。
3、行政處罰實行罰繳分離制度。罰沒款罰繳分離，罰沒款一律由指定銀行代收，并出具省行政統(tǒng)一的罰沒收據。對不符合行政處罰減、免條件的，堅決不予減、免行政處罰。
4、執(zhí)法文書使用正確、規(guī)范。辦理案件使用統(tǒng)一格式的執(zhí)法文書，文書使用正確，內容不存在違反法律法規(guī)規(guī)定的情況；文書語言簡潔、規(guī)范，不存在隨意使用簡稱、簡寫的情況；文書不存在涂改現象，更改處由當事人確認；《行政處罰決定書》均采取親自上門送達制，并及時辦理歸檔。
三、行政執(zhí)法隊伍建設情況
為了提高建設行政執(zhí)法人員依法行政意識和水平，建設行政執(zhí)法人員均參加全省建設行政執(zhí)法資格認證考試及市縣行政執(zhí)法培訓班。所有執(zhí)法人員均取得相應的《省行政執(zhí)法資格證》，在執(zhí)法過程中執(zhí)法人員均能持《省行政執(zhí)法證》亮證執(zhí)法，杜絕無證執(zhí)法。
四、其他情況
我委針對重大案件建立了審理制度，規(guī)定對違法單位處罰1萬元或違法個人處罰1千元的處罰在處罰告知前，實行委領導集體研究決定，形成審查意見。
我委結合我縣的實際情況，考慮許多法律法規(guī)的行政處罰對行政處罰自由裁量權制度建設，然后結合當事人違法行為的輕重和對社會造成的影響、危害等綜合考慮，進行處罰。
2012年上半年我委沒有發(fā)一起行政復議、行政訴訟案件。
五、存在問題
1、對有關規(guī)章制度的遵守情況尚缺少量化考核細則，執(zhí)行情況記錄不夠全面；
2、執(zhí)法人員綜合素質需進一步提高；
3、法制宣傳形式比較單一等。
六、整改措施
1．進一步建立健全與規(guī)章制度相匹配的量化考核細則，認真執(zhí)行并做好詳細記錄；
關于行政處罰的一般程序范文第4篇
第一條為貫徹落實國務院《全面推進依法行政實施綱要》（國發(fā)〔**4〕10號）、國務院《關于加強市縣政府依法行政的決定》（國發(fā)〔**8〕17號）和國務院辦公廳《關于推行行政執(zhí)法責任制的若干意見》（〔**5〕37號），做好規(guī)范行政處罰自由裁量權工作，依據《中華人民共和國行政處罰法》，結合本市實際，制定本規(guī)定。
第二條本市行政區(qū)域內各級行政處罰實施機關（包括法律法規(guī)授予行政處罰權和依據法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定受委托行使行政處罰權的組織）行使行政處罰自由裁量權，應當遵循本規(guī)定。
第三條本規(guī)定所稱行政處罰自由裁量權，是指行政處罰實施機關根據法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，結合公民、法人或其它組織違反行政管理秩序行為的事實、情節(jié)、社會危害程度等因素，在法定處罰權限范圍內，對違反行政管理秩序行為是否給予行政處罰、給予何種行政處罰和給予何種幅度行政處罰的自主決定權。
第四條各級政府法制機構負責本行政區(qū)域內行政處罰自由裁量行為的規(guī)范和監(jiān)督，各行政處罰實施機關的法制機構（或其他相應機構，以下統(tǒng)稱法制機構）負責本機關行政處罰自由裁量行為的規(guī)范和監(jiān)督。
第二章行使原則
第五條行使行政處罰自由裁量權，應當遵循公平、公正、公開的原則。
第六條行使行政處罰自由裁量權，應當以事實為依據，以法律為準繩，結合違法行為的主體、客體、主觀、客觀等因素綜合裁量，實施的行政處罰應與違法行為的危害性相當。
對性質相同，情節(jié)、危害后果相近的違法行為，適用的處罰依據以及作出的處罰種類和幅度應當相同。
第七條行使行政處罰自由裁量權，應當遵循程序正當原則，按照法定程序，明確執(zhí)法流程，并向社會公開。
第三章實體規(guī)則
第八條行政處罰實施機關實施行政處罰，應當責令當事人立即改正或限期改正違法行為。
除法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定外，限期改正期限最長不超過30日，情況特殊經行政處罰實施機關負責人批準，可適當延長。
第九條法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定可以單處，也可以合并實施處罰的，對輕微違法行為實施單處處罰；對一般違法行為實施單處或并處處罰；對嚴重違法行為實施并處處罰。
第十條當事人有下列情形之一的，應當依法從重處罰：
（一）違法情節(jié)惡劣，造成較嚴重后果的；
（二）教唆、脅迫、誘騙他人實施違法行為的；
（三）對報案人、控告人、舉報人、證人打擊報復的；
（四）兩年內再次實施已經受到行政處罰的同種違法行為的；
（五）不遵守行政執(zhí)法機關的責令改正、責令停止要求，繼續(xù)實施違法行為或保持違法狀態(tài)的；
（六）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其它應當從重處罰的。
第十一條當事人有下列情形之一的，行政機關應當在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內依法從輕或者減輕行政處罰：
（一）主動消除或者減輕違法行為危害后果的；
（二）受他人脅迫有違法行為的；
（三）配合辦案機關查處違法行為有立功表現的；
（四）已滿十四周歲不滿十八周歲有違法行為的；
（五）其他依法應當從輕或者減輕行政處罰的。
第十二條當事人有下列情形之一的，行政機關給予教育，不予處罰：
（一）違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的；
（二）違法行為輕微，依法可以不予行政處罰的；
（三）不滿十四周歲的人有違法行為的；
（四）精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為時有違法行為的；
（五）其他依法不予行政處罰的。
第十三條除法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定外，對同一違法行為設定了多種處罰的，按照以下規(guī)則實施處罰：
（一）從重處罰適用行政拘留、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、責令停產停業(yè)、較大數額的罰款；
（二）一般處罰適用一般數額的罰款；
（三）從輕處罰適用較小數額的罰款和警告；
（四）減輕行政處罰適用在法定的處罰種類或處罰幅度最低限度以下實施處罰。
第十四條除法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定外，罰款處罰的數額按照以下標準確定：
（一）罰款為一定數額的倍數的，從重處罰不得低于中間倍數，一般處罰按中間倍數處罰，從輕處罰應當低于中間倍數；
（二）只規(guī)定最高罰款數額沒有規(guī)定最低罰款數額的，從重處罰按最高數額的50％以上確定，一般處罰按最高罰款數額的50％以下確定，從輕處罰一般按最高罰款數額的20％以下確定；只規(guī)定最低罰款數額沒有規(guī)定最高罰款數額的，從重處罰一般按最低罰款數額的4倍以下確定，一般處罰按最低罰款數額的2倍以下確定，從輕處罰按最低數額確定。
本條所指的“以上”包含本數，“以下”不包含本數。
第十五條法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的處罰種類可以單處或者可以并處的，可以選擇適用；規(guī)定應當并處的，不得選擇適用.
第四章程序規(guī)則
第十六條辦案人員應當在案件調查終結報告中，提出行政處罰種類和幅度的建議，并說明相應的事實、理由、依據，經辦案機構討論后報送行政機關負責人。
第十七條各行政處罰實施機關應當根據實際情況確定須經本機關法制機構審核的案件范圍。
第十八條法制機構應當對案件的合法性、合理性進行審核。
法制機構認為辦案機構建議的處罰種類和幅度缺少必要證據證明的，可以要求辦案機構作出說明。
辦案機構建議的處罰種類和幅度違反法律、法規(guī)、規(guī)章和本規(guī)定的，法制機構應當提出修改意見。
第十九條法制機構審核結束后，應當將案件有關材料和審核意見報送行政機關負責人，行政機關負責人應當對案件材料進行審查，并作出相應決定。
第二十條有下列情形之一的，行政機關的負責人應當提交集體討論：
（一）情節(jié)復雜或者對重大違法行為給予較重行政處罰的；
（二）行政處罰實施機關根據實際情況確定的其他案件。
第二十一條行政處罰實施機關對當事人作出處罰決定的，應當在處罰決定書中說明從輕、從重處罰的依據和理由。
第二十二條除法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定外，行政處罰適用一般程序的，應當自立案之日起30日內作出決定，特殊情況經本機關負責人批準可適當延長，但延長期限最長不超過30日。
行政處罰實施機關作出行政處罰，需要檢驗、檢測、鑒定等技術手段調查取證和聽證的，所需時間不計算在內。
第五章監(jiān)督規(guī)則
第二十三條行政處罰實施機關應當建立行政執(zhí)法投訴制度，及時處理行政執(zhí)法投訴案件。
第二十四條行政處罰實施機關發(fā)現行政處罰自由裁量權行使不當的，應當及時、主動糾正。
第二十五條上級行政處罰實施機關應當對下級機關行政處罰自由裁量權行使情況進行檢查，對行政處罰自由裁量權行使不當的，應當責令及時糾正。
第二十六條各級政府法制機構應當通過受理行政執(zhí)法投訴、行政執(zhí)法檢查、行政執(zhí)法案卷評查、重大行政執(zhí)法行為備案等形式，對行政處罰自由裁量權行使情況進行監(jiān)督檢查。
各級政府法制機構應將本級行政處罰實施機關執(zhí)行本規(guī)定的情況作為依法行政和行政執(zhí)法責任制考評的重要內容。
第二十七條行政處罰實施機關違反本規(guī)定實施行政處罰，當事人申請行政復議的，復議機關可以依法撤銷、變更或確認該行為違法。
第二十八條違反本規(guī)定，有下列情形之一的，由同級監(jiān)察部門會同行政處罰實施機關依照相關規(guī)定追究有關人員的責任：
（一）不合理行使自由裁量權，造成行政處罰案件被人民法院生效判決撤銷、變更的；
（二）不合理行使自由裁量權，造成行政處罰案件被復議機關撤銷、變更或者確認違法的；
（三）在行政執(zhí)法檢查中被確認自由裁量權行使不當的；
（四）其他不合理行使自由裁量權，給當事人造成重大損失，或者在社會上造成不良影響的。
第六章附則
第二十九條行政處罰實施機關應當根據有關法律、法規(guī)、規(guī)章和本規(guī)定，制定本機關行政處罰自由裁量權合理行使的具體規(guī)則，報同級人民政府法制機構備案并向社會公布。
本規(guī)定后，國家和省頒布的法律、法規(guī)、規(guī)章中涉及行政處罰自由裁量權的，行政處罰實施機關應當確定與具體違法行為相對應的實施標準。
第三十條法律、法規(guī)、規(guī)章對行政處罰自由裁量權行使另有規(guī)定的，從其規(guī)定。
關于行政處罰的一般程序范文第5篇
第一，行政處罰影響犯罪成立與否。這種影響力表現為兩個方面，一是肯定性的規(guī)定，由刑法規(guī)范直接規(guī)定受過行政處罰的再次實施同性質行為時構成犯罪。二是否定性的規(guī)定，即接受行政處罰可以免除刑事責任的承擔。肯定性的規(guī)定如《刑法》第153條所規(guī)定的走私普通貨物、物品罪的“一年內曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的”，一年內受過兩次行政處罰又走私是走私普通貨物、物品罪的行為表現之一，受過行政處罰成為走私行為構成走私普通貨物、物品罪的前提條件。行政處罰也可以成為犯罪的定罪情節(jié)，如最高人民法院、最高人民檢察院于2013年9月9日聯(lián)合的法釋(2013)21號《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條:利用信息網絡誹謗他人，且二年內曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的，應當認定為刑法第246條第1款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”。②二年內曾因誹謗受過行政處罰又誹謗他人達到了誹謗罪的定罪標準的“情節(jié)嚴重”，從而構成犯罪。又如最高人民法院、最高人民檢察院的《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，盜竊公私財物，一年內曾因盜竊受過行政處罰的、“數額較大”的，按照盜竊罪規(guī)定標準的50%確定。這一規(guī)定將行為因受過行政處罰而成立犯罪所要求的數額標準減半，行政處罰間接對犯罪成立產生影響。在我國對于行政處罰的單純不履行行為，一般是由行政機關運用行政權力強制其履行，不法行為主體拒絕履行行政處罰的，并不直接構成犯罪，除非其行為方式因采取暴力、威脅方法阻礙行政機關工作人員依法執(zhí)行職務時，才構成妨害公務罪，從而進入刑事評價的領域。在這一點上，不同于我國臺灣地區(qū)的立法模式，臺灣地區(qū)的立法模式一般是附屬刑法模式，在行政法中先規(guī)定行政不法行為，并應當予以行政處罰，如對行政處罰不從的，則直接規(guī)定為犯罪行為。如臺灣的《水污染防治法》第36條第1項規(guī)定:事業(yè)不遵行主管機關依本法所為停工或停業(yè)之命令者，處負責人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣100萬元以下罰金。在我國法律體系中，法律規(guī)范沒有規(guī)定因為行為人不履行行政處罰而將該行為直接交由刑法來評價，但是不法行為主體受過行政處罰對于其再次行為是否受到刑法的評價以及評價的起點卻有影響。否定性的規(guī)定如《刑法》第201條第4款規(guī)定:“有第一款行為，經稅務機關依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任”。所謂“不予追究刑事責任”，是指不應以犯罪論處，即逃稅行為經過行政處罰從而阻卻刑事處罰。這種規(guī)定給予逃稅行為者改過自新的機會，對行為人履行了行政義務的不追究刑事責任，體現寬嚴相濟的刑事立法精神，體現了刑法的補充性作用。刑罰適用的補充性不僅應體現在逃稅數額、比例的“量”上，而且應體現在違法行為本身的“質”上。①逃稅行為本質上是一種行政違法行為，在該類行為中，將經過行政處罰的行為排除在刑罰之外，不動用刑法但已經起到了保護國家稅收的作用，這符合刑法謙抑性、補充性的要求。基于刑法的謙抑性，對于違法行為的制裁，如果有許多措施可用時，宜先用輕罰，只有輕罰不能有效阻止行為目的時，才有必要動用重罰。刑罰作為國家對于不法行為的最后而且最重的手段性，為避免過于嚴苛，對于單純的違反義務的行為，如果行政處罰手段足以達到管理的目的時，沒必要動用刑罰。第二，行政處罰證明行為人具有犯罪構成主觀方面的“故意”。罪過是行為構成犯罪的必不可少的要件，刑法規(guī)定了故意和過失兩種罪過形式。故意的內容包括行為人的認識因素和意志因素兩方面，故意的認識因素是指行為人已經認識到自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，意志因素是希望或者放任這種結果的發(fā)生。對于以違反行政法規(guī)范而構成的故意犯罪來說，構成犯罪必須行為人具備明知。而明知是主觀方面的要素，必須以客觀證據予以證明。而且行政犯是一種法定犯，與自然犯不同，倫理可責性低，違法與否的界限模糊，實踐中也確實存在行為人不知自己的行為是違法的自我辯解，那么這時受過行政處罰可以作為其主觀明知的一種證明。如走私罪是故意犯罪，對于如何認定故意，最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署關于印發(fā)《辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》的通知中第5條規(guī)定的曾因同一種走私行為受過刑事處罰或者行政處罰的，可以認定為行為人“明知”。第三，行為未被行政處罰的，其未被處罰的數額累計計算從而影響其后行為的刑事評價。刑法中有多個條文規(guī)定“對多次實施前款行為，未經處理的，按照累計數額計算”。如刑法第201條逃稅罪“對多次實施前兩款行為，未經處理的，按照累計數額計算”、第153條“對多次走私未經處理的，按照累計走私貨物、物品的偷逃應繳稅額處罰”、第347條“對多次走私、販賣、運輸、制造，未經處理的，數量累計計算”。司法解釋中也有類似規(guī)定，如最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(一)》第12條第2款規(guī)定:“多次實施侵犯知識產權行為，未經行政處理或者刑事處罰的，非法經營數額、違法所得數額或者銷售金額累計計算。”以上刑法和司法解釋的規(guī)定都體現了不法行為未經行政處罰的數額作為影響下次行為的定罪數額或者量刑數額。如果計入累計的數額達不到定罪數額，當然不構成犯罪;如果累計數額足夠定罪，將成為影響適用法定刑幅度的數額。第四，行為受過行政處罰影響量刑。曾經受過行政處罰又實施不法行為的，說明行政制裁對行為人的無效性，反映了行為人的主觀惡性，受過行政處罰作為再次行為構成犯罪時量刑的酌定從重處罰的情節(jié)自不待言。受過行政處罰作為法定從重處罰的情節(jié)，刑法規(guī)范中也有規(guī)定，如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》:醉酒駕駛機動車，曾因酒后駕駛機動車受過行政處罰或者刑事追究的，依照刑法第133條之一第1款的規(guī)定，②從重處罰。行政處罰也可以作為情節(jié)輕重的評價標準而決定行為適用法定刑的幅度。刑法中在對法定刑幅度進行規(guī)定時，考量的要素包括數額、情節(jié)等，刑法根據“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”配置了不同的法定刑幅度，受過行政處罰作為情節(jié)的一個評價因素從而影響法定刑檔次的適用。司法解釋中對“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”的規(guī)定中很多包含受過行政處罰的內容，如《關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》、《關于審理騙取出口退稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等。受過行政處罰除直接影響量刑外，還影響量刑制度的適用。刑法規(guī)定了緩刑制度及緩刑適用的條件，在對緩刑適用的具體操作上受過行政處罰是決定是否適用緩刑的考察因素。2009年最高人民法院通過的《人民法院量刑指導意見(試行)》在緩刑適用條件里規(guī)定，受過行政處罰三次以上的不得適用緩刑;在具體犯罪如生產、銷售偽劣產品罪，非法吸收公眾存款罪，虛開增值稅專用發(fā)票罪的量刑時，受過行政處罰的不得適用緩刑。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》規(guī)定因侵犯知識產權被行政處罰后，再次侵犯知識產權構成犯罪的一般不適用緩刑。
二、作為定罪量刑要素的行政處罰的范圍分析
行政處罰作為定罪量刑的事實使用時，行政處罰所處理的行為應當與構成犯罪的行為是同一性質，并且在法定時效期內。首先，構成犯罪的行為應當與之前所受行政處罰的行為屬于同一性質，只有同一性質的行為才反映行為人的主觀惡性及行政處罰無效時動用刑罰的必要性。當然同一性質的行為未必同一罪名，刑法中對于同一性質的行為因為犯罪對象的不同規(guī)定了若干罪名，這里不要求前后的行為罪名同一，只要行為屬于同性質即可。這在相關司法解釋中可見一斑，如2014年9月10日起實施的最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定“被給予二次行政處罰”的走私行為，包括走私普通貨物、物品以及其他貨物、物品;“又走私”行為僅指走私普通貨物、物品。其次，只有時效期內的行政處罰才能作為刑法的評價事實。涉及到行政處罰的刑法規(guī)范及相關司法解釋中，有些明確規(guī)定了必須是一定期限內的行政處罰才對定罪量刑造成影響，而有些則沒有予以規(guī)定。規(guī)定了只有一定期限內的行政處罰才能作為定罪量刑的事實進入刑事視野予以刑事評價的，一定的期限有的規(guī)定是一年有的規(guī)定是二年，超過此期間的不進行刑事評價。如刑法規(guī)定的“一年內曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的”，根據相關司法解釋，“一年內曾因走私被給予二次行政處罰后又走私”中的“一年內”，以因走私第一次受到行政處罰的生效之日與“又走私”行為實施之日的時間間隔計算確定，即是指在這一年內的行政處罰對于定罪量刑有影響，超過一年的不能成為刑法的評價事實。但也有些只規(guī)定了受過行政處罰而沒有規(guī)定所受行政處罰的時間界限的，如1999年10月9日《關于辦理組織和利用組織犯罪案件具體應用法律若干問題的解釋》指出:曾因活動受過刑事或者行政處罰，又組織和利用組織蒙騙他人，致人死亡的，屬于情節(jié)特別嚴重。最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(一)》第57條規(guī)定了未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)應予立案追訴的根據之一，就是非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的。這些規(guī)定里都沒有指出行政處罰對于刑事處罰的影響時間，是否意味著只要曾經受過行政處罰，不論經過多長時間，均可以影響定罪量刑?申言之，行政處罰作為刑事處罰適用的前提事實，是否沒有追究時效的限制?從條文規(guī)定本身看應當理解為對行政處罰可以追溯的時間上沒有限制，但基于刑法規(guī)定了追訴期限，作為構成犯罪的事實行為經過一定期限不再追訴，那么同樣地作為犯罪事實的行政處罰應當也有追究期限的限制才符合同一性。刑法中除了明文規(guī)定以行政處罰作為定罪量刑因素外，還存在一些隱含性的以行政處罰作為定罪量刑的要素的規(guī)定。如刑法規(guī)定盜竊罪的行為之一是多次盜竊，根據司法解釋，二年內盜竊三次以上的應當認定為“多次盜竊”。那么構成多次盜竊的行為是否包括受過行政處罰的行為?還是僅指沒受過行政處罰的行為?如某被告人在兩年期間共盜竊三次，數額分別為:第一次600元、第二次400元、第三次500元，三次行為中的前兩次行為都受到了行政處罰，在認定“多次盜竊”的次數時，應當如何處理?如果不將已經受過的行政處罰的次數計算在內，那么其第三次行為仍舊是行政不法行為，不構成犯罪。如果多次盜竊包括已經受到的行政處罰，那么其盜竊500元的行為即構成犯罪。從立法目的看，應當將已經受過的行政處罰計算在內。如果將行政處罰排除在“多次盜竊”之外，對盜竊慣犯而言，接受行政處罰反而可能成為規(guī)避刑事責任的方法，這顯然不合常理，違背制裁的目的。這種處理不違反禁止重復評價原則，禁止重復評價原則是指對同一犯罪不得重復定罪并予以刑罰處罰，而行政處罰與刑事處罰是兩種不同性質的處罰，已受的行政處罰次數在刑事評價時作為行為人的人身危險性及社會危害性的評價依據而存在。在刑法規(guī)范中多處規(guī)定的實施某種行為未經行政處理的，按照累計數額計算。“數額累計計算”關系到罪與非罪，關系到刑罰的輕重。首先，累計的對象應當限于同一主體的同一性質的行為所涉及的數額。如趙某先后為A、B兩公司的工作人員，兩公司都涉嫌單位走私，趙某是其中直接負責的人員，那么對其行為的追究只能是分別累計在A、B兩公司的未經處罰的數額，而不能將兩個犯罪中的數額累計。①其次，累計的行為應當是每次行為都構成犯罪或者是有基本行為已經達到犯罪的程度，對于其之前或之后實施的未經處罰的行為所涉及數額予以累計。從每次行為是否為犯罪行為的角度來看，多次實施某一行為存在以下三種形式的組合:第一，多次行為中每次行為均達到構成犯罪所需的數額標準，均為犯罪行為。第二，每次行為都未達到構成犯罪所需的數額標準，均為違法行為而非犯罪行為。第三，多次行為中部分達到構成犯罪所需的數額標準，為犯罪行為;部分未達到構成犯罪所需的數額標準，為違法行為。就第一種組合形式而言，因為其所涉及的是同種數罪和連續(xù)犯，數額累計計算沒有疑問，也不屬于本文所討論的范圍，在此不贅述。第二、三種情形則涉及到如何對待違法行為的問題，對這些違法行為是否均應累計，如何累計。針對第二種組合方式，每次行為都未達到構成犯罪所需的數額的，對這種違法行為如果沒有相關法律予以規(guī)定，而理解為未經行政處罰的一并累計為犯罪，是一種將行政違法行為升格為犯罪行為，跨越了行政權與司法權的界限，與分權原則不符，是司法權對于行政權的越權行為。如果允許如此解釋，那么所有的未經處罰的行為均可因為未及時受到行政處罰而構成犯罪，這個結論是荒謬的。當然，在此應將多次違法行為與“一罪”的行為加以區(qū)別，有些行為每次單獨看都因為數額不夠犯罪的界限而只成立違法行為，但這些行為有可能是刑法所指的“一罪”的行為表現，如“螞蟻搬家式”走私行為，利用郵寄方式逃稅，每次所寄的物品所偷逃的應繳稅額達不到法律所規(guī)定的標準，但這種行為是一種營業(yè)犯，即“通常以營利為目的，意圖以反復實施一定的行為為業(yè)的犯罪”，②對營業(yè)犯，應當累計計算數額。目前法律和司法解釋中的累計計算的類型應當說就是指的這種營業(yè)犯。第三種組合方式，其中一次或者幾次行為構成犯罪，其他行為達不到犯罪程度的，應當累計。第三種組合方式中具體又存在如下三種可能的情形:犯罪成立在先，行政違法在后;最后一次為犯罪行為，之前為行政違法;犯罪行為在中間，前后均存在行政違法行為。對此，最高人民法院于1997年的《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條第12項規(guī)定:“多次盜竊構成犯罪，依法應當追訴的，或者最后一次盜竊構成犯罪，前次盜竊行為在一年以內的，應當累計其盜竊數額”。盡管這一司法解釋已經廢止，新的司法解釋中沒有再對盜竊數額累計計算加以規(guī)定，但是關于盜竊數額如何累計的問題仍舊存在。從一般法理層面分析，對于行為人基于同一或者概括的犯意，連續(xù)實施數個相同的危害行為，盡管刑法學上對其罪數形態(tài)存在連續(xù)犯、集合犯等不同歸類上的爭議，但對于其法律后果是不存異議的，共同主張認定為一個犯罪行為，僅作一罪處罰。③因此，對連續(xù)實施的行為，累計各次數額就成為“作一罪處罰”的必然選擇，而無論各次行為中構成犯罪的行為居于違法行為前后。綜上，刑法中所指的累計計算應當是每次行為都構成犯罪或者是有基本行為已經達到犯罪的程度，對于其之前或之后實施的未經處罰的行為所涉及數額予以累計。如果其多次實施的行為均未達到定罪的罪量標準的，不應予以累計，以避免將本應構成行政違法的行為累計成為犯罪。再次，對于累計的時限，即應當累計計算多長時間內的未經處罰的數額，現行刑法沒有作出明確規(guī)定，司法解釋有的沒有規(guī)定累計的時限，有些則規(guī)定了累計的時限。如最高人民法院2002年7月16日《關于審理搶奪刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條“搶奪公私財物，未經行政處罰處理，依法應當追訴的，搶奪數額累計計算”，籠統(tǒng)規(guī)定了未經行政處罰的行為應當追訴的累計計算數額。這里應當追訴是指應當受刑事追訴還是指未承擔法律責任的一概追究，不得而知。對累計計算的時間跨度，有學者認為，“多次行為中，對于構成犯罪的單次行為，應當以刑法規(guī)定的追訴時效為準，對于尚不構成犯罪的單次違法行為，則應當以處罰的追訴時效為準”筆者同意這種區(qū)分時效的觀點，按照此觀點，則根據行政處罰法的規(guī)定，除法律另有規(guī)定的如逃稅的追究期限為五年、違反治安管理行為期限為六個月等以外，多數違法行為追究法律責任給予行政處罰的有效期限應為兩年，超過兩年發(fā)現的，不得對違法行為進行處罰。連續(xù)犯或者繼續(xù)犯的責任追究時效從行為終了之日起計算，也只應當累計可以追究法律責任的有效期限內的數額，超出有效追究期限的不應當累計。
三、行政處罰對刑事案件審理的影響
