民法典的構成和體系
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民法典的構成和體系范文第1篇
關鍵詞：財產權 民法典總則 無形財產 人身權
引 言
自法典化運動以來，權利是民法無可爭辯的核心概念。沒有這個概念，將會引起很多困難，對此人們的意見是一致的。[①]在以形式理性和體系建構為特征的近現代民法中，民事權利和法律行為成為民法最基本的工具，若缺少其中之一，傳統民法體系便很難建立。事實上，各國民法典無不以權利為線索來進行體系建構，自羅馬法以來的物權和債權二分法在近現代各國的民法典中發揮了中樞作用，這種權利立法結構至今仍牢如磬石。在權利思維模式下，民事法律關系的興變無疑也是以權利的擴展為標志的，如隨著社會的發展，諸如知識產權和人格權等權利的出現，使民法的觸覺進一步深入現實生活，此一現象仍日益激增。在此過程中，關于民事權利的分析和描述成為人們了解和研究新的民法領域的鑰匙。但由于權利是法律的創造物，因此在法律上必須對權利作出詳細的規定，以獲得正當的定證法基礎。其原因在于，“雖然人們存在著實定法之外的權利，亦即這些權利并不取決于人類的規范活動，但是權利的具體內容卻總是由實定法確定的。”[②] 然而，令人費解的是，在采傳統潘德克頓式立法模式國家的民法總則中，僅在權利的行使和保護的相關規定中涉及到權利，除此之外，我們很難在民法典總則中找到關于民事權利的一般界定，至于有關權利的形態和權利沖突解決的相關規定更是付之闕如。[③]通行的做法是，民法總則不規定各種具體的民事權利，而是將其放入各編中予以規定（如物權法規定物權關系，債權法規定債權關系等）。這樣的立法編排模式導致大量新型民事權利缺少與民法典連接的紐帶，不得不以單行法的形式游蕩在民法典周圍。單行法與民法典之間、民法和商法之間以及民法典內部的權利制度之間缺少一個整合的空間和過渡地帶，物權和債權的頑固性擋住了其他民事權利進入民法典的路徑。
上述現象使人們產生了疑惑，民法總則為何對權利的規定力盡微薄？民事權利在技術上的整合是否可行，其限度在哪里？關于我國未來民法典的結構，目前學界已有充分的討論。權利體系問題與日前流行的人法與物法的爭論、以及民法和商法合一原則如何體現等重大理論問題密切相關。基于此，作者擬對傳統民法總則和權利體系進行一番審視和檢討，試提出在我國未來民法典中設立財產權總則編的建議，并闡述其理由和基本構想，以供同仁商榷。
一、 權利一般規范在民法典總則編的地位及其解釋
（一）民法總則中權利一般規定的缺失及其后果
民法總則立法模式肇始于德國的撒克遜民法典，是近代潘德克頓法學的產物。[④]總體來說，民法總則是法學家們基于概念法學的需要，為了得到普遍的、基本的原則和規則，利用非常抽象的推理方法得到的結果。相應地，民法典在結構上遵從先一般后特殊的原則，形成了總則、編、章、節的層次結構，從概念法學“提取公因式”這一特點出發，民法總則必然是概念層次結構的最終一環。依據這種邏輯體系，民法總則包含的是被提取和抽象的一般內容，并且體現為可適用于各編的規則。基于德國民法總則的“優越性”，其后許多國家的民事立法借鑒了這一立法模式，如日本、俄羅斯等國家都相繼采納。我國目前正在進行的民法典草案起草中，也是以德國民法典為藍本進行設計的，所涉及的問題也主要圍繞德國民法典的相關內容而展開。
盡管如此，民法總則設定的價值還是一直為學者所懷疑。[⑤]在此我們不從法律技術和法律適用上去探討，僅從內容上進行剖析。基于法律調整的是現實生活關系，民法總則的統領性也應著眼于法律關系，亦即真正的總則是對法律關系的各項要素進行最大限度的抽象，從而獲得普適效果。只有這樣，當新的民事關系出現以后，通過民法總則就能順利地進入民法典的調整領域。事實上，從德國民法典的總則編進行分析，它大致也是以法律關系為線索設計的，如法律關系的主體、內容、客體和變動等幾個必備要素，在總則中體現為人、物和法律行為制度，只是法律關系中最重要的民事權利制度卻付之闕如，其他各國的民法總則亦然。僅此一條，民法總則的統領性便令人懷疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具體制度，并非“提取公因式”的產物，很難說有足夠的統領性，只有法律行為制度當之無愧地成為總則的內容，而成為民法總則的核心制度。[⑥]
權利內容的缺失影響了整個民法體系的統一性和完整性，具體而言，表現在以下幾個方面：
1、民法各編與總則多有脫節。民法典主要是以權利為線索展開的，在此基礎上形成物法、債法和人身法等。但我們卻無法在總則里找到物權、債權和人身權對應的權利抽象物，總則與各部分之間沒有真切的聯系，使人產生民法總則僅為規定民事權利以外的法律規則這一感覺。
2、新型民事權利和民事關系很難通過總則進入民法典的領域。如知識產權制度、商事財產權制度只能在民法典之外以單行法的形式游弋；同樣，人格權制度的安排之所以爭論激烈，很大程度上就是因為總則對此沒有留下空間。在此前提下，甚至知識產權法和商法為民法的特別法這一說法都缺少有力的實體法依據。
3、沒有民事權利的抽象，財產關系法和人身關系法在民法典里無法整合。值得注意的是，總則的絕大多數內容并不適用于人格權法、家庭法和繼承法等人身關系法，我們只能從民法總則中嗅到濃厚的財產法的味道。因此，民法總則是否涵蓋了人身關系，值得探討。在體系上欲解決此一問題，必須在財產法和人身法上進行區分。
4、民法典對于財產權定位的缺失，使學界在新型財產權利的理解和設計上，往往陷入新型權利是“物權”抑或“債權”這一思維慣性的泥淖。以物權和債權來衡量新型財產權是民法理論的一貫作法，權利的“性質之爭”一直是中外法典化國家的通病。
上述四個方面的困境足以使我們對民法總則的內容產生困惑。民法是否存在一個真正完整的、邏輯意義上的總則？就目前各國民法典現狀來看，不采總則的占多數，包括修改過的荷蘭民法典和意大利民法典也未采總則模式。有學者認為，民法總則并不是真正意義上的總則，分則中的許多內容并沒有能在總則中得到體現。反之，總則的內容也不能一以貫之地適用于分則。[⑦]如就人法而言，我們并不能從其中獲得一種適用于所有民事關系的人的形象，傳統民法的人的形象的設計是否完全適用于親屬法、人格權法甚至商法，存有疑問。如德國學者（Diter Medicus）梅迪庫斯認為：“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品。人們幾乎不可能從這些規定中推斷出一般性的結論。毋寧說，要研究這些規定，還必須考察我國法律制度中其他具有人法內容的領域，特別是《基本法》的基本權利部分、著作權法和商法。”[⑧]就物的規定而言，不難發現，“物”僅是民事法律關系客體的一部分，只是物權的客體，不能充當整個民事關系的客體。事實上，單獨就“物”作為客體進行規定在價值上、技術上也是值得推敲的，因為在法律上對物的規定與對物的歸屬的界定是同步的，與法律權利和義務相脫離談客體并沒有實際意義，民法總則中有關“物”的規定實際上全然屬于物權法的范疇。至于民法總則的其他部分也或多或少地存在這種情況，這容易使人產生民法總則是融合抽象制度和具體制度的大雜燴這一感覺。另外，民事權利內容的缺失，使民法里常有的民事權利的界限、民事權利沖突的解決這些重要問題就缺少一個基本規則，而在民事權利日益受到限制以及權利沖突日益頻繁的今天，這一點尤為重要。應該認為，在民法總則中“法律行為”制度是最有價值的部分，人們對民法總則的肯定和溢美之辭也主要集中于此。
（二）傳統民法總則權利制度缺失的解釋
對于傳統民法總則的全面評價可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事關系內容的缺失對總則的統領性構成了根本沖擊，民法總則在結構體系上并不全然是運用“幾何學方法”采取“提取公因式”途徑而得出的產物，其中多為相對獨立的民法制度規范，與其后各編中的具體法律規范之間并無統領和指導的關系。下面我們嘗試找出傳統民法總則結構形成的歷史因素。
從今天的觀點來看，當時德國人基于潘德克頓法學方法，對羅馬法進行創制的途徑和目標是建立徹底的、以形式邏輯為基礎的民法典。在此前提下，真正理想的結果是，民法典為運用法律邏輯對生活事實進行完全加工和制作的產物，歷史上基于生活事實而逐步發育的傳統法律體系將被摒棄。相應地，民法總則將成為人的總則、權利總則、行為總則、民事責任總則和人身關系總則的匯聚，民法具體制度則為人法、權利法、行為法、責任法和人身法等，這些內容對于有機的生活關系具有相當的普適意義。但可以發現，立法者并沒有采取這一理想的模式，而僅是對傳統民法體系進行適當的邏輯改造，即在保留物法和債法完整性的前提下，民法總則只是容納了物法和債法以外的其他規范。也就是說，除了法律行為制度外，德國民法上的人法、、物、時效等制度都主要是沿襲了傳統民法，只是以一般性規范的外在形式包容于總則之中。由于物法和債法則被相對完整地保留下來，因此總則并不能直接對其有所指涉。
考察原因，不能忽視歷史傳統因素。首先從德國民法典制訂時的情形看，自古羅馬法至法國民法典，民法所調整的核心內容是一致的，即民法是以民事權利為中心的法律，民法典必須以權利為線索來構建，關于這一點理論上幾乎沒有爭議。基于羅馬法的核心制度表現為相對完整的物權和債權制度，并已成為一個理所當然的制度預設，德國立法者似乎很難拆解這一堅固的規范群體，無法對于物權和債權既定體系進行有效的抽象和改造，也無法在總則中進行規范。也就是說，無論設立總則與否，物權和債權仍是民法典體系的主干，總則是不能對此有所關涉的。因此，民法總則能夠包容的只能是游離在物法和債法之外的人法和行為法等制度了。
以法國民法典為參照進行分析也可獲得有益的結論。回顧德國歷史上有名的法典化大爭論可知，以蒂堡為代表的法學家曾一度想制訂與法國民法典相似的法典，只是薩維尼以立法技術不足為由阻擋了這一進程，薩維尼所說的立法技術其實就是概念體系，他并不完全反對制訂法典，只是認為缺乏嚴密的概念體系，法典不可能建立。因此，他回到古羅馬法，竭力找出適用于所有社會關系的概念體系，后經學者如溫德夏特等的發展，形成了概念法學。在此基礎上，后來的立法參與者開始嘗試以概念工具對古羅馬法和法國民法典予以改造。但顯然，前面述及的徹底的邏輯改造模式也許超出了德國學者的心理承受力，因為他們的概念源自羅馬法，所以自然不能背叛羅馬法的基本體系，不然自已所運用的概念的正當性將受到質疑。因而立法者在技術上適時地采取了第二種策略，即以概念法學為工具，對法國民法典進行了一番體系化和概念化的改造。但同時一個結構性的矛盾開始顯現：依潘德克頓理論體系，最終必然要有一個總則處于金字塔的頂端，以統領民法典其余各編，而依傳統羅馬法體系，物法和債法這一權利體系已經固定，學者對權利的抽象和物權、債權一般規則的創設受到極大限制。最終立法者通過將人法、物、行為、和時效等內容納入民法總則，完成了潘德克頓學派的使命。[⑨]
從理論基礎看，羅馬法固有的人法和物法結構也給德國民法典打上了烙印，這在民法總則規制的“人—物—行為”結構上表現得至為明顯。在羅馬法中，人法和物法是民法的主干，但羅馬人并不是從權利角度去理解財產，而是從物的角度來拓展，這從羅馬人將用益物權和債權都看作無形物這一規定上可見一斑。法國民法典仍沿襲了這一觀念，整個民法典也可描述為“人—財產”這一結構，其中財產仍是從物的角度去定義的，如債權、用益物權和其他財產權仍被定位為“無形物”。可見，物不僅充當了客體，在近代民法上對物的界定也一直充當著“權利界定”的角色。[⑩]德國民法典也不例外，盡管在理論上意識到民事權利與物是不同的概念，在總則第90條對物的界定中，將“物”限定為“有體物”，意識到了權利與物的區別，但羅馬法“人—物”結構仍未有突破，只不過在此基礎上創設了行為制度，而將法律關系意義上的權利和財產一定程度上仍置之度外。
綜上所述，民法總則中權利制度的缺失是具有其歷史原因的。自羅馬法以來關于財產的“物化思維模式”已根深蒂固，猶如頑固的堡壘，即使潘德克頓學說也無法拆解。與此相對應，物與財產的血緣聯系阻礙了無形財產的擴展，限制了民法科學權利體系的建立，也一定程度上忽略了生動、靈活的以行為為紐帶的生活關系世界。
二、設置民法財產權總則的基本理由
權利制度的缺失對我國目前民法典的體系設計提出了挑戰。但可否在立法技術上對所有民事權利作一有價值的抽象，將之歸于總則，以達到體系的統一？答案是否定的。民事權利本來就是法律關系類型化的產物，種類繁復，相互之間形態迥異（如物權、債權、人格權、身份權、無形財產權等），很難找到相通點。也就是說，權利本來就是關系概念，是法律關系的本體和實質，對權利的描述無異于揭示整個市民成員的生活。如基于權利形態的不同，民法自羅馬法以來發育出了涇渭分明的物法和債法；基于授予權利的社會關系基礎的不同，民法又形成了世人公認的財產法和人身法的分野；基于財產權配置和交易的市場化程度的不同，民法又形成了普通民法和作為特別民法的商法的格局。上述權利關系復雜的程度與民事關系的復雜程度是一致的，在民法總則中任何欲對權利進行本質的抽象無異于僅給民事權利下一定義，操作上的困難和抽象結果的價值不言自明。在這一問題上，總則和權利法律關系出現了兩難：如果制定一些非常一般的規則，那么一般規則的普適性必然受到限制，總則對具體關系的指導作用就很難實現，反之，如果對相對具體的關系進行次一級的較高程度的抽象，那么總則又會有許多例外。人們也許從權利一般制度的困境中，可以最好地理解民法總則是否真正能夠勝任統領民法的任務。[11]
這樣一來，《德國民法典》總則中民事權利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通過一般權利規范的界定來統領所有民事關系并不是理想選擇。但這并不意味著，對于權利關系的整合是不必要的，如果置當代民事權利的擴展于不顧，民法典不僅自身無法完整調整各類民事關系，而且是否可以統領特別法也令人懷疑。應當明確的是，在一般性和特殊性之間，并非只是兩者選其一，非此即彼，在法典萬能主義和幾何學公式式的方法被打破以后，民事權利的適度整合是民法典在當代的發展要求，這種適度整合是法律碎裂化和法典功能保持兩者之間的緩沖地帶。關于適度整合對于未來民法典的重大意義在此不談，但對于法典中的權利關系問題，我們認為，設立財產權總則是適度整合的可行方案，對于民法典的體系化和發揮民法典制度的最大功能具有重要意義。下面擬從兩個方面提示財產權總則設立的必要性。
我們所稱的財產權總則主要是基于下列參照系，而構成財產權總則設計的基本理由。
（一）財產關系與人身關系的結構性分野
目前，關于民法的調整對象為平等主體之間的財產關系和人身關系，這一結論已為世界性的學術通說。但是迄今為止，在民法典結構上，卻很少看出這種區分的份量。物權制度和債權制度成為民法象征性的核心內容，而人身法卻大多蜷縮在民法典的最后部分或人法的云隙之間，甚至有時立法上將家庭法和親屬法的相關部分單行立法，不納入民法典。即便如此，這種分離的立法模式并沒能使人懷疑民法典的完整性。但是學者卻不能想象，如果現代民法缺乏法人制度、物權制度或者債的制度，民法典將會出現何種狀況。這似乎揭示出，自德國民法典以來，傳統民法的人法、物法和債法，具有內生的同質性，是在同一語境下對同一類社會現象的概括，從而形成一套穩固的、以邏輯為紐帶的規范群。[12]顯然，這種規范群體現的是一種財產邏輯關系，而非人身邏輯關系。可以認為，構成民法主體結構的概念體系，在近代實際上是以財產法為核心建立起來的，相反，概念法學所創立的概念系統對人身關系并沒有引起相同的重視。然而在學說上，學者卻大多傾向于將財產法的一套概念體系同樣用來套用于人身關系，以致顯得疑慮重重。簡言之，在社會關系多層化、復雜化的今天，能夠構成“民法”這一詞的特殊內涵仍是以財產法規則系統為標志的，如果缺少財產法上的人、行為和權利這一套話語系統，當代民法便會被徹底解構。
值得注意的是，對羅馬法的直接繼承和借鑒，之中貫徹了近代市民社會所要求的人格平等、意思自治的基本原則，但在人身關系上則仍保留了大量的封建主義的等級性人格制度和家庭制度。直到上個世紀二戰以后，隨著世界人權運動的興起，各國才逐步進行了人身法的改革。由此可見，民法上的人格一律平等原則實際上是對財產關系主體的抽象，這在各國民法典中是一致的，而在人身關系主體地位的規定上卻存在著相當多的差異，這是因為人身關系與一個民族的道德觀念、民族習慣、文化傳統密切相關，它不是單純由經濟因素決定的。所以在德國民法典中，幾乎完全脫離了家庭法而設計民法總則，家庭法只得退居到一種獨立地位。應該說，財產權與人身權的人格基礎、權利形態和調整手段具有質的區別。基于此，財產權和人身權應是民事權利系統最基本的分類，對于財產法和人身法在體系上應有一個明確的區分，并在民法典上直接體現出來。但實際上，立法者可能基于人人平等這一原則，忽視了此兩部分的人格基礎和運行邏輯互為不同這一事實，所以沒有加以深究。另外，由于民法在其漫長的發展過程中，家庭法一是民法的基本組成部分，所以在設計近代民法結構體系時，各國民法典并沒有刻意將其與財產法嚴格分開。
從權利體系而言，財產權和人身權成為民法權利系統的基本界限。梅迪庫斯認為，親屬法和繼承法規定了相互之間具有聯系的、類似的生活事實。而物法和債法規則體系則不是基于生活事實的相似性，而是法律后果層面上的相似性。[13]換句話說，人身法的社會倫理性與財產法的形式理性之間是有嚴格界限的。在此前提下，財產權與人身權具有諸多本質差異：就權利形態而言，財產權表現為是一種行為模式和外在資源的分配方式，而人身權主要表現為一種人身利益的認定，這種認定不是以物質載體為基礎的；財產權對所有主體是同等的，而人身權則主要因人而異；財產權可以轉讓，而人身權具有專屬性。近代以來的民法其實圍繞財產關系已形成了一套獨立的主體、權利和責任體系，這種體系的各項制度是同質的，并在整體上與人身法相區別。所以，在設計民法典體系時，應首先正視這一事實，在體系設計上應有嶄新的思路。
（二）民商合一的體現：財產法體系的整合
近代以來，民法和商法關系之微妙，難以言說。雖然在理論和立法上有兩種主張，即民商合一和民商分立，但兩者均缺乏實質意義上的說服力。就民商合一而言，倡導者雖然能列舉出數條切當理由，但無法提出有效的途徑使商法和民法在規則上相通，在立法上商法事實上并不完全顧及民法原理和制度而自行運作。比如，證券和票據的規則在民法制度上就無從歸宿；又比如，關于股權的性質，在民法上也是無法推斷。如果說商法是民法的特別法，那么即使在具體規則上無法體現，至少在總則中也應為其留下一定發展空間。在此情形下，民商合一只能成為一種理論和名義上的解說。就民商分立而言，倡導者也很難抽象出商法獨立于民法的基本理論體系。雖然各國商法學者不乏努力草擬商法總則者，但都收效甚微。細言之，一則是由于商法本身是由相互不大關聯的、獨立的法律所構成，本來就不易從規則上找出共同的總則；二則是由于商人和商行為的本質界定，似乎又是建立在民法中人格假定和法律行為假定之上。至于其他如商業登記和商業帳簿的規定，似乎又是操作規程，不構成總則的本質內容。因此，民商分立之說也是一個理論和名義上的解說。
民法典的構成和體系范文第2篇
關鍵詞：《德國民法典》；歷史發展路徑；啟示一.德國民法典的地位
若要問迄今為止世界法律史上民法典立法的典范，首先不得不提的便是《德國民法典》。《德國民法典》以其卓越的立法質量、高超的立法技術以及嚴密的邏輯力量而被世人所稱頌，可謂是“可與任何一部重要的法典相匹敵的”。對于我國而言，《德國民法典》對中國民事立法的影響可謂深遠，從清末修律到《中華民國民法》乃至今日，無不都有《德國民法典》的烙印。在當前我國法制建設的大環境下，在我國民法典修訂被提上日程的大背景下，對《德國民法典》展開深入的研究有其深刻的時代意義。
二、《德國民法典》的基本特點
通過對《德國民法典》歷史發展路徑的分析，我們發現恰是由于德國當時所處的特定的政治歷史條件和文化傳統等因素共同造就了《德國民法典》所獨具了鮮明的特色。
（一）、法學家與學術論戰在《德國民法典》制定過程中扮演者舉足輕重的角色
自制定統一民法典的思想啟蒙，到《德國民法典》編纂、修訂的整個過程中，無不有眾多法學家的勞動成果，無不充滿著激烈的學術論戰。也正是由于法學家的參與以及學術論戰的推動才造就了《德國民法典》的巨大成就。
（二）、立法技術方面，首創五編制立法體例
《德國民法典》與《法國民法典》所采用的人、物、債三編體例不同，首次采用了總則、債法、物法、家庭法和繼承法五編制的體例，該體例在邏輯上更為合理因而得到了后世法學家及各國立法的廣泛認可。我國在民事立法的過程中也采納了《德國民法典》五編制的方法。
（三）、采用抽象的概括式的表達方式并創設了一般條款
由于受到德國潘德克頓法學派觀點的影響，《德國民法典》在其制定過程中力求實現“法典完備性”，因此《德國民法典》多采用了抽象的概括式的表達方式，并在法典中創設了許多一般性的條款，力求全面、完備。
（四）、語言修辭方面，艱深晦澀、深奧抽象，難以理解
《德國民法典》是潘德克頓法學的產物，其語言修辭中充滿著典型的潘德克頓法學派的烙印。更有人描述說：“《德國民法典》不是給普通老百姓讀的，而是給專家們讀的”。可見其晦澀一斑。
三、《德國民法典》對我國民法典編纂的啟示
當前我國民法學界討論的一個熱點便是中國民法典的制定問題。在我國民法典制定被提上日程的大背景下，由于我國法制進程開始的較晚，缺乏民法典制定的經驗，所以我們不能一味的“閉門造車”，低下頭去想我國民法典的制定該如何如何，而應該廣泛的借鑒和參考其他國家民法典制定的經驗教訓“去其糟粕、取其精華”。而我國作為大陸法系國家，在民法典編纂過程中不得不去借鑒作為民法典之典范的《德國民法典》編纂中的優點和不足。
（一）、借鑒《德國民法典》編纂過程中，法學家參與、學術論戰的有利經驗，在我國民法典制定過程中廣泛吸納法學家參與編纂，聽取和采納各界學者的意見建議。
《德國民法典》的編纂過程始終有法學家的不懈努力和辛勤勞作，也正是由于他們的參與才造就了法典為后人所稱頌、為世界各國效仿。因此，在我國民法典制定過程中決不能忽視法學家的作用。德國“立法機關授權、法學家運作、兼顧實務界”[7]的模式，有著極大的借鑒意義。
（二）、摒棄“法典完備性”的傳統觀念
《德國民法典》的制定深受潘德克頓法學派“法典完備性”觀念的影響，但是通過實踐已經證明，事實上一部絕對完備的法典是絕對不可能存在的，其完備性只是相對的完備。因為，社會是不斷向前發展的，隨著社會發展必將出現許多無法預料的新的社會關系與社會現象，法典也必須跟隨社會發展而不斷完善與進步。所以，在我國民法典制定中應當摒棄此觀念，正視法典的局限性。
（三）、正確處理繼承傳統法律文化與借鑒外國法律優秀成果的關系
《德國民法典》在其制定過程中在家庭法中保留的濃厚的封建主義色彩和保守的思想告誡我們在制定本國民法典時應當慎重思考和對待傳統的法律文化資源，同時注重吸收和借鑒西方法律的優秀成果，理性地繼承與借鑒是我們民法典編纂過程中的必然選擇。
（四）、在民法典編纂的語言風格和表達方式上，應當力求通俗易懂，摒棄艱深晦澀與深奧難懂的言語。
《德國民法典》中晦澀的語言與抽象深奧的表達一直以來為世人所詬病，這樣的語言風格和表達方式雖優美富麗，但從法律普及方面來說不利于為廣大普通民眾知曉、理解。正如富勒的法律八原則所言“法律必須是明確的，是可以理解的”，因此，我國民法典立法應當吸取《德國民法典》在語言風格和表達方式方面的教訓，力求為民眾所理解。
（五）、我國民法典編纂應采取五編制的體例
五編制體例因其合理的邏輯體系而被世界許多民事法典立法所采用，我國當前民事立法實際上已經采用了《德國民法典》的五編制體例，分別制定了《民法通則》、《物權法》、《合同法》、《婚姻法》以及《繼承法》，共同構成了我們民法的立法體系。今后我國民法典編纂中仍應當沿用此體例。（作者單位：蘭州大學法學院）
參考文獻：
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[5]同上.
民法典的構成和體系范文第3篇
關鍵詞：《法國民法典》；契約自由；公序良俗 ；合同強制力；善意
1804年頒布的《法國民法典》是十九世紀以來的第一部成文法典，是世界法律史上的一部輝煌巨著。但是這樣一部輝煌巨著在面對現代嶄新復雜的社會生活的時候顯得有些陳舊了。最早從20世紀70年代開始，法國學界就出現了債法修訂或再法典化的呼聲，90 年代之后，隨著德國、魁北克等國家或地區紛紛改革債法以及歐洲出現試圖擬訂一部歐洲民法典的努力，法國這一步伐也日益加快，最后導致了在2005年兩部著名草案―《卡特拉草案》和《泰雷草案》的相繼出世。合同法的基本原則作為合同法的總括性的規定，在法律價值上具有重要的意義。通過研究法國合同法中基本原則的改革，發現其變革的內容的原因，以期對我國合同法的進一步完善提供借鑒意義。
一、改革的背景
法律的基本價值之一就是安定性，而《法國民法典》便很好地做到了這一點。這部法典經歷了200多年的時間，但是卻沒有在體系上進行較大幅度的修改，所做的修改只是其中很小的一部分，而且主要是在家庭法方面的修改。雖然法典沒有經過較大幅度的修改，但是這并不意味著法典沒有缺陷，沒有問題，依然可以圓滿地調整法國人民民事領域的法律問題。這部法典之所以沒有進行全面修改，究其原因，主要有三。一是“解法典化”。“解法典化”命題由意大利法學家伊爾蒂教授在上世紀七十年代最先提出，它是指在有民法典的國家，層出不窮的法律特別規范造成傳統民法的內外體系逐步分解的現象。[1]法國在其民法典制定后的200多年里制定了一些特別規范以彌補法律的不足。二是法國的司法判例制度和法律學說在不觸動法典書面措辭的前提下，通過創造性的解釋法律使得法典本身現代化。因為該法典法律條文的構成常常是不精確、有缺漏或模棱兩可的，遠不能像接受了學說匯纂學派遺產的《德國民法典》那樣做到法律術語的精確，故給司法判決的解釋工作提供了余地。[2]三是保守派的抵制。法國法律界的保守派認為應該法國民法典關乎法國人民的榮譽，它是法國在法律界的象征，不能輕易對其做出全面修改。現如今，法國民法典已然不能適應社會發展，但是因為這些運行在民法典之外的活的法律規范和解釋，保證了法國社會和個人能在一個有效的法治框架內從事正常的民事活動。但就《法國民法典》而言，這種長壽毫無疑問付出了應有的代價。因為實際上，這一法典越來越喪失了對現實生活的有效掌控和引導。因此，對《法國民法典》進行改革的呼聲便開始出現。尤其是在涉及民眾生活最多的合同制度的完善方面的呼聲日漸強烈。改革的呼聲從20世紀70年代開始出現，但直到2005年兩個草案的出臺，才算得上是真正地進行改革。因為合同法改革涉及很多重要的問題，所以自這兩個草案出臺以后，法國又涌現出了很多的草案，較為典型的代表是但是《司法部草案》、《最高法院草案》以及《巴黎工商會草案》。但是關于合同制度改革草案中的合同法基本原則部分，在法國法律界引起了很大的爭論，其爭論的主要焦點便是合同法基本原則的具體內容。
二、法國合同法改革草案中基本原則
法國合同法改革始于2005年，距今已經形成了三份重要的草案―《卡特拉草案》、《泰雷草案》以及《司法部草案》。[3]其中《卡特拉草案》仍然延續了《法國民法典》的風格，即不設立統攝合同法領域的基本原則，這一點遭到了法國司法界和學術界的普遍批評，法國最高法院和巴黎工商會分別代表司法界和工商業界就該草案提出自己的批評意見。另外兩個草案均設立具有統攝性的合同法的基本原則。其實，這種情況的出現體現了法國國內對于合同法基本原則法典化的不同態度。保守人士認為法國應該繼續堅持《法國民法典》的風格和傳統，對舊的法典只需要進行修補即可，無需改變法典的體例。而反對人士認為，法國民法典已然不能適應社會發展的需要，在合同法領域應當借鑒其他國家的立法模式，設立法典化的基本原則，彌補合同法自身規定的不足。主要的幾個草案對于合同法的基本原則都提出了各自的建議，主要如表1所示：
在筆者看來，合同自由原則、尊重公序良俗原則、合同強制力原則、善意原則應該作為法國合同法的基本原則。
（一）合同自由原則
合同自由包括：締約自由、相對人的自由、內容自由、變更或廢棄的自由以及方式自由。[4]但生活中出現了大量的定式合同以及國家立法在消費者和勞動者簽訂合同時予以特別保護等現象，這些現象使得合同自由原則看起來已經不適用了。1804年的《法國民法典》雖然沒有明確寫出合同自由原則，但是沒有人否認這一原則的地位和價值。契約只有在自由及平等的兩個基礎上方能建立起來。如果一方當事人不得不屈服于他人的意思之下，則自由其名，壓榨其實。[5]所以契約自由應受到限制，無限制的自由，乃契約制度的自我揚棄。那么契約自由是否真的失去了其存在的土壤？筆者認為不然。
合同自由相對的，不是絕對的。絕對的合同自由只是一種形式上的合同自由，如果不對其限制，將會導致實質上的不自由。應當說，合同自由，從來就不是沒有限制的自由，只不過實在不同的時代及不同的國家，這種限制的具體表現不同罷了。[6]從近代民法到現代民法，合同自由原則的演變，正是這種限制的演變。《法國民法典》對締約雙方訂立的契約也并非沒有限制。該法典的1109條到1122條構成同意制度的專節。[7]在這一專節，法典規定了締約過程中的錯誤、欺詐以及脅迫成為構成締約同意的瑕疵，這些情形可以導致合同的無效或者撤銷。可見，此時的契約也是受到限制的，只不過此時的立法理念是“個人最大限度的自由，國家最小的限度的干涉”，所以此時該法典對于自由原則的限制較少，而現代國家立法基于經濟情況的變化對于合同的限制較多而已。正如王澤鑒先生所言：“在某種意義上，一部合同自由的歷史，就是合同如何受到限制，經由醇化，而促進實踐合同正義的記錄。”[8]合同自由原則在現代適用會受到很多的限制，甚至是合同不再自由，但是經過“修正”合同依然可以是自由的，因為經過“修正”的合同才能夠實現實質意義上的合同自由，才能夠實現合同的效果。
因此，合同自由原則當代并沒有死亡，而是達到了實質意義上的合同自由。既然可以實現實質意義上的合同自由，那么合同自由便沒有失去其存在的土壤。法國的各個草案也完全贊同合同自由作為其基本原則。
（二）公序良俗原則
公序良俗原則是公共秩序和善良風俗的簡稱，最先在法法律中規定公序良俗的就是《法國民法典》第6條：“個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。”
公序良俗原則作為對合同自由原則的補充和限制，是為了保證公共利益或者一般利益高于個體利益，使得合同更符合社會公共利益。公序良俗指向法律的根本精神，是私法社會化的主要表現。日本的我妻榮和末川兩位學者更是把公序良俗提升到支配整個法律體系的根本觀念的位置上。[9]泰雷草案和司法部草案也都把此原則作為合同法的基本原則。但是，公序良俗并不是否定合同自由原則，追求自由一直都是法律的價值之一。利用法律規范確保社會存在和發展是法律制度的根本任務，公序良俗正因為規定的是社會公共秩序和一般道德的問題而成為社會存在和發展的確保，應該成為所有法律規范存在價值的公準。[10]
法國民法典不同于我國民法設立統攝性的基本原則，對于公序良俗原則，法國民法典在第六條中規定：“個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。”但實際上該法典并沒有明確將公序良俗原則作為其基本原則，在邏輯體例上，在合同法中把公序良俗原則作為其基本原則不會影響民法典的體系性，同時還具有宣示性的作用。因此公序良俗原則可以在合同法中予以規定。
（三）合同強制力原則
在法國，強制性合同這一概念是在20世紀中期在學說上出現的。強制性合同法國“統治經濟”的特征之一，是法國合同法在現代變化的重要標志之一。[11]合同強制力原則也稱為合同安全原則，在《法國民法典》的第1134條中已有體現。在《司法部草案》的立法說明中有這樣一段話：“合同安全原則已經透過有關合同之債的強制效力的一些條文呈現在民法典中，也將作為指導原則載入本案中”。[12]筆者認為，合同強制力原則是合同有效或者說是合同在締約雙方之間具有法律效力的體現，也是對合同自由原則的貫徹。合同在訂立以后的關鍵就在于合同的履行，如果合同在締約雙方之間沒有約束力或者強制至執行力，那么合同自由便無法得到體現，也不利于現實生活的各種交易活動。將強制力作為合同法的基本原則一是可以起到象征作用，二是對合同自由原則的貫徹、保證合同的履行、減少合同糾紛都有很大的作用。
（四）善意原則
較合同自由原則與強制力原則而言， 善意原則旨在更優地實現合同的價值， 它是一項重視質量和品質的原則，是一種建立在前兩項原則之上的更高的要求。此次改革中，法國最高法院特別強調這一原則，并指出這一原則的外延非常廣泛： 忠誠、合作、比例、平衡等概念均被認為是善意原則所涵蓋的，而且法國最高法院還認為它實際上統攝了整個債法而非單純的合同法領域。
在法國民法上，“善意”原本僅僅通過《法國民法典》有關善意履行義務的規定在第1134條第3款呈現，也就是說僅限于有關合同履行的范疇中。如今，經由判例與學理，法國法所謂的“善意”已經發展成為合同法領域中的一項基本原則。盡管《法國民法典》第1134條第3款要求履行合同應“善意”，但現在“善意”早已不限于履行階段，已延伸到合同訂立階段以及后合同階段，貫穿到整個合同的始終。
至于各個草案中其他的基本原則的建議，比如基本權利與自由原則、有利于合同原則、忠誠原則、一致性原則等，雖然它們都有各自的價值，但是它們并沒有非常獨特的價值。伴隨歐洲人權主義的發展，基本權利與自由原則也被很多學者強調，但是主要的趨勢是該原則融入到了公共秩序里面，從而成為公共秩序的組成部分。有利于合同原則、忠誠原則可歸屬于善意原則。一致性原則是指禁止違反自己先前做出的且他方當事人已產生合理信賴并據此有所行動的聲明或者舉動。這一原則也是可以歸入到善意原則里面的。
三、從法國合同法基本原則改革得到的啟示
每一項法律制度的改革都會伴隨著爭論，而爭論卻是法律制度完善的有效途徑，通過爭論，真理而愈加明晰。究其爭論背后的本質，法律制度的爭論實際上是法律思想和價值理念的爭論。[13]《法國民法典》合同法基本原則的爭論便是法國法律界人士不同的法律思想價值的沖突。通過觀察法國合同法基本原則方面的改革可以得出如下的一些啟示：
首先，一部法律或者是某些法律條文的出臺都需要很長時間的理論準備。目前我國正在進行民法典的編纂工作，法國合同法的改革無疑可以給我們提供借鑒意義。法國合同改革的幾部草案從2005年公布以來，至今尚沒有形成統一的結論。我國民法典的編纂也需要經過充分的理論論戰，實務界和學術界人士都應該充分參與其中，民法典的編纂切不可操之過急。
其次，法律的形式和內容要與時俱進。在法國合同法的改革中，有的法律界人士認為法國合同法應當堅持法國民法的傳統，不設統攝性的、法典化的合同法基本原則。而事實情況是，設立法典化的合同法基本原則是有很大的價值的。在 適用范圍上，法律原則不像法律規則只能適用于某一類事件或行為，而是具有更寬的覆蓋面，往往能夠對某一法律領域的不同類別的事件或行為產生拘束力。 在針對個案的適用過程中，如果個案的基本事實符合某一法律規則的構成要件，該 法律規則就應該被適用。而且，設立統攝性的法律原則可以用提取公因式的方式將具有共性的法律規則進行統一規定，減少立法成本。固守傳統的形式只會讓《法國民法典》光芒漸褪，難以滿足現實需要。
最后，也要對我國的合同法基本原則進行不斷地反思與探討。通過對比可以看出，我國的合同法的基本原則和法國合同法改革草案中的基本原則還是有區別的。比如公平、平等原則是我國合同法的基本原則，但是卻沒有出現在法國的合同法的幾個重要的改革草案中，而法國的幾個重要的合同法草案都有強制性原則，我們國家的合同法也沒有。當然這并不意味著我國的合同法基本原則就存在缺陷。然而，我們仍然可以從利益、體系等角度去對比我國同合法基本原則和法國幾個重要草案的不同，以期我國的合同制度可以更加完美。
參考文獻：
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[5]同注4，第110頁。
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[8]同注5。
[9] [日]大村敦志：《公序良俗和契約正義》，有斐閣，1995：97.
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[11]尹田：《法國合同法中的“強制性合同”》，載《現代法學》，1995（1）.
[12]轉引自李世剛：《變革中的法國合同法的基本原則及啟示》，載《南陽師范學院學報》，2014（1）.
民法典的構成和體系范文第4篇
[關鍵詞]：誠信原則、民事法律行為、不可分離性、外在形態
誠信原則與民事法律行為不可分離性是指行使權利和履行義務的一切法律行為均應遵循誠信原則，凡是存在著法律行為，①就應有誠信原則適用之必要，就應有誠信原則適用的范圍和空間。筆者試圖從歷史的角度通過對現代民法和傳統民法的比較研究，揭示現代民法中“誠信原則與民事法律行為不可分離性”這一命題。
筆者認為誠信原則與民事法律行為是否具有不可分離性，可以從以下幾個方面予以判斷：（1）誠信原則是否作為法典中價值目標選擇的重心；（2）是否通過成文法的形式明確揭示了誠信原則與民事法律行為不可分離性；（3）是否通過判例賦予法官自由裁量權；（4）是否建立了較為完善的誠信原則的基本規則體系。
一、法典中價值判斷和選擇重心論
縱觀各國近現代立法，筆者認為任何一部法典都是一定社會主體需要維持和保護的一定社會利益之體現，必然反映立法者對一定的價值目標的向往和追求，表達了立法者對其理想中所要建立的社會秩序和必須遵循的規則（即權利和義務、權力和責任的設定上）所進行的抉擇。但在同一部法典中往往并非僅一個價值目標，常常涉及著若干種價值目標互相作用，共同影響，如公平、正義、平等、自由、人權、誠信、效率等。這些不同價值目標在整個法律體系中具有不同的地位和層次，或為目的，或為手段。因此，在一部法典中，對這些不同的價值目標必須有一個重心予以判斷和把握，即以哪一個價值目標為主導，以此對整個法律規則加以設計，如果價值目標重心不明確，層次不清楚，往往所保護的利益和所設計的規則互相矛盾和沖突。這就是筆者所提出和理解的法典中價值選擇重心論。這是我們對誠信原則進行再認識的理論基礎。
有人認為誠信原則，在法國民法典中僅適用于合同的履行，在德國民法典中擴大到了債法領域。①其實這種見解并不妥當。因為在法國民法典第550條，德國民法典第892條、926條，第932條至第936條中同樣有善意占有、善意取得之規定，實際上就是誠信原則在物權法領域中適用規則的反映。事實上，傳統民法典與現代民法典的根本區別就在于其價值判斷的重心及誠信原則在該法典中的地位不同而矣。傳統民法以個人為本位，以私法自治為中心；現代民法以社會為本位，以私法自治和誠信原則并重為其價值選擇
二、誠信原則在近代民法典中的表達形式
（一）誠信原則在法國民法典中的表達形式。
從法國民法典的創立到德國民法典的制定為民法典的近代階段。在這一時期，誠信原則在法典中主要以具體規則為表達形式，法官不能以誠信為一般指導原則，不能享有自由裁量權，不能在司法活動中發揮自己的能動性和創造性。
法國民法典第1134條第一款、第三款規定：“依法成立的契約，對締結該契約的人，有相當于法律之效力。該契約應善意履行之”。該法第1135條規定：“契約不僅對其中所表述的事項具有約束力，而且對公平原則、習慣以及法律依其性質賦予債之全部結果具有約束力”。這兩條規定表明當事人之間依意思自治而訂立的契約如同法律一樣具有效力，僅要求契約應依善意履行，并受公平原則、習慣等約束。該法典第1109條和1117條規定了“因錯誤、脅迫或欺詐而訂立的契約并非當然無效”，只能依其有關章節規定的情形與方式，僅產生請求宣告無效或撤銷之訴權。該法典1147條規定：“凡債務人不能證明其不履行債務系由于有不能歸究于其本人的外來原因時，即使在其本人方面并無任何惡意，如有必要，均因其債務不履行，或者遲延履行而受判支付損害賠償。”該條規定了過錯推定責任規則。該法第1240條規定：“因占有債權的人（目前我國民法學界稱為債權占有人）善意為清償，清償有效；即使占有人此后被追奪占有，亦同。”該條規定了債務人向債權占有人善意清償的一般效力規則。以上為誠信-法國民法典中所稱的“善意”原則在契約法中的表達形式。而該法第550條：“占有人，在其并不了解轉移所有權證的證書有缺陷的情況下，依據該證書作為所有權人而占有其物時，為善意的占有。”體現了誠信原則在物權法中的規則性，雖然法國民法典并無物權和債權的明確區分。但該法典第5條明確規定：“禁止法官對其審理的案件以一般規則性籠統條款進行判決，”這不僅表明了誠信原則作為具體規則的適用范圍和效力極為有限，而且徹底否認了法官的自由裁量權。然而該法以“民事權利”為第一編，使整部法典堅持以“權利”為重心的基本指導原則。
法國民法典這種以個人主義為本位，以權利為中心，以私有制為核心，以私法自治（即意思自治）為主導，并弱化誠信原則的功能和作用的立法體系，其根本原因在于當時的政治、經濟、文化背景。[1]
（二）誠信原則在德國民法典中的表達形式。
與法國民法典相比，誠信原則在德國民法典中的地位有所提升，功能有所增強。首先極富抽象思維能力的德國人在法典中創立了誠信原則這一概念。正如徐國棟教授所指出：現代漢語中指稱誠信原則的詞語是德文指稱的直譯，即來源于德國民法典第242條中的Treu und Glaube（忠誠和相信）。而德文中的Treu und Glaube來源于古代德國商人為擔保交易安全所作的誓詞。在古代德國，常以In Treu （于誠實）或 Unter Treu（在誠實名義下）強制交易對方作誓。后來為了求得更加可靠，在誠實之外加Glaube（信用）二字，而以“于誠實信用”為誓辭，起確保履行契約義務的作用[2]
德國民法典第242條規定：“債務人有義務依誠實和信用，并參照交易習慣，履行給付。”即將誠信原則作為債的履行的一般原則。該法典第307條[3]還創立了締約過失責任規則。該法典第892條、第926條、第932條至936條、1208條規定了誠信原則在物權法中的基本規則，即動產（包括動產質權和權利質權）和不動產善意取得規則。該法典尤其是在第一編總則第三章“法律行為”中第117條［虛假行為］、第118條［缺乏真意］、第119條[因錯誤而撤銷]、第123條［因欺詐或者脅迫而撤銷］、138條[違反善良風俗的法律行為、高利貸][4]規定了違反誠信原則的一般行為之懲戒規則；而在157條規定了“應遵守誠實信用原則，并考慮交易習慣”對合同的解釋規則，并在該章第五節：“、全權”中的第164、166、169、179條確立了較為完善的誠信規則。該編第六章“權利的行使、自衛、自助”中第226條規定了禁止惡意規則，即“權利的行使不得以損害他人為目的。”此乃權利的行使禁止濫用原則之淵源。盡管該法典在總則中對誠信原則有著一整套如此重要的調控體系，但德國人在該法典中所創立的最重要的概念，即“法律行為”概念，主要作為實現私法自治的法的手段。[5]
筆者認為：法律行為概念的實質在于法律行為與意思自治之不可分離性。
德國民法典在誠信原則的規定上，雖然與法國民法典相比，有了較大的發展，然而德國立法者對法官的權力仍然進行了嚴格的限制，并沒有賦予法官自由裁量權，仍然寄希望于法官借助于法典這部“優良的法律計算機”[6]處理所有案件。因此，德國民法典仍然以私法自治為基本
重心，同時為了結束當時普魯士王朝大小諸國分裂割據的混亂局面，以確立資本主義基本經濟和法律制度為使命。正如梅仲協先生在其《民法要義》中指出的，德國民法典的目的在于實現一個民族、一個國家、一個法律之統一。
因此，筆者認為德國人不僅創立了誠信原則之概念，推動了誠信原則在民法體系中的發展，而且揭示了法律行為與私法自治之不可分離性。這是德國人對民法學的最大貢獻。即德國民法典在形式上創立了民法典的現代模式，而在內容上標志著傳統民法理念（私法自治的價值重心）正向現代民法理念（以社會本位為主、以誠信原則為表現形式）發展和轉變。[7]
三、現代民法中誠信原則與民事法律行為之不可分離性
（一）誠信原則與民事法律行為不可分離性的法律依據或法律表達形式。
王澤鑒先生在其《民法總則》[8]中認為：“‘民法’總則編是建立在二個基本核心概念之上，一為權利（Subjektives Recht）；一為法律行為（Rechtsgeschaft）。基于權利而組成權利體系，有權利主體、權利客體、權利行使等問題。法律行為乃權利得喪變更的法律事實，而以意思表示為要素。此種體系構成反映在總則的結構上……法律行為系私法學的最高成就。”但筆者認為，就現代民法而言，還有一個核心概念，那就是瑞士人在其民法典的“引言”[該法典第2條第（1）項]中所抽象和概括出的誠信原則，標志著具有實質意義的現代民法典的正式誕生。法國民法典以“權利”為中心，以私法自治為主導，構筑了一個私法自治的權利體系；德國民法典總結出私法自治需要通過法律行為制度來實現，即在民法典體系上抽象和概括出“法律行為”概念，但法律行為畢竟僅僅是實現私法自治的法的手段而已。權利如何變動？權利行使應遵循什么基本原則？引起權利變動的法律行為應做何基本要求？顯然光有意思自治原則是不行的，正如一匹脫僵的野馬，不受控制，難以駕馭，以致各種沖突和危機必然產生，最終將動搖和破壞私法自治的根基。由于法律行為乃權利主體之行為，指產生一定私法效果以意思表示為要素的一種法律事實，[9]其主觀方面以意思自治為原則，客觀上屬于具有一定法律效果的行為，而誠實信用，即以善意真誠的主觀心理為意思表示，以守信不欺的客觀行為為構成要件的統一體，正能體現出現代民法對以意思表示為要素的法律行為在主客觀兩方面的根本要求。
1912年實施的瑞士民法典第2條第（1）項規定：“任何人都必須以誠實、信用的方式行使其權利和履行其義務”，同時該條以精煉的語言明確概括出這屬于“誠實信用的行為”之基本規定。這表明任何人必須以誠實信用的方法行使權利和履行義務，誠信原則不再是僅約束債務人的原則，而且成為債務人與債權人必須共同遵守的原則，并以此作為一項最基本的原則以指導整個民法體系之構建。這是法學史上第一次以法律形式明確地揭示了（民事）法律行為與誠信原則的不可分離性，即將誠信原則的適用范圍確定到行使權利和履行義務的一切法律行為中（包括物權行為、親屬行為、繼承行為等）。簡言之，一切法律行為均應遵循誠信原則。該法同條第（2）項規定：“顯系濫用權利時，不受法律保護”，這是第（1）項所規定的誠信原則之延伸，即第一次規定了現代民法上權利行使禁止濫用之基本原則，包括對私法自治權的濫用同樣不受法律保護之基本精神。由此可見，上述規定共同作為防止私法自治權利濫用的一種高超限制和有力武器，不僅無損于私法自治的根基，而且對私法自治能起到一種有效的鞏固和保障作用。
瑞士民法典第3條規定：“（1）當本法認為法律效果系屬于當事人的善意時，應推定該善意存在。（2）憑具體情勢所要求的注意判斷不構成善意的，當事人無權援引善意。”這是誠信原則在物權領域中適用的特殊規定，即“善意”。徐國棟稱之為“主觀誠信”。
該法第1條規定：“（2）無法從本法得出相應規定時，法官應依據習慣法裁判；如無習慣法時，依據自己如作為立法者應提出的規則裁判。（3）在前一款的情況下，法官應依據公認的學理和慣例。”該法第4條進一步規定：“本法指示法官自由裁量、判斷情勢或重要原因時，法官應公平合理地裁判。”據此可見，瑞士民法典明確地賦予了法官自由裁量權，并規定了法官行使自由裁量權的基本規則和標準，甚至承認法官立法，徐國棟稱之為“裁判誠信”。這與法國民法典第五條否認法官自由裁量權之原則形成了鮮明對照。
徐國棟教授認為瑞士民法典將客觀誠信從債的履行的一個原則上升為民法的基本原則，將之規定在總則部分的第2條第1款。同時，也將第933條及以后數條（如936、938、940條）對受讓、取得、占有中的主觀誠信的規定上升為基本原則，將之確立在緊接著的第3條，由此開創了一個法典中兩個誠信原則的奇觀。此外，考慮到不論是客觀誠信還是主觀誠信，都不過是授權法官裁斷具體情境中當事人行為之妥當性的提示符號，遂于第4條將此點明示，規定了法官的自由裁量權。[10]
為什么會出現徐教授所謂“客觀誠信”與“主觀誠信”之區別呢？筆者認為這主要在于債權關系與物權關系自身的特殊性及其把握的側重點不同所致。債權關系中光有誠信的意識或心理狀態是不行的，還必須有誠信的行為，此乃債權的標的“行為”所決定；物權關系中考察誠信時，一般已具備了占有這樣的事實狀態和交付或登記這樣的前提或基礎，故對其主觀心理狀態，是否具有誠信意識的把握就至關重要了。事實上，主客觀誠信不可分離，二者存在辯證統一關系。
然而，瑞士民法典采用誠信原則的基本條款與賦予法官自由裁量權（即裁判誠信）相結合的表達形式，表明立法者已明智地認識到立法本身的局限性和滯后性，立法不可能涵概一切社會關系，現實法律必然存有缺漏，并將填補缺漏的任務委諸法官，同時指明了填補缺漏所應遵循的一般規則，以便充分發揮法官在司法活動中的創造性和能動性。這同時表明了瑞士立法者不僅注重誠信原則和公平正義在法典中的體系性、高度概括性和科學合理性，而且注重該原則在司法活動中的實際功能和作用的充分發揮。
如果說德國人對民法的最大貢獻在于揭示了法律行為與私法自治的不可分離性，那么瑞士人的最大貢獻則在于揭示了法律行為與誠信原則的不可分離性，并明確賦予了法官自由裁量權，以此作為現代民法理念的一個里程碑。
如果說平等自由、私法自治是商品經濟規律的內在要求，而誠實信用這一商品經濟中的基本價值原則、基本道德準則和基本行為準則，同樣是商品經濟規律的內在要求。瑞士民法典標志著傳統民法的價值重心已向誠信原則轉移，但并沒有否定私法自治這一基本原則本身。誠信原則和私法自治二者對立統一，互相制約，互相滲透和補充。二者缺一不可，共同作為現代民法的兩條最基本原則，正如兩塊基石，共同構建了現代民法的輝煌大廈。
如果說傳統民法以權利為中心，以私法自治為主導，忽視或者說弱化了誠信原則的功能和作用，反映了新生的資產階級通過民法實現其“依法治國”的政治理想的“法治”經驗并不成熟，那么瑞士民法典所體現出對誠信原則的高度重視，所體現出對現代民法中誠信原則與法律行為不可分離性這一內在規律的準確把握，正是成熟的執政階級（資產階級）“依法治國”的經驗成熟的根本標志，正是商品經濟基礎之上的這一執政階級意志的根本體現。
然而，什么是誠實信用？什么是誠信原則的基本要求呢？
（二）現代民法中誠信原則的含義及其基本要求。
徐國棟教授在其《民法基本原則解釋（第四版增訂本）》（參見該書第129頁）中，通過對古羅馬法主觀誠信和客觀誠信分別適用于不同的財產
關系以及法國、德國和瑞士民法典中主觀誠信和客觀誠信在立法技術上及適用上的差別進行歷史和比較研究，并基于主客觀相統一的哲學原理，建議在我國未來的民法典中以總則中的一個單獨條文確立主客觀統一的誠信原則。即首先在第一款中把誠信定義為“由尊重他人權利之觀念決定的相應行為”；第2款規定誠信對當事人的內心狀態要求；第3款規定誠信對當事人的行為的要求，這兩個方面是統一的，因為只有有了誠信的意識才可能有誠信的行為；第4款規定當事人是否有誠信的意識和誠信的行為由法官以自由裁量判定之。這樣的誠信原則將兼備主觀、客觀和裁判3個方面。因此，在未來的民法典的物權編中，過去使用“善意”概念的地方應統統以“誠信”取代之，如“善意占有人”應以“誠信占有人”取代。[11]
徐教授的上述建議在理論上非常積極和可取，筆者也認為對誠信原則這一具有濃厚的道德色彩而且內涵比較模糊的概念從主客觀兩方面進行立法解釋十分必要，但過去使用“善意”概念的地方應統統以“誠信”取代之，則大可不必。因為主觀誠信和客觀誠信的劃分不僅僅是一個認識論問題，而且善意行為和客觀誠信行為的劃分同時還是司法實踐上的重要問題，是因現實中對誠信進行把握和判斷的標準與角度的側重點不同所致。例如善意占有，首先已具備占有的行為或事實這一前提，而要進一步把握的重點則是從法學的角度對行為人的主觀心理進行推斷或評判，從法律標準和角度判斷其符合“善意”還是“惡意”并以此進行認定和賦予不同的法律后果。目前，“善意”這一概念，已為法學界和司法界多數人所接受和理解，并對其認定標準已達成一定共識，如果用“誠信”取代“善意”，不僅會忽視誠信原則在物權和債權領域中依其自身特殊性所造成的適用和把握側重點上的差異性，而且難免會造成在特定法律關系中適用誠信原則的心理上的不適應，同時難免會造成對已形成的價值觀念和判斷標準予以拋棄之后果。這對誠信原則在司法適用上是極為不利的。因為任何法律及其原則和概念的表達形式畢竟是一定的歷史文化傳統影響下的產物，而在基本原則上并無不當的司法習慣力量對法律本身的功能和作用的發揮是積極和強大的。
基于前面的論述，筆者認為誠實信用原則就是以善意真誠或勿害他人的主觀心理，以守信不欺或嚴守約定的客觀行為為共同構成要件所形成的基本法律準則或行為準則。因此，誠信原則的基本要求主要體現在以下兩個方面：
（1）善意真誠或勿害他人的主觀心理，其反面就是在主觀上有過錯（包括故意或重大過失）或者有害他人的心理意識，主要作為債法領域中契約責任和侵權責任歸責原則的基本要求。而“善意”屬于物權領域對交易安全保障的一個特定的法律概念，一層含義為“不知或不應知自己的行為無根據”如善意占有，另一層含義為“不知或不應知他人無處分權”，如善意取得。
（2）守信不欺或嚴守約定的行為，這是客觀上對“信”（或誠信）的基本要求。正如西羅塞在其《論義務》中指出“行其所言謂之信”。對此精煉的定義我無法想象出，一個人如果違背了“信”，還有可能實現公平和正義？因而信是公平和正義的基礎，是對承諾和協議的遵守和兌現，是對約定或契約的基本要求，是對公平和正義的基本保障，并以此作為交易中一條最基本規則。如果違反約定，就意味著對基本交易規則的破壞，就意味著對正常社會秩序的破壞，就意味著對公平和正義的破壞。
誠信原則，這一商品經濟（或現代市場經濟）賴以生存和發展的信用理念的法律表達形式，正是上述主客觀方面不可分離的統一體。然而，由于誠信原則所適用的法律關系性質不同，故而呈現出不同的基本誠信規則，例如：債權領域中的違約責任規則、侵權責任規則和物權領域中的善意取得規則。
現代民法中誠信原則與（民事）法律行為的不可分離性，貫穿在所有的民事法律關系中，不僅僅貫穿在物權和債權這一基本的財產關系中，而且貫穿在親屬和繼承這一基本的人身關系中。換言之，一切法律行為均應遵循誠信原則。臺灣學者何孝元曾在其專著《誠實信用原則與衡平法》一書中，對誠信原則在臺灣民法上的適用進行過系統研究，[12]但遺憾的是該書并未直接明確地揭示誠信原則與民事法律行為之不可分離性。
筆者認為人身關系為人格關系和身份關系的合稱。誠信原則首先體現著對人的信任、對人格尊嚴的尊重，即貫穿在人格權保護之始終。而身份關系，乃民事主體基于彼此特定身份而形成的相互關系，主要指婚姻、監護、收養和繼承。無論是法國、德國民法典，還是瑞士民法典，都禁止重婚，此為婚姻自由權濫用之限制，作為信守婚姻關系的基本要求，同時賦予一方對因惡意、欺詐和脅迫所產生的婚姻享有撤銷請求權，故以誠信原則為基礎確立了婚姻關系中一夫一妻的基本制度。我國2001年4月28日婚姻法修正案第二條甚至還做出了“夫妻應當互相忠實，互相尊重”的基本規定。而收養和監護均以無害并有利于未成年人為基本前提。
在繼承關系中，法國民法典第727條規定對“因殺害被繼承人既遂或未遂而被判刑的人”剝奪其繼承資格，德國民法典第2078條規定對“因錯誤或脅迫”所立遺囑可以請求撤銷，同時擴大了因違背誠信原則而喪失繼承權的范圍（見該法典第2339條），并對“特留份額”予以詳細規定，作為對被繼承人遺囑處分自由權之限制。瑞士民法典第469條第（1）項明確規定“被繼承人因誤解、受騙、在受脅迫或被強制的情況下訂立的遺囑無效。”該法典第482條對“遺囑處分方式”作了規定：“（2）有違反善良風俗或違法的附加條件或要求內容的，其處分無效。（3）如上述條件或要求令人討厭或無任何意義，可視其不存在。”這些規定體現了誠實信用已作為基本原則貫穿在其繼承法律關系中。
由此可見、誠信原則已作為現代民法對一切（民事）法律行為的基本要求，已成為現代民法的最高指導原則，成為名符其實的“帝王條款”，己形成了一整套較為完善的基本規則體系。而誠信原則與民事法律行為之不可分離性正是以誠信原則的基本規則體系為其直接效力的外在形態。這是傳統民法理念以“個人為本位”向現代民法理念以“社會為本位”轉變的標志，這是現代民法活的靈魂
四、誠信原則與民事法律行為不可分離性的外在形態-誠信原則基本規則體系
任何權力，若不受制約，必將導致權力濫用甚至權力腐敗的苦果，這是權力的本性。當我們確立誠實信用的基本原則，賦予法官自由裁量權的同時，由于對該原則本身的理解存在差異，其自由裁量權濫用的可能性也必將存在。這就是同一類型或性質的案件，實質情節基本相同，但不同的法院甚至同一法院同時或先后作出互相矛盾或沖突的兩個判決或多個判決-以致人們發出“司法不公”之憤慨的原因所在。近現代民法經過二百年來的歷史發展，使誠信原則，通過成文立法和判例形成了一整套較為完善的基本規則體系。這是指導法官正確行使其自由裁量權的依據和保證。換句話而言，如果不認識和把握誠信原則的基本規則體系，法官不可能正確行使自由裁量權。而誠信原則的基本規則體系正是誠信原則與民事法律行為不可分離性的效力規則的外在形態。同時，具有正當性的判例，常常體現著司法裁判者對崇高的法律原則和精神的正確理解和摯熱追求。
什么是誠信原則的基本規則體系？對它如何認識和把握？
筆者分三個層次來表達自己對這一問題的初步探討。
（一）、誠信原則基本規則體系的指導層次
這是第一個層次，即以誠信原則為基礎而推導出的一般原則。主要有兩個：公平、等價有償原則和權利行使禁止濫用原則。[13]前者主要適用于財產關系，尤其
是作為交易領域的基本要求，又稱對價原則；后者是對權利主體行使權利自由一定程度的限制。因為任何人在行使其權利和自由時，必須以不損害他人和社會利益為限度。從來也沒有絕對的權利和絕對的自由，如果超過一定限度行使權利和自由，造成一定的損害，必將承擔相應的法律責任，這既是遵循誠實信用、善意行使權利原則之體現，又是我國憲法所確立的一項基本原則在民法領域中的體現。
（二）、誠信原則基本規則體系的主體層次
這是第二層次，即三大基本規則和民法總則中的誠信規則及四個違反誠信原則的一般行為的懲戒規則。這是立法者對誠信原則的基本要求和根本意志的體現，具有最強的和最直接的法律適用效力、法官的任何自由裁量均不得與此相抵觸。
1、三大基本規則指違約責任規則、侵權責任規則和善意取得規則。
（1）違約責任規則是指對約定或契約的違反所應承擔相應法律后果的基本規則，它既是對“信用”的直接違反和損害，又是構成合同責任規則的基礎。
（2）侵權責任規則：主要是對誠信原則中“勿害他人”的基本要求違反的責任規則，即行為人侵犯他人人身權利、財產權利（除合同責任調整范圍之外）所應承擔相應法律后果的基本規則，它是指行為人主觀上有過錯，包括故意和重大過失（主要是對行為人應盡的注意義務所做出的基本要求），它分為過錯責任和過錯推定責任兩種主要表現形式。
（3）善意取得規則主要適用于物權法領域，作為保障交易安全（物權變動）的基本規則。它包括善意占有、動產的善意取得規則（瑞士民法典933條）、不動產的善意取得規則（瑞士民法典第973條）及善意登記規則（瑞士民法典第975條規定為不正當登記的法律后果規則）
2、總則中的誠信規則，即誠信原則體現在制度中的一系列規則之總稱。由于制度屬于民法總則民事法律行為制度的范疇，即“人在其權限內以被人的名義所作的意思表示，直接為被人和對被人發生效力”的法律行為制度，誠信原則與民事法律行為之不可分離性，體現在該制度中必然產生誠信規則。這里的誠信主要以“善意”或“非惡意”（即以是否明知或可知）為表現形式，并以此為基本要求確立了被人、人、相對人的權利、義務和責任規則及行為的效力與法律后果規則。[14]例如，表見的效力規則和轉中人“在緊急情況下”的免責規則。筆者認為被人對人的信任是意定關系得以產生的前提和基礎，而人必須忠于被人的利益并以誠實信用之方法行使權，乃充分發揮意定制度的功能和作用的基本保障。法定和指定的宗旨也均在于維護被人的利益，并根據誠信原則確定該人應盡的職責，如果人未履行其應盡的職責而有損于被人或其他人之利益，必將承擔相應的法律后果。此乃人的基本責任規則。
3、總則中的四個違反誠信原則的一般行為懲戒規則：因欺詐、脅迫、惡意串通、乘人之危必將導致該民事法律行為無效或可撤銷的法律后果規則。這是對較為嚴重違反誠信原則的懲戒規則（我國民法通則第58條，合同法第52條、第54條）。該懲戒規則不僅適用于債權關系和物權關系的調整和保護、也適用于婚姻和繼承等人身關系的調整和保護。這是基本的違反誠信原則的行為禁止性規則。
（三）誠信原則基本規則體系的擴展層次
這是第三層次，即以第二層次或者說主體層次三大基本規則和總則中的誠信規則及四個一般行為懲戒規則為基礎和主導，在誠信原則的精神和理念指引下所確立的適用于特定領域和范疇的比較成熟的具體誠信規則，這是基本誠信規則的擴展和延伸，或為成文立法所要求，或為判例所體現。
（1）在契約領域，誠信原則貫穿于該領域之始終。以違約責任規則為基點，向前延伸，即在締約過程中，因違反了誠信原則，確立了締約過失責任規則；在契約成立和生效階段，因對誠信原則的違反，確立了契約無效或可撤銷責任規則及信賴規則[15]；在契約簽訂生效后至履行前，有預期違約規則和情勢變更規則；在契約實際履行過程中，有實際違約規則和加害給付規則；在契約履行后有后契約責任規則如保密規則、質量保證期規則、瑕疵擔保責任規則。在這些規則中，常常伴隨著對行為人附隨義務和附屬義務的確定，如說明的義務、告知的義務和協助的義務。這些規定同樣是誠信原則的基本要求。
（2）在侵權領域，確立了無過錯責任規則，這是誠信原則中“無害他人”和“無害社會”基本要求的體現。例如產品質量責任規則，即不以過錯為要件，只要產品存在缺陷和危險可能而致損害，則應承擔相應的責任。又稱嚴格責任規則。
同時，依據誠信原則和公序善良俗之要求，如德國民法典826條及其1909年修正的不正當竟業防止法，確立了不正當竟業防止或禁止規則[16].而我國已制定了專門的《反不正當競爭法》。
（3）其他債權領域，例如：在無因管理中，確定了善意管理人應盡的注意義務。在不當得利中，確立了不當得利返還責任規則。在證券交易中，極為重要的是確立了上市公司信息披露責任規則。
（4）在物權領域，確立了善意占有規則，目的在于保護善意占有人對某物所享有的持續性的事實上的管領力或控制狀態及其使用收益。在相鄰關系上，確立了對所有權、用益權限制與擴張的誠信或“善意”規則，以避免該權利之濫用。
（5）新型的財產關系信托制度中的誠信規則。[17]信托既不同于委托，又不同于，它是委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。信托當事人必須遵循自愿、公平和誠實信用原則，受托人管理信托財產必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。[18]由此可見，誠信原則直接運用于信托行為和信托財產關系中必然產生確定委托人、受托人、受益人相應權利、義務和責任的一系列誠信規則。
從上述三個層次的簡要分析，可以看出，誠信原則的基本規則體系是指以誠信原則的價值和理念為核心和最高指導，輔之以兩個一般指導原則，以三大基本誠信規則和總則中的誠信規則及四個違反誠信原則一般行為的懲戒規則為主體，以其他特定領域的具體誠信規則為補充或作為直接表現形式，共同構成了一個較為完善嚴密的誠信原則基本規則體系，又稱為誠信原則與民事法律行為不可分離性的效力規則的外在形態。在該體系中，適用效力最強的是第二層次（主體層次），即三大基本誠信規則和總則中的誠信規則及四個一般行為懲戒規則為誠信原則的法律適用效力最強、最直接，并作為整個規則體系的主體和基礎部分，如果沒有該部分，整個規則體系也就無從構建。第一層次仍作為基本原則發揮指導功能和作用，第三層次既是第二層次的具體化，又是第二層次的補充和擴展，也是第二層次效力的直接延伸。
法官行使自由裁量權必須遵循誠信原則的上述基本規則（包括具體規則）。因為這些基本規則和具體規則大都以成文法的形式而明確規定，這是立法者意志的體現，這是誠信原則的法律權威性之所在，任何裁判均不能與該基本規則相抵觸或沖突。當法無明文規定，或者其他無法確定當事人民事權利和民事義務情形時，法官必須在該基本規則與具體規則的約束 和指引下做出新的判例或“造法。”
五、誠信原則與民事法律行為不可分離性理論對我國民法典制定的指導意義
什么是我國民法的基本原則？如何確立我國民法的基本原則？我國民法通則第三條規定：“當事人在民事活動中的地位平等”，第四條規定：“民事活動應當
遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”上述規定中平等、自愿、公平、等價有償、誠實信用五大原則為基本原則嗎？筆者通過對上述五大原則的內在聯系進行分析，并結合我國的實際情況和時代需要，認為我國未來民法典的制定應堅持“一個中心，兩項基本原則”的指導思想。
“一個中心”，就是指我國民法應以保護和發展社會主義市場經濟為中心。建設社會主義市場經濟，這是中國革命和建設近一個世紀以來歷史經驗的總結，這是二十一世紀整個中華民族騰飛的必由之路，因而也是我國民法制定的根本目的和偉大使命。
“兩項基本原則”就是指我們制訂未來民法典的兩條最基本的原則。一條是平等自愿，另一條是誠實信用。二者缺一不可。
（一）平等自愿是構建現代民法的第一塊基石。
平等自愿的實質就是私法自治，這是商品經濟規律的內在要求。我們建設的社會主義市場經濟，從本質上講仍然是商品經濟。商品經濟發展的
前提是主體地位平等，權利能力平等，在法律保護上平等。而自由，自愿，意思自治，正是商品經濟向前迅速發展的內在動力，正是商品經濟充滿活力的根據。如果沒有平等自愿、沒有私法自治，也就不可能有真正的商品經濟，也就不可能有商品經濟基礎之上的法律及其價值理念。由于我國兩千多年傳統的小農經濟及其特權專制和儒家倫理文化的歷史沉淀，由于我國幾十年來的計劃經濟及其政治體制和文化觀念的直接影響，我們的商品經濟還不發達，我們的民族性格中，等級、義務觀念深厚，而法律意義上的權利、平等、自由觀念貧弱。故我們必須堅持平等自愿、私法自治的基本原則，以此作為第一塊基石，構建我們未來的民法典。這不僅對發展社會主義市場經濟具有重要的保護、指導和促進作用，也是我國民法與其他法律部門相區別的重要標志。
公平、等價有償原則，是在誠信原則基礎上推導出的適用于一定范圍的基本原則，主要適用于財產關系、尤其是交易領域，或者稱之為對價原則。因為在交易過程中，誠信原則主要靠行為人自覺遵守，當無法進行事前判斷時，常常要求對行為人進行事后判斷，以便確認其行為本身是否符合誠信原則，是否具備合法性。如何進行事后判斷？由于利益常常是行為的直接目的和結果，也是從事該行為的真正動因和驅動力。行為與利益之間這種天然的密切關系就為通過利益對行為進行事后判斷，即對是否符合誠信原則進行衡量提供了可能和依據，即以利益效果是否公平合理，是否支付了一定的對價作為一般衡量標準。例如在保障交易安全的善意取得中，對“善意”的要求常常是“善意有償”，如果是無償取得，并不能認為屬于“善意”取得。故公平、等價有償原則就成為交易關系中誠信原則的直接表現形式，但因其適用范圍的局限性，如在人身關系中難以直接適用，因而不能將其作為整個法律體系中的基本原則。
（二）誠信原則是構建現代民法的又一塊基石。
誠信原則已與一切民事法律行為具有不可分離性，作為現代民法體系中對法律行為進行效力評價的一條最基本原則，貫穿在所有的民事法律關系中。這一原則既是私法自治的底線，若超出了這一底線，該法律行為將被賦予無效或可撤銷之法律效果；又是實現當事人之間及其與社會公共利益之間三者利益平衡的有效手段，不僅能夠防止民事主體對其私法自治、平等自愿權的濫用，而且對私法自治本身絲毫無損，并能保障私法自治沿著有利于整個社會的軌道發展。故誠信原則是順利發展我國社會主義市場經濟的根本保證，必須作為構建我國民法典的又一塊基石，又一項基本原則。
有人認為民法是權利法，應以權利為本位，而誠信原則以義務為本位，若將誠信原則視為民法之“帝王條款”，則造成民法體系構建之矛盾，并將現代民法中的誠信原則與古代的誠信觀。、義務觀相提并論，借此懷疑或否定誠信原則在現代民法中的“帝王”之位。筆者認為其不當之處在于未能嚴謹考察現代民法中誠信原則的歷史發展和本質規律，缺乏對這一原則之體系性研究和認識所致。
誠然，民法乃人法、權利法，但人人行使權利時，若遵循了誠信原則，即履行了誠信之義務，這不僅對他人和社會有益，同時對自己權利之行使絲毫無損；不僅尊重了他人和社會之權益，同時也尊重和維護了個人自身之權益。這一原則雖然以義務為本位，但同時以人文為本位，體現著對人
的信任，對人格尊嚴的尊重，蘊含著深厚而豐富的人文精神，例如對約定的嚴格遵守正是約定者互相尊重的前提和基礎。因而，它是民法上抽象的理念中的權利轉化為現實的具體的權利之根本保障。只有如此，方能重建整個社會發展之根基的信用理念和信用制度。換句語而言，誠信原則的價值功能和作用，不知還有什么其他原則能與之相比？如此重要的原則，為何不能成為現代民法中的“帝王條款”？
現代商品經濟對私法（民法）的基本規律和要求在于：誠實信用和私法自治（平等自愿）二者互相制約、互相滲透和補充，形成不可分割的對立統一體，私法自治是誠實信用的前提和基礎，誠實信用是私法自治的有力保障，二者共同構成現代民法的兩大最基本原則，這是與傳統（近代）民法相區別的標志。我國未來民法典的構建同樣應遵循這一基本規律，即必須以平等自愿（或私法自治）和誠實信用作為我國民法的兩大最基本原則。
注釋：
①本論文所使用德國民法典創立的“法律行為”與我國《民法通則》中首次使用的“民事法律行為”應屬于同一概念。嚴格意義上講，我國民法通則中的“民事法律行為”僅指“合法行為”在法理上存在缺陷，它另創立的“民事行為”與德國民法典中的“法律行為”為同一概念，包括效力待定及不合法行為（無效，可變更或可撤銷的民事行為）。筆者認為民事法律行為應指“權利主體基于其意思表示產生一定私法效果的一種法律事實”，即使不合法的行為，也包含著“意思表示” 這一要素，必然產生相應的私法效果，故應恢復傳統民法“法律行為”的本來含義。筆者將另著文闡述這一見解。此可參見粱展欣著《我國“民事法律行為”概念研究述評》，即見粱慧星主編：《民商法論叢》2001年第1號，總第18卷，第213至253頁。
①鄭強著：《合同法誠實信用原則研究》，北京：法律出版社，2000年，第52、53頁。
參考文獻：
[1] 參見徐國棟著：《民法基本原則解釋（增訂本）》，北京：中國政法大學出版社，2001年，第119頁。
[2] 見徐國棟著：《民法基本原則解釋（增訂本）》，北京：中國政法大學出版社，2001年，第76、121頁。
[3] 該法典第307條第（1）項規定：“在訂立以不能的給付為標的的合同時，明知或者可知其給付為不能的一方當事人，對因相信合同有效而受損害的另一方當事人負損害賠償義務，但賠償額不得超過另一方當事人在合同有效時享有的利益的金額。另一方當事人明知或者可知其不能的，不發生賠償義務。”
[4] 董安生認為社會公共利益、善良風俗或公序良俗等在本質上是社會道德規范的法律化。筆者同時認為他們均屬于誠信原則之延伸和社會化，或者說誠信原則的另一種法律表達形式，并作為一種對契約自由之限制。參見董安生著：《民事法律行為》，北京：中國人民大學出版社，1991年，第216頁。
[5] 參見梁慧星著：《民法總論》，北京：法律出版社，2001年版，第176、177頁。張俊浩主編：《民法學原理（修訂第三版）》，北京：中國政法大學出版社，2000年，第218頁。
[6] 參見［德］茨威格特·克茨《比較法總論》潘漢典等譯、貴州人民出版社1992年版，第268頁。轉引自鄭強著：《合同法誠實信用原則研究》，北京：法律出版社，2000年，第53頁。
[7]
筆者認為內容上（即實質意義上）的現代民法典的標志應是瑞士民法典。
[8] 王澤鑒著：《民法總則（增訂版）》，北京：中國政法大學出版社，2001年，第25頁。
[9] 王澤鑒在其《民法總則（增訂版）》（北京，中國政法大學出版社，2001年，第250頁）認為：“關于何謂法律行為，亦無明文，學者所下定義，基本上均屬相同，即認法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果的法律事實。”
[10] 徐國棟著：《客觀誠信與主觀誠信的對立統一問題》，摘自中國人民大學書報資料中心《民商法學》2002年第3期，第19頁。
[11] 同時參見徐國棟著：《客觀誠信與主觀誠信的對立統一問題》，摘自中國人民大學書報資料中心《民商法學》2002年第3期，第33頁。
[12] 參見何孝元著：《誠實信用原則與衡平法》，[臺]三民書局，中華民國81年再修訂再版，第八章“誠信原則在我國民事法上之適用”。
[13] 德國民法典第226條：“[禁止惡意]權利的行使不得以損害他人為目的。”筆者將之歸納為“權利行使禁止惡意規則”，此為權利行使禁止濫用原則之淵源。
[14] 德國民法典第一編“總則”第三章“法律行為”之第五節“、全權”中的第164條、166、169、179條。見鄭沖、賈紅梅譯《德國民法典（修訂本）》，北京：法律出版社，2001年4月，第31—35頁。
[15] 馬新彥教授在其《信賴規則之界定》中認為：“追求私法正義和契約倫理的締約過失規則和信賴規則實際上就是誠實信用原則的塑造物。”締約過失規則適用于契約不成立，但有過失的一方應賠償另一方因此所受的信賴利益損失。而信賴規則適用于契約成立，依正統法不生效之情形，但基于雙方之信賴關系，由法律擬制的令當事人之間不生效的法律行為發生有效的法律行為的法律后果，即產生受意人對表意人期待利益賠償請求權和強制履行的權利。該期待利益履行應具備可能性。合法性與必要性。參見中國人民大學書報資料中心《民商法學》2002年第10期第75至79頁。
[16] 參見何孝元著：《誠實信用原則與衡平法》，臺灣：三民書局，中華民國81年，第89頁。
民法典的構成和體系范文第5篇
[關鍵詞] 合同法 侵權法 差異性
隨著《合同法》、《物權法》的先后頒行，下一部影響中國民法典制定的重要法律應該是侵權行為法。對于侵權行為法在民法典中的地位，我國法學界影響較大的有兩種觀點，一種以梁慧星先生為代表，主張侵權行為法應該歸屬于債法體系，不能與債法的體系相脫離；另一種以王利明先生為代表，認為侵權行為法與債法之間個性大于共性，應該脫離債法獨立成編。學術觀點不同，難言是非對錯。值此侵權行為法立法之際，筆者不揣學識淺陋，擬通過與合同法的比較，來分析一下侵權法應有的地位。
一、合同法與侵權法在債法中的地位比較
根據大陸法系傳統民法體系，合同法和侵權法是債法的兩大重要內容。下面將通過對典型民法典的債法結構進行分析，來看看合同法與侵權法在債法中的地位。
1.法國民法典
法國民法典第三章為“契約或合意之債的一般規定”，第四章為“非合意而發生的債”，其中包括準契約（含無因管理和不當得利）、侵權行為和準侵權行為;在插入了第五章“夫妻財產契約及夫妻間的相互權利”之后，從第六章到第十五章規定了各種有名合同。法國民法典債法制度的這種安排來自于羅馬法。它建立在契約、準契約;侵權行為、準侵權行為這樣的術語體系之上。在這一結構之中實際上沒有嚴格意義上的債法總則。第三章“契約或合意之債的一般規定”之中包括了絕大部分債法總則的內容，但是至少從體系上看，它并不當然適用于第四章“非因合意而發生的債”。這導致第三章之中的一些規定無法適用于第四章所規定的情形。缺乏一個總則性的規定，債法的體系價值就無法體現。
2.德國民法典
德國民法典第二編為“債的關系法”，它的結構如下:第一章“債的關系的內容”(其中包括了給付義務和債權人的遲延）;第二章“因合同而產生的債的關系”(它實際上是一個合同法總則）;第三章“債的關系的消滅”;第四章“債權的轉讓”;第五章“債務的承擔”;第六章“多個債權人和債務人”;第七章“各個債的關系”(其中主要包括各種有名合同）;它將傳統上認為是債的其他類型的無因管理、不當得利、侵權行為規定在第七章之中與各種有名合同相并列。其中無因管理規定于委托之后。不當得利與侵權行為則規定于各種有名合同之后，成為這一章的最后兩節。德國民法典債法在結構上對合同的重視和對與其處于同一層次的侵權行為和不當得利的輕視都很典型。
3.日本民法典
日本民法典第三編“債權”的結構如下:第一章“總則”;第二章“契約”;第三章“無因管理”;第四章“不當得利”;第五章“侵權行為”。這是一個嚴格地按照債的發生根據理論設計的結構，但這樣的后果是導致各章內容的極不均衡。第二章與第三章在結構上都是一章，但前者的規模是后者的近30倍。
4.意大利民法典
1942年的意大利民法典的債法被認為是起草得非常成功的債法，它吸收了第二次世界大戰以前成立的法-意債法委員會的研究成果。現在有學者主張將它作為起草一部統一的歐洲債務法的藍本。意大利民法典第4編“債”的結構如下：第一章“債的總論”；第二章“契約總論”；第三章“各類契約”；第四章“單方允諾”；第五章“有價證券”；第六章“無因管理”；第七章“非債給付”；第八章“不當得利”；第九章“不法行為”。
以上是大陸法系主要民法典的債法的結構的基本情況。從這些主要民法典的債法結構來看，它們主要有以下特征:（1)它們大體是根據羅馬法以來的債的發生根據理論來設計債法結構。這表現在江合同、侵權行為、無因管理,以及不當得利等導致債的發生的制度整合在債法體系之中。(2)在處理屬于相同層次的債法制度時往往并不顧及它們在法律邏輯上的關系。特別表現在有關侵權行為、無因管理和不當得利的制度上，傾向于一種后綴式的處置，將其附在各種有名合同之后。(3)債法體系主要圍繞合同法進行結構設計，表現出強烈的合同法主導型的結構。比如只為合同法設立總則規定，甚至傾向于以合同法總則取代債法總則。典型的表現就是法國民法典的做法。這不可避免地導致對其中異質的侵權行為法的扭曲。
從以上分析可以看出，雖然典型民法典以債的發生根據理論，將侵權法與合同法都規定在債法之中，但是二者在債法體系中的地位卻存在著天壤之別。合同法儼然成為債法的正宗和主導，侵權法則被視為異類而與不當得利和無因管理一起，僅在債法體系中作為合同法的點綴和附庸。這種合同法主導型的債法結構，在理論上的直接反映就是將債法視作交易法、財產流轉法。如鄭玉波先生認為，債法為財產法、任意法、交易法。邱聰智先生則認為：“債法為直接規范財貸創造活動之法律規范。”其實，這些表述都是對合同法特點的概括，沒有反映侵權法的特點。難道侵權行為是一種交易嗎?難道侵權損害賠償就是財產流轉嗎?
二、合同法與侵權法在具體制度上的差異
如果說侵權法與合同法在債法結構中的地位差異可以通過修訂民法典得以改善，如淡化合同法的主導地位，為侵權行為法保留較大的獨立空間，那么侵權行為與合同在性質、特點和法律適用等方面的差異則是不可改變的，這些差異表明二者在本質上并無太多的共同之處，將侵權法與合同法強行統一于以特定當事人之間的請求權為基礎的債法之中，給人一種牽強之感。下面將對二者的差異進行具體比較。
1.創設權利與保護權利的區別
民法在本質上是權利法，它為民事主體設計了人格權、身份權、物權、債權、知識產權等重要的民事權利。作為權利，它們都有自己特殊的內容，或通過法律規定，或通過民事主體之間的約定。作為債法基本內容的債權，主要是通過民事主體間的相對法律關系創設的，這種相對法律關系，最直接的就是合同法律關系。除了債權之外，其它權利幾乎都是絕對法律關系的產物，這些權利大多來自于法律的規定。當這些絕對法律關系之下的權利受到侵害，盡管會在特定的侵害人與被侵害人之間產生請求權，但是這種請求權是為了實現對于前述絕對權的保護,而成為侵權行為法的內容。質言之,盡管侵權法與合同法之間在特定人之間的請求權這一點上具有一致性，但是合同法是權利創設之法,而侵權法是權利保護之法,當事人因為受侵害而產生的請求權無法脫離受侵害的權利本身而獨立存在，這與合同當事人因為自愿訂立而產生的請求權具有本質的區別。
2.債與責任的區別
債權作為民法體系中與人身權、物權、知識產權等并列的民事權利，應該與它們一樣具有自己獨特的內容，且不需依賴這些權利而獨立存在和行使。合同法借助合同當事人之間的約定，直接確認了相互之間的請求權，符合債權的獨立性要求，因此合同法與債法的基本要求是吻合的，將合同法納入債法體系中當無疑義。但是侵權法是對權利的保護法，特別是對于絕對法律關系之下權利的保護（作為相對法律關系之下的合同權利一般通過合同法中的違約責任調整,侵權法適用的領域有限）。既然是對權利的保護，首先其不能創設權利，再者必須依賴于被保護權利的合法存在。所以侵權法之下的請求權并無獨立的權利內容，只不過給違反義務的侵權人課以責任。所以，合同法是債法，而侵權法是責任法。侵權法應該脫離于債法之外，或獨立成編，或作為侵權責任法加入民事責任的行列中去。
3.任意法與強制法的區別
在合同法律關系中，合同之債的具體內容，責任范圍和大小及承擔責任的方式，均允許當事人自由商定,國家對此并不加以過多干預。但是，對于侵權法律關系而言，其責任要件、責任范圍、承擔責任的方式等都必須根據法律的具體規定來運作，當事人預先做出的賠償責任的約定，因為在本質上違反了法律規定的任何人不得侵害他人財產、人身的強行性義務，同時違背了社會公德，因而是無效的。可見。合同法在本質上屬于任意法，而侵權法屬于強行法。
4.責任的單一性與多樣性的區別
在合同法中，違反合同的民事責任只有財產責任，可以惟有通過違約損害賠償的方式予以救濟。在侵權法中，侵權的民事責任并非只有財產責任一種，也并非僅可以通過損害賠償的方式得到救濟。我們并不否認財產責任和損害賠償在侵權責任重的極端重要性，然而財產責任和損害賠償的責任形式并不是萬能的，對于人格權的侵害就不能單純地通過這一方式來解決。其實，侵權損害和妨礙的多樣性，決定了侵權責任形式的多樣性。例如，對正在進行的損害，采取停止侵害、排除妨礙的方式，對未來可能發生的損害，采用排除妨礙、消除危險的方式，這些方式都具有不同于損害于損害賠償的功能，甚至在某些侵害名譽權的情況下，采用賠禮道歉的方式可能比賠償一筆金錢來說更為重要。所以，合同責任的形式是單一的，僅賠償損失一種，而侵權責任的形式是多樣的，損害賠償之外的責任形式并不是債的關系。債法并不能涵蓋這些形式，因此債法對侵權行為法的調整便收到了限制。從這種意義上說，侵權責任形式的多樣性，是侵權行為法相對獨立的重要依據。
嚴格來說，侵權法與合同法的共性主要體現在二者都是發生在特定人之間的請求關系這一點上，但是以上分析表明，二者在諸多方面的差異是明顯的。由此可見，侵權行為“與合同在性質、特點和適用法律上個性大于共性，同‘債’概括在一起，并沒有嚴格的科學性”。
三、結論:侵權法應獨立于以合同法為主要內容的債法體系
通過以上分析發現，侵權法與合同法比較，二者無論是在債法中的地位，還是在具體制度的設計上，都存在著極大的差異性。因此，傳統民法以債的發生根據理論為依據，將侵權法與合同法同置于債法之中，并非完美無缺，不可動搖。從民法典體系的科學性考慮，筆者認為宜將侵權法從債法中獨立出來，使債法回歸其交易法和財產流轉法的本質，僅涵蓋合同法的內容， 侵權行為法則獨立成編。對于無因管理則將其作為準契約置于合同法或債法之中，不當得利則作為準侵權行為置于侵權法中。
參考文獻:
[1]徐國棟:中國民法典起草思路論戰.中國政法大學出版社,2001年10月第1版
[2]鄭玉波:民法債編總論.三民書局1993年版
