民法典的知識產權
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民法典的知識產權范文第1篇
[關鍵詞]知識產權 法典化 民法典
一、知識產權法典化的模式之一
將知識產權制度納入民法典是二十世紀制定的一些民法典的獨創，如《意大利民法典》、《越南民法典》、前《蘇聯民法典》等民法典中分別規定有知識產權制度。而在傳統民法典如《法國民法典》、《德國民法典》、《日本民法典》等法典中均未將知識產權制度納入其中。那么，意大利、越南等國的做法是否獲得成功了呢？我們不妨從其具體規定展開討論。《意大利民法典》于1942年頒布，它在第五編《勞動》一編中將《智力作品權和工業發明權》與企業勞動、公司、入股、企業、競爭、合作社等制度相并列。《智力作品權和工業發明權》一章中規定了著作權、工業發明專利權、實用新型和外觀設計專利權三節。在上述三節中，該法僅用了20個條文極其簡略地列舉了上述權利的客體、權利的取得方式、權利的內容、權利的使用等內容。由于內容過于簡略，該法不得不用3個條文分別規定，有關上述權利的財產權行使、存續及取得方式適用特別法的規定。為此，意大利又分別頒布了著作權法、商標法、專利法、植物新品種保護法、商業秘密法、集成電路布圖設計保護法等專門法律，上述法律條文眾多，內容復雜，如意大利1981年著作權法的條文就達206條之多，其內容涉及著作權制度的方方面面。對于《意大利民法典》的這一體例，其立法者解釋說：“就商號、標識與商標、智力作品權與工業發明權、競爭等內容而言，它們無疑是具有智力勞動的性質，是勞動法律關系的重要部分，自然要置于勞動編之中。”[1]
對于《意大利民法典》的立法例，筆者認為它存在明顯的缺陷。第一，知識產權的產生過程并不必然是勞動過程。例如，某人將自己的姓名作為商標（如“張小泉”牌剪刀）使用，這種商標的產生很難說是一種勞動；其次，該制度所協調的關系并不必然是勞動關系。它所要解決的主要是民事主體如何取得知識產權及其如何行使該權利的問題，并非解決知識產品的創造者與其所屬單位之間的勞動關系問題，何況在多數情況下知識產品的創作僅僅是個人的行為而非企業的行為，因此將該關系解釋為勞動法律關系無疑是牽強附會。第二，該法典的立法模式與效率價值不符。首先，該法典有關知識產權制度的規范不具有可操作性。例如，該法典第2577條第1款規定，“在法律規定的范圍和確定的效力內（參閱第2581條），作者享有以各種形式和方式發表作品并對其進行經濟性利用的排他權。”那么，作者究竟享有哪些權利呢？該法典并未規定，因此在實踐中當事人及司法者不得不去查閱著作權法來了解上述權項，那么這種立法模式對當事人和司法者而言幾乎毫無利用的價值。其次，既然該國著作權法、專利法、商標法等法律用了極為詳盡的條文來規范知識產權制度，那么該民法典又重復作出規定，豈不是多此一舉？這不僅產生了重復立法的問題，而且造成了立法資源及司法資源的浪費。再次，這種設計是否真的解決了知識產權的司法問題呢？顯然沒有，因為其內容極其有限，而知識產權的法律規范又極為廣泛，民法典顯然不可能包羅萬象，對此，意大利的學者們也產生了同感，認為這部法典正“面臨著一定程度的危機，它那井井有條的體系有時似乎不再能成為大量新法律的、組織上的參照系。”[2]綜上所述，該法典有關知識產權編的設計并不成熟。
越南是另一個在民法典中規定知識產權篇的典范，其民法典中單獨設立了《知識產權和技術轉讓權》一編，其知識產權編規定了著作權、工業所有權及技術轉讓三節，共計81條。有關著作權的規定比較詳細，有關工業產權的規定則比較簡略。另外，自該法典頒布后，該國于1989年頒布的《工業所有權保護法》及1994年頒布的《著作權保護法》自1996年廢止。那么，這種立法例是否成功了呢？從立法技術而言，筆者認為它的設計依然是無效率的。首先，由于廢除了《工業所有權保護法》及《著作權保護法》，所以有關知識產權保護的法律規范僅能適用民法典中的相關規定。然而，民法典中有關著作權制度的規定有35條，主要規定了著作權保護的客體、內容、主體、鄰接權等制度，基本能滿足實踐的需要。但是，工業所有權部分僅有25條，卻要對專利權、商標權、原產地標志權、商業秘密權等權利進行規范，實在是力所不及，所以其條文過于簡略而無可操作性。由于這些缺陷的存在，該法典不得不在第788條另行規定：“發明、實用新型、外觀設計、商標、注明商品產地等權利由國家主管部門頒發保護文本予以確立。其它工業產權也可根據法律的規定確立。”可見，工業產權的確立還必須遵循國家主管部門頒發的保護文本的規定。所以，民法典不是一個能包羅萬象的法律，其有限的容量不可能對知識產權制度做出面面俱到的規定。如果說該法典有關知識產權編的設計是失敗的，絲毫也不夸張。
除上述國家之外，俄羅斯、荷蘭等國也都嘗試了類似的做法，但尚未見成功。
筆者認為，我國在解決該問題之時，既應考慮到我國已有的知識產權立法現狀及國外的相關立法經驗，同時也應考慮到知識產權制度自身的特殊性，注意協調好知識產權制度與民法典之間的關系問題。
從現行立法來看，我國于1986年公布的《民法通則》在第5章《民事權利》中將知識產權與物權、債權和人身權并列。“知識產權”一節用了4個條文在原則上規定著作權、專利權、商標專用權、發現權、發明權應受到法律的保護。其優點是概括性強，但未將一些新產生的知識產權如植物新品種保護權、集成電路布圖設計權等權利納入其中。另一方面，我國知識產權的專門立法雖然起步較晚，但發展十分迅猛，目前已頒布了多部單行法，內容廣泛，涉及各個領域，其條文也十分詳盡，可操作性較強。近年來，由于社會經濟、科技的迅猛發展，我國的知識產權法律制度經常發生變化，其內容頻頻修訂。例如，著作權法于1990年頒布，在實施不到十年的時間又進行了修正；商標法1982年頒布，1993年即作了修正，2001年又作了修正；專利法1984年頒布，1992年修正，2000年第二次修正。
結合知識產權制度的特點，筆者認為，我國未來在設計民法典時不應將知識產權制度單獨設為一編。其理由如下：第一，知識產權制度的法律規范具有其特殊性，不同于傳統的民事制度，很難用普通的民事規范予以調整。其次，知識產權法的調整規范比較特殊，其制度不僅包括諸多的民事規范，而且包括為數眾多的行政法規范和刑事規范，因此其法律規范的性質十分特殊。在民法典中規定了一些保護知識產權的行政規范和刑事規范，將會影響民法典的體系美。第二，知識產權制度具有開放性和不完整性的特點，其法律又常常修訂。較之有形財產制度的規范性、系統性而言，知識產權立法可謂是“成熟一個，制定一個”，舊的法律頻繁修訂，新的法律次第產生，難以形成系統的完整的體系。與此同時，一些為有形財產法律制度所不能調整的權利逐步進入知識產權法律制度的視野并成為不可分割的一個組成部分。就此而言，知識產權的法律體系具有開放性，其范圍也不斷擴大。例如，計算機域名是最近幾年才產生的新鮮事物，但世界知識產權組織已在考慮如何來保護域名注冊人的利益，因此域名權有可能被作為一項新型的知識產權而得到保護。此外，知識產權的標的多為創造性智力成果、識別性標記或資信，它們極易受到社會經濟發展及新技術更新的沖擊，極易受到世界經濟一體化的影響，因而知識產權的法律制度不斷修訂更迭，處于極不穩定和“支離破碎”的狀態之中。[3]例如，法國在1793年頒布了《作者權法》，1957年為了與《伯爾尼公約》相協調，遂對原法作了修訂，1985年在著作權法中又增加了有關鄰接權保護的規定，1992年為了適應新技術發展的需要，法國再次對原著作權法作了修訂，增加了有關計算機軟件方面的規定。如果將這樣一個頻頻變動的法律置于相對穩定、系統化的民法典中，無疑會極大地損害民法典的穩定性和權威性。第三，從目前國外的立法實踐來看，盡管有一些國家試圖在民法典中規定知識產權制度，但不是無功而返就是事倍功半，這種失敗的立法例不值得我們借鑒。第四，從我國的現實立法來看，我國目前已制定有相當完善的知識產權單行法律法規，它們在解決知識產權糾紛時已發揮著不可替代的作用，我們沒必要放棄這些相對成熟的法律而去另起爐灶。如果在民法典中另立知識產權編，無疑是立法資源的極大浪費。或者，即使我們草率地將現行的知識產權單行法規不加修改地納入民法典而作為知識產權一編，也不能解決問題，因為這一方面會造成單行法規與民法典內容的重復，另一方面也會使民法典的內容顯得過于龐雜零亂，破壞了民法典的體系的穩定與和諧。
二、知識產權法典化的模式之二
既然將知識產權制度納入民法典中未獲得立法者所期望的成功，那么，人們為什么仍然要孜孜不倦地嘗試知識產權的法典化呢？
首先，知識產權制度的法典化是法律系統化、體系化的要求。羅馬皇帝優士丁尼在解釋其編纂《學說匯纂》的動機和理由時曾經指出，“我們發覺我們全部的法規，好象是從羅馬城建立以來，從羅慕洛斯時代以來的法規都傳給了我們，這所有的法規的如此的混亂，這種狀態漫無邊際，已經超出了人的能力范圍。”[4]所以，法律法典化后可以使法律系統化，使其“結構嚴謹并富有表達力。”[5]在我國現行的法律制度中，有關知識產權的法律、法規已不下十余件，這些法律、法規的內容十分龐雜、零亂，其規范有進一步修改的必要。例如，我國目前盡管已頒布了《植物新品種保護條例》、《集成電路布圖設計保護條例》、《計算機軟件保護條例》等法規，但這些法規僅為行政規范，其權威性不及法律，且其內容也需要進一步完善。還有，盡管我國早在1990年頒布的《著作權法》第6條就指出，“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定。”但時隔多年，民間文學藝術作品的著作權保護辦法仍未制定出來，所以，在知識產權法典化的過程中對法律的不足進行適當的修改，正是一個不錯的時機。
其次，知識產權的制度的法典化是解決現有知識產權制度內在矛盾的一種理性選擇。近年來，有關知識產權權利沖突的案件頻頻發生，如有人將他人的商號作為商標予以注冊，而商號的管理機構與商標的管理機構并不相同，且商號的保護范圍與注冊商標的保護范圍又相差甚遠，因此二者之間常常發生權利的沖突。還有一些知識產品如外觀設計既可能受到著作權法的保護，又有可能取得外觀設計專利權而受到專利法的保護，還有可能注冊為圖形商標而受到商標法的保護，但各部法律所規定的保護標準又不相同，因而會造成保護上的差異。[6]
因此，在知識產權法典化的進程中，人們可以采取適當的措施來解決上述矛盾，如將商號的管理機構與商標的管理機構相統一，制定合理的規范來解決知識產品的重疊保護問題。
那么，除了將知識產權納入民法典之外，還可通過制定單獨的知識產權法典的辦法來實現法典化的目標。在這方面，1992年法國頒布的《法國知識產權法典》是一個成功的先例。法國于1992年7月1日頒發92-597號法律將當時23個與知識產權有關的單行立法匯編成統一的《知識產權法典》（法律部分），從而形成了世界知識產權領域的第一個法典。在該法典頒布后的6年間，法國又先后12次對法典進行了修改和增補，使其知識產權立法始終處于世界各國的前列。其翻譯者指出，盡管在法典頒布前法國經過200多年的立法和司法實踐已形成了門類齊全的知識產權保護體系，但是法典的制定使上述相對獨立和零散的知識產權各部門立法“匯集成了一個內容豐富的有機整體，充分體現了法典這種立法形式結構清晰、邏輯嚴密的優點。”[7]該法典共分為三個部分，第一部分為文學和藝術產權，包括著作權、鄰接權、數據庫制作者權；第二部分為工業產權，包括行政及職業組織、工業品外觀設計、發明及技術知識的保護、商標及其他顯著性標記的保護等內容；第三部分為在海外領地及馬約爾屬地的適用。其中，第六卷的技術知識的保護是指制造秘密、半導體布圖設計和植物新品種的保護，第七卷的其它顯著性標記是指原產地名稱。該法典共計17編51章441條，它幾乎囊括了所有的知識產權制度。
《法國知識產權法典》的頒布得到了學者們的高度評價，其優點可概況如下：一是它的體系和諧，系統性好，法典較好地處理了知識產權內部各部門立法之間的關系。由于知識產權的保護對象種類多，容易交叉，法典十分注意劃分各個保護對象的界限，避免產生內部的沖突，如法典第L。511-3條規定，同一保護對象同時被視為新外觀設計和可授予專利的發明，且外觀設計的新穎性的組成要素與發明的相同要素不可分的，該保護對象只能依有關發明專利的規定進行保護；法典第L。511-1條規定，侵犯他人公司名稱或企業名稱，全國范圍內知名的廠商名稱或牌匾、受保護的原產地名稱、著作權、受保護的工業品外觀設計權、第三人的人身權、尤其是姓氏、假名或肖像權、地方行政單位的名稱、形象或聲譽等在先權利的標記不得作為商標使用和注冊。但法典從藝術的統一性出發，同時又承認同一作品可以享受著作權和外觀設計的重疊保護。二是該法典能夠較好地處理知識產權法中的特別規范與一般民事規范之間的關系。由于知識產權屬于無形財產權，《法國民法典》的很多規定不能直接適用于此，因此該法典便規定了大量的特別規范來解決上述問題。例如，為保護作者權益免受侵害，《法國知識產權法典》第L。131-1條對契約自由作了大量的限制，規定全部轉讓未來作品的合同無效；為了維護交易的安全，該法典第L。512-4條、L。613-9條、L。714-7條規定工業品外觀設計、專利及商標權利的移轉或變更不能像有形財產那樣通過交付而發生所有權的移轉，其移轉時非經在注冊簿上登記不得對抗第三人。另一方面，除了例外規定外，一般法的普遍原則在知識產權制度中通常適用。三是該法典的規定可以較好地解決民法典的穩定性與知識產權制度的易變性之間的矛盾。由于將知識產權制度置于民法典之外，因而知識產權制度的特殊性、知識產權法規的修訂及知識產權內容的更迭僅會對知識產權法典產生影響，而對民法典影響不大，所以這種處理方法的優點十分明顯。
我國目前正步入民法典制定的關鍵時期，如何協調知識產權制度與民法典之間的關系問題是多數學者所關注的主要議題之一。既然將知識產權制度納入民法典在多數國家已被證明為是一種失敗的決策，我們沒有必要重蹈覆轍。從目前的一些立法例來看，筆者認為《法國知識產權法典》的這種做法仍然是一種不錯的選擇，對我國未來極具參考價值，我國未來在立法時可采取該立法模式。不過，《法國知識產權法典》的立法例并非是完美無缺的，已有學者指出，“1992年頒布法典時基本上只是將當時的知識產權各部門法規匯集到一起，體例上仍然保持相互獨立。”[8]所以這一法典與普通民法典、刑法典的根據區別在于其缺乏一個適用于具體制度的普遍規范。對此，我國已有學者提出，可以在知識產權法典中設立一般性規定[9]，筆者也認為這種規定頗有必要，因為它可以統攝整個知識產權制度，使之成為一個相對統一的、和諧的整體，而不致于僅僅像《法國知識產權法典》那樣僅是一個法規的匯編，且這樣做可以增強法典的內在凝聚力。至于法典的結構，筆者認為可分為一般規定與具體制度兩大部分，在一般規定中應當規定知識產權的概念、范圍、主體、客體、侵犯知識產權的歸責原則等條款，在具體制度中應當在對現行單行法律法規進行修訂的基礎上規定各類知識產權的保護制度。
注釋：
[1]費安玲：《1942年意大利民法典之探討》[J]，載梁慧星主編：《民商法論叢》第9卷，法律出版社1998年版，第322頁。
[2]費安玲、丁玫譯：《意大利民法典》[C]的《前言》，中國政法大學出版社1997年版，第4頁。
[3]參見Philippe Malauie et Laurent，Cour de Droit civil，Les biens，CUJAS，1992，Paris，P56，轉引自尹田：《法國物權法》[M]，法律出版社1998年版，第53頁。
[4]C.Deo Auctore，1.轉引自[美]艾倫。沃森著，李靜冰、姚新華譯：《民法法系的演變及形成》[M]，中國政法大學出版社1992年版，第146頁。
[5][美]艾倫。沃森著，李靜冰、姚新華譯：《民法法系的演變及形成》[M]，中國政法大學出版社1992年版，第205頁。
[6]李明德：《外觀設計的法律保護》[J]，載《鄭州大學學報：社科版》2000年第5期。
[7]黃暉譯：《法國知識產權法典》（法律部分）[C]，商務印書館1999年版，第8頁。
[8]黃暉譯：《法國知識產權法典》（法律部分）[C]，商務印書館1999年版，第15頁。
民法典的知識產權范文第2篇
關鍵詞: 知識產權法 法典化 可行性 無形財產權
一、引言
我國民法典的制定正在緊張的進行當中，關于法典化的討論一時間也頗為盛行，相關成果不斷涌現，關于知識產權法律制度的地位問題的討論是一個熱點。而在其中最引人注目可能就是單獨制定知識產權法典的觀點。(((
該論者認為，知識產權法學理論在國外經過幾百年的積淀，加上WIPO等國際組織對知識產權研究的推動和傳播，在一定程度上已經成熟，這為知識產權的法典化提供了理論準備。現實中，成功的立法例已經出現：1992年《法國知識產權法典》（法律部分）頒行于世，開創了知識產權法法典化的先河，成為知識產權立法史上的里程碑。《菲律賓知識產權法典》也隨后誕生。世界貿易組織（WTO）1994年締結的《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS協議）也第一次將發明、實用新型、外觀設計、作品、計算機程序、數據庫、商標、地理標志、未披露信息（商業秘密）、集成電路布圖設計、植物新品種等大部分知識產權保護對象，集中在一部國際條約中進行規范，相當于是一部法典化的國際條約。在我國知識產權方面的單行法已始成規模，形成了門類較齊全的知識產權保護體系。因此將這些法律規范系整合于一部法典，以建立體系化、邏輯性的知識產權法，應屬可能，而且益處多多。[2]
然而事實真的如此嗎？筆者將就知識產權法典化的可行性問題進行討論。
二、法典化的重要作用
從世界各國的立法經驗來看，大陸法系國家都以民法典的頒布作為其法制成熟程度的一個重要標志，因為“判例法以經驗主義為特征，形式合理性的水平低，成文法特別是法典化的成文法則相反，比較符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有統一的格式、規范化的語言文字，并能夠聯結起來組成一個協調的規則體系，這個體系在整體上有邏輯上的一貫性和條文之間的關聯性，它覆蓋著社會所有領域，因而能為解決一切社會問題提供標準和方法。”[3]這種觀念在知識產權領域同樣適用，知識產權法典化有諸多好處，可以解決我國立法和司法領域出現的諸多弊病，對于我國具有十分重要的現實意義。
1、頒行統一的知識產權法典，可以提高立法層級，為各類行政規章的制訂提供依據，從而保障依法行政，保護公民、法人的合法權益。
由于我國知識產權法律規則極不健全，存在很多法律調整的空白。這些空白在很多方面是通過國務院各部委的規章及地方政府頒布的地方性規章予以填補的。但是這種“規章調整”存在著明顯的缺陷。規章的制訂常受到部門和地區利益的主導，很難像法典的制訂那樣，在制訂時要照顧到全社會的利益。很多規章在制訂中注重的是行政機構的管理權，而權利人利益的考慮則常常被忽視。最典型的例子就是，國家商標局1994年頒布的《集體商標、證明商標注冊管理辦法》，與國家質量技術監督局1999年的《原產地域產品保護規定》，在原產地標志的保護標準、保護內容、管理機構等方面存在交叉矛盾，缺乏協調統一，令權利人無所適從，造成了非常不利的影響。而如果構建知識產權法典，盡可能將成熟的知識產權法律規范置于統一的法典中通盤考慮，必將最大限度的避免部門的局限性與部門的利益化傾向，消除權利沖突，形成內在和諧的規范體系，有助于加強知識產權法律制度的科學化，從而使公民、法人的合法權益得到最大程度的保障。
2、頒行統一的知識產權法典，是保障司法公正的重要措施。
我國在傳統上屬于大陸法系國家，法官的判例不能作為法律的淵源。法官并無制訂法律的權力，而只能適用法律，以處理各項糾紛。如果缺乏系統完備的知識產權法律，必將會使法官在處理案件時，缺乏足夠的法律依據，從而不能從根本上解決“有法可依”的問題。另外由于我們在立法方面歷來主張宜粗不宜細，所以，許多規定都非常原則，不便于實際操作。由于法律規則過于抽象和原則，加之非常簡略，給法官留下了很大的自由裁量權。同一案件，不同的法官會有不同的裁判結果。其中固然有法官的素質問題，但是立法過于原則、簡略，不能不說是個重要原因。而知識產權法的法典化不僅有助于法律規則的完善，限制法官的自由裁量權，而且有助于減少、克服司法腐敗、裁判不公的問題。
3、頒行統一的知識產權法典有利于加強知識產權法的體系化
知識產權的保護對象種類繁多，并且容易交叉。但我國知識產權法由不同的行政機關負責起草、分散制定，比如著作權法由國家版權局起草，專利法由中國專利局起草，商標法由國家商標局起草。這種條塊分割的立法結構，顯然不能顧及整個知識產權法的體系化和邏輯性，表現為知識產權法內容分散、零亂，存在大量的空白遺漏、重疊交叉，甚至相互沖突。如果建立知識產權法典的話，經過仔細的梳理和規劃，部門利益被盡可能的忽略，公眾利益最大程度的被予以考慮，上述凌亂不堪的狀況將為之改觀，。
4、頒行統一的知識產權法典有利于廣大民眾了解法律的規則，增強權利意識。
在現實中，我國知識產權法上至法律，下至規章，均有所涉及，但主要表現為行政法規、規章。而許多規章往往是紅頭文件，不具有公示性，有些規章甚至屬內部文件，但卻趟而皇之的調整著知識產權生活。另外關于知識產權法律的司法解釋也很多。司法解釋對保障法律的正確適用十分必要，但某些司法解釋是一些內部文件，僅在法院內部上傳下達，一般民眾很難了解。因此不具有行為規則的作用，只能對裁判作出指導。而某些司法解釋也與行政規章相沖突，這時也很難確定以何者效力為優的問題。這種狀況造成了知識產權領域的暗箱操作的印象，而這些規章也難以為人們所遵守。但知識產權法典確定的各種規則，都要經法定程序向社會公布，并通過普法宣傳，為廣大民眾所了解，這會使相關制度深入人心，為人民依法維權打下堅實的基礎。
5、頒行統一的知識產權法典有利于貫徹知識產權的私法理念
雖然知識產權的保護應同時顧及公共利益，適當的公法規范不可或缺，但是知識產權畢竟首先是私權，這是無可辯駁的事實。但在現實中許多知識產權的客體，如集成電路布圖設計、商號、證明商標、域名等，在我國都是或主要是接受行政方面的法律、法規甚至規章等公法的調整，這與知識產權是私權的性質不相協調。由于行政法主要著眼于對知識產權的管理，對知識產權中更為重要的私法問題卻明顯欠缺相應的法律規定，在很大程度上妨礙了權利人權利行使的自由。而且隨著行政權力的介入日漸增多，打破了知識產權體系內部的平衡，歪曲了知識產權的本性。因此，知識產權法典化有利于貫徹私權理念，幫助知識產權體系恢復其本性，實現系統的和諧性，從而保障權利人的利益。[4]
三、知識產權法法典化之不可行性
盡管知識產權法典化有上述諸多意義，“看上去很美”，但是事實上這種設計目前來看只是不切實際的幻想，因為它離法典化的要求還相去甚遠。
法典是人類法律理性思維長期積淀的結果，它是個漫長而艱苦的過程，決不可能一蹴而就。基于《法國民法典》和《德國民法典》兩部偉大的里程碑式立法，人們將法典理解為“體現理性的法典“，是”在某種理論指導下，按照一定概念體系進行的全面編撰，是具有確定型、系統性及內在邏輯性的和諧統一體。“[5]因此，從規范技術上說，典型的法典應當具有內在的嚴密的邏輯性和形式理性無矛盾的原則性。從目前來看，知識產權法律尚不能滿足這些要求。
1、 1、 從保護對象的穩定性來看
民法典的穩定性及系統性首先來自其保護對象的穩定性。傳統民法典的財產權基本上是物權（債權只是物權的流轉關系而已）。物權的財產對象基本上是客觀存在的物質，或稱“有體物”。而這些財產對象的特征是非常統一的，它們都是有體的，具有相同的外部特征，同時又具有各自的特性，具有自然排他性，能夠公示對抗第三人。這種保護對象的穩定性和統一性直接決定了民法典可以以相同的原則和相應的規則對其進行規制。而知識產權保護的對象是如此的紛繁復雜，以致于其既有的原則和制度經常被突如其來的對象沖擊得陣腳大亂。隨著科技的飛速發展，很多新生事物涌入了知識產權領域。除了傳統的商標、專利和版權外，信息技術、數字技術、生物技術、知識經濟、計算機、互聯網、域名、商業外觀、商品特有名稱、商業方法、集成電路、數據庫等方興未艾；此外，最近傳統知識、遺傳資源、民間文學等語詞又在知識產權法學中呈現。這使知識產權理論處于非常尷尬的境地，比如數據庫、軟件的價值在于其功能性卻被著作權法作為文字作品進行保護，商業秘密的保密性與知識產權一般須公開的特征相背離，民間文學納入著作權法保護卻沒有具體權利主體等等無法自圓其說的情況。保護對象的多元化、善變性使的知識產權的法典化缺乏必要的對象基礎，成為空中樓閣。
2、從內在邏輯統一性來看
傳統的民法典具有嚴格的邏輯統一性，其根源在于其保護的財產對象與財產權主體的無邏輯矛盾的占有事實。如前所述，傳統民法典的保護對象具有相同的客體特征和外在形式；同時傳統民法上的“人”，也是個性化的“特定人”。這樣，傳統民法的邏輯前提符合形式邏輯的規則：個性化的人，對特定物的占有能夠產生無邏輯矛盾的確權；對商品生產中產生的競爭與利益沖突，傳統民法能夠給出一個非常符合“形式正義”的答案。與此不同，知識經濟的對象是知識產品，它具有主觀性。現代知識產權制度對知識產權的保護，基本上是基于對“創造性信息”的外部載體特征和內在價值屬性的區分而設立的。基于此，創造者對于創造性信息的“特定性占有”就具有邏輯矛盾了，即個人對創造性信息的占有事實不能排斥他人的合法占有。[6]因此，以傳統民法對形式理性的要求來看，知識產權內在規則就很難保持邏輯上的一致性了。而缺乏內在邏輯統一性的體系很難成為一個有機的整體，與法典化的要求相去甚遠。
3、從話語體系的嚴整性來看
基于其內在的內在邏輯統一性，傳統民法設定了一系列精確的、科學的、行之有效的話語體系。物權被設定為絕對的對世權與對人權。物權法定主義、一物一權主義、物權的追溯力原則等等，成為維護這個體系的有效原則，相應的具體制度也設計地精巧而實用。而現存的知識產權制度中所使用的語言缺乏理性的定義和限制。這些語言或者是行政機關習慣用語、技術專家的專業用語或一般規約性質的習慣用語或法律隱語。至今尚沒有嚴格法律概念對知識產權保護的對象到底是什么進行界定。比如，到底什么是"作品"，什么是"技術"，什么是"方法"等，其內涵和外延不斷演變，至今都沒有確定的定義。再比如，商標法保護的內容事實上已經拓展為在營業活動中，用以標識產品來源、表彰自己身份、證明產品質量以及表明其它營業情況的識別性標記，包括商品商標、服務商標、商號、地理標志等等多項內容。但仍被簡稱為涵義相對狹窄的"商標"，從而混淆視聽（有學者將其統稱為營業標記，不無道理）。還有，商業秘密也不是嚴格法律術語，而是對商業領域價值信息的法律俗語。一部法律的基本概念的語言都缺乏嚴格的定義，其科學性也就很難保證了，更別提進行法典化了。
4、從財產保護原則的明晰性來看
法典在某種意義上說是規則的原則化、原則的秩序化，有一系列明晰而科學的保護原則是法典化的先決條件。當我們對一個爭議的財產對象及其法律屬性缺乏認識的時候，我們就無法設立對該對象的統一保護原則。缺乏原則的體系難免出現內部矛盾，而一個內部不和諧的體系有何以談得上法典化呢？
民法基本原則植根于傳統商品經濟運行模式，從來都有調整個別規則有效性、維護法律正當性、合理性、公平正義的功能。但是在知識產權領域，其保護原則是模糊的，甚至是缺失的。我們知道隨著其自身體系的發展，知識產權調整的范圍發展到了整個人類智力生活領域的創造成果。而這些創造成果的性質并不盡一致。從總體上看，人類的智力成果可以分為兩類，一類是為了生產而進行的知識活動，可以被確認為私有財產權；一類是為了人類知識總量的增加而進行的知識活動，比如科學發現，不能被確認為私權。這兩類活動的直接目標是不同的。前者主要是為了確定個人對智力成果的獨享權利，而后者則主要是為了人類共享知識成果，這是相互矛盾的價值理念。[7]由于這些內在原因，知識產權至今沒有找到明晰而統一的原則。我們可以看到在知識產權的不同領域里，原則分立，甚至互相掣肘的也不在少數。由于缺乏統一的基本原則，在專利領域甚至出現了陽光底下的一切事物皆可專利的可怕趨勢。
5、從權利的性質來看
傳統民法典主要調整私權，在整個民法之中，行政權力直接干預的現象比較罕見，公法色彩并不濃厚，其保護原則和具體制度因之天然具有自洽性。而知識產權卻是公化私權，這直接導致了其保護原則和具體制度的二重性。知識產權法在傳統上也被認為是私法之一部，但知識產權的保護對象，比如發明、作品，不僅關系其權利人利益，而且還攸關社會公共利益，有的發明的誕生甚至影響到整個人類文明的歷史進程；而調整有形財產的物權法的保護對象，比如房屋、土地，主要關系權利人的利益，雖也肩負相當的社會功能，但其作用遠遜于知識產權保護對象對社會公益的影響。因此，在保護知識產權的同時，如何尋求私人利益與公共利益平衡，為知識產權法誕生以來的重要使命。與此相適應，公權力廣泛介入知識產權的保護，以協調私人利益與公共利益之間的矛盾，因此知識產權法中的行政法律規范，比任何其他私法部門都廣泛、細密、復雜得多。[8]這種公私兼有的特性若繼續存在著，只會造成法典保護方式的矛盾與斷裂。但倘若刪除這些與私法規范唇齒相依的公法規范，知識產權又失去了其本性，其存在的意義又大為減少。因此，從這個角度來看，知識產權法典化也不可行。
從上述幾個角度的分析，我們可以看出由于保護對象的多元化、善變性，使整個知識產權體系處于變動不居的狀態，缺乏統一的財產保護原則，也沒有內在的邏輯統一性，當然就無法形成一個和諧統一的總則編。而沒有總則指導下的分則只會凌亂不堪，進而整個知識產權也就無法形成一個嚴密而自洽的話語體系，建立統一的知識產權法典這一努力也只能是水中花、鏡中月了。
關于法典化問題，薩維尼曾經有過精辟的論述。他認為一個完美的法典，必須使基于法律的真正基本原則而構成的有機體系，而該法律原則必是歷經一段時間之后的產物。對于法律原則的全盤了解，是法典化不可或缺的前提。但當時的法律人，并未具備掌握真正法律原則的能力。因而薩維尼擔憂，法典化在當時將因對法律原則的誤解，而對社會造成傷害，不利于社會。于是他建議當時的法律人，從事基本原則的歷史發展研究，而將法典化留待往后再說。[9]這種看法真的是非常有見地。如果不顧實情，倉促上馬，超前立法，很容易欲速而不達，造成法律與現實脫節的尷尬，使法典的權威大打折扣。典型的例子就是法國在1992年頒行《知識產權法典》后六年間，為適應知識產權領域的各種新變化，曾先后12次修改或增補知識產權法典，涉及條目有112條，占總條目的1/4，這在其他法律部門是十分罕見的。事實上《法國知識產權法典》充其量只能稱為法規匯編，它只是將幾部知識產權單行法簡單的羅列在一個載體上而已，離真正意義上的法典相去甚遠。而由于立法超前，修改頻繁，使該法典動作起來收效甚微，與其立法者建立一部與《法國民法典》平起平坐的法典的初衷相去甚遠。
四、未來之路
經過上述分析，我們可以得出結論：知識產權的法典化目前來看不具現實性。那么，我們是不是可以就此確定上述的知識產權法典化的諸多好處將只是人類的“南柯一夢”呢？筆者認為卻也未必。綜觀人類歷史，就是從混沌走向澄明的一個過程，成熟民法典的制定也是幾千年來人類法學理性思維及實踐的結晶，知識產權的法典化也有一個醞釀、誕生及至后來瓜熟蒂落的過程。現在我們需要做的就是盡量的梳理、完善知識產權的相關理論和制度，使其在調整社會生活時起到積極而有效的作用。等到我們的理論和實踐準備足夠充分時，再談制定知識產權法典就水到渠成了。
盡管黑格爾曾經說過：“密涅瓦的貓頭鷹只有在黃昏到來以后才起飛”（意即人類的思維具有局限性，往往只能在事后做些后發式的總結性思考），但這并不妨礙我們借鑒以往經驗作些前瞻性的工作。由于迄今為止，學界對知識產權法的法典化及其總則研究較少，筆者將僅僅提出些許可能性，以求拋磚引玉之功效。
隨著社會尤其是科技領域的日新月異，許多新事物諸如計算機軟件權、域名、遺傳資源等等不斷出現，而商業秘密權、商號權、植物新品種權以及禁止不正當競爭方面的諸多權利,無一例外全都被納入了知識產權這個筐子，有些學者認為,其客體已不限于知識領域,而是擴大到商業活動的經驗、信譽等領域,因此,知識產權已很難涵蓋所有上述權利，傳統的知識產權體系難負其重，處境尷尬。基于此，關于知識產權的概念、性質及特征是知識產權法領域中一直存在爭論的問題。許多學者提出了頗有見地的看法。
有的學者認為知識產權會因應信息時代的要求，向信息產權法的演變。[10]然而信息產權的內涵似乎比知識產權還小，而將技術、作品等稱為信息似乎也欠妥當。
也有論者認為解決這些問題的路徑應是結合民事權利理論,以知識產權的客體為切入點。知識產權是人們對"知識"這種"形"的排他的支配權,它是一種民事權利。所謂無形性、地域性與時間性都不是知識產權的特征,知識產權惟一的特征是其客體的無形性。對于"知識產權"一詞,由于其偏重于"知識"類的智力成果,在諸多無形財產面前已顯得力不從心,所以建議從保護客體的無形性入手,采用"無形財產權"這一術語,并建立一個范圍大于知識產權、調整對象以無形財產為主的無形財產權法律體系。具體如下:1、創造性成果權。包括著作權(含著作鄰接權、計算機軟件權)、專利權(含發明專利權、實用新型專利權、外觀設計專利權)、集成電路布圖設計權、商業秘密權(含技術秘密權、經營秘密權)、植物新品種權等。2、經營性標記權。包括商標權(含服務商標權)、商號權、原產地標記權、其他與制止不正當競爭有關的識別性標記權。3、經營性資信權。包括特許專營權、特許交易資格、商譽權等。[11]
也有論者認為無形財產應指"權利"而言，但這種權利的范圍不應僅限于知識產權。既然從權利角度而言,知識產權和其他權利均是無形的權利利益,并不因具體客體的不同而導致權利性質上的任何差別所以把"無形財產"局限于知識產權并不妥當。在當代法國民法,無形財產不僅包括羅馬法上的"無形物"所指具體權利,還包括權利人就營業資產、顧客、知識產品以及現代商業信息等所享有的權利。我國學術界針對有價證券、股票的流通無法用傳統理論予以解釋,往往也將票據權利和股權等稱為無形財產。所以無形財產不僅是一種財產形式,而且是相對有形物所有權的一種財產權體系,除所有權以外的其他權利均屬于無形財產范疇。繼而，這種觀點認為無形財產是從更高層次上對于包括物權和債權在內的財產權利的一種抽象,它充分揭示了權利人財產利益的實質,從而為當代財產權利體系的構建提供了一個嶄新的視角。因此,可以認為,無形財產的立法問題是整個財產權立法體系的構建問題,物權法和債權法只是其中的重要的兩個組成部分,它們與無形財產的立法是渾然一體、不可分割的。具體而言,物權法和債權法分別調整特定的物權關系和債權關系,其他的無形財產則由知識產權法、公司法、票據法、信托法等分別予以調整,上述各種立法相互配合、相互補充,從而逐步形成一個完整的無形財產立法體系。[12]
還有論者認為知識產權是一類特殊的權利形態，將其定義為無形財產實際上將不具有財產性質的發明權、發現權、其他科技成果權以及精神權利排除在知識產權之外了。[13]這種觀點也不無見地。
筆者認為無形財產是否應該或者是否能夠擴得如此之大是有待商榷的，但無疑由現有的知識產權發展為無形財產應該是一個方向。現有知識產權體系的消解不是知識產權的終結，而恰恰相反，它正如鳳凰涅磐一樣，在無形財產體系中獲得永生，它至少可以作為無形財產體系中重要一部而存在著。融入無形財產中的知識產權應該擁有邏輯自洽性，為其法典化打下堅實的基礎。
如前所述，知識產權是公化私權，具有不同于傳統物權的性質。因此傳統民法典的構建技術就無法照搬使用，我們需要新的產權形式。就象專利制度與商標制度一樣，知識產權的保護應該以“許可權”為核心的權利形式而不是以“所有權”為核心的權利形式，并由此建構出完全不同的保護體系。
同樣的，由于其公化私權的特性，知識產權法的保護原則與傳統的民法保護原則就會有很大的不同。考慮社會公共利益的要求，知識產權的原則應該包括社會本位原則、利益平衡原則、社會利益優先原則以及保障社會知識產品供給原則等公法類原則。同時，基于其私法的本性，知識產權的保護原則也應將權利來源正當合法原則、等價有償原則、自愿和公平原則、誠實信用原則等私法原則納入其中。考慮到知識產權法促進知識創新、知識傳播的基本出發點，知識產權法還應遵循現代市場秩序原則，比如信息公開原則、市場至上原則、限制壟斷特權原則等等。如何將這么多性質并非一致的原則整合起來，并確定它們之間的效力層級關系是一項艱苦而且必須的工作，這可能要導致對憲法基本原則的修改與整合。[14]
最后立法者、執法者應盡量使用內涵和外延相統一的規范化用語，追求知識產權話語體系的嚴整性。決不能不假思索，將民間通俗的用語拿來就用，以至于將錯就錯，覆水難收，嚴重打破了知識產權體系本身的自洽性。
五、結語
綜上所述，盡管知識產權法典化對于社會生活有諸多好處，但目前看來尚缺乏現實可行性。但是這也并非意味著知識產權法典化絕對不可能，隨著社會的發展，知識產權法學思維水平的提高，很有可能在不員的將來將這種可能性轉化為現實性，從而造福人類。
現實中，知識產權法學在我國還是新興的學科，許多基礎的問題尚爭論之中。而科學技術的發展，許多的新的事物次第出現，又給學者提出許多新的論題。再加上許多學者的研究多跟隨國外的進展，所以關于知識產權的總論及法哲學研究還屬欠缺。但關于總論及法哲學的研究卻非常之重要，希望學界能在這方面予以加強，這對于知識產權體系的嚴密性、系統化必將益處多多。
[2] [4] [8]參見袁真富：《試論知識產權法的法典化》，netlawcn.com/yzf/0009/,2002年9月1日檢索。
[3] 嚴存生：《法制現代化與合理性化》，載薛君度主編：《法制現代化與中國經濟發展》，南京師范大學出版社1997年版。
[5] 陳金昭：《法典的意蘊》，載《法律科學》，1995年第1期。
[6] [7][14]參見徐萱：《知識產權法典化的思考》，載《知識產權研究-中國高校知識產權研究會第十屆年會論文集》，西安交通大學出版社2002年版。
[9] 參見[臺]陳聰富：《法典化的歷史發展與爭議-兼論合會契約的法典化》,law-thinker.com/detail.asp?id=657, 2002年9月1日檢索。
[10] 參見中山信弘：《多媒體與著作權》，張玉瑞譯，載《電子知識產權》1997年第5期至1998年第2期。
[11] 胡開忠：《 論無形財產權的體系及其在民法典中的地位和歸屬》，載《法商研究》，2001年第5期。
民法典的知識產權范文第3篇
內容提要: 請求權是請求他人作為或不作為的權利。物權請求權、知識產權請求權、人格權請求權屬于絕對權請求權。我國法上侵權責任的概念，涵蓋了大陸法系中的侵權責任和絕對權請求權兩個概念。在絕對權受到侵害的不同時期或不同狀態都應有相應的、有效的救濟措施，對其集中規定更有利于絕對權的保護。絕對權侵權責任應適用無損害的無過錯責任原則。
侵權責任的承擔是對民事權利受到侵害的救濟，物權請求權、知識產權請求權、人格權請求權、違約損害賠償請求權、侵權損害賠償請求權都具有救濟民事權利的功能，那么，侵權責任與這些請求權是什么關系？民法應該如何規定民事權利的救濟？關于違約損害賠償請求權應該屬于合同法中違約責任的內容、侵權損害賠償請求權由侵權責任法來規定已無爭議，那么物權請求權、知識產權請求權、人格權請求權則等絕對權請求權是否要單獨分別加以規定呢？下文先來考察一下各國關于絕對權請求權和侵權責任的立法模式。
一、絕對權請求權的立法模式
(一)物權請求權的立法
在立法上，物權請求權由《德國民法典》創設。《德國民法典》關于物權請求權的規定非常詳盡和細致，其核心是關于所有權保護的規定。該法典的物權法編第三章所有權專設第四節基于所有權而發生的請求權，基本條款是第985條和第1004條；他物權則準用關于所有權保護的規定；占有人也得基于占有提起各種請求權。在物權請求權的立法上，《德國民法典》規定最為全面，所有權、他物權和占有都適用物權請求權，物權請求權有三種表現形式，即物權返還請求權、妨害排除請求權和妨害防止請求權。
在物權請求權的立法上，《德國民法典》規定最為全面，所有權、他物權和占有都適用物權請求權，物權請求權有三種表現形式，即物權返還請求權、妨害排除請求權和妨害防止請求權。
《日本民法典》對物權請求權沒有作一般規定，只是對占有之訴作了規定，如第198條、第199條、第200條；在他物權中，對動產質權規定了準用占有之訴的規定。但日本判例上承認物權請求權，認為基于所有權的效力得請求排除侵害或防止其危險，而且理論上都一致承認物權請求權。[1]
(二)人格權請求權立法
近代以來的民法典并沒有“人格權”的規定，所有的人格精神利益或者倫理價值都是在“人之保護”模式下實現的，而不是“權利保護”模式。[2]因此， 1804年的《法國民法典》在“人法”中規定了自然人，同時又規定了人的住所等，但并沒有確定為人格權，目的僅僅在于確定自然人的身份。對于人法中的人格精神利益或者倫理價值等內在于人的價值，以及財產和所有權，統一適用《法國民法典》第1382條、第1383條的侵權法一般條款加以保護，將“權利保護”與“人的本體保護”統一于一般條款。其實，《法國民法典》的立法者當時根本就不知道所謂人格權理論，當時的立憲委員會從未想過要就人格權提出什么宣言。《法國民法典》只是將個人承認為抽象法律人格并只保護到不同人之間實行自由平等這個層次，而沒有涉及更深的個人人格的層次。[3]《法國民法典》沒有確認人格權，當然也就不可能有人格權請求權的規定了。直到20世紀初，法國才借助德國的學說對人格權有了基本的共識，并進一步區分人格權請求權和侵權損害賠償請求權。后來，《法國民法典》修正委員會吸收了這一研究成果，在民法典草案的第165條規定：“對人格權施加的不法侵害，被害人有中止侵害請求權。這并不妨礙加害者應承擔損害賠償責任。”類似的條文在1970年和1994年分別被通過，正式成為《法國民法典》的組成部分。[4]
《德國民法典》除了將姓名權(第12條)規定為權利外，對生命、身體、健康、自由等未規定為權利，只是說它們受到侵犯時受法律保護。在“侵權行為”一節中，對于故意或過失侵害他人的生命、身體、健康、自由等人格利益時負損害賠償義務(第823條第1款)。姓名權的規定有雙重意義，一方面其為主體制度服務，只有姓名才能固定主體身份，如同住所一樣；另一方面，姓名是外在于人的，不存在人的內在倫理價值的困境。但生命、身體、健康、自由等就可同日而語了。德國學者霍爾斯特·埃曼在論及《德國民法典》的立法者之所以沒有規定人格權的一般條款的原因時，將其歸結為三個方面：其一，不可能承認一項“對自身的原始權利”，否則就會得出存在一項“自殺權”的結論。薩維尼認為，自然人對于他自身的合法權力是毋庸置疑的，這種權力是一切真正權利(如所有權與債權)的基礎和前提。但是，這一“自然權力”不需要實定法予以承認，它受到旨在保護名譽免受侵害、免受欺騙及暴力等損害的刑法以及尤其是的民法規范的保護。薩維尼早就認識到，只能通過具體的保護性條款而不能通過某項絕對的權利，來保護人格的“原始權利”。其二，債的產生以財產價值受到侵害為前提，而人格中沒有財產利益；其三，人格權的內容與范圍無法予以充分的、明確的規定。[5]與《法國民法典》未規定人格權的自發性不同，《德國民法典》的規定具有自覺性。
《德國民法典》沒有規定人格權，但有姓名權；沒有人格權請求權，但有姓名權請求權。其第12條(姓名權)規定：“權利人的姓名使用權為他人所爭執或權利人的利益因他人不經授權使用同一姓名而受到侵害的，權利人可以請求該他人除去侵害。有繼續受侵害之虞的，權利人可以提起停止侵權之訴。”該規定與《德國民法典》第1004條第1款的表述幾乎完全相同，學者稱之為姓名權請求權。
《日本民法典》沒有人格權請求權。但是，日本通過判例確認了人格權請求權。“北方雜志案”是日本最高法院就存在名譽侵害之嫌的表達行為可否事先停止侵害而表明立場的第一個判例。日本最高法院1986年6月11日的判決認為，名譽遭受違法侵害者，除可要求損害賠償及恢復名譽外，對于作為人格權的名譽權，出于排除現實進行的侵害行為或預防將來會發生的侵害的目的，應解釋為還可以要求加害者停止侵害。日本的學說總體上傾向于支持該判例，承認人格權請求權的獨立性。[6]
《瑞士民法典》是立法史上第一次規定一般人格權和專章規定人格權的民法典，也是該法典第一次完整地確立了人格權請求權。[7]幾經修改，不僅將原來的第28條作了修改使之完善，而且增加了第28條a至第28條l共11個條文進行完善，建立了全面的人格權請求權，包括禁止即將面臨的妨害、請求除去已經發生的妨害和請求消除影響，同時確立了侵害人格權的損害賠償制度。第29條和第30條是關于姓名權的規定。
近年來制定的民法典都傾向于規定人格權請求權，如《俄羅斯聯邦民法典》第152條規定：“公民有權通過法院要求對損害其名譽、尊嚴或商業信譽的信息進行辟謠、除非傳播這種信息的人能證明它們屬實。”《越南民法典》更是全面地規定了人格權請求權，該法第27條規定：“當公民的人身權受到侵犯時，該公民有權： 1.要求侵權行為人或請求人民法院強制侵權行為人終止侵權行為、公開賠禮道歉、改正； 2.自行在大眾通訊媒介上更改； 3.要求侵權行為人或請求人民法院強制侵權行為人賠償物質、精神損失。”《阿爾及利亞民法典》也全面規定了人格權請求權，該法第47條規定：“當事人基于人格享有的固有權利遭受不法侵害時，得請求停止侵害和損害賠償。”這個條文雖然簡單，但其內容非常全面，是迄今為止規定的最為完整的人格權請求權。
綜上，各國民法關于人格權及人格權保護的規定經歷了從無到有，從片面到全面的發展過程。對于人格權的保護，一般是將人格權請求權與侵害人格權的損害賠償請求權同時作出規定。
(三)知識產權請求權立法
知識產權包括專利權、商標權、著作權等被法律賦予獨立民事權利的地位，與物權、人格權一樣，同屬于絕對權的范疇，任何民事主體都負有不得侵犯的法律義務。知識產權請求權同樣為各國知識產權法所確認。[8]因為知識產權請求權已在相關法律中作了明確規定，并且知識產權法獨立于民事基本法，故本文暫不探討。
二、侵權責任的立法模式
自羅馬法以來，在大陸法系，侵權行為始終是作為債的發生根據，與損害賠償緊密聯系在一起。可以說，侵權責任就是損害賠償責任。《法國民法典》第四編第二章侵權行為與準侵權行為第1382條至1386條共五個條文都是規定各種侵權行為的責任，但都是負損害賠償責。《德國民法典》第二編第八章第27節第823條至第853條的規定也是以損害賠償為中心的。《日本民法典》、我國臺灣地區民法以及近年來制定的各國民法典，無不認為侵權責任就是損害賠償責任。
根據我國《民法通則》第106條第2、3款的規定，公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。第134條規定了十種民事責任的承擔方式，學界一般認為除(六)修理、重作、更換和(八)支付違約金外，都是侵權責任的承擔方式。即侵權責任除了損害賠償外，還可以適用返還財產、停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉。可見，與大陸法系國家將侵權責任僅視為損害賠償責任不同，我國法上的侵權責任以損害賠償為主，以其他民事責任方式為輔。如上文所述，這些其它民事責任方式大多是大陸法系其它國家法律中物權請求權、人格權請求權或知識產權請求權等絕對權請求權的內容，也就是說我國侵權責任的概念，涵蓋了大陸法系中的侵權責任和絕對權請求權兩個概念。
我國于2007年制定了《物權法》，該法第34條至第37條規定了物權的保護方法是請求返還原物、排除妨害或者消除危險、恢復原狀或損害賠償，其中請求返還原物、排除妨害或者消除危險是大陸法系物權請求權的內容。需特別說明的是，消除危險相當于物權請求權中的防止妨害請求權，這從《物權法》第35條的規定可以看出：“妨害物權或者可能妨害物權的，權利人可以請求排除妨害或者消除危險。”其中“可能妨害物權”也就是說有妨害物權的危險，相當于大陸法系中“有妨害其所有權之虞者”；“消除這種危險”相當于大陸法系中的“得請求防止之”。這與大陸法中關于排除妨害請求權和防止妨害請求權的規定是一致的。只是我國《物權法》對物權請求權的規定更為簡潔、全面，將所有權、他物權、占有的請求權統一規定，一體保護。除物權請求權外，《物權法》還規定了在大陸法系傳統民法中屬于侵權責任范圍的損害賠償請求權。這種模式對于民事主體物權的保護是有利的，應該值得肯定。
但因為《侵權責任法》的制定，關于承擔侵權責任方式規定與物權請求權或絕對權請求權規定的協調問題更加突顯。在《侵權責任法》制定的過程中，《侵權責任法》第15條將《民法通則》第134條關于民事責任的承擔方式(除(六)修理、重作、更換和(八)支付違約金外)原文錄入，作為侵權責任的承擔方式，引發了學界積蓄已久的不滿[9]和擔憂。一是認為侵權責任法應該像大陸法系的侵權責任制度一樣，只規定損害賠償請求權，而不應該規定物權請求權(或絕對權請求權)的內容。二是認為如果將絕對權請求權置于侵權責任法中，將會導致侵權責任適用情形下的困境。[10]三是認為如果侵權責任法將物權請求權(或絕對權請求權)的內容作為侵權責任承擔的方式，將會產生物權請求權(或絕對權請求權)與侵權責任請求權的競合從而導致法律適用上的困惑。[11]下文主要對我國絕對權請求權與侵權責任立法模式形成的原因進行分析。
三、我國絕對權請求權與侵權責任立法模式形成的原因
(一)絕對權請求權與侵權責任的內容
如前文所述，絕對權請求權包括物權請求權、人格權請求權、知識產權請求權。物權請求權的內容包括返還請求權、妨害除去請求權和妨害防止請求權；人格權請求權包括妨害除去請求權和妨害防止請求權；知識產權請求權包括妨害除去請求權和妨害防止請求權。總的來看，絕對權請求權的內容包括返還請求權、妨害除去請求權和妨害防止請求權。這些內容與侵權責任的承擔方式(侵權責任的內容)有什么區別呢？
《民法通則》和《侵權責任法》中關于侵權責任承擔方式是八種，[12]即賠償損失、返還財產、停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉。[13]從請求權的角度觀察，返還財產就是返還財產請求權，與絕對權請求權中的返還請求權同義；停止侵害、排除妨害都屬于排除妨害的方式，屬于絕對權請求權中的妨害除去請求權；消除影響則相當于絕對權請求權中的妨害防止請求權。另外四種侵權責任承擔方式則不屬于絕對權請求權的范疇。但這是否意味著絕對權請求權必須單獨立法，這四種責任方式就不可以與絕對權請求權一起規定呢？我們先來回顧一下絕對權保護的立法模式的發展趨勢。
(二)絕對權保護立法模式發展趨勢的回顧
關于物權的保護，雖然大陸法系國家一般只在民法典的物權編中規定物權請求權，而將損害賠償交給侵權行為編，但我國《物權法》既規定物權請求權(第34、35條)，又規定損害賠償請求權(第36、37條)，似乎沒有人指責《物權法》“多管閑事”，規定了《侵權責任法》的內容。
關于人格權的保護，法國、德國、日本等較早制定民法典的國家沒有規定人格權和人格權請求權，其關于人格權保護或者委之于侵權行為法，或者委之于判例。而在規定了人格權請求權的立法例中，無一不是將人格權請求權與損害賠償請求權一起規定，如《瑞士民法典》第28條a不僅規定了通常所說的絕對權請求權內容，而且還規定了損害賠償；《越南民法典》第27條規定了終止侵權行為、公開賠禮道歉、改正、賠償物質損失和精神損失等責任方式《阿爾及利亞民法典》第47條也規定：“當事人基于人格享有的固有權利遭受不法侵害時，得請求停止侵害和損害賠償。”
知識產權請求權更是都與損害賠償請求權一起規定的。如德國著作權法第97條第1款規定：“受害人可以訴請對于有再次復發危險的侵害行為，即刻就采用下達禁令的救濟；如果侵害人系出于故意或過失，則還可以同時訴請損害賠償”。德國商標法第14條規定：“(5)任何人違反第(2)款至第(4)款的規定使用一個標志，該商標所有人可以起訴要求禁止這種使用。(6)任何人故意或過失侵權，都應當負責賠償商標所有人因此受到的損害。……”
可見，對于絕對權的保護應該是全面的，在絕對權受到侵害的不同時期或不同狀態都應有相應的、有效的救濟措施，對其集中規定更有利于絕對權的保護。并且一個國家的立法體例的形成是與社會生活的實際和法律的發達史密切相關的。我國很多學者都在呼吁制定單獨的人格權法或民法典中的人格權編，理由是人格權是“人之所以為人”的前提條件，很重要，應予以特別保護。這是因為我國沒有民法典，我們需要制定民法典，存在制定人格權法或人格權編的契機，對于早已制定民法典的國家來說，這幾乎是不可能的，它們只能在關于修改“自然人”或“民事權利”一章的規定，對人格權的保護予以完善，或者是交由判例來彌補立法之缺漏。即使是近年來制定民法典的國家，也沒有單獨制定人格權編，只是對人格保護進行了全面的規定，如《越南民法典》、《阿爾及利亞民法典》，并且這些立法例還有侵權損害賠償責任的規定。這也就是說，絕對權請求權與侵權責任能夠和諧相處。那為什么在我國法律中，絕對權請求權與侵權責任會存在沖突(競合)呢？這是由我國民事立法的特殊性所決定的。
(三)我國關于絕對權請求權與侵權責任立法模式的原因分析
《物權法》關于物權的保護既規定了物權請求權，又規定了損害賠償請求權。這種體例與《侵權責任法》中的承擔侵權責任方式的規定就會產生沖突，這已經不僅僅是絕對權請求權與侵權責任競合的問題，而可以說是物權法的保護與侵權法保護的重合了。如果只是物權法如此規定，而侵權法不規定絕對權請求權的內容也許不會產生如此嚴重的問題。為什么會出現這種現象呢？這是與我國民事立法的現狀密切相關的。我國法上沒有專門規定人格權請求權，如果不在侵權責任法中規定絕對權請求權的內容，人格權就不能得到有效的保護。筆者認為，不管是有意還是無心，侵權責任法全面保護的規定是必要的。如果到時我們制定了人格權法或者是編纂了民法典，可以對人格權請求權作專門規定，也可以對人格權的侵權損害賠償請求權作宣示性的規定。如果我們有了人格權法或民法典，侵權責任法也可以只規定損害賠償請求權。因此，在人格權法或民法典制定以前侵權責任法對絕對權保護進行全面的規定是合理的。我們所需要做的是澄清絕對權侵權責任方式的適用。以下就以《侵權責任法》為基礎來探討絕對權侵權責任方式。
四、絕對權侵權責任方式的適用
《侵權責任法》規定的八種侵權責任方式中，返還財產、停止侵害、排除妨礙、消除影響是通常所說的絕對權請求權的內容；恢復原狀是賠償損失的一種特殊表現形式，因此恢復原狀和賠償損失都是大陸法系侵權責任的內容。那么消除影響、恢復名譽和賠禮道歉屬于什么規范呢？其實這兩種責任方式主要是對人格權侵權的救濟，雖不是人格權請求權的內容，但屬于侵權責任的方式，盡管大陸法系民法都只是將損害賠償作為侵權責任承擔的方式。這是我國民事立法的創造。《越南民法典》第27條在規定人格權保護時，也規定了“公開賠禮道歉、改正”。其中，“改正”相當于我國的消除影響、恢復名譽。
學界關于絕對權侵權責任方式適用上的困境主要是指如果將絕對權請求權置于侵權責任法中，那么侵權責任的構成要件、時效限制不適用于絕對權請求權的行使，因而無法及時、有效地保障受害人的權益。而且侵權責任的一般歸責原則即過錯責任原則也不適于絕對權請求權。[14]筆者不以為然。
首先，傳統民法主張一般侵權責任的構成要件有四，即違法行為、損害事實、違法行為與損害事實之間的因果關系以及行為的過錯。其中，損害事實是關鍵要件，如果沒有損害事實，則違法行為與損害事實之間的因果關系要件也不可能存在。而絕對權請求權的行使則不需要考慮是否有損害，當然也就不需要考慮因果關系的要件了。過錯要件也是不需要的。這是一個不言自明的道理。當違法行為人的行為對權利人的權利構成現實威脅之時起，權利人就有權要求侵權人停止其不當行為、消除危險、排除妨害而不論行為人是否有過錯和損害事實是否存在。難道因為一個實施違法行為的人沒有過錯，權利人就無權要求排除對其權利的侵犯嗎？難道要等到違法行為造成了損害后果才可以要求行為人停止侵害嗎？如果侵權法不分具體情況一律以過錯(法律明確規定的幾種情形除外)和損害后果為要件，無疑是經不起推敲的。不過，這又與侵權法的立法傳統密切相關，因為傳統的侵權法只是規定侵權損害賠償責任。以傳統侵權法學理論為指導的我國侵權法律規范卻突破了傳統侵權法的立法體例，除了規定損害賠償責任外，還規定了其它的責任形式。那么，我們就不能一味地遵循傳統侵權法理論而要求侵權責任的構成要件必須是違法行為、損害事實、因果關系和過錯，而是不同的責任形式適用不同的構成要件。
在這個問題上，《侵權責任法》已有一定程度的解決，主要體現在第二章責任構成和責任方式中。第6條、第7條[15]關于侵權責任構成的規定不再要求“損害”，這也就意味著無損害的過錯責任和無過錯責任都可以成立。第21條更是對無損害的侵權責任適用情形作了明確的規定。[16]但這種侵權責任的構成是否需要考慮過錯則不明確。無損害的侵權責任在第五章產品責任中也有體現，第45條規定：“產品缺陷危及他人人身、財產安全的，被侵權人有權要求生產者、銷售者承擔排除妨礙、消除危險等侵權責任。”雖然從第45條的規定可以得出我國《侵權責任法》規定了無損害的無過錯侵權責任的結論，但還是美中不足，即《侵權責任法》沒有以一般條款的方式規定無損害的無過錯責任原則。可以考慮在《侵權責任法》的司法解釋中予以明確規定。[17]
其次，關于時效限制。有學者認為怎么能因時間的經過，就任憑借行為人侵害權利人的生命、健康、身體、自由、名譽、隱私等，而無權令其停止？在知識產權、物權遭受侵害的情況下，因時間的經過，侵權人就可以永續地侵害他人的物權、知識產權，真無效益、正義可言，違反社會秩序的要求。[18]其實，正如該學者所言，侵害行為正在進行中，屬于一個侵權行為尚未結束，訴訟時效不開始起算，[19]那么也就不會出現因時間的經過，而使權利人無權令侵權人停止侵害、讓其永續地侵害他人權利等無效益、不正義的后果了。因此，絕對權請求權作為侵權責任方式也就不存在訴訟時效方面的困惑了。
最后，關于侵權責任的歸責原則對于絕對權請求權的適用。如前所述，實質上屬于絕對權請求權的侵權責任形式是無需考慮過錯和損害的，那么其歸責原則應該是無過錯責任原則。但現有的無過錯責任原則只適用于法律明確規定的幾種情形，并且是針對已經造成了損害的侵權行為。那么絕對權請求權的歸責原則就只能是無損害的無過錯責任原則。這種無過錯責任原則與作為特定領域適用的無過錯責任原則有明顯的區別，具體表現在：第一，無損害的無過錯責任原則作為整個侵權責任歸責原則的基本原則，原則上適用于侵權的一切領域；無過錯責任原則只適用于法律明文規定的幾種情形。第二，無損害的無過錯責任原則不把損害事實作為認定對侵權責任是否成立的要件；對于無過錯責任原則而言，如無損害事實的存在，就不能認定行為人的侵權責任。第三，無損害的無過錯責任原則的適用不需要法律的明確規定；無過錯責任原則的適用必須有法律的明確規定。另外，在具體司法實踐中，多數情況下無損害的無過錯責任原則與其他原則在適用時往往會發生競合，但不能據此就否認無損害的無過錯責任原則的獨立性。[20]
在適用于侵權領域的八種責任方式中，除了要求侵權人承擔賠償損失、賠禮道歉侵權責任適用過錯責任原則或特定情況下的無過錯責任原則外，對于其它的侵權責任方式，完全可以適用無損害的無過錯責任原則。根據《侵權責任法》第15條第2款的規定，上述的八種侵權責任方式可以單獨適用，也可以合并適用，具體適用何種形式，取決于權利人的具體訴訟請求的內容。那么，在合并適用時，只要有賠償損失或賠禮道歉在內，就須和這兩種責任方式單獨適用時一樣適用相同的歸責原則。依據上述原則，在具體的侵權訴訟中，法院應根據權利人訴訟請求中要求侵權人承擔的具體侵權責任方式的不同，采取不同的歸責原則。這個原理可以通過《物權法》或《侵權責任法》的司法解釋來表達。這樣，也就解除了在物權請求權與侵權責任競合時，在物權侵害之訴中，訴訟當事人選擇物權請求權而使《侵權責任法》的相關規定可能淪為“具文”的憂慮。[21]
五、結論
在我國現有的立法體例之下，承認侵權責任形式的多樣性，將絕對權請求權置于侵權責任法之中，是有必要的；關于這種體例的困惑通過無損害的無過錯責任原則的引入即可解決，即對于絕對權的不同的救濟方式適用不同的歸責原則。
注釋:
[1]梁慧星：《中國物權法研究》(上)，法律出版社1998年版，第87頁。
[2]馬俊駒、張翔：《人格權的理論基礎及其立法體例》，載《法學研究》2004年第6期，第50頁。
[3]龍衛球：《民法總論》(第二版)，中國法制出版社2000年12月版，第266頁。
[4]苑書濤：《請求權基本理論研究》，西南政法大學2005年博士學位論文，第106頁。
[5][德]霍爾斯特埃曼：《德國民法中的一般人格權制度》，邵建東等譯，載于梁慧星主編：《民商法論叢》第23卷，法律出版社2002年版，第413-414頁。
[6]苑書濤：《請求權基本理論研究》，西南政法大學2005年博士學位論文，第107頁。
[7]苑書濤：《請求權基本理論研究》，西南政法大學2005年博士學位論文，第107頁。
[8]苑書濤：《請求權基本理論研究》，西南政法大學2005年博士學位論文，第102-104頁。
[9]魏振瀛：《論民法典中的民事責任體系》，載《中外法學》2001年第3期；崔建遠：《絕對權請求權抑或侵權責任方式》，載《法學》2002年第11期；丁海俊、周玉輝：《論我國絕對權救濟模式的立法選擇》，載《政法論叢》2008年第3期。
[10]曹險峰：《侵權責任本質論———兼論“絕對權請求權”之確立》，載《當代法學》2007年第4期，第73頁。
[11]楊立新：《侵權責任法制定過程中的二十個問題》， http： // civillaw. com. cn/article/default. asp？ id=42874.
[12]如果將消除影響和恢復名譽分別單獨作為一種責任方式，則侵權責任方式有九種。
[13]消除影響和恢復名譽放在一項中規定，主要是因為二者關系密切，但二者并非總是同時適用，二者所針對的侵權行為也不完全相同。恢復名譽，一定是以對名譽權的侵犯為前提。而消除影響則未必。消除影響就可以給予權利人救濟，則無需同時給予恢復名譽的救濟。在侵害名譽權的場合，消除影響可以作為恢復名譽的方式。消除影響和恢復名譽僅僅是一種概括，究竟何種方式才能達到效果，需要結合具體情況考慮。參見魏振瀛主編：《民法》(第三版)，北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第748-749頁。
[14]曹險峰：《侵權責任本質論——兼論“絕對請求權”之確立》，載《當代法學》2007年第4期，第73-74頁。
[15]《侵權責任法》第6條：“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。……”第7條：“行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定。”
[16]《侵權責任法》第21條：“侵權行為危及他人人身、財產安全的，被侵權人可以請求侵權人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權責任。”
[17]為了使損害賠償以外的侵權責任承擔方式得到一般條款的照應，本應在第7條之后增加一條規定，即承擔停止侵害、排除妨害、消除危險、返還財產責任不以存在損害和行為人的過錯為要件。
[18]崔建遠：《絕對權請求權抑或侵權責任方式》，載《法學》2002年第11期，第40頁。
[19]請原諒筆者的斷章取義。
民法典的知識產權范文第4篇
關鍵詞 取得時效；要件；民事權利
作者簡介 趙萬忠，廣東海洋大學法學院講師，廣東湛江524088
中圖分類號 D923 文獻標識碼 A 文章編號 1672―2728(2008)08―0093―04
取得時效，又稱時效取得，是指以所有的意思或為自己的利益和平、公然占有他人財產或行使他人財產權利，經過法律規定的期間，即依法取得該財產的所有權或其他財產權的法律制度。取得時效制度濫觴于羅馬法，經由法國民法典、德國民法典、瑞士民法典、日本民法典以及我國臺灣地區民法典的發展，已經得到世界大多數國家認可。即使英美法系也有與取得時效相近的“反向占有”制度。盡管反對者認為取得時效“在善意取得、登記制度、占有制度等民法所有權取得及相關制度的夾縫中已無生存余地”，但學界多數學者仍然認為，取得時效制度具有“保護交易安全。穩定社會經濟秩序；節約交易成本，減少資源浪費，促進物盡其用；降低司法成本與訴訟成本，及時解決糾紛”的功能。雖然其在實踐中適用的余地日漸弱化，但缺少此項制度，則消滅時效、善意取得和遺失物拾得等制度的漏洞難以彌補。在我國，學界通說認為，我國民法中應當建立取得時效制。在兩部物權法專家稿和人大法工委的民法典草案中均規定了取得時效，但在2007年3月16日頒布的《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)中并未規定取得時效。有學者稱，我國將在《中華人民共和國民法典》總則部分，將取得時效與消滅時效一并規定在時效部分。這種統一制的立法例筆者并不贊稱。因為取得時效主要是針對物權的取得的，物權以外的與人身有關的權利以及普通債權幾乎沒有適用取得時效的可能。既然取得時效主要適用于《物權法》，不適用于整部民法，則將其放在《民法典》總則部分明顯不合適，采取分別制將取得時效放在《物權法》部分才是最佳選擇。那么，究竟哪些民事權利可以適用取得時效而取得?學界普遍認為，由于人身權具有不可轉讓性和不可分性，也無法被他人占有，具有非公示性。所以人身權不可以依據取得時效而取得。在財產權中，所有權可以時效取得幾乎沒有異議。其他財產權利是否可以時效取得，則存在一定的爭議。本文將圍繞人身權和所有權以外的其他財產權的時效取得展開論述。
一、取得時效的要件
要考察取得時效的適用范圍，必先考察取得時效的要件。取得時效的要件分為普通取得時效的要件和特殊取得時效的要件。普通取得時效的要件，一是占有。占有人占有他人財產的占有須為自主占有、和平占有、公然占有。二是時間。占有人的占有須經過法律規定的普通取得時效期間。普通取得時效期間各國規定不同，《日本民法典》不分動產取得與不動產取得，均規定為20年。我國臺灣地區民法典規定動產取得須經過5年，不動產取得須經過20年。特殊取得時效要件只適用于不動產之時效取得，其占有要件不僅占有人占有他人財產的占有須為自主占有、和平占有、公然占有，還要求占有人在占有之初為善意且無過失。在時間要件上，《日本民法典》和我國臺灣地區《民法典》均規定，不動產的普通取得時效期間為20年，而特殊取得時效期間為10年。
我國的民事權利可分為人身權、債權、物權、知識產權、繼承權等。根據取得時效的要件，筆者欲就人身權、所有權以外的其他民事權利的時效取得情況逐一展開論述。
二、債權的時效取得
債權依據債發生的根據可分為合同之債、侵權之債、無因管理之債、不當得利之債。
(一)合同之債。我國《合同法》規定的有名合同大約有15種之多。買賣合同是雙務合同，出賣人和買受人都是相對的債權人，但不論是出賣人請求買受人支付貨款還是買受人請求出賣人交付貨物，這些債權都是依據合同而取得，而且債權人在請求對方為一定行為時并未占有對方的貨物或貨款，沒有取得時效的占有要件．所以，買賣合同的債權人無適用取得時效的可能。租賃、運輸、承攬、保管、倉儲、建設工程合同雖有占有行為，但此時的占有沒有自主占有的意思，即使欠費后的占有，也只形成留置權。《合同法》第286條規定。建筑單位在發包方欠費后對建筑物的占有國外稱其為法定抵押權，其他借款、技術、委托、行紀、居間合同均不具備取得時效的占有要件。所以，合同之債無適用取得時效的可能。
(二)侵權之債。侵權之債的債權人是受害人，受害人的民事權利受到侵害，受害人取得一個請求致害人進行民事賠償的債權，這種債權是依據法律的規定而產生，乃法定之債，也非依取得時效而取得。至于在侵權之債中，有些侵權之債比如小孩踢球撞壞他人的玻璃、汽車撞壞他人的房屋等，受害人可以暫時性留置致害人的皮球或汽車，但這種占有只能是臨時的，而且主要是為了取證方便，也沒有自主占有的意思。所以，侵權之債的債權也無適用取得時效而取得的可能。
(三)不當得利之債。沒有合法的原因自己獲利而他人受損是不當得利。不當得利之債的債權人是受損人，同樣道理，受損人也不具備取得時效的占有要件，也無適用取得時效的可能。但不當得利之債的債務人――獲利人在取得受損人的財產后，如果受損人不主張權利，則獲利人自主占有得利物達法定期限后就可以取得該財產的所有權。例如，張三拾得李四的手機一部，張三未歸還，李四也未請求返還，張三也有據為己有的意思，則張三對李四手機的占有經過法定期間，張三就可以取得李四手機的所有權。可見不當得利之債有適用取得時效的可能，但此時不當得利人依據取得時效而取得的是所有權，而非債權。所以，這種情形應歸屬于所有權的時效取得。
(四)無因管理之債。沒有法定原因也沒約定原因為了他人利益而管理他人事務或為他人提供服務的行為為無因管理。管理人是債權人，管理人管理了他人事務后。如果被管理人不支付必要費用，管理人可以暫時將被管理人的財物扣留下來，促使其償債，此時管理人雖占有被管理人的財物，但其不具有自主占有的意思。根據《物權法》第230條規定，管理人的行為是在行使留置權，留置權期限屆滿，留置權人拍賣或變賣財產實現自己的債權，其余價值返還給被管理人。所以，無因管理之債無適用取得時效的可能。
其他的債如贈與、搶救公物等均無適用取得時效的可能。以上分析可見，在債權債務關系中，只有不當得利之債有適用取得時效的可能，但其最終應歸于所有權的時效取得。
三、物權的時效取得
在物權的體系中，物權分為所有權和他物權。取得時效從羅馬法始主要就是針對所有權的。所有權的時效取得雖然也要受到一定限制(比如自
己之物、公有物、禁止流通物、已登記不動產、無主物等不適用取得時效)。但對所有權的時效取得各國均在其立法中予以認可。對他物權的時效取得，爭議較大。
他物權分為用益物權和擔保物權。根據我國物權法的規定，用益物權有土地承包經營權，建設用地使用權，宅基地使用權、地役權以及海域使用權、養殖權、捕撈權、取水權、采礦權等，擔保物權有抵押權、質權和留置權。
(一)土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權的時效取得。在我國，土地所有權只能歸國家或集體所有。一般而言，占有國家或集體土地經過多長時間也無依據取得時效而取得土地所有權的可能。但集體土地所有權的時效取得，1995年國家土地管理局頒布的《確定土地所有權和使用權的若干規定》第21條規定：“農民集體連續使用其他農民集體所有的土地已滿二十年的，應視為現使用者所有；連續使用不滿二十年，或者雖滿二十年但在二十年期滿之前所有者曾向現使用者或有關部門提出歸還的，由縣級以上人民政府根據具體情況確定土地所有權。”可見，我國法律承認集體土地所有權的時效取得。但集體土地所有權的時效取得并不多見。那么，占有使用他人土地(國家和集體)經過一定期間有無可能取得土地承包經營權、建設用地使用權和宅基地使用權?土地承包經營權、建設用地使用權和宅基地使用權相當于國外的地上權。國外大多數國家的民法典都規定了地上權的取得時效，但具體的適用并沒有較為詳細的規定，只是一般性地規定為“關于時效取得地上權的規定準用時效取得不動產所有權的規定”。事實上，最高人民法院于1992年在《最高人民法院關于國營老山林場與渭昔屯林木土地糾紛如何處理的復函》中已經確認了土地使用權(地上權)的時效取得。地上權的時效取得完全符合取得時效的價值目標，既能物盡其用，又能保護經濟秩序的穩定。但在我國《物權法》實施以后，由于我國土地公有，加之城市土地和耕地逐年減少，對地上權的時效取得應區別對待。筆者認為，由于農村土地承包經營權的取得不須登記，為鼓勵耕作防止土地閑置，應允許農村土地經營權的時效取得；建設用地使用權和宅基地使用權須經登記才可取得，同時為防止城市土地和耕地逐年減少，建設用地使用權和宅基地使用權的時效取得在我國應予以禁止。
(二)地役權的時效取得。地役權是指地役權人依設定行為所定目的，以他人土地供自己土地便宜之用的權利LH(P216)。依據我國物權法，登記不是地役權取得的必要條件。登記只產生對抗第三人的效力。地役權的取得一般要求供役人與需役人依約定方式設定，但按照臺灣地區《民法典》第852條、《法國民法典》第690條、《日本民法典》第283條、《瑞士民法典》第731條規定，表見的和繼續的地役權也可以依據取得時效而取得。據此，某人為自己利益長期使用他人土地經過法定期間，則可以取得地役權。比如甲長期從乙的土地上通行，經過法定的取得時效期間，則甲可以取得在乙的土地上通行的地役權。事實上，臺灣民法的這種規定在羅馬法也能找到依據，在役權設定的方式上，羅馬法規定，讓用是一種非正式契約。通過當事人一方默許當事人他方對其財產實現一項役權，也是地役權的取得方式。長期的習慣做法已形成一種社會秩序，維護這種習慣行為就是維護社會秩序。所以，地役權的時效取得完全符合取得時效制度的原理和價值。筆者對地役權的時效取得持肯定態度。可見，地役權除了依約定而取得外，還可依取得時效而取得。實際上。與地役權相近的相鄰權也可以依據取得時效而取得，其道理與地役權相同。
(三)海域使用權、養殖權、捕撈權、取水權、采礦權在我國均屬于特種用益物權．其取得須經過行政許可。海域、礦藏和水流歸國家所有，且呈日漸短缺之勢。某人事實上占有我國某個海域或礦藏經過多長時間也無可能取得海域使用權、養殖權、捕撈權、取水權、采礦權。不僅不能取得上述用益物權，而且因其是一種違法行為還會受到法律制裁。所以，海域使用權、養殖權、捕撈權、取水權、采礦權沒有適用取得時效的余地。
(四)抵押權、質權和留置權的時效取得。一是由于抵押權不移轉占有抵押物給債權人，故抵押權的取得無適用取得時效的余地。二是質權須移轉占有質物給債權人，出質人和質權人在質權合同中已明確交付質物給債權人的目的時為了設定質權，所以，質權的設定在質押合同中事先已有約定。債權人對債務人或第三人財產的占有即使經過多長時間，如果沒有出質人同意以該財產出質的意思表示，債權人無可能依據取得時效而取得質權。此時如果債權人占有的是第三人的財產，則若第三人未同意以該財產出質擔保債務人債務的履行，則債權人只能返還該財產給第三人，否則構成侵權。如果債權人合法占有的財產是債務人的財產，債務人未同意以該財產出質，則債權人雖可以依據《物權法》行使留置權，但卻不可以依據取得時效而取得質權。所以，質權也無適用取得時效的余地。三是留置權是一種法定的擔保物權，留置權人雖有占有債務人財產的行為，但留置權人占有債務人財產的時間較短，而且期間的經過并非留置權取得的原因，留置權的取得是基于法定原因而取得。其無適用取得時效的必要。可見擔保物權沒有適用取得時效的可能。
四、知識產權、繼承權的時效取得
(一)知識產權的時效取得。知識產權是一種無形的財產權利。與傳統物權不同，其客體是一種“知識財產”，該項財產與各種信息有關。人們將這些信息與有形載體相結合，并同時在不同地方進行大量復制。“知識財產”并不包含在上述復制品中，而是體現在復制品所反映出的信息之中。專利權的客體是發明、實用新型與外觀設計，均屬非實體性的新技術方案或新設計；著作權的客體是作品，系文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種形式復制的信息；商標權的客體是由文字、圖形或文字和圖形的組合所構成的一種標記。作為物權客體的物，可由特定主體占有，作為知識產權客體的作品、技術方案、商標標識，則不能由特定人占有――它們可能被無限地復制而被無限數量的人占有，其與傳統物權客體占有的一元性不同。知識產權如果可依時效而取得，則將出現多人同時擁有作為絕對權的同一項知識產權，而這顯然與物權法上最基本的“一物一權”相悖。所以。知識產權不可以依據取得時效而取得。另外，知識產權的權利公示方式具有其獨特性。專利權、商標權均為經行政審查、核準獲得的民事權利，其登記并公告既是權利獲得的象征，又為權利獲得的公示方式。專利權的授予、撤銷、無效、終止以及專利申請權與專利權的轉讓均要在專利局登記并在專利公報上公告。商標注冊的核準以及注冊商標的續展、轉讓和撤銷也都需要登記并予以公告。因此，當專利權與商標權所公告的權利狀態與真實的權利狀態一致時，就不存在適用取得時效的可能。而若專利權與商標權不登記，則根本就不存在該權
利。更談不上取得時效的適用。著作權隨作品創作的完成而自動產生，著作權的登記對著作權的歸屬并無決定性影響。一般而言，著作權屬于作者，而在作品上署名的人即為作者，作者在作品上的署名也即是該作品的權利公示。如果作品署名所公示的權利狀態與作品真實的權利歸屬相一致。當無取得時效的適用。如果公示的權利狀態與真實的權利歸屬不一致，即在他人作品上署名，若有證據證明作品上的署名是錯誤的，即可原來錯誤的權利公示，真正的權利人即享有權利。所以。署名人亦不能因取得時效獲得作品的著作權。以上分析可見，知識產權無可能依取得時效而取得。
(二)繼承權的時效取得。繼承權具有一定的人身依附性，其具有不可轉讓性和不可代替性，而且也無法占有。所以，繼承權也不可以依據取得時效而取得。但非繼承人和平、公然、自主的占有他人遺產經過法律規定的取得時效期間，同時再經過我國繼承法規定的20年長期訴訟時效。則非繼承人可依據取得時效而取得該遺產的所有權。但此時其取得的是所有權而非繼承權。這種情況只能歸屬于所有權的時效取得。
五、其他民事權利的時效取得
除了上述財產性民事權利。在民法領域，還有撤銷權、解除權、買回權和選擇權等。這些權利屬于一次行使即歸消滅的財產權利，因其不具有持鰭性。不符合取得時效的要件而不能適用取得時效。
另外，像撫養費請求權、養老金前求權、撫恤費請求權等財產權因其像繼承權一樣具有人身依附性而無法依據取得時效而取得。
民法典的知識產權范文第5篇
內容提要: 在社會主義法律體系形成后，我國加快民法典的制定工作。民法典既是實現法典化的最佳途徑，也是法官依法公正裁判的保障。應以法律關系為中心構建民法典的體系，盡快制定《民法總則》、《人格權法》、《債法總則》，并修改和完善其他相關法律。在此基礎上，制定一部內容詳備、體系完整的民法典。
黨的十五大提出到2010年形成中國特色社會主義法律體系的戰略任務，這一目標已經基本實現。目前我國已經構建起以憲法為核心、以法律為主干，包括行政法規、地方性法規等規范性文件在內的，由七個法律部門、三個層次法律規范構成的中國特色社會主義法律體系，為市場經濟構建了基本的法律框架，保障了社會經濟生活的正常秩序。這一體系適應了我國社會基本經濟制度和社會生活的需要，涵蓋了社會政治生活、經濟生活、文化生活、社會生活和人與自然的關系等各個領域。就民法而言，《民法通則》、《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》等一系列基本民事法律的誕生標志著我國民事立法進入了完善化、系統化階段，為我國社會主義民法典的制定奠定了基礎、開辟了道路。
一、中國民法體系化必須走法典化道路
法律體系形成的標志是我國的法律制度已完整，突出表現為起著支架性作用的法律已經制定，但這并不意味著我們的法治建設就功德圓滿、萬事大吉，因為法律體系是動態的，需要不斷發展完善、與時俱進;而且，在民事立法領域，盡管我國已經制定了《民法通則》、《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》等基本民事法律，各項法律之間基本上也保持了一致，但在形式上卻因為沒有民法典而體系化程度不高，這既與民法作為市場經濟基本法的地位不符，也與刑法、訴訟法等其他基本法律的法典化形態不匹配。由此可知，在我國法律體系形成后，立法層面上，一項首要的任務就是制定一部民法典。
我國民法的體系化需要制定民法典，這不僅出于立法形式上的考慮，更重要的是，法典化是實現私法系統化的一個完美方法。[1]大陸法系國家的民事立法經驗已經充分說明了這一點，對此無需贅言。值得注意的是，雖然近些年來大陸法系國家出現了所謂的“去法典化”現象[2]，但并不表明法典重要性的減弱，而只是反映了單行法對民法典中心地位的沖擊現象。然而，由于我國沒有民法典，所以此種情形在我國根本就未曾發生過，因此，我們不能以“去法典化”現象來否定法典化在中國立法實踐和國家秩序中的重要功能，也不能簡單地據此來否定我國對民法法典化道路的選擇。結合我國的實際情況來看，通過制定民法典來實現民法體系化，既有確保民法規范邏輯自洽、科學合理的系統化效用，還能充分滿足法官依法公正裁判民事糾紛案件的實際需要，故而，中國民法體系化必須走法典化道路。
(一)法典化是實現中國民法體系化的最佳途徑
法典化的靈魂在于體系性，從形式體系而言，法典化融合了形式的一致性、內容的完備性以及邏輯自足性，由此使法典在特定價值引導下有統一法律術語、法律制度和法律規則，并在法典內部以及法典與單行法之間形成一般與特別、指引與落實等順暢的關系。可以說，只有通過法典化，才會形成科學合理的法律制度安排，否則往往會浪費立法資源，而且事倍功半，我國在此方面已有不少的經驗教訓。體系性的民法典還統一了市場法則，能保障法制統一，避免民法規范與行政法規、地方性法規等的矛盾沖突，可有效地防止政出多門，進而給交易主體帶來確定的預期，保障市場經濟的正常運行。法典的體系性還要求其內容的全面性，即包含了各種有效的控制主體的法律規則的完整性、邏輯性、科學性，[3]這對民法典尤為重要。作為市民社會的一般私法以及百科全書，民法典必須通過合理的架構為民事活動提供各種基本準則，為交易活動確立基本的規則依據，為法官裁判各種民事案件提供基本的裁判規則。不過，強調全面性，并不是說民法典必須面面俱到，它作為民事基本法律，只宜規定民事領域最重要的法律制度，為民事活動提供基本的方向性指引，這決定了它要有節制地規制社會生活，應當體現出波塔利斯所言的“立法者的謙卑和節制”。[4]要做到這一點，民法典勢必要借助抽象術語進行表述，必須要對社會生活中反復出現的、具有一定普遍性的規則進行抽象，能在較長時間里保持一定的穩定性，不因社會變遷乃至國家政策調整而隨意改變。
體系化的另一個層面就是價值層面。這就是說，價值體系是指在制定法律時立法者所秉持的價值取向，是體現在法律背后立法者所追求的宗旨和目的。具體到我國的民法典制定，仍要秉持體系性的核心特性，應在堅持和弘揚傳統私法中的平等、自由和安全價值基礎上，體現市場經濟所要求的效率價值以及現代民法所要求的“人的全面發展價值”，并圍繞這些價值進行全面有序的制度安排。價值體系保持一致，才能夠保證法律相互之間的和諧一致，保證形式體系的形成。在我們的民事立法中，確實存在某些規則背后所體現的價值不一致甚至沖突的現象。比如說《合同法》第51條關于無權處分的規則，是把它作為效力待定的行為來規定。該條所體現的價值，實際上強化的是對原權利人的保護。但是《物權法》第106條規定，在符合善意取得的情況下，受讓人可以取得所有權，它所體現的是對交易安全的保護。所以同樣是無權處分行為，根據《合同法》第51條可能因權利人未追認而無效，但根據《物權法》第106條，權利人即便不追認，也可能是有效的。這兩個條款之所以發生了沖突，主要原因在于價值體系上就是沖突的。而保持價值的統一和一致性就必須要制定民法典。
(二)民法典是法官依法公正裁判案件的保障
作為整合私法制度的統一體，民法典還將統一民事審判的司法規則，能最大限度的限制法官的恣意裁判，[5]換言之，民法典為法官提供了處理民事案件的基本裁判規則，這對于保障司法公正極為重要。民法典作為體系化的產物，對法官正確適用法律將提供重要的保障。這主要表現在:
第一，在體系性的框定下，民法典具有毋庸置疑的權威性。這不僅在于法典源自國家最高立法機關之手，在權力來源上有至高的權威性，同時其屬于在民事法律體系中處于中心地位的基本法律，[6]位階僅次于憲法，其他行政法規、部門規章、政策命令、司法解釋等均不得超越民法典;更重要的是，它有統一的價值指引，并涵括了民事活動的基本規范，可以說，民法典是成文法的最高形式，法官尋找處理民事案件糾紛的依據，必須首先從民法典的規則中去尋找。[7]我國《侵權責任法》第2條規定，侵害民事權益應當依據本法承擔民事責任。這就表明了未來民法典組成部分的侵權責任法是處理各種侵權糾紛的裁判依據。一旦在我國制定民法典后，大量單行法仍繼續存在，除非是在民法典沒有規定的情況下，民法典就應當優先于其他法源而得以適用。這就是說，法官在裁判任何一個民事案件時，首先應當適用民法典，只有民法典沒有規定時，才能適用其他法律。比如，“汽水瓶爆炸傷人案”是一個因產品缺陷致人損害的普通案件，但現實中有許多法官經常遇到找法的困惑，即究竟應當適用《產品質量法》、《消費者權益保護法》，還是《侵權責任法》或《合同法》?各個法院的判決所適用的法條很不一致。如果將《侵權責任法》和《合同法》作為我國將來民法典的有機部分，則它們應優先適用。顯然，與其他規范相比，經由體系化而產生的民法典具有更高的權威性，能方便地為法官找法提供正確的路徑。
第二，民法典作為體系化的產物，集中規定了法官裁判案件的基本規則。這便于法官找法，即優先適用民法典中明確規定的裁判規則，其他法律處于候補適用的地位[8]。所以法典化的一個重要優勢在于“資訊集中”。同時，與數量眾多、價值不一致的單行法相比，民法典的體系性確保其內容和諧一體，且相對抽象簡化，無論查詢成本、學習成本還是適用成本均比較低。[9]可以說，法官只要有一部民法典在手，并通過領略其規則和精神，就可以找到民事裁判的主要依據。概括而言，民法典的權威性和簡化性，有助于“降低法律適用者搜尋成本，同時減少裁判恣意”。[10]
第三，民法典作為體系化的產物，不僅便于法律適用，還有助于法律適用的一致性。法典化勢必綜合既有的法律經驗和法學理論，概念、規則和觀念都更精確，[11]能為法官提供更有操作性的方案，可確保同一規范適用統一，這也是法律可預期性延伸出來的法律適用的可預期性。同時，民法典是完整統一的信息系統，為那些需要應用法律和解釋法律的人提供了一個基本的參照體系，[12]這不僅實現了類似案件的類似處理，也使得當事人可以預見法院的判決結果。正因為法律適用具有一致性，法官的自由裁量權將在規范的約束下進行，保障法官平等地、統一地對不同案件作出判決，實現判決結果的可預測性，符合“類似情況類似處理”的要求，從而實現法的安定性。[13]
第四，民法典作為體系化的產物，可以消除各項規則和制度之間的沖突和矛盾，保障法官可以正確適用法律。從我國民事立法來看，由于沒有制定民法典，存在某些缺陷，這突出地表現在每個新的法律制定之后，都需對以前的立法進行修改，但是沒有在新的立法中具體指出來，在哪些條款中進行了修改，從而給法官適用法律帶來了很大困難。如果制定了民法典，就可以在民法典中進行明確的規定，保證法官正確的適用法律。例如，《物權法》于2007年通過，但迄今為止，在一些地方法院，針對有關擔保物權的糾紛，仍然援引《擔保法司法解釋》等這些規定。其中一個重要原因就是因為《物權法》在制定時，沒有說哪些地方對《擔保法》做出了修改，所以法官對此并不清楚。那么，如何解決這一大問題?筆者認為，最重要的就是提升民事立法的體系化程度。或者說進一步強化民事立法的體系性。
第五，民法典作為體系化的產物，可以培養法官體系化的思維方式。民法典既然是法官找法的首要對象，法官就必須理解民法典的價值、規范以及協調這兩者的邏輯，只有這樣，法官才能正確地適用民法典。一方面，法官在處理任何一個民事案件時，并不能簡單局限于對某一個規范的考察，而應當將其置于體系化的規則中進行考察，尋找與案件最密切聯系的規則，這樣才能找到最為妥當的案件處理依據。所謂請求權基礎的分析方法，其實就是一種對請求權的體系進行全面考察而尋找最準確的基礎的方法。另一方面，民法典是民法基本規范的有機整體，其基本架構為總分結構，法官即應按此邏輯和系統進行適用，法典是按照總分結構來安排的，它使得法官容易理解法典的邏輯和系統，了解各個規則在適用時的效力層次，了解民法典內部各個制度之間的關系，如分則中的制度優先于總則中的制度來適用。法官應當按照特別法優先于一般法的規則來適用法律。例如，出現了保險合同糾紛以后，法官首先要查找保險法中關于保險合同的規定，因為保險法屬于特別法，如果保險法沒有規定，則可以適用合同法總則的規定。如果合同法總則沒有規定，可以適用債法總則的規定。如果債法總則沒有規定，則應當適用民法總則的規定。
民法法典化以后，法官應當盡可能按照法典來進行裁判，并且要對其援引法典某個條文的理由，法典的價值取向，規則的確切含義進行說明，從而強化判決的說服力。在法典無明確的具體規定時，法官必須依據法典中的基本原則和精神進行裁判，但必須說明裁判的理由。這也是法典對裁判過程約束的一個重要方面。[14]
二、我國民法典的體系構建
在構建我國民法典體系時，必須要確定其中的核心制度，即所謂“中心軸”。圍繞著這條“中心軸”，民法典中的各項制度和規范將形成邏輯統一體。該“中心軸”究竟是什么，理論上存在不同的看法:一是意思表示說。此種觀點認為，民法典應當以意思表示為自己的中心軸。例如，德國學者溫德沙伊德認為，意思表示和意思自治貫穿于民法的各個領域和環節，整個民法典應當以意思表示和意思自治為核心加以構建。[15]二是民事權利說。此種觀點認為，民法就是權利法，因此民法典體系的構建應當以民事權利為中心而展開。此種學說來源于自然法學派的思想，我國也有學者認為，民法是以人為本位、以權利為中心、以責任為手段對社會關系進行調整的，這種關系的邏輯結構就是人———權利———責任的結構，而不是單純的人———物對應的結構或總———分對應的結構，因此，民法典的結構應按照人———權利———責任這一結構來設計。[16]三是法律關系說。此種觀點認為，應當依法律關系為基礎來構建民法典的體系，在這種編排方法中，法律關系被作為整理法律和展示法律的技術工具，而且成為體系構建的基本方法。[17]薩維尼以法律關系為中心，從理論上構建了一個民法典的體系，該體系反映出的編排方法被后世學者稱為“薩維尼編排法”。[18]潘德克頓學派將整個法律關系的理論運用到法典里面去，構建了一個完整的潘德克頓體系結構(pandektensystem)。采納德國法系的國家大都接受了這一體系[19]。
筆者認為，我國民法典應當以法律關系為中心來構建，主要理由在于:一方面，法律關系是對社會生活現象的高度抽象和全面概括。“法書萬卷，法典千條，頭緒紛繁，莫可究詰，然一言以蔽之，其所研究和所規定者，不外法律關系而已。”[20法律關系是根據法律規范建立的一種社會關系，[21]是對社會生活關系的一種法律歸納和抽象，反映了社會關系的一些共同特征。另一方面，法律關系是對民法規范邏輯化和體系化的基礎。法律關系編排方式被大多數學者認為是科學的編排方式，民法的諸制度都是圍繞民事法律關系而展開的，法律關系包含主體、客體、內容三項要素，三項要素可以完整覆蓋民法典的各項內容。還要看到，法律關系編排方法適應了民法發展的需要。民事關系紛繁復雜，但是把握住了民事法律關系的脈絡，就把握住了民事關系的核心。具體來說，以法律關系為中心來構建民法典，民法典應當首先設立總則，總則之中應當包括法律關系的基本要素，即主體、客體、法律行為、責任。民法典的分則以法律關系的內容(即民事權利)為中心展開，分則部分包括人格權法、親屬法、繼承法、物權法、債權總則和合同法、侵權責任法。
按照此種體系來整合我國現行法律，筆者建議民法典的制定應當從如下幾個方面著手:
第一，通過修改補充《民法通則》，將其改造為民法典的總則。《民法通則》雖然不是以法典形式頒布，但其調整的都是基本的民事制度和民事權利;尤其是《民法通則》基本涵蓋了所有民法典總則的內容，只不過基于現實需要在其中增加了部分民法分則的內容(如所有權、債權)。在某種意義上，它的確發揮了民法典的部分功能，并且其大部分內容仍然可以適用于我國的現實情況。因此，應該對其進行進一步的修改和整理，將其納入到民法典的相應部分。[22]換言之，在制定民法典時，不宜徹底拋棄《民法通則》，而應剝離其中的民法共性規范，作為民法典總則的藍本。
第二，通過整合完善《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》、《婚姻法》、《繼承法》等民事法律，將它們統一納入民法典并分別作為分則的各編。需要注意的是，這些法律在制定時，重視各自的體系性與完整性，并未按照民法典的體系進行系統的設計，例如，《物權法》關于保護物權規定中，既包括了物權請求權，也包括了侵權的請求權等，忽視了與《侵權責任法》的協調，故而，在制定民法典時，應當對各部法律進行適當的修改，而不能簡單地、原封不動地納入。
第三，應當在分則中設立獨立的人格權編。傳統大陸法系民法典不存在獨立的人格權編，本身是有缺陷的，因為民法本質上是權利法，民法分則體系完全是按照民事權利體系構建起來的，民事權利主要包括人身權與財產權兩大部分，后者分為物權與債權，它們均獨立成編，人身權主要是以人格權為主，卻未單獨成編，其規則或規定在主體制度中，或散見于侵權責任制度之中，這就造成了一種體系失調的缺陷。可以說，傳統民法過分注重財產權，反映其“重物輕人”的不合理性。要消除這一缺陷，人格權即應在民法典中獨立成編，這也符合人格權保護在現代民法中的發展趨勢:一方面，除了姓名權、肖像權、名譽權、生命健康權等，各種新型的人格利益被上升為人格權并受到法律嚴格的保護，如自然人的隱私權等等;另一方面，一般人格權觀念得到了立法與司法的承認與保護。而且，現代化進程中以及高科技發展過程中所提出的人格權保護問題，也需要通過我國民法典人格權編的完善來應對。例如，對個人生活情報的收集和泄漏、對個人身體隱私的窺探、對于生命信息和遺傳基因的保護、對環境權的保護等，都是我們所必須面臨的新的課題。同時，市場經濟的發展所引發的有關信用、商譽、姓名的許可使用以及名稱的轉讓、形象設計權的產生等都是我們在人格權制度中必須加以解決的問題。此外，還要看到，在我們這個有著幾千年不尊重個人人格的封建傳統的國家，對人的關注與保護愈發重要。如果在民法中設立獨立的人格權編，進一步對人格權予以全面的確認與保護，并確認民事主體對其人格利益享有一種排斥他人非法干涉和侵害的力量，同時也使個人能夠據此同一切“輕視人、蔑視人，使人不成其為人”的違法行為作斗爭，這必將對我國民主與法制建設產生極其重要的影響，還能體現民法是人法，以對人的終極關懷為使命的普遍價值。
第四，應當在分則中規定獨立的侵權責任法編。大陸法系一直將侵權責任法作為債法的一部分而體現在民法典中，但是現代社會發展及民主法制建設的客觀需要，已使侵權責任法所保障的權益范圍不斷拓展，其在傳統債法體系中所負載的功能顯然已不足以適應時代的需求。因此，侵權責任法應當從債法體系中分離出來而成為民法體系中獨立的一支。侵權責任法的獨立成編是完善我國民法體系的重要步驟，也是侵權責任法得以不斷完善發展的重要條件。中國立法機關已經于2009年12月26日通過《侵權責任法》，實際上是采納了侵權責任法的獨立成編的觀點。侵權責任法將來要作為民法典的一編。侵權責任法通過構建科學合理的多元歸責原則體系，既對私權利形成了更加周密的保護，又為侵權責任法未來的發展留下了足夠的空間。
第五，應當設立債法總則編。法國學者達維德指出，“債法可以視為民法的中心部分”。[23]一方面，債權總則有利于整合債法自身的體系，它不僅適用于合同之債，還可以適用于非合同之債，能使不當得利、無因管理、締約過失等債的形式在債法中找到其應有的位置，確立相應的法律規則。另一方面，債是市場經濟中最活躍的因素，一旦新類型的債超出了現有規范，債權總則即起到拾遺補缺的作用，在此意義上，債權總則有利于完善民事權利的體系。在大陸法系體系中，民法典中債法的典型模式是將侵權行為、合同、不當得利、無因管理等都納入債的范疇，以至于《德國民法典》等法典中的債權總則內容十分復雜龐大，從立法的科學性上說，其中許多內容并不都真正屬于債權總則的內容[24]。故而，我國民法典體系不一定要借鑒此種模式的經驗，債權總則并不需要追求形式上的完整性，關鍵是有真正的總則意義，尤其是需要確定債的概念和債的效力、分類以及消滅事由，從而使其真正能夠直接適用于各種具體的債的關系。
第六，涉外民事關系法律適用法應獨立成編。從國際上看，關于涉外民事關系的法律適用的立法模式有單獨立法與納入法典兩種;在我國，1986年《民法通則》第八章較為系統地專門規定了對涉外民事關系的法律適用問題，2002年民法典草案第一稿將涉外民事關系的法律適用單獨作為民法典的最后一編(第9編)加以規定。2010年10月28日立法機關通過了《涉外民事關系法律適用法》，在該法中確立了當事人可以依照法律規定來選擇涉外法律適用的規則，如果法律沒有特別規定，適用與該涉外民事法律關系最密切聯系國家的法律。我國民法典可以該法為基礎將其作為獨立一編。
第七，知識產權法的主要內容可以在民法典之外規定。知識產權法無疑是民法的重要組成部分，但這并不意味著它應成為民法典的獨立一編，因其內容非常龐雜、非常復雜，且隨著科技的進步需要頻繁進行修改，應當將其在民法典之外作為特別法單獨規定。不過，我國民法典有必要對知識產權的類型和內容予以概括性、原則性的確認和界定，確認知識產權的共同規則，或僅在民事權利的客體中確認知識產權客體。這樣有兩個作用:一是宣示知識產權為民事權利，盡管知識產權兼具人身性和財產性，但其本質上仍屬于民事權利的范疇，是私法上財產權利和人身權利的結合。民法典作為調整人身關系和財產關系的私法，應當對這一重要的權利類型予以確認和界定。在發生知識產權糾紛后，如果知識產權法未作出特別規定，可以適用民法典的規定。例如，侵害知識產權的責任，在知識產權法中缺乏規定時，可適用侵權責任法的規定。二是共性的規則在特別法中不宜分散規定，可以放在民法典中規定。
三、民法典制定中的若干重大問題
早在清末變法時，修訂法律大臣俞廉三對制定《大清民律草案》的宗旨概括為四項，即“注重世界最普遍之法則”、“原本后出最精確之法理”、“求最適于中國民情之法則”和“期于改進上最有利益之法則”，[25]這對當今我國民法典的制定仍有啟發，即我國民法典的制定應當立足于中國國情，面向未來，借鑒兩大法系的先進經驗。本著這一宗旨，筆者認為，以下重大問題在我國民法典制定中應值得重視。
(一)民法總則制定中的若干重大問題
盡管我國具有支架性的民事法律已經制定出來，但因缺乏具有普適性的總則，導致我國民法體系性程度不是太高，極大影響了民事立法的科學化和適用上的合理性。故而，加快民法典的制定步伐，首先應當盡快制定民法總則，并重點解決以下問題:
第一，完善民事權利體系。在《民法通則》中民事權利是單設的一章(第五章)，這種經驗在今天來看仍然是值得肯定的，在未來的民法典中也應當保留這種立法技術。但是，民事權利本身是個發展的體系，《民法通則》中關于民事權利體系的列舉性規定仍有完善的必要，例如，其中未規定物權概念，也未構建物權體系，現在看來顯然不合時宜。尤其應當看到，隨著社會經濟的發展，出現了一些新型的民事權利，如環境權、公開權、成員權等權利，它們是否應規定在民法總則中，需要認真探討。早在上世紀九十年代，謝懷栻教授就提出社員權應該獨立，不僅因為公司法中的股權(股東權)已非財產權所能包容，還因為民法從個人法向團體法發展的形勢要求這樣做。同時，他認為，有一些不具獨立性質的權利(如選擇權、解除權)、有一些期待權(如繼承開始前的繼承權)，雖然從實質上看，與一些獨立的、實定的權利不同，仍應將之歸入整個民事權利體系之中。[26]筆者認為，這些觀點至今仍然具有非常重要的指導意義，在民事法律體系形成之后的民事立法活動中，也應當得到繼續的貫徹和實現。此外，還有一些新型的利益，例如，胎兒的權益、網絡虛擬財產權、商業秘密、死者人格利益、特許權等等也需要在法律中作出規定。
第二，完善法人制度。《民法通則》對法人的分類以所有制為出發點，如將企業法人分為全民所有制企業、集體所有制企業等，并受制于現實而采用了企業、機關、事業單位和社會團體的法人分類。這顯然不符合社會發展的需要，我國民法典在此方面應當借鑒大陸法系成熟的經驗，采用社團法人和財團法人的分類方法，以便于解決和落實基金會法人、仲裁委員會、宗教團體、寺廟等主體地位。此外，還要規定法人的概念、性質、條件、類別、能力、設立、法定代表人、機關、終止、責任等制度。
第三，完善合伙制度。《民法通則》雖然規定了個人合伙和法人合伙，但并沒有從總體上承認合伙企業作為公民和法人之外的第三類主體，也沒有規定主體的一般規則和條件。筆者認為，民法典應當承認合伙企業的獨立主體地位，將其和一般的合同式的合伙區分開來，這樣，盡管合伙企業對外承擔無限責任，但它能設立賬戶、訂立合同，并有獨立財產，可以獨立承擔責任。尤其是有限合伙的發展，使其已經具有了一些公司的特點，獨立主體的資格性很強，因此應當承認其主體地位。
第四，完善法律行為制度。應當看到，《民法通則》關于法律行為的規定仍然存在缺陷，例如，在法律行為的概念上，民法通則借鑒了前蘇聯學者的觀點，將法律行為視為合法行為，且把意思表示從中舍去。這一概念顯然不夠嚴謹，因為法律行為也包括了非法行為，如意思表示包含了欺詐的意思表示。因為法律行為是指能夠產生當事人預期法律效果的意思表示。法律行為不同于意思表示在于其能夠產生法律效果，法律行為沒有合法與違法之分，違法行為也可能產生法律效果。例如，欺詐行為只要不侵害國家利益，受欺詐者愿意接受欺詐后果的，也可以產生當事人預期的法律效果。在法律行為制度中，不僅要規定有關法律行為的概念、生效條件以及無效法律行為的類型、未生效的法律行為等，也需要規定意思表示的概念、效力的發出、到達、解釋以及意思表示不真實等各種情形[27]。
第五，完善制度。《民法通則》關于制度，只規定了直接，未規定間接。但是，《合同法》適應市場交易的需要，在第402～403條中規定了間接，并在其總則第49條規定了表見，不過，不限于合同領域，可以適用于整個法律行為，故間接、表見均應納入民法典總則之中，但一旦它們納入總則，就需要重新構建制度，因為現有的制度是基于直接而形成的，如何理順它們與間接制度的關系，就需要深入的探討。筆者認為，未來民法典中的制度應當規定直接，間接應當作為直接的特別形式加以規定。
第六，完善民事責任制度。我國《民法通則》對民事責任做出了統一的規定，這種方式具有明顯的中國特色，也為《侵權責任法》所繼承和發展。因此，有關責任制度獨立規定的結構應當堅持，但是《民法通則》有關違約責任和侵權責任的具體規則已經被《合同法》、《侵權責任法》所涵括，不宜再規定于民法典總則部分，該部分只宜規范可共同適用的民事責任規范。第七，完善時效制度。《民法通則》中的普通時效期間為2年，學理和實務上普遍認為時間太短，不利于保護債權人，且特殊時效的列舉過少，更多地分散在各個單行法中，不利于法官裁判，查找極其不便，有必要集中起來在民法典總則中加以系統規定。
(二)人格權法制定中的若干重大問題
盡管人格權法是否應在民法典中獨立成編存在爭議，但基于強化對公民的人權保護、完善民法的固有體系、弘揚民法的人文關懷精神、保持與侵權法等法律的銜接等原因，筆者認為人格權法有必要獨立成編。
在人格權法中，要完善一般人格權制度。盡管《民法通則》對于宣示和確立我國人格權制度具有重大意義，但由于立法時理論研究不夠、審判經驗不足等影響和人格權不斷發展這一特點的制約，《民法通則》關于人格權的規定仍然存在一些缺陷和不足，例如，《民法通則》沒有規定一般人格權，一些具體規則也不盡合理。最高人民法院于2001年3月10日的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，全面總結了保護人格權的經驗，豐富和發展了《民法通則》所確立的人格權制度。例如，該解釋第1條第2款規定:“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。”這實際上確立了一般人格權法律制度。我認為這一經驗是值得肯定的，因為人格權是一個不斷發展的體系，在實踐中存在大量的人格利益受到損害，急需加以救濟的情況，這就需要我們對人格利益設置兜底條款，使得任何類型的人格利益在受到損害時，都能夠找到救濟的依據。但一般人格權主要還是對新的人格利益的開放式的規定，應當適用利益保護的規則。對一般人格權的具體內容可以表示為:人格尊嚴、人身自由和人格平等。比如，強迫某人住進精神病醫院接受所謂精神治療，就嚴重侵犯了受害人的個人自由和人格尊嚴。
在人格權法中，要完善具體人格權制度。在此方面，除了進一步規定并完善《民法通則》所確認的生命健康權、名譽權、肖像權、姓名和名稱權、婚姻自主權等人格權之外，還應當重點規定以下三種權利:
第一，隱私權。隱私權是公民享有的私生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開等的人格權[28]。簡單地說，隱私權就是指個人對其私生活安寧、私生活秘密等享有的權利。隱私權在現代社會中日益凸顯其重要性，尤其是隨著高科技的發展，使得對公民隱私的保護顯得極為迫切。例如針孔攝像機、遠程攝像機、微型錄音設備、微型竊聽器、高倍望遠鏡、衛星定位技術的出現，過去科幻小說中所言的在蒼蠅上捆綁錄音、錄像設備的技術在今天已成為現實，個人隱私無處遁身，個人隱私正受到前所未有的威脅。為了公共安全和公共利益的需要，需要在公共道路、公共空間等地設置監視、監控設備，由此也帶來了如何區分個人隱私與公權力之間界限的難題。為此，兩大法系都已經將隱私權作為基本的民事權利加以規定，甚至上升為一種憲法上的權利加以保護。我國《民法通則》雖然在法律上第一次建立了人身權制度，但并沒有規定隱私權。這是立法的一大缺陷。雖然我國有關的單行法律(如《婦女權益保障法》)，都規定了隱私，但因為民事基本法沒有確認此種權利，所以，極大地影響了此種權利的保護。筆者認為，未來我國人格權法中要重點確認如下幾項隱私的內容:一是私人生活安寧權。自然人的生活安定和寧靜也叫生活安寧權，就是個人對他們的生活安寧享有一種權利，并且有權排斥他人對他正常生活的騷擾，對這樣一種權利的侵害也是對隱私的侵害。二是個人生活秘密權。個人生活秘密是個人的重要隱私，它包括個人的經歷、戀愛史、疾病史等，這些隱私非經本人的同意，不得非法披露。私密信息涵蓋的范圍很寬泛，包括了個人的生理信息、身體隱私、健康隱私、財產隱私、家庭隱私、談話隱私、基因隱私、個人電話號碼等。每個人無論地位高低，哪怕是生活在底層的普通人，都應該有自己的私密信息，無論這些秘密是否具有商業價值，其私人生活秘密都應當受到保護。三是家庭生活隱私權。家庭生活隱私是以家族關系、血緣關系、婚姻關系為基礎形成的隱私，具體包括家庭成員的情況、婚姻狀況(如離婚史等)、是否為過繼、父母子女關系及夫妻關系是否和睦、個人情感生活、訂婚的消息等，這些都屬于家庭隱私的范疇。四是通訊秘密權。自然人的通訊秘密不受侵害，通訊秘密包括信件、電子郵件、電話、電報等各種通訊中的秘密。禁止采取竊聽、搜查等方式侵害他人的通訊秘密。五是私人空間隱私權。私人空間是指凡是私人支配的空間場所，無論是有形的，還是虛擬的，都屬于個人隱私的范疇。在私人空間中，住宅空間具有尤為重要的意義。“住宅是個人的城堡”(a man’s houseis his castle)，這句英國法學家提出的法諺表現了空間隱私的重要性。六是私人活動的自主決定權。自主決定，就是指個人選擇自己的生活方式、決定自己的私人事務等方面的自由[29]。隱私不僅是指消極地保護自己的權利不受侵害的權利，它還包括了權利人自主決定自己的隱私，對影響進行積極利用的權能。
第二，個人信息資料人格權。個人信息資料(personal data)是指與特定個人相關聯的反映個體特征的具有可識別性的符號系統，它包括個人出生、身份、工作、家庭、財產、健康等各方面信息的資料。國外在用詞上歐美之間有些分歧，例如美國人用侵犯隱私形容在網絡中泄露他人信息的行為，而歐洲人則傾向于適用信息保護[30]。個人信息資料權有獨立的權利內涵，可以成為一項人格權。一方面，通常個人資料與某個特定主體相關聯，可以直接或間接地識別本人，其與民事主體的人格密切相關。[31]另一方面，個人資料具有一定程度上的私密性。很多個人信息資料都是人們不愿對外公布的私人信息，是個人不愿他人介入的私人空間，不論其是否具有經濟價值，都體現了一種人格利益。[32]當然，作為一種人格權，個人信息資料的保護方式與傳統人格權也有所區別。其保護的重心，在于限制對個人信息資料的搜集與利用。
第三，網絡環境下的人格權。互聯網的發展，使我們進入了一個全新的信息時代。博客、微博的發展，使信息傳播進入了全新的時代。據統計，目前我國已有近五億網民、四千多萬博客。如此眾多的網民，在促進社會發展、傳遞信息方面，起到了重要的作用。但同時，利用網絡披露他人隱私、毀損他人名譽等行為也是大量存在。應當看到，網絡環境下的人格權并非新類型的人格權，因為與既有的人格權類型相比較，其不具有獨立的權利客體。但是，網絡環境下的人格權又有必要在人格權法之中單獨加以規定，這主要是考慮到:第一，人格利益保護的特殊性。一些人格利益在一般的社會環境中并不顯得特別重要;而在網絡環境下就顯得特別重要。例如，在網絡上，個人家庭住址的保護就特別重要。又如，在網絡上披露某女明星的年齡，就導致該明星的演藝生涯受到影響[33]。這主要是因為信息在網絡上傳播的快速性、廣泛性以及受眾的無限性導致的。第二，網絡環境下，公眾人物人格權的限制有特殊的規則。在網絡環境下，公眾人物人格權限制規則會有所變化，即便是公眾人物，其在網絡上的人格權也應當受到保護，如其家庭住址等個人信息不得隨意被公開。第三，網絡環境中更應當注重人格權保護與信息傳播自由之間的平衡。在網絡環境下，信息傳播自由以及滿足公民知情權變得非常重要。公民有在網絡言論的自由，實現信息的自由傳播，但是，一旦了侮辱、誹謗等言論，就會造成侵犯他人權利的嚴重后果，甚至并非出自故意而只是出于輕微疏忽的不實言論，也可能會導致嚴重的后果。例如，對某個自然人和企業的評價有所不實，一旦在網絡上傳播，就可能對其生活或者經營產生嚴重的影響。在實踐中，確實多次出現利用網絡誹謗和侵害其他企業信用的情形，例如造謠說某公司的產品摻入有毒有害物質，而這種言論一旦在網上傳播開來，甚至可能引發人們的恐慌、攻擊等不理智行為，給受害企業造成的損失難以估量。第四，責任主體的特殊性。一方面，網絡侵權主體具有廣泛性;另一方面，網絡服務提供者等特殊主體也要對受害人承擔責任。當然，不同的網絡服務提供者所應承擔的責任應當有所區別。尤其是，法律上應當特別規定網絡服務提供者的自律義務，要求其采取措施避免損害的發生和擴大。在人格權法中也可以規定網絡服務提供者的自律，將其設定為一種義務，網絡服務提供者在法定情形下有采取積極行為的義務，這是以人格權為基礎而產生的法律義務。第五，責任方式的特殊性。在網絡環境下，信息的傳播具有快速性和廣泛性，一旦損害發生，就難以恢復原狀，故預防損害的發生和擴散變得尤為重要。因此，應當更多地適用停止侵害等責任方式。總之，我們認為，面對網絡這種新型的媒體，立法應當對其加以規范。通過在法律上設置相應的規則，可以更充分地實現人格權的保護，救濟受害人。正是因為上述特點，有必要在人格權法中對網絡環境下的人格權作出特別的保護性規定。
第四，在人格權法中，需要完善人格權行使的規則。需要解決權利行使沖突的規則，尤其是要明確人身權益的優先地位。還有必要規定一些與人格的內容和行使相關的問題，例如，保護生命健康權涉及醫院是否應當對病人負有及時救治的義務，對生命權的保護涉及克隆、安樂死的政策問題，對生命健康權和隱私權的保護也涉及對于基因的采集和轉基因應用的政策問題，這些都有必要在法律上作出回應。尤其需要指出的是，人格權法應當重點規范輿論監督、新聞自由與人格權保護的關系，對于公眾人物的人格權是否應當作必要的限制、如何進行限制等都作出規定。
(三)債法總則制定中的若干重大問題
如前所述，為了增強法典的體系性，完善法典的內容，在合同法和侵權責任法制定之后，還是應當制定債法總則。物權與債權的區分是大陸法系對民事權利的最經典分類方式之一，對于正確認識、理解和行使財產權影響甚大。如果債權總則不復存在，則民法典總則之中“債權”的概念就難以與民法典分則中的相應編章對應，從而也會影響到整個民法典體系的和諧和體系化程度。筆者認為，在債法總則中，應重點完善以下問題:
第一，各種債的共性規則。如前所述，盡管合同法和侵權責任法都已獨立成編，但是我們應當看到，合同之債與侵權之債還是存在著一些共同性的規則，如連帶之債、按份之債、不真正連帶債務等。這些規則都需要通過債法總則加以完善，以免合同法和侵權法需要分別作出類似的重復性規定。通過債權總則的設立，可以實現民法典條文的簡約化，因為債權總則可以規定債法的共通性規則，這就可以減少規定“準用”、“適用”之類的條文，從而減少條文的數量。甚至債法總則可以為各種債提供一套備用的規范[34]。
第二，完善具體的債的類型。傳統上將債列為四種類型，即合同之債、侵權之債、無因管理之債、不當得利之債。我認為，一方面，對這四種類型需要進一步完善。例如，無因管理在實踐中運用的很少，此種制度設立的目的是鼓勵人們互幫互助。但是這一制度的功能也常常可以借助受益人的補償義務、公平責任等制度來實現。因此在司法實踐中，適用無因管理的案件較少。有鑒于此，將來在債法總則中，只需要對無因管理做簡略的規定即可。另一方面需要規定一些特殊類型的債。我認為可以考慮結合中國的實際情況，對于一些特殊形式的債進行規定，主要包括如下幾種:一是締約過失責任。我國《合同法》第42條、43條規定了締約過失責任。但嚴格地講，締約過失責任并不是合同之債。其不僅可以產生于合同訂立階段，也可以產生于合同終止后的情形。所以其與合同關系并不具有必然的聯系，不應當納入合同之中，而應當單獨規定。二是單方行為。單方行為也可以產生債。例如，懸賞廣告就是因單方行為而產生的債，有必要在債法中作出規定。三是稅收之債。此種債務本來是一種公法上的債，但公法上只是確立了行政權的行使和公民的納稅義務，突出了其強制性特點。在實踐中，也存在著欠稅以后不完全通過行政處罰、行政強制的方式，也有通過民事方法來征收稅款的做法。另外，稅務機關請求納稅人繳稅，也應當以稅收債權的存在為前提。更何況，稅收債權在破產法上作為優先受償的債權而受償。在債法中，明確稅收之債的相關內容，有助于稅務機關以民事方法來實現稅款的征收。
第三，債法總則與傳統上屬于商法內容的特別法的銜接。債權制度的確立，溝通了票據法、破產法、保險法等民事特別法對民法典的依存關系，并為這些民事特別法確立了適用的一般準則。許多商事制度實際上都是債法制度的具體化和發展。例如，票據權利的設定、移轉、擔保證明以及付款和承兌等都是債權制度的具體化。破產制度堅持債權平等主義，保護正常的債權債務關系，通過對資不抵債的債務人宣告破產，使債權人的利益在公平分配的基礎上得以實現。保險合同是具體的債的單元，保險中的投保與承保、保險的理賠與追索、海損的理算與補償等，都要適用民法債的規定。而從債的發生基礎來看，商事活動領域出現越來越多的債的類型，例如，票據行為所發生的債的關系，無法歸結到合同關系，票據的背書轉讓不能等同于合同的移轉。為了尋找到一般的規定，有必要通過債的一般規定滿足商事活動的需要，提供必要的法律規定基礎。[35]為此需要在債法中就商法規則如何與其進行銜接設立必要的規則。
(四)婚姻家庭法、繼承法的修改
《婚姻法》方面，有許多制度應當詳細規定，例如，《婚姻法》中對子女的探望權問題雖然有所規定，但非常簡略，實踐中就探望權的問題經常發生爭議。再如，關于未婚同居涉及的財產等問題，同居者的相互權利義務的規范，因為同居期間雙方可能生育子女，由此引起對子女的撫養、監護等職責如何確立。我國實行計劃生育，獨生子女較多，這也引發了新的問題，父母對子女究竟享有何種權利，現行法的規定比較籠統、比較模糊。尤其是在夫妻離婚之后，對子女的權利究竟如何確定和行使?例如探望權的主體、行使方式、探望權被侵害時的救濟，頗值得研究。有學者建議，未來民法典應當賦予父母對未成年子女的居所指定權、教育權、撫養權、財產管理權等，并明確父母依法應承擔的義務[36]。此種觀點也不無道理。此外，對離婚后子女的監護問題也有待進一步完善。在繼承法方面，我們對遺產的范圍規定得過于狹窄，對于遺囑自由的保護應當進一步加強，法定繼承人的范圍也應當適當擴大(如增加第三順位的法定繼承人)。此外，對于被繼承人的債權人的保護不夠，實踐中一些繼承人通過隱匿財產、混同財產等方式逃避債務，從而在一定程度上損害了債權人的合法權益。
四、結語
制定一部面向21世紀的科學的民法典，不僅能夠有效實現中國大陸民事法律的體系化并構建中國特色社會主義法律體系，這也將代表著大陸民事立法水平達到一個新的高度，也將充分表明我國法律文化達到的更高的層次。通過民法法典化的方式實現民法的體系化，不僅符合我國的成文法典化法律傳統，是中國大陸實行依法治國、完善社會主義市場經濟法律體系的重要標志，也將表明我國法律文化的高度發達水平，更是中國法治現代化的具體表現。[37]我們的祖先曾在歷史上創造了包括中華法系在內的燦爛的中華文明，其內容是何等博大精深!其在人類法律文明史上始終閃爍著耀眼的光芒，并與西方的兩大法系分庭抗禮，互相輝映。今天，中國大陸民事立法和司法實踐已為民法典的制定積累了豐富的實踐經驗，廣大民法學者也做了大量的理論準備。制訂和頒布一部先進的、體系完整的、符合中國國情的民法典，不僅能夠真正從制度上保證市場經濟的發展和完善，為市場經濟健康有序的發展奠定堅實的基礎，而且將為我國在二十一世紀的經濟的騰飛、文化的昌明、國家的長治久安提供堅強有力的保障!如果說19世紀初的《法國民法典》和20世紀初的《德國民法典》的問世，成為世界民法發展史上的重要成果，則21世紀初中國大陸民法典的出臺，必將在民法發展史上留下光輝的篇章!
注釋:
[1]karsten schmidt，die zukunft der kodificationsidee:rechtsrechung，wissenschaft und gestzgebung vor den ge-setzswerken des geltenden rechts，1985，s．39．
[2]張禮洪:《民法典的分解現象和中國民法典的制定》，上海:《法學》，2006年第5期。
[3]lobinger，codification，in 2 encyclopedia of the socialsciences 606，at 609－10(1930，reissued 1937)．
[4]valérie lasserre－kiesow，《l’esprit scien-tifique du code civil》，in droits，n°45，2005，puf，pp．58－59．
[5][14]［德］阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編，鄭永流譯:《當代法哲學和法律理論導論》，北京:法律出版社，2002年，第271、279頁。
[6]張春生主編:《中華人民共和國立法法釋義》，北京:法律出版社，2000年，第24頁。
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[8]reinhard zimmermann，codification:history and pres-ent significance of an idea，3 eur．rev．private l．95，98(1995)．at 103．
[9]謝哲勝:《民法法典化的幾種選擇》，載張禮洪等主編:《民法法典化、解法典化和反法典化》，北京:中國政法大學出版社，2008年，第369頁。
[10]蘇永欽:《民事立法與公私法的接軌》，北京:北京大學出版社，2005年，第51頁。
[11]石佳友:《民法法典化的方法論問題研究》，北京:法律出版社，2007年，第67頁。
[12]christian wolff，institutiones juris naturae et gentium，p．62．
[13]梁慧星:《中國民法典編纂的幾個問題》，北京:《人民法院報》，2003年4月30日。
[15]金可可:《論溫德沙伊德的請求權概念》，北京:《比較法研究》，2005年第3期。
[16]麻昌華、覃有土:《論我國民法典的體系結構》，上海:《法學》，2004年第2期。
[17][18]［葡］平托著，法律翻譯辦公室、澳門大學法學院譯:《民法總則》，1999年，第5、5頁。
[19]［葡］孟狄士著，黃顯輝譯:《法律研究概述》，澳門:澳門基金會、澳門大學法學院，1998年，第78頁。
[20]鄭玉波:《民法總則》，臺北:臺北三民書局，2003年，第63頁。
[21]張文顯主編:《法理學》(第二版)，北京:高等教育出版社，2003年，第131頁。
[22][24][27]梁慧星:《為中國民法典而斗爭》，北京:法律出版社，2002年，第22、47、57頁。
[23]［法］勒內·達維德:《當代主要法律體系》，上海:譯文出版社，1984年，第79頁。
[25]侯宜杰:《二十世紀初中國政治改革風潮》，北京:人民出版社，1993年，第409～410頁。
[26]謝懷栻:《論民事權利體系》，北京:《法學研究》，1996年第2期。
[28]張新寶:《隱私權的法律保護》，北京:群眾出版社，1998年，第21頁。
[29]rehm認為，自主決定的利益其實和隱私權沒有什么關系，不過仍然可以把這兩種利益都放在隱私權下面來保護。gebhard rehm，just judicial actibism?pri-vacy and informational self－determination in u．s．andgerman constitutional law，32u．west．l．a．l．rev．pp．275，278(2001)．
[30]james b．rule and graham greenleaf ed．，global pri-vacy protection，edward elgar publishing，2008．
[31]齊愛民:《個人資料保護法原理及其跨國流通法律問題研究》，武漢:武漢大學出版社，2004年，第5頁。
[32]張新寶:《信息技術的發展與隱私權保護》，長春:《法制與社會發展》，1996年第5期。
[33]《泄漏女星年齡網站被告索賠》，北京:《參考消息》，2011年10月19日，第9版。
[34]柳經緯:《關于如何看待債法總則對各具體債適用的問題》，鄭州:《河南省政法管理干部學院學報》，2007年第5期。
[35]魏振瀛:《中國的民事立法與法典化》，北京:《中外法學》，1995年第3期。
