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[關鍵詞]訴訟保險,訴訟費用,法律援助
訴訟保險制度,其具體含義是指投保人通過購買確定險種(訴訟險),在自己與他人發生民事訴訟時,由保險公司通過理賠方式向投保人支付訴訟費用的保險制度。具體而言,即公民預料到自己將來有介入到訴訟糾紛中的可能,在尚未發生訴訟糾紛之前,每月或者每年預先支付一定數額的訴訟保險費用,一旦將來發生訴訟事項,便可通知保險公司,由保險公司代為支付包括聘請律師費用在內的一切訴訟費用。在訴訟保險的法律關系中,保險公司實際上承擔了解決法律援助律師費用及其他訴訟費用的責任(即保險公司成為法律援助資金的相對承擔者),從而減輕國家負擔。
一、訴訟保險制度的功能與缺陷
1.訴訟保險制度能夠充分保障當事人的訴權,實現接近正義的客觀需要
現代國家強調法治主義,民事糾紛的最終解決是靠采用排除自力救濟的民事訴訟制度。但是,公民利用民事訴訟制度實現權益的前提是必須支付民事司法運作的經濟成本。目前,各國普遍規定對公民的民事訴訟采用收費制,從到上訴,從案件受理費到律師費,還有如鑒定費、證人費、差旅費等眾多的其他訴訟費用,這對當事人而言已經是一種沉重的經濟負擔。然而,通過設立訴訟保險制度,可以使民眾通過購買保險的方式將自身的訴訟費用風險融人商業保險的運作中,從而降低和減少訴訟所帶來的費用風險,在此基礎上獲得接近正義的保障。
2.訴訟保險制度能夠緩解法律援助的壓力
由于我國國情,加上政府財政經費有限,導致現實中法律援助制度的涵蓋范圍極為有限,法律援助的作用也始終無法達到保障所有需要援助的公民都能充分利用訴訟救濟自己權益的程度。如果設立了訴訟保險制度,使一部分有一定經濟基礎的民眾從對法律援助的期望轉向投入與回報相均衡的訴訟保險中來,這樣既不會影響法律援助對貧困者維權的救濟,同時也在很大程度上保障了中等收入民眾維權的可行性,從而實現法律救濟的合理化和最大化。
3.訴訟保險制度能夠穩定律師收入,提高律師業服務水平
引進訴訟保險制度,當事人會因經濟壓力的緩解而積極地利用訴訟方式來維護自己的合法權益,而且,訴訟保險保障了當事人能夠自由選擇由保險公司付費的律師,這樣當事人會更積極地聘請具備法律專業知識的律師幫助自己進行訴訟。從律師的角度來看,提供訴訟保險的保險公司為當事人提供侯選律師的做法不僅使律師訴訟案件的機會增多,而且律師為了能夠訴訟保險公司投保人的訴訟,必然會通過提高其自身的服務質量和服務水平的方法來同其他律師競爭,從而最終促進律師業的健康發展。
4.訴訟保險制度可以使訴訟風險在社會上得到最大程度地分散,并促使當事人通過司法救濟的手段來積極地維護自己的合法權益,最終提高公民的維權意識與法治觀念
投保人通過購買確定的險種(訴訟險),在自己與他人發生民事訴訟時,由保險公司按照訴訟保險合同的規定向投保人支付屬于保險責任范圍內的訴訟費用。保險公司根據大數法則和數理統計的理論集合大量訴訟保險標的,讓所有參加訴訟保險的投保人來分化某一具體的投保人的訴訟風險,并且通過再保險和保險資金多渠道投資,從而最終使訴訟風險在社會上得到最大程度地分散。同時,訴訟保險制度還能解決民眾對訴訟的顧慮。當事人只需交納一定的保險費來購買訴訟保險,則由保險公司來替當事人承擔訴訟時間和訴訟費用上的風險,從而使當事人通過司法救濟的手段來積極地維護自己的合法權益,增強公民的法治觀念。
不可否認,訴訟保險制度也具有以下先天不足之處。一是它的覆蓋面比較窄。該制度基本上只適用于那些感到自己很有可能介入法律糾紛的中等收人階層,事實上無法滿足真正貧民的法律要求。因此,從籌集法律援助資金的意義上看,訴訟保險并不是一條最佳途徑。二是訴訟保險制度使得律師依賴于保險公司來獲得報酬,容易造成保險公司操縱訴訟的不良后果。三是設立訴訟保險制度會大大降低當事人的訴訟成本,從而導致當事人濫訴現象的出現。四是訴訟保險的實行通常具有一定條件的限制。如果被保險人有資格獲得法律援助,他就應當去申請援助,保險公司將不補償應由法律援助支付的那部分費用。只有當因經濟理由申請免費訴訟被拒絕時,訴訟保險才可以使用。
二、我國建立訴訟保險制度的障礙
1.觀念的落后
由于我國國民的訴訟意識和保險意識都欠發達,所以國民對接受訴訟保險制度缺乏足夠的觀念上與思想上的準備,這會嚴重影響訴訟保險需求的形成和規模。可是,如果訴訟保險需求達不到一定的量,相應的訴訟保險供給也不會產生,這是我國當前建立訴訟保險制度的最大障礙。
2.移植訴訟保險制度缺乏相配套的必要的法律規范與保險技術
首先,在我國,還沒有任何有關由第三人來支付訴訟費用的法律規范,訴訟保險制度還缺乏相應的法規支持。再:者,由于我國保險業目前對訴訟保險制度尚未予以關注,因而缺乏技術層面的經驗與知識,更不用說相應的保險法律規范了。
3.目前我國律師收費在計算土存在著一些不確定因素、這對于引進訴訟保險制度也存在極大的困難
訴訟保險制度的良性運作是以當事人、保險公司以及律師之間的良性互動為保障的。如果律師收費不確定,那么就會導致當事人認為保險公司為了節約費用而向當事人提供素質差的律師,保險公司也會因律師收費不明確而擔心自己的盈利狀況,從而潛意識地從降低成本方面考慮聘請收費低廉的律師,而律師為了招攬業務,不惜降低費用,引發律師業內部的不正當競爭。
4.制裁當事人濫訴制度的缺失,也是訴訟保險制度移植的障礙之一
由于部分公民因一些小事而大肆興訟,不僅導致了司法資源的極大浪費,而且使司法機關不堪重負,無法集中精力處理重大案件。造成這種現象的原因在于我國法律缺乏制裁當事人濫用訴訟制度的規范。如果移植訴訟保險制度,濫訴問題勢必將同樣困擾保險公司。
三、我國建立訴訟保險制度的前提
1.公民的法治觀念與保險意識的培養
引進訴訟保險制度,離不開國民的法治觀念與保險意識,而這些是可以通過普法宣傳、具體訴訟保險產品的介紹,逐步培養出來的。因此,可以借鑒德國的成功經驗,開展大規模的訴訟保險宣傳活動,為訴訟保險制度的創立與發展奠定良好的社會基礎。
2.律師收費標準的明確
目前在我國律師收費標準暫不統一和明確的情況下,保險公司無法比較可靠地預測投保人的訴訟風險以及確定保險責任和保險費,因而投保人也無法根據自己可能承擔的訴訟風險的大小決定購買相應的險種。因此,必須加快建立區域性乃至全國性的操作性較強的律師收費標準
3.為了防止當事人的濫訴,必須強化訴訟風險告知制度
近年來,我國不少地方法院都開始推行訴訟風險提示制度,使當事人在立案階段就能預知案件審理和執行中潛在的風險,此舉無疑彰顯了法院打造“服務型法院”的服務理念。實際上,律師事務所在接受案件前進行民事訴訟風險告知制度,則更容易為當事人所接受;在設立訴訟保險之后,由保險公司向當事大提供有一定權威的法律專家來對當事人進行事前訴訟風險預測以及風險告知,這樣既能便當事人不會盲目地訴訟而加重法院的負擔,又可幫助當事人購買合適的訴訟保險,從而推動我國訴訟保險制度的建立與發展。
4.保險公司的充分關注與積極推動
訴訟保險并不僅僅是一個法律問題,其所涉及到的技術問題,只能由保險公司組織力量進行開發研究。可見,如果沒有保險公司的積極推動與參與,訴訟保險無疑只是紙上談兵。
四、我國開辦訴訟保險的可行性設計
1.訴訟保險的適用范圍與條件
如前所述,西方的訴訟保險一般只應用于民事訴訟領域。那么,在行政訴訟乃至刑事訴訟中,當事人依然不可避免地會發生鑒定費、差旅費等費用。那么,訴訟保險能否及于三大訴訟的范圍,值得思考。
解決這個問題比較復雜,需要結合三大訴訟面臨的不同風險進行具體分析。不過,可以肯定的是,訴訟保險原則上是可以適用于三大訴訟的。德國最初由機動車保險領域把業務拓展到整個民事訴訟領域就是一個明顯的例證。也有國家在這方面進行了嘗試,比如,瑞典在刑事案件中規定訴訟保險原則上適用于為被控告過失犯罪的人提供辯護,但是其過失不得為嚴重過失。那么;無論是在民事訴訟還是在行政訴訟中,具有明顯勝訴可能的原告一方完全可以通過訴訟保險支付律師費用等。
盡管訴訟保險原則可以適用于三大訴訟,但在案件范圍上也都會有一定限制。在具體種類的案件中,保險的范圍往往受到不同的限制。如在意大利,保險案件大多用在與機動車事故有關聯的或影響不大的方面;在瑞典,與住宅保險緊密相連的訴訟保險對于被保險人有關住宅方面的訴訟是有效的(但離婚除外)。對有關被保險人的職業、房地產或者汽車的訴訟無效,而且保險標的不得低于200瑞典克郎。在丹麥,某些訴訟種類被排除在外,例如以被保險人為清償債務人的純托收訴訟,不適用于訴訟保險。
2.訴訟保險的適用形式
國外訴訟保險的形式通常包括單獨式、附加式以及合作式訴訟保險等。其中,單獨式訴訟保險是指不與其他保險相聯系的、獨立的訴訟保險。附加式訴訟保險是指在其他險種上附加訴訟保險的訴訟保險,其投保對象主要是房地產訴訟和機動車訴訟。這種訴訟保險并非單獨的保險險種,按規定不能單獨購買,而是和其他保險一起銷售。如在瑞典,訴訟保險常和火災保險、家庭保險一起銷售;在丹麥,訴訟保險被作為其他種類保險如家庭或汽車險的一部分。最常見的種類是與家庭保險相結合,為被保險人個人的訴訟提供保險。合作式訴訟保險是指從事傳統保險業務的保險公司與專營訴訟保險業務的保險公司以合作方式辦理的訴訟保險。相比較而言,在我國公民保險意識與法治意識并不太高的情形下,單獨的訴訟保險形式似不可取。附加式訴訟保險也許對普通國民更有吸引力。考慮到剛開始訴訟保險并不普及、聘用律師進行訴訟成本需要預測的情況,由全國各地的大大小小的保險公司分別設立訴訟保險成本過高。因此,筆者認為,我國如果引進這一制度,首選的形式應當是采用合作式訴訟保險。這樣的好處在于業務集中,專業化比較強,更容易被國民信任。目前我國保險市場上已經出現了專業的保險公司,這也是一個發展趨勢,所以,把訴訟保險交由專業的訴訟保險公司與傳統保險公司以合作方式辦理,訴訟保險更為可取。
3.訴訟保險的承保風險
通常情況下,國外的保險公司承擔的訴訟風險包括合作風險與異議風險兩種。前者僅涉及利用訴訟的潛在費用,它主要是承保由訴訟進程時間不確定但必須對此進行事先預測而產生的風險。合作風險體現著保險人和投保人雙方在設置和選擇險種以及收費上的一定的可預測性。因為在合作風險的承保范圍內,對將來可能發生的訴訟費用的理賠數額是可以進行預測的,這是根據一國法律對現有的法院體系及案件的適用程序有明確規定而得出的預測。比如保險公司在遺囑確認案件所適用的法定訴訟程序計算出可能理賠的訴訟費用額,而投保人也可以根據自己的實際情況決定投保對象和投保額度。總之,合作風險的案件保費相對容易確定。而在異議風險中,訴訟時間和訴訟費用是難以預測的。因為異議風險的案件發生在時間上具有不確定性。比如交通事故、合同違約或者侵權行為,其發生的時間和所需要的訴訟費用是難以預測的。由于異議風險案件具有復雜性和多樣性,從而有可能導致律師費用、調查取證費用等數額巨大。不過,一般來說,正是因為異議風險的存在,才促使當事人希望通過訴訟保險方式來分化個體的訴訟風險負擔。這也是訴訟保險制度得以產生和持續發展的根本原因。因此,可以相信,我國在引進訴訟保險制度之后,異議風險的案件應當是吸引投保人的主要類型。在這方面,保險公司可以通過協商保費或者分階段收取保費等技術性方法予以調整。
4.訴訟保險的保險責任
[關鍵詞]訴權;訴權保障;民事訴訟;管轄制度;缺陷
[中圖分類號]D90[文獻標識碼]A[文章編號]1005-6432(2013)45-0217-02
1訴權和訴權保障概述
訴權是人權的一個組成部分,在現代法治社會中所處的地位日趨重要。訴權理論不管在大陸法系還是英美法系理論界一直得到廣泛關注,在法學理論中處于十分重要的地位。訴權是指當事人民事權益受到侵害或與他人發生爭議產生糾紛時,請求人民法院行使審判權保護其民事權益或解決民事糾紛的權利。訴權,是由訴的法律制度所確定的,賦予當事人進行訴訟的基本權利,是指公民所享有的請求國家維護自己合法權益的目的。為此,國家有義務為國民提供司法保護,即以國家的審判權保護國民的合法權益。訴權的完整內涵包括程序含義和實體含義兩個方面:程序含義,是指程序上向法院請求給予司法救濟的權利,這一權利與法院的訴訟管轄權密切相連;實體含義,是指請求保護民事權益或者解決民事糾紛的權利,亦即公民有權請求法院同意其在實體上具體法律地位或具體法律效果的主張。訴權是當事人獲得司法救濟、實現權利的前提和基礎,是公民的憲法基本權。民事訴訟制度應當以訴權保障作為最高目標,以更好保障公民的基本權利。
訴權保障,就是指國家為保障公民訴訟權利的行使而規定的一系列法律制度或采取的一系列具體措施。當事人的處分權在我國越來越受到重視。過去,我國有觀點認為法院應在訴訟中居于領導地位,法院引導訴訟參加人的訴訟活動,并促使他們行使和履行自己訴訟權利。從市場經濟改革和發展的今天看來這種觀點顯然是有偏差的,當事人的訴權無法得到充分保障。我國立法也開始轉型,訴訟模式向著弱化法院職權,強化當事人處分權而轉型。近年來,我國頒布相關法律法規擴大當事人的訴訟權利,使得訴權保障可以更好地實現。2013年1月1日起實行的新《民事訴訟法》確立了立案審查制向立案登記制的轉變,受案范圍擴張、訴訟費用降低等都是訴權保障的具體體現。強化當事人權利可以使民事訴訟制度更加適應市場經濟的需要,有利于保障民事訴訟中的人權,防止法院。當然在我國加強訴權保障的同時,對訴權的任意打壓和限制仍然存在,但這畢竟是訴權保障大趨勢中的一些不和諧音符而已。新《民事訴訟法》修改后,應訴管轄、協議管轄等制度的重新修改,使得訴權保障在民事訴訟管轄領域得到具體體現,但筆者認為,從訴權保護角度看訴訟管轄制度仍有完善的空間。
2民事訴訟管轄制度與訴權保障的關系
當事人訴權的保護在我國越來越受到重視,訴權保障本位化已經成為現代民事訴訟制度建構的基本要求。民事訴訟管轄制度作為當事人請求司法救濟和法院啟動審判程序的一項重要制度,與當事人訴權保障密切相關,影響著當事人訴訟行為的進行、訴訟成本的負擔,以及實體正義的實現。管轄法院作為使訴權保障得以實現的司法組織,與訴權存在著包容與銜接的內在聯系。當事人在管轄制度中享有的權利本身就是訴權的有機組成部分。民事訴訟管轄制度對訴權保障的功能和作用主要體現在以下幾個方面:
第一,方便當事人進行訴訟。當事人進行訴訟便利與否是衡量管轄制度訴權保障最基本和重要的標準。當事人在訴訟上的便利是保障當事人接近正義的基本條件,不僅意味著當事人與法院交往距離上的接近,也意味著訴訟成本的降低。管轄制度對當事人訴訟上的方便,主要體現在級別管轄和地域管轄中。級別管轄直接關系到當事人與法院之間的空間距離,關系到當事人在訴訟上的時間耗費和經濟負擔。而級別管轄規定的合理與否又與一定的經濟條件、地理環境、科技發展程度等緊密相關。
第二,降低當事人訴訟成本。首先,當事人訴訟的方便也可以有效地降低其訴訟成本,包括時間成本和經濟成本。時間成本在本質上也是一種經濟成本,只是成本的特征具有間接性,當事人在訴訟時間上的大量節省,即可以對其生產生活減少不必要的影響,用可能要耗費在訴訟上的時間和精力不必耗費在訴訟上,而投入到生產生活中去創造別的效益。凡級別管轄和地域管轄中對當事人訴訟具有便利作用的規定,無不同時對訴訟成本的降低具有重要作用。其次,可以合理平衡當事人的訴訟成本負擔。由于經濟能力的差異,當事人對訴權保障的需求也各有不同,如一方當事人經濟實力雄厚,訴訟成本負擔能力較強,而另一方當事人經濟能力懸殊,且一旦敗訴還可能雪上加霜,在管轄制度的設置中,優先方便明顯弱勢一方當事人,即可有效地降低其訴訟成本,實現對訴權的公平保障。
第三,保障當事人獲得公正審理和裁判。首先,訴訟上的便利和訴訟成本的節省,可以較好地為當事人獲得公正審理和為裁判創造條件。特別是對于人身自由受到法律上的限制、因身體狀況行動不便、經濟能力弱小的當事人意義重大。當事人訴權的實現不可能脫離其具體條件,法律面前人人平等原則在訴訟領域的實現,必須依賴于訴訟制度對當事人訴權行使條件的具體考量,作出符合當事人訴權保障實際需要的合理安排。其次,當事人對管轄法院的自主選擇和法院管轄權行使的監督,可以實現對訴權的自主保障和在管轄權發生法律上的偏移時及時獲得矯正。如協議管轄、選擇管轄等可以自主選擇對雙方或一方當事人訴訟較為方便,或最有利于公正審判的法院管轄,可以一定程度上防止法院對管轄權的爭奪和推諉,通過管轄權的異議,可以防止法院不當行使管轄權,保障訴權的順利實現,從而獲得公正裁判等。
因此,以訴權保障為視角對民事訴訟管轄制度進行分析,揭示民事訴訟管轄制度的內在缺陷,推進民事訴訟管轄制度的完善,強化其訴權保障功能和作用,是民事訴訟管轄制度訴權保障本位化的內在要求和合理選擇。
3我國現行民事訴訟管轄制度的訴權保障缺陷
我國《憲法》第123 條規定,中華人民共和國人民法院是國家的審判機關;第126 條規定人民法院依法獨立行使審判權。這都是從審判權的角度規定的,并沒有從訴權的角度規定,訴權保障在管轄中體現較弱。具體而言,我國現行民事訴訟管轄制度在訴權保障方面的缺陷主要有以下幾點:
第一,我國管轄法院雖然預先由《法院組織法》和《民事訴訟法》規定,但管轄標準不明確,使管轄法院法定化難以實現。在級別管轄方面,我國雖然預先規定了級別管轄的標準,但級別管轄的界定標準模糊。在實際衡量中,往往由于受權力地方化;運行行政化;社會干擾等來自法律之外的非正常壓力,而違反管轄法院法定原則。地域管轄方面,由于管轄標準模糊(例如合同履行地、侵權行為地等管轄標準缺乏明確性),極易引發爭議,實踐中爭搶管轄權的現象大量存在。
第二,法院的地方化導致管轄制度不能滿足法院獨立、中立的要求。由于人民法院的法官任免、司法經費等都在同級地方政府控制之下,導致了司法權力的地方化,為行政權力和社會關系等滲入提供契機,以致造成對訴權的侵害。
第三,我國《民事訴訟法》并未規定管轄法官預先法定制度,法官審判業務的分配也未預先法定。雖然司法實踐中很多法院采取改革措施,案件統一由立案庭于審判人員中進行循環平均分配,但這并未形成一種法定的制度。隨意性強,存在人為指派的弊端,其后果不言而喻。
第四,違反管轄并不會產生不利的后果,法定管轄制度形同虛設。雖然《法院組織法》和《民事訴訟法》對管轄做出了規定,但根據《民事訴訟法》,違反管轄制度并不承擔不利的程序后果,管轄無剛性使得管轄規則形同虛設,使案件審理機構存在不確定性,對訴權保障不利。
4我國民事訴訟管轄制度的訴權保障完善建議
第一,進一步細化我國管轄標準,以保障管轄法院法定化更好的實現。2013年新《刑事訴訟法》在級別管轄方面未做修改,級別管轄仍然非常模糊。爭議標的金額的大小是確定級別管轄的重要依據,各地人民法院確定的級別管轄爭議標的數額有所不同。現行標準為2008年公布,在經濟飛速發展的今天,建議重新確定標準。現行地域管轄相對明確,在新《刑事訴訟法》中修改較多,具體體現了管轄中的訴權保障。另外管轄權異議制度的修訂,也加強了當事人的訴權保障。相關制度仍有待完善。
第二,盡快實現法院獨立、中立。事實上,地方性的行政及社會影響很難消除。法院獨立、中立并不是可以立竿見影實現的。應該從根本上改變人們的思想觀念,加強法律思想的傳播,提高人們的法律認識、法律素養。法官應提高自身職業道德,秉持公平正義,做到不受影響。
第三,確立分配案件的法定制度。建議案件統一由立案庭于審判人員中進行循環平均分配形成一種確定制度。降低案件分配的隨意性,消除指派模式,提高公正性。
第四,建議法定違反管轄的相應責任。對違反管轄制度的行為應法定相應的不利后果,進行相應的行政處罰、民事處罰等。建議采取訓誡、罰款等輕微處罰措施,以保證管轄制度更好的實現,從而保障當事人在管轄中的訴權。
參考文獻:
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關鍵詞:水路旅客運輸;強制責任保險制度;問題
一、相關制度的缺乏
(一)直接訴訟制度
直接訴訟制度的核心在于第三人直接請求權。《2002年海上旅客及其行李運輸雅典公約》(下文簡稱《2002年雅典公約》)在確立海上旅客運輸強制責任保險制度同時確立了直接訴訟制度,《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第九十七條也肯定了油污責任保險中直接訴訟的存在。第三人直接請求權一方面是對受害人權益保護的有利,另一方面是對合同相對性的挑戰,其本身是一個利益平衡問題。而強制責任保險制度與直接訴訟制度的結合,我認為是必然的,理由如下:1.強制責任保險制度的目的在于保護受害人利益從而保護社會公益,直接訴訟制度與其目的一致;2.直接訴訟制度可以保障強制責任保險制度的實施,增強強制責任保險制度的功能性;3.直接訴訟制度與強制責任保險制度一樣追求賠付的效率。有學者在研究中提出直接訴訟制度適用于強制責任保險存在與“先付原則”沖突的問題。“先付原則”并非法律所明確規定的原則,而是保險公司和船東互保協會在其保險合同中寫入的條款,其只是保險人保護自身利益的一種方式,其作為合同中的條款,是不可以對抗法律所明確規定的直接訴訟制度的。
(二)監督制度
《國內水路運輸管理條例》規定了不投保強制責任保險的后果,即責令限期改正、罰款以及吊銷營業執照,但是卻缺乏相應的監督機制。如果主管部門在事故發生前發現經營者未投保強制責任保險,可以及時糾正錯誤,避免事故發生,而一旦事故發生后才發現經營者未投保的則為時已晚。因此,應當將強制責任保險的參保情況加入主管部門的監督之中,并且在事前監督中加審查力度。
二、具體內容問題
(一)歸責原則與保險人的抗辯權
在《2002年雅典公約》中歸責原則為嚴格責任和過錯責任并用;在《海商法》中海上旅客運輸人身傷亡的責任歸責原則為過錯責任;在《合同法》中內河運輸旅客人身傷亡的責任歸責原則為無過錯責任;相關判決顯示實踐中法官是以無過錯責任作為水路旅客運輸經營者歸責原則的①。有學者認為嚴格責任與無過錯責任只是名稱上的不同,兩者實質相同②。我認為此種觀點的合理性值得懷疑。嚴格責任與無過錯責任的基礎均為無過錯原則,即不論違約方主觀上有無過錯,只要其不履行合同債務給對方當事人造成了傷害就應承擔合同責任。雖然兩者在一定程度上有趨同性,但是嚴格責任與無過錯責任是存在有區別的。首先兩者的來源不同,嚴格責任來源于英美法系,無過錯責任來源于大陸法系③;其次,兩者在免責事由上并不相同,嚴格責任是有例外的無過錯責任,即有免責事由可享,包括不可抗力因素、受害人的過錯、第三人的過錯,而無過錯責任幾乎沒有免責。水路旅客運輸中受害方往往處于弱勢地位,因此無過錯責任的嚴苛是有利的,但是保護并不意味著平衡的絕對傾斜,保護受害方的同時也需考慮到其他可能對責任方造成極大不公的問題,因此從利益平衡的角度考慮,我認為水路旅客運輸中經營者責任應當以嚴格責任為歸責原則,給予其特定的免責事由。延伸至水路旅客運輸強制責任保險中,在建立直接訴訟制度的前提下,保險人得以以被保險人的免責事由來對抗受害人,由此,經營者在水路旅客運輸人身傷亡中的歸責原則導致保險人在強制責任保險賠償中的抗辯權,即以特定事由抗辯受害方的索賠的權利。
(二)責任限額問題
海事賠償責任限制設置的原因之一是保護航運業的穩定發展,而水路旅客運輸市場是一個相對封閉的市場,在保持相對穩定性的同時,其對事故之后的經濟損失的消化能力要弱于開放市場。同時,我國保險業的發展也較國際市場有一定距離,保險人的負擔能力也是有限的,因此旅客運輸強制責任保險制度應當具有責任限額。《海商法》與《國內水路運輸管理規定》、《關于不滿300總噸船舶及沿海運輸、沿海作業船舶海事賠償限額的規定》均有關于賠償責任限額的規定,雖然它們本身并不適用于水路客運強制責任保險制度中,但是其數據是有參考價值的。根據《海商法》與兩個部門規章規定,責任限額主要有以下幾種:①根據《海商法》每名旅客的責任限額為46666SDR,按照1SDR=1.5美元換算,每名旅客最多獲得大約45萬人民幣;②根據《不滿300總噸船舶規定》,以“東方之星”客輪為例,總的賠償限額為2177萬左右,再根據總載客人數,平均每位旅客可獲賠償為4.7萬左右;③根據《中華人民共和國港口之間海上旅客運輸》,每位旅客可獲賠償為4萬元人民幣。從上述粗略得出的數據中可以明顯看出海上旅客運輸的人身賠償限額要遠遠高于國內的人身賠償限額,差距高達將近十倍。海上旅客運輸與水路客運帶有的公共利益是完全相同的,它們的不同在于風險的不同,但是風險雖然不同事故發生后的損失卻可能是一樣的(這里的損失并非指總體的損失,而是排除人數因素的個人損失)。我認為在旅客運輸領域中與賠償限額更為密切的是體現公共利益的人身傷亡的損失而非經營者面臨的風險,并且責任限額設置的本身已經考慮了經營者的風險因素,若在數額上再次考慮會對受害方有所不利,因此,我國國內部門規章關于人身賠償責任限額的規定是過低的,可以借鑒沿海運輸海事賠償限額為海上運輸海事賠償責任限制一半的方式采用海上旅客運輸賠償責任限額一半的方式來認定國內水路旅客運輸賠償責任限額。保險的本質在于保險人代為賠償而后向責任人追償,因此強制責任保險制度的責任限額與人身傷亡經營者的賠償限額是一致的,有學者給出“強制責任保險人根據保險合同支付的賠償金額不應低于法律、法規規定的海事或其他賠償責任限額④”的表述同樣說明強制責任保險制度與國內水路客運人身傷亡賠償就責任限額問題不需進行區分。結合前面總結的國內水路旅客運輸人身傷亡賠償責任限制,我認為強制責任保險的責任限額應規定為海上人身傷亡賠償責任限額的一半,大約二十萬左右。我國現行強制責任保險制度亟待完善,應當建立配套的直接訴訟制度與監督制度,明確水路旅客運輸經營者的嚴格責任與保險人的相應抗辯權以及強制責任保險的責任限額.
[注釋]
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關鍵詞:環境保險;風險社會;校正正義。
2010年12月底,安徽省懷寧縣高河鎮有100多名兒童被檢查出血鉛超標。這些血鉛異常的兒童的家附近有兩家電源廠,經懷寧縣政府2011年1月6日通報,初步認定博瑞電源有限公司未通過環保“三同時”驗收,超時違規試生產,是造成此次血鉛超標的主要原因。論者查知,血鉛是指鉛中毒,主要影響兒童的智能行為和體格生長,而且鉛毒性作用待發現時已經難以逆轉,其隱匿漸進的病理特點使其對兒童健康的危害性更大。一鎮之中如此多的兒童被檢查出血鉛超標,將對孩子的身體及其家庭造成極大的痛苦和損失,這引起了論者對環境污染造成的危害后果的彌補或預防的法律措施的思考,危害既已發生,社會對受害人能做的就只有想辦法救濟,使損害降到可能的最低,論者擬就建構我國環境保險制度再做思考。
環境保險制度對于目前環境法學界的人士來說并非新鮮的概念,國內也有不少學者就相關問題進行了探討。自2005年松花江水污染事件引起的全國各界對環境污染損害賠償制度的討論后,雖有一些單行法規、地方性法規及政策對環境污染損害補償進行規定,并部分地區也開始環境保險制度的試點工作。但是,歷經數年我國仍沒有形成一個完整的環境污染保險制度,基于此種情形,論者試圖從該制度的法理理論根據出發闡述該制度建構的必要性,并就環境保險制度建構的若干理論和現實問題提出拙見。
1 環境保險制度的概念。
首先應該明確什么是“環境保險”。關于環境保險的概念,有學者認為,環境責任保險(environmental liabilityinsurance)是指以被保險人因污染環境而應當承擔的環境賠償或治理責任為標的的責任保險。它由公眾責任保險(comprehensive general liability,CGL)發展而來[1]。環境責任保險又稱“綠色保險”,在各國的名稱不一,但總的說來,是指以被保險人因玷污或污染水、土地或空氣,依法應當承擔的賠償責任為保險對象的保險。其實,具體的定義對于制度的建構來說并非決定性的因素,關鍵是要充分認識到制度建構的深層次原因。既然是保險,那環境保險也要符合投保的一般條件,需要具有可保性、保險利益且是因意外污染事故造成的賠償責任,因為非意外的事故責任將被視為除外責任,而不具有可保性。
了解了環境保險的概念,環境保險制度的概念就不難理解了。有學者認為:環境污染責任保險,實質上是一種賠償污染損害的財務保障機制。通過眾多排污單位分別繳納的污染責任保險費,積少成多,用以補償個別企業因為污染事故給少數人造成的損害,既可以使環境污染責任分散化,還可以使政府和社會的責任有所減輕,從而有利于促進我國經濟、社會和環境的協調發展[2]。依論者淺見,環境保險制度是一套關于環境保險的設置、運作和落實的整體機制,它以環境保險這一險種的設置為前提,目的是要很好地使環境保險充分發揮其設計初衷,有效地激勵或敦促被保險人預防或減少環境污染事故,在污染發生之后為受害人提供適當及時的救濟,將環境污染事故的危害降到最低。
2 環境保險制度的理論基礎。
對環境保險制度的倫理基礎、經濟基礎的論述已經很多,論者嘗試從法律理論的角度思考這一問題,這或許能對我國環境保險制度試點過程中出現的問題有所啟發。
2.1 風險社會理論。
“風險社會”理論或許能為我們應對環境污染問題的解決和態度的轉變有所啟示。貝克認為,風險社會的風險是一種現代化的風險,“風險是個指明自然終結和傳統終結的概念;或者換句話說,在自然和傳統失去它們的無限效力并依賴于人的決定的地方,才談得上風險”[3]。貝克認為的“環境風險”是在工業社會系統地伴隨著財富的社會生產而必然產生的,它在本質上與財富不同,是指完全脫離人類感知能力的放射性、空氣、水和食物中的毒素與污染物,以及相伴隨的短期和長期的對植物、動物和人的影響,引致系統地、常常是不可逆的傷害,而且這些傷害一般是不可見的[4]。可見,現代社會的風險是一種人類自負的結果,環境污染問題就是人類開始受到來自環境的無聲但激烈的反抗,此時人類才開始思考自己對環境的破壞或過度影響。
在現代社會,環境風險還具有“飛去來器效應”,它以一種整體的、平等的方式損害著每一個人。我們所關注的往往是一個個觸目驚心的環境污染事故,誠然,這些事故把環境的惡化或者其隱患以鮮活的生命作為代價展現在我們面前,是值得關注和解決的,但是,我們還應該有憂患意識并發現其中深層的危機。一個個事故的點狀的發生,就可能是環境問題成面、成片發生的前奏,別國的危機同時也會以某種方式影響到我們自己的國家。在環境風險面前,沒有貧富,沒有老幼,沒有先進或落后,從全球的視野看,所有國家和地區,所有的人最終都將感知環境風險,都將成為受害者,無一例外。所以,環境風險是人類共同面對的問題,沒有任何人能被“豁免”,每一個地球人都應該有環境保護的意識,更應該有應對環境風險的意識。他人深受環境污染所害之時,也應有危機意識和同理之心,共同為人為的環境災難的損害的減小而努力。這一點可以成為環境保險制度的社會理論基礎,因為環境保險制度的設計目的就是集眾家之力,解一家之危,這正是現代社會環境風險的“飛去來器效應”所要求的。
另外,從個人的角度考慮環境風險的“飛去來器效應”,我們還可以得出個人的環境義務的問題。每一個人都可能成為環境風險的制造者,同時又將會是環境風險的承受者,所以,每個人都有義務保護環境、預防環境風險的發生,在環境風險發生后有所作為。也就是要有“責任感”,這也可以成為環境保險制度的倫理基礎。
2.2 校正正義。
實現正義是立法和制度設計中所要考慮的最根本的問題,也是評判一項立法或一個制度的合理與否的根本標準。古希臘哲學家亞里士多德將正義分為分配正義和校正正義兩種。其中分配正義所強調的是不同情況不同對待,相同情況相同對待,其理論基礎是建立在不平等的基礎之上的;而校正正義則是一種基于平等的正義,在處理環境風險的問題上,造成污染的一方與受到環境污染損害的一方之間雖然在經濟或政治地位上有所差異,但是,在環境保險制度的設計中應該將雙方視為是平等的,因而適用校正正義的原理。在污然損害的補償上,誰造成了污染的損害就應對受害一方支付相應的補償,承擔投保的義務,這才是正義的。
將校正正義作為環境保險制度的理論基礎,是制度設計的正義性和合理性的要求。正如有學者所說:環境法律制度的有兩條利益和意志主線,一是社會整體利益和國家意志;二是社會成員的個體利益和當事人意志。一個理性和健全的環境法律制度,應該是這兩條主線的結合[5]。在環境保險制度的設計中需要處理好社會整體與國家,社會成員與當事人之間的利益沖突問題,這實際上就需要運用校正正義的理論作為支撐。
3 環境保險制度的現實基礎。
環境保險制度的理論基礎是建立在其現實需要的基礎之上的,我們目前的環境污染問題應對措施的貧乏和環境污染損害補償機制的缺陷是建構一套完整的環境保險制度的現實基礎。
3.1 我國環境問題現狀。
人類環境法的發展歷史主要經歷了18世紀資本主義工業革命之前的古代環境法時期,18世紀工業革命至第二次世界大戰結束的近代環境法時期和20世紀50年代至今的現代環境法時期[6]。人類對于環境風險的應對措施也由把污染治理與環境保護分離轉變為將兩者結合綜合預防和治理環境污染問題。據我國第一份經環境污染調整的GDP核算研究報告顯示,2004年全國因環境污染造成的經濟損失為5 118億元,相當于當年GDP的3.05%;2006年和2007年,全國總共發生嚴重環境污染事故269起,平均每兩天一起;2007年、2008年突發環境污染事件分別達到462起和474起,平均每天1.3起[7]。隨著經濟和科技的發展,我國對化石燃料等能源的使用進一步增多,重大的環境污染事故頻發,這表明我國已經開始進入環境風險的高發期。控制環境污染,構建合理的環境污染損害補償機制,已經成為我國走新興工業化道路實現可持續發展,構建社會主義和諧社會的客觀需要,其中,構建我國的環境保險制度是題中應有之義。
3.2 我國環境污染損害補償機制的缺陷。
認識到目前我國對環境污染損害的補償機制存在的問題才能更好地對其進行補足或改善。我國現有的環境糾紛主要是通過民事訴訟和行政調解的方式解決的,但是,民事訴訟需要支付高額的訴訟費用等,這對于已經受到環境污染損害的受害者來說無疑雪上加霜,加之受害者多為普通民眾財力精力有限,所以民事訴訟的救濟途徑往往無法落實。據權威部門估算,我國由于環境污染造成的直接經濟損失每年以數以千億計,而賠償數額卻少得可憐[1]。進一步考慮,受害者不能得到及時合理的救濟,就會引發社會矛盾,非但不利于問題的解決反而會加重危害后果。論者將從造成污染的企業或政府部門的角度和環境污染受害者的角度分別探討我國現行環境污染損害補償機制的缺陷,以論證構建我國環境保險制度的必要性。
(1)環境污染制造者的補償動力不足。
首先,從總體上看,目前我國環保法律法規不夠健全,尤其缺少污染損害賠償方面的法律規定,再加上執法不嚴,對排污者客觀上形不成壓力。在執法過程中污染賠償的責任絕大部分往往由國家和社會承擔,企業壓力不夠大,缺乏參加環境責任保險的動力。我國《保險法》第42條第2款規定:“保險事故發生后,被保險人為防止或者減少保險標的的損失所支付的必要的、合理的費用,由保險人承擔……”該法第49條規定:“保險人、被保險人為查明和確定保險事故的性質、原因和保險標的的損失程度所支付的必要的、合理的費用,由保險人承擔。”該法第51條還規定:“責任保險的被保險人因給第三者造成損害的保險事故而被提起仲裁或者訴訟的,除合同另有約定外,由被保險人支付的仲裁或者訴訟費用以及其他必要的、合理的費用,由保險人承擔。”從我國現行保險法的規定來看,責任保險的責任風險最終會通過保險制度由各個投保的企業所投的保險費經保險公司以保險金的名義對受害者進行補償。這種將風險分化的方式是符合風險社會理論的。
其次,從企業的逐利本質考察,企業現在不購買環境責任保險的原因主要有以下幾點:法律規定的缺漏,很多環境責任沒有被納入強制保險范圍之內;保險費率高,加上存在僥幸心理,于是存在道德風險問題;目前保險費率的厘定是否合理,也對企業投保的積極性存在影響;除投保外,是否還存在其他責任承擔形式?那些責任較投保更嚴厲,也會產生道德風險問題;企業的社會責任感與企業對自身利益的考量對比的結果,同樣是道德風險問題。所以,沒有建構出健全的環境責任保險制度對企業的利益進行科學合理的考量之前,環境污染損害補償機制將會面臨巨大的道德風險而舉步維艱。
最后,從保險人的利益考量看,承前文,我國目前每年因環境污染造成的直接經濟損失數以千億計,而環境污染責任保險費率雖然較一般的責任保險已經很高,即按行業劃分,最低的費率為2.2%,最高的為8%,但是相對于巨額的保險金來說還是杯水車薪。另外,企業投保的積極性不高,所以,保險人承保環境污染保險需要面對巨大的經濟壓力和風險。因而,在構建完善的保險機制之前,保險人的積極性必然不高。如何協調企業、保險公司、社會利益之間的矛盾,實現對環境污染受害者的及時有效的補償,實現社會穩定和諧是一個值得關注的問題,而這也正是環境保險制度所要解決的問題。
(2)環境污染受害者的追償實力欠缺。
面對現代化的副產品——環境污染問題,人類全體都有責任和義務,但是,對環境污染事故負有直接責任的企業或政府部門應該為受害者提供足夠的救濟。因為就社會經濟、政治地位和雙方占有的社會資源來說,受害者往往處于劣勢。我國現有的救濟途徑主要是民事訴訟和行政調解,而這兩種途徑都是需要高額的費用支出的,受害者本已受到物質和精神上的重創,往往無力支付相應的費用而失去追償能力。另外,我國現行的環境責任保險以自愿性的保險為主,大多數企業因抱著僥幸心理沒有參加該保險,使無辜受害人得不到公平賠償的現象普遍存在。基于我國環境問題的現狀,可以借鑒其他國家的模式,實行政府強制與政府引導相結合的制度。
4 我國建構環境保險制度的若干建議。
前文中論者就我國構建環境保險機制的理論和現實基礎進行了論述,并且提出我國現有的環境污染損害補償機制存在的若干缺陷,在這一部分中,論者將結合國內外的理論和實踐經驗對我國建構環境保險制度提出若干建議。
在提出建議之前,首先來分析我國環境污染損害補償中存在的利益沖突以便為環境保險制度設計、運行和落實提供必要的前提。承前文,我國環境保險制度的設計需要處理好三對關系:社會整體利益與個體利益(企業、個人、部門等的利益);污染責任主體的利益與污染受害者的利益;污染責任主體的利益與保險人的利益。這三對利益的沖突與矛盾正是我國環境保險制度試行過程中存在的問題的癥結所在,它們涉及到我國環境保險的性質、環境保險的承保范圍等問題。其中,對于環境保險制度的運行和落實有決定意義的是污染責任主體與保險人之間利益的均衡,這主要涉及到的一點便是在任何保險制度的設計中都需要著重考慮的道德風險問題,論者將在接下來的論述中將對道德風險問題進行分析。
4.1 我國環境保險的性質。
我國環境保險的性質問題正是解決環境保險制度設計中社會整體利益與個體利益相互矛盾的問題。美國的環境責任保險是由公共保險發展而來的,環境保險并非一般的商業保險,由于環境污染造成的損害具有社會性、不特定性、潛在性等特點,這決定了它不可能也不應該僅僅作為商業保險而存在。論者認為,中國的環境責任保險應該區別于一般的商業保險,而具有政策保險的性質。國家應該建立或者規定由特定的機構專司環境污染責任的判定、賠償數額的確定以及保險費率的厘定等事務,其中要正確處理商業保險公司與政府干預之間的關系。誠然,環境責任保險的具體運作可以交給商業保險公司,但是由于環境保險涉及的利益重大,所以,政府對其進行適當的干預是正當的。“我國可以借鑒其他國家的模式,實行政府強制與政府引導相結合的制度。在產生環境污染和危害嚴重的行業實行強制責任保險。”“而在其他污染相對較輕非行業,政府則給予積極引導,仿效日本提出一些有益的‘行政建議’利用政府的威信使企業自愿購買環境責任保險。”[1]
4.2 我國環境保險的承保范圍。
環境保險的承保范圍要根據對可保風險的劃分界定。根據“可保風險以風險發生的可能性、偶然性和不確定性為其根本特征”的定義,我們一般將污染劃分為突發性環境污染和漸進性環境污染兩類,突發性環境污染當然具有可保風險的三個特征,無疑屬于環境保險的承保范圍。至于漸進性污染,由于其污染的發生及其危害性是逐漸被發覺的,所以,其可保性曾受到一定的質疑。但是,論者認為,雖然漸進性環境污染的危害是逐漸被發現的,但是其危害一旦發生也和突發性污染一樣具有不可逆性,所以應該被納入承保范圍。
4.3 我國環境保險中的道德風險規避問題。
在環境保險中,道德風險可以說是環境污染責任主體功利的利益考量之后可能導致的必然結果,這是企業的逐利本質所決定的。有學者認為,“最理想的道德危險控制模型是給予被保險人的生態環境危害行為以與其未獲得保險時相當的激勵和威懾。但這種最理想的狀態是很難達到的,只能通過必要的制度設計以盡可能趨近這一目標。從理論上分析,大致有兩條途徑:其一,運用保險費率制度有效地激勵被保險人的行為;其二,使被保險人部分地暴露于環境侵權損害賠償責任中,保留責任制度的一定威懾力。”[8]因而,我們在環境保險制度設計過程中對道德風險的估算和預測,以厘定合理的得以規避道德風險的保險費率自然成為重頭戲。另外,根據風險社會理論,讓環境污染責任主體充分認識到自己的倫理和社會責任,認識到自己可能會給社會及他人帶來的深重災難最終會波及自身的生存,使他們具有環境危機感和社會責任感,以主動承擔起繳納環境保險的義務。
5 結論。
論者從環境污染責任者的社會和倫理責任的角度分析了我國建構環境保險制度的理論基礎,并就其現實基礎加以闡述,目的在于喚起社會整體對于環境風險的充分認識,環境保險制度只是一個補償機制,最根本的是要預防環境污染的慘劇頻繁發生,因為,人類共同生活在一個地球上,對地球每一處的環境災難,全人類的每一個人最終都不可能置身事外。
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一、知識產權保險的界定
關于知識產權保險的界定,學理上存在不同的見解。例如: 知識產權保險,是指根據合同約定,投保人向保險人交付保險費,保險人對所承保的知識產權及其因侵權遭致損失承擔賠償責任的保險。 以被保險人依法應當對第三人承擔的知識產權損害賠償責任為標的,以填補被保險人對第三人承擔賠償責任所受損失為目的,以及以被保險人依法對侵權人提起訴訟所造成的財產不利益為標的,以填補被保險人支付訴訟費用所受損失為目的的綜合險。目前我國對知識產權保險還沒有一個具體、明確的界定,但是從以上定義可以概括出知識產權保險包含的內容: 一是知識產權財產保險,主要是為知識產權人提供保險以保證其權利的維護; 二是知識產權侵權責任險,主要承保被保險人因承擔侵權損害賠償責任產生的不利益。
知識產權保險也具有轉移風險和損失補償的功能。知識產權保險轉嫁企業知識產權侵權風險,其法理依據就是將知識產權制度與保險制度結合在一起,對可能發生的知識產權風險,集合危險共同體,通過保險制度分散風險。因此,知識產權保險制度是風險分擔的工具,其標的除了知識產權財產及其相關利益外,還包括因訴訟而支出的費用。
二、我國建立知識產權保險的必要性
( 一) 海外維權的需求
自中國入世以來,外國公司與我國的知識產權貿易摩擦頻繁出現,甚至影響到國家間的政治交往。外國企業使用最多的理由是我國企業使用的技術標準與他們的技術標準不符或者是擅自使用而侵犯了他們的知識產權,最為人們熟知的就是美國對我國發起的調查。我國的企業特別是一些中小企業走出國門后,頻繁遭到國外同行業巨頭以知識產權訴訟為商戰手段的惡意挑釁,被侵權時往往由于在侵權以及責任大小等問題的認定存在很大的困難,加之訴訟費用和訴訟技巧的缺失,只能放棄維權或者視而不見。面對國際爭端,知識產權保險的作用就顯得尤為重要。
( 二) 保險制度創新的需要
目前我國的保險市場由行業協會統一監管協調,但是并沒有一套完整的規范保險行業的行為標準,保險行業整體的創新度不夠。知識產權保險制度的建立,對保險公司開拓市場、滿足內在的利益需求具有重要作用,而且對拓寬保險領域、增加保險種類以促進保險制度的創新具有現實意義。
( 三) 知識產權制度自身發展的要求
知識產權制度的本質要求主要有兩點: 一是鼓勵創新,二是對自主產品的保護以及對權利人合法利益的維護。知識產權保險制度的建立能夠更好地維護權利人的合法利益,這主要表現為對權利人經濟損失的恢復和補償以及為知識產權的風險管理和維護權利人合法利益提供更多的保障和支持。另外,知識產權保險也可以激發創作者的熱情,有效地推進知識產權制度的發展。
三、我國知識產權保險的現狀
( 一) 我國知識產權保險的實踐
2002 年,中國人民保險公司推出高新技術成果轉讓保險,打開了我國知識產權保險制度的先河。2004年,中關村知識產權局和中國人民財產保險股份有限公司簽署了全國第一個研究合作項目。2010 年,廣東佛山禪城區推出首個知識產權保險險種,緊接著便承接了專利侵權保險的第一份保單,之后成為專利侵權保險的試驗田。2012 年3 月,在全國范圍內,第一批專利保險試點城市確定,包括北京、大連、廣州等八個城市。為了更加深入的促進知識產權和金融資源的有效融合, 2013 年,國家知識產權局又公布共20 家專利保險試點地區名單,作為第二批知識產權保險的試點城市。據統計,即自2012 年以來,全國國家知識產權示范城市達到41 個,其中副省級城市14 個,地級市25 個,縣級市2 個。
( 二) 我國知識產權保險司法實踐的障礙
1. 知識產權專業人才尤其是知識產權評估師匱乏,知識產權保險制度的建立缺乏基礎
首先,就保險而言,保險費用的數額取決于投保的金額,而保險金額的多少又是根據保險標的的價值判斷的,因此對保險標的價值判斷必然需要一系列的專業技術作支撐,這就要求保險經營者有專業的評估人才,以對保險標的以及各種風險的性質作出準確的了解和分析。但傳統的保險險種依然是目前我國保險行業的主要市場,評估技術難以跟上時代的步伐。
其次,從知識產權本身的特點看,知識產權是一項智力成果,具有很強的抽象性,而且具有人身和財產的雙重屬性,因此對一項智力成果的價值判斷也需要專業的技術水平作保證,而且該價值評估的準確與否直接關系到知識產權侵權糾紛中保險公司的賠償方式以及數額等。再次,隨著經濟全球化的發展,我國在對外貿易中涉及知識產權的糾紛越來越多,一些國家利用知識產權對我國的企業進行高壓攻勢以達到占有市場等目的。在此環境下,知識產權專業人才的需求與日俱增。雖然如今知識產權方面的人才有所增加,但是能夠熟練運用專業知識解決知識產權糾紛的人才仍然比較匱乏。
2. 企業的產權意識淡薄,知識產權保險的推行存在很大困難
為什么受到歡迎的知識產權保險在實踐中難以施展呢? 筆者認為主要有以下兩個原因: 首先,雖然知識產權保險的試點等一系列工作在我國已經開展,一些鼓勵知識產權保險的措施也在推廣,但是普通大眾的知識產權保護意識比較薄弱。需求的減少會使保險公司對知識產權保險不夠重視,所以大眾普及率低使知識產權保險難以施展。
其次,企業對知識產權保護體系缺乏信心是其不愿了解知識產權保險的主要原因。知識產權申請與糾紛的解決需要投入大量的成本。相比較而言,企業更希望將這些成本投入到盈利環節之中。另一類企業則由于自身知識產權技術不完善,存在復制、模仿其他企業產品的情形。這些企業可能意識到這些行為對其他企業權利的侵害,但在利潤的驅動下仍然故意為之。被侵權企業基于厭訴、大事化小等傳統觀念以及成本的考慮,一般采取私了或者妥協讓步的方式來解決知識產權的糾紛。
3. 保險公司自身準備不足
如今保險市場的經營主體以及保險中介機構的數量越來越多,相互之間的競爭也越來越強,但是傳統的財產險、人身險、責任險等險種的深度與密度已逐步穩定并飽和,只有開發新的險種才能為保險行業注入新的活力。另外,對保險市場采取嚴格的實體監管策略對防止惡性競爭具有積極作用,但也會使保險公司自主產品開發能力不足。只有對保險理論和信息技術全面掌握后才能促進保險產品的研發。
4. 保護機制不健全,知識產權法的運行和國際接軌需要一定的過程和時間
自改革開放以來,我國相繼出臺、修改了多項關于知識產權方面的法律法規,這使得我國的知識產權保護體系已經初具規模,但是知識產權保險制度的建立和發展是一個循序漸進的過程。在立法方面,雖然知識產權法為了適應新的市場發展的要求而作了一定的修改和完善,但在實際操作中一些行政法規、部門規章以及司法解釋仍起著主要作用; 在司法方面,只是在侵權行為發生后對權利人進行補償,對侵權發生而未造成損害的并沒有作相關規定; 在侵權認定、違法數額認定以及取證方面也存在困難。另外,自2001 年入世以來,我國為了盡快和國際接軌采取了一系列措施,積極加入相關的多邊或者雙邊條約,但是這些直接從國外借鑒的措施和制度畢竟不是在本國具體的實踐基礎之上發展而來的,在法律建設上難免會脫離我國的實際發展狀況,導致法律的建設與科學技術的發展不相適應、不協調,容易使我國知識產權的保護成為一紙空文。
四、構建我國知識產權保險的建議
( 一) 加強專業技術人才的培養
知識產權保險分散風險的功能已經受到了許多國家的關注,對知識產權保險方面人才的需求會越來越大。雖然國家加強了對知識產權保護的政策支持,但是知識產權自身的發展以及實施都離不開專業人才的研究以及開發,知識產權保險制度的建立和完善更是需要專業技術人員的探索。在司法實務中,具有一定經驗的技術評估人員除了需要學習國外的一些認定技術與方法外,還需要帶動一些實踐經驗缺乏的青年參與到實踐中,避免人才的斷流。
( 二) 增強企業的知識產權保護意識
知識產權是無形資產,其帶來的商業價值也是無形的,這就導致我國一些企業特別是中小企業對知識產權不夠重視,或者對知識產權的保護力度不夠。企業在發展過程中,應注重提升知識產權的創新能力,多開發高技術含量的專利產品,而不應把主要資源利用在技術含量相對較低的實用型產品上。在維權意識方面,企業應該把知識產權的開發、實施和保護放在同等地位上。除了在知識產品的使用、銷售、生產等環節要加強維權意識外,對知識產權的提前保護或者風險進行投保是保護知識產權的重要手段。因此,企業的管理者在注重經濟利益的同時,還要加強維權意識,在海外侵權訴訟中不能總是被動挨打,還應當主動出擊。
( 三) 重視知識產權保險的特殊性,加大積極宣傳引導的力度
人身性和財產性是知識產權的雙重屬性,知識產權保險則在保險標的、保險程序以及時空限制上有異于傳統的保險。知識產權保險除了包括普通財產保險的財產利益之外,還包括訴訟費用或者賠償金,在程序上則會受到地域范圍的限制。因此,保險公司在辦理業務的過程中要注重知識產權保險與傳統財產保險業務的區別,加強創新開發能力,讓更多的企業、個人了解知識產權保險的重要性。