公司股權論文
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公司股權論文范文第1篇
這一制度安排雖然在特定的歷史背景下發揮了一定的作用，但是，也造成了很多負面影響。從公司治理的角度說，主要有兩方面。首先，股權分置造成的實質上的“同股不同權”現象使上市公司的公司治理復雜化了。在股權分置情況下，非流通股股東往往在公司中擁有控股地位，流通股比例過小，因而形成了所謂的“一股獨大”的情況，使得中小股東的利益很容易被大股東侵害，并形成了流通股股東和非流通股股東的利益分裂。這種分裂進而又造成了企業控制權的分裂，使得控制權不僅在所有者和管理者之間分配，也在所有者之間分配。這一多重復雜的委托關系不僅增加了公司治理的難度，也增加了公司治理的成本。
其次，股權分置也不利于證券市場資源配置功能的發揮。這是由于股權分置對定價機制的扭曲和通過強制政策而非市場對公司大股東的保護引起的。由于非流通股股東取得股票的成本遠低于流通股股東，因此形成了所謂的“同股不同價”現象。同時，由于可供自由買賣的股票只占公司股票的一部分，二級市場上的股票價格也很難如實反映公司的真實價格。由于這種扭曲，股價的升降在很大程度與公司的業績發生了脫離，從而使證券市場的價格機制無法有效地發揮作用。
價格機制的這種失效不僅削弱了激勵機制在上市公司中的應用，還影響了并購機制發揮作用。證券市場對公司治理產生的影響的實質是通過并購來實現公司控制權的轉移。在有效的證券市場上，如果由于企業經營不善引起公司股價下跌，外部力量可以通過并購重組強行介入公司治理，從而防止經理損害股東利益，并向中小股東提供保護。但在股權分置情況下，由于非流通股的存在，即使公司經營出現問題，外部力量也很難通過并購方式取得公司的控制權，這在實質上也就意味著證券市場很難通過自身的力量對糟糕的經理層進行懲罰和替換、保護股東的利益。而且，由于價格機制的失效，市場的退出和進入機制會受到很大的影響，也妨礙了并購的實現。
因此，如果股權分置改革獲得成功，將改變上市公司“同股不同權，同股不同加”的現象，對我國的公司治理產生積極的影響。這主要體現在:使非流通股股東和流通股股東的利益趨于一致，形成公司治理的共同利益基礎在世界成熟資本市場上，上市公司股東利益的實現主要是通過公司業績提升而導致的股價上漲來完成。在中國股市，大股東的股權主要是以非流通股的形式存在，小股東的股權以流通股形式存在，這種割裂的股權結構導不僅使大股東的資產價值與業績無關，而且股價的漲跌和大股東也幾乎沒有關系，所以大股東當然不會有動力去不斷地關心支持上市公司的發展。相反，由于大股東的股權定價是以每股凈資產為基礎，大股東的利益主要通過“圈錢”的方式來實現，其利益機制演變為適當的利潤指標-高溢價再融資-每股凈資產提高-大股東股份增值。股權分置改革之后，非流通股的價值實現不再是賬面價值，而是市場價值，公司股價將成為公司股東統一的價值評判的主要標準，上市公司流通股股東與非流通股股東的價值取向將趨于一致，全體股東的長遠利益均取決于公司市場價值即股價的最大化，公司全體股東的財富都具備了統一、客觀和動態的衡量標準。從而促進上市公司股東關注公司價值的核心公司治理結構，形成上市公司多層次的外部監督和約束機制。改革后，各類股東，尤其是大股東將更切實地關注公司利潤的提高、財務指標的改善、經營業績的增長，將更關注與監督經營者的經營行為，促使決策主體做出有利于公司發展的經營和投資決策，這有助于提高公司的經營和決策效率，提升公司業績，有利于從整體上提高上市公司的質量。控股股東如利用其手中的控制權來獲取不當利益，將導致其資產的更大損失，這就在制度和利益機制上制約了非流通股股東損害流通股股東利益的行為。優化了上市公司的治理結構，抑制一股獨大結構下的大股東權力濫用
改革前的股權結構使公司治理結構呈現出“一股獨大”、中小股東權利弱的特征。因此也造成我國上市公司常見的“內部人控制”、“隧道效應”等問題。隨著股權分置改革，許多上市公司的控股股東的地位將發生變化，從絕對控股變成相對控股，改變了原來公司治理結構中的一股獨大的現象，優化了上市公司的治理結構。合理分散化的股權結構有利于各股東之間的決策制衡和利益平衡，大股東和少數股東之間的沖突問題有利于委任更有股東基礎的董事會和選舉合格的管理層，并購機制也會發生作用，從而形成合理的公司治理機制。同時，隨著證券市場價值發現功能的恢復，大股東優良資產有變現動機，優化了上市公司資產質量，避免了控股股東掏空上市公司的問題。股改中實行管理層股權激勵等有利于建立和完善管理層激勵和約束機制
公司股權論文范文第2篇
[關鍵詞]陜西上市公司；股權結構；問題；對策
隨著中國證券市場發展，陜西企業上市工作取得了一定成效，通過上市推動了一批高水平、高起點的技改項目的實施，調整優化了產業結構，提升了陜西企業對外形象和影響力。而且，企業通過股票公開發行上市及配股等途徑，直接融資100多億元，增強了企業發展后勁，優化了資源配置，促進了產業結構調整，推動了區域經濟發展。一批國有企業通過改制上市，初步建立了適應市場競爭要求的現代企業制度，實現了組織結構和經營機制的轉變，增強了活力。有的上市公司已成為行業龍頭骨干企業，對發展陜西支柱產業起到帶動作用，為陜西經濟發展做出了重要貢獻。
然而，成績與問題往往就像一枚硬幣的正反面不可避免同時存在一樣，在同樣體制和環境下，陜西上市公司與全國其他省市上市公司在規模和業績方面存在著較大的差距。截至2007年底，陜西只有26家上市公司，全國上市公司總數為1530家，占全國上市公司總數的1.63％，在省市排名中位于第24位，僅高于甘肅、寧夏、青海、內蒙、廣西、貴州、海南、這8個省區；總股本為62.97億股，全國上市公司總股本為2.24萬億股，占全國上市公司總股本的0.28％，在省市排名中位于第26位；總市值1007.07億元，全國上市公司總市值3.27萬億元，占全國上市公司總市值的0.3％，在省市排名中位于第30位。
陜西上市公司不僅規模小，而且經營業績也較差。據和訊公司編制的《2007中國A股整體綜合財務評級報告》顯示：2007年陜西年上市公司總凈利潤約7.75億元，占整體股市總凈利潤的0.1％，在股市中所占總凈利潤的比例極小，在省市排名中位于第31位；平均每股凈利潤約0.13元，比整體股市平均每股凈利潤低61.7％，在省市排名中位于第29位；陜西平均每股凈資產收益率約7.9％，比整體股市平均每股凈資產收益率低9.1個百分點，在省市排名中位于第30位，排位極后。陜西上市公司的經營業績嚴重影響著陜西上市公司的生存發展，2004年以來，陜西先后有達爾曼、數碼測繪、精密股份三只股票退市，ST長嶺、ST長信、ST建機、ST秦嶺、ST秦豐、ST金華等公司也面臨著退市風險。造成陜西上市公司目前這種現狀的原因是多方面的，本文僅從股權結構一個視角進行探討，以期促進陜西上市公司的發展。
一、陜西上市公司股權結構存在的問題
1國有控股公司多，所有者監督缺位。截至2007年底陜西26家上市公司中，國有控股公司20家，民營控股公司6家，國有控股公司占全部上市公司的76.92％，國有控股公司遠遠多于民營控股公司。國有控股公司多，導致的問題是陜西上市公司的整體競爭力下降。黨的十五屆四中全會明確提出，公有制要有所為、有所不為，要從非關鍵行業與領域撤出來，給其他所有制以更大發揮優勢的空間。事實上，政府作為股東參與市場，一方面容易導致權利濫用，破壞市場規則。另一方面容易導致所有者缺位，形成管理者內部控制。
陜西上市公司近年來費用一直居高不下，與國有控股公司所有者監督缺位有十分大的關系。陜西國有控股公司的期間費用增長率明顯高于營業收入增長率，特別是營業收入增長較快的企業，期間費用的增長幅度更大，民營控股公司期間費用的增長率明顯低于國有控股公司。2007年陜西國有控股上市公司營業收入的平均增長率為8.58％，期間費用的平均增長率為11S71％；而同期陜西民營控股上市公司營業收入的平均增長率為10S42％，期間費用的平均增長率為-1.26％。2控股股東與實際控制人的關系復雜，控股鏈較長。陜西上市公司的控股股東與實際控制人并不是同一人，在實際控制人與控股股東之間往往還有許多中間控制人。如寶鈦股份，它的控股股東是寶鈦集團有限責任公司，它的實際控制人是國務院國資委，另外還有中國鋁業公司、陜西有色金屬集團有限責任公司兩個中間控制人。其具體控股關系是：國務院國資委擁有中國鋁業公司100％的股權，中國鋁業公司擁有陜西有色金屬集團有限責任公司72％的股權，陜西有色金屬集團有限責任公司擁有寶鈦集團有限責任公司100％的股權，寶鈦集團有限責任公司擁有寶鈦股份56％的股權。陜西上市公司控股鏈中一般有2——3家中間控股股東。
過長的控股鏈，形成了很多間接控股股東，增加了上市公司的“領導”，加重了上市公司的負擔，不利于上市公司的發展。每一級控制人都可以干預上市公司的經營，都可以要求上市公司為其輸送利益。多層控股關系也導致了大量的關聯交易，通過關聯交易將上市公司的利益輸送到相關的關聯方。從陜西上市公司的控股關系也可以看出，控股鏈長的上市公司經營效益一般較差。
3控股股東持股比例低，上市公司經營業績差。陜西上市公司控股股東的持股比例較低。持股比例最高的是寶鈦股份，控股股東寶鈦集團有限公司持有寶鈦股份56％的股份；持股比例最低的是ST長信，控股股東西安萬鼎實業(集團)有限責任公司持有ST長信12.68％的股份。控股股東持股比例在50％以上有l家，持股比例40-50％有6家，持股比例30％－40％有4家，持股比例20－30％有9家，持股比例10％－20％有6家，控股股東持股比例在30％以下占全部上市公司的57.69％。
公司股權論文范文第3篇
關鍵詞：資本市場；證券公司；股權激勵
隨著《上市公司股權激勵管理辦法》等相關法規的出臺，通過持股方式激勵公司管理層已在上市公司中廣泛推行。與此同時，隨著海通證券公司在2007年借殼上市成功，一批證券公司陸續登陸A股市場，上市已成為證券公司現階段快速發展的戰略選擇。由于行業自身具有特殊性，上市證券公司推行管理層持股尚存在種種問題，因此，如何完善上市證券公司管理層持股值得深入探討。
一、管理層持股提升公司績效的理論和實證研究
目前，關于管理層持股能提升公司績效的研究主要集中于以上市公司為研究對象。從理論上分析，主要有“利益趨同論”和“并購溢價論”兩種假說。“利益趨同論”是Jensen和Meckling(1976)提出的，他們認為管理者的天然傾向是根據自身最大利益來分配企業資源，這不可避免與那些外部股東的利益相沖突。這就產生了典型的委托——問題。通過讓管理層持有部分公司股份，讓經理人和股東在個人利益上結盟，從而使他們的利益與股東趨于一致，其偏離股東利益最大化的傾向就會減輕。“并購溢價論”是Sutzl(1988)通過建立并購溢價模型得出的結論。他認為當管理者持有公司股份時，他們就有足夠的能力和動力去抵抗來自控制權市場的并購威脅，并且持有的股份越多，抵制并購威脅的能力和動力越強。由于國內實行管理層持股的證券公司很少，對之進行專門理論和實證研究的文獻幾乎是空白。但證券業作為一個競爭較為激烈的行業，關于一般上市公司的理論和實證分析應同樣對其具有較高的參考價值。因此，在上市證券公司推行管理層持股具有積極的現實意義。
二、現階段上市證券公司管理層持股的法規約束
我國證券公司相當大的比例為國有企業，因此，上市證券公司實行管理層持股要受到國有資產監管、上市公司監管、證券行業監管三方面的約束。鑒于各種監管角度和目的不同，分別具有其特別要求。
(一)關于國有企業管理層持股的法律約束。2003年11月，國務院辦公廳轉發《國資委關于規范國有企業改制工作意見》，該意見要求，向本企業經營管理者轉讓國有產權必須嚴格執行國家的有關規定，并需按照有關規定履行審批程序。向本企業經營管理者轉讓國有產權方案的制訂，由直接持有該企業國有產權的單位負責或委托中介機構進行，嚴禁自賣自買國有產權。2005年4月，國資委、財政部《企業國有產權向管理層轉讓暫行規定》，進一步要求管理層應當與其他擬受讓方平等競買。企業國有產權向管理層轉讓必須進入經國有資產監督管理機構選定的產權交易機構公開進行，并在公開國有產權轉讓信息時詳盡披露相關信息。2005年12月，國務院辦公廳轉發《國資委關于進一步規范國有企業改制工作實施意見》，該意見要求，國有及國有控股大型企業實施改制，應嚴格控制管理層通過增資擴股以各種方式直接或間接持有本企業的股權。
(二)關于上市公司管理層持股的要求。2005年12月，中國證監會《上市公司股權激勵管理辦法》。該辦法規定，股權激勵計劃的激勵對象包括上市公司的董事、監事、高級管理人員、核心技術(業務)人員及公司認為應激勵的其他員工，但不應包括獨立董事。上市公司不得為激勵對象依股權激勵計劃獲取有關權益提供貸款以及其他任何形式的財務資助，包括為其貸款提供擔保。非經股東大會特別決議批準，任何一名激勵對象通過全部有效的股權激勵計劃獲授的本公司股票累計不得超過公司股本總額的1％。2006年9月，國資委、財政部《國有控股上市公司(境內)實施股權激勵試行辦法》，進一步明確了國有控股上市公司的特殊規定：股權激勵對象原則上限于上市公司董事、高級管理人員以及對上市公司整體業績和持續發展有直接影響的核心技術人員和管理骨干。高級管理人員薪酬總水平應參照國有資產監督管理機構或部門的原則規定，依據上市公司績效考核與薪酬管理辦法確定。
三、證券公司管理層持股的實踐
在我國證券公司業發展的早期，由于法規約束的不明確，并沒有過多的證券公司進行管理層持股的探索。隨著行業的快速發展，近幾年關于證券公司持股的呼聲漸高，而付諸行動的主要有廣發證券和中信證券。
(一)廣發證券的管理層收購嘗試。2004年9月2日，中信證券公告稱公司董事會一致通過收購廣發證券部分股份的議案，并授權公司經營層與廣發證券部分股東商談收購事宜。為抵御中信證券發起的收購，廣發證券公司管理層及員工于9月4日緊急成立深圳吉富產業投資股份有限公司(以下簡稱吉富公司)。該公司注冊資本2.48億元，股東共計2126人，皆為廣發證券及其下屬四個控股子公司的員工。其中，公司總裁董正青出資800萬元，位列第一大股東，另有公司副總裁李建勇出資318.8萬元，副總裁曾浩出資111.1萬元。隨后，吉富公司相繼收購云大科技所持廣發證券3.83％股份和梅雁股份所持廣發證券8.4％股份，合計持有廣發證券12.23％股份，成為其第四大股東。但由于廣發證券管理層間接持股的行為并未得到監管部門認可，并不具備合法性。迫于監管壓力，自2006年4月起逐步售出公司所持廣發證券全部股份。目前，廣發證券前股東已無吉富公司。2007年5月起，吉富公司逐步減持所持遼寧成大股權至3.6％的股份。至此，廣發證券的管理層持股努力似乎已經完結。但值得關注的是，2006年9月，實施股權分置改革的遼寧成大公司公告：為激勵廣發證券員工提升公司價值，公司同意將預留所持廣發證券5％的股份用于廣發證券員工的激勵計劃，待相關主管部門批準后，廣發證券員工將受讓此部分股份。由于相關政策的不明朗，此項股權激勵仍懸而未決。
(二)中信證券的股權激勵探索。在證監會《上市公司股權激勵管理辦法》出臺的前5個月，即2005年7月，中信證券在股改方案中首次提出股權激勵問題，稱全體非流通股股東同意，在向流通股股東支付對價后按改革前所持股份相應比例，向公司擬定的股權激勵對象提供總量為3000萬股的股票，作為實行股權激勵機制所需股票的來源。2006年9月，中信證券股權激勵計劃，一是暫存于中信集團股票帳戶下的總量為3000萬股中的2216.31萬股將成為公司首次股權激勵計劃第一步實施方案的來源股，其中465.7萬股用于管理層股權激勵，1750.61萬股用于公司其他業務骨干股權激勵。股票由中信集團帳戶過戶至激勵對象個人股東帳戶。二是股份轉讓價格以上一期經審計每股凈資產價格為初次轉讓價格，鎖定期滿時，股票市價超過初次轉讓價格部分，由原股東與激勵對象按財政部批復的原則共享。三是股權激勵計劃設有股票鎖定期60個月。受讓股份的員工必須簽署承諾書，承諾自股份過戶至本人名下之日起，無權自由轉讓，在股票鎖定期之后方可自由轉讓。激勵股權鎖定期間內，激勵對象若因自身原因離職、辭職或被公司解職、除名，其持有股份由公司收回，另行處理。在中信證券公告上述股權激勵方案公告當月，國資委、財政部《國有控股上市公司(境內)實施股權激勵試行辦法》(以下簡稱《辦法》)，與其相對應，中信證券的方案存在如下問題：一是在適用條件方面，《辦法》要求實施股權激勵的公司須滿足外部董事占董事會成員半數以上、薪酬委員會由外部董事構成的條件，而中信證券外部董事數量不能滿足該要求；二是在轉讓價格方面，《辦法》規定股權的授予價格應不低于股權激勵計劃草案摘要公布前一個交易日的公司標的股票收盤價和前30個交易日內的公司標的股票平均收盤價的較高者，而中信證券股份轉讓價格以上一期經審計每股凈資產價格為初次轉讓價格，遠低于《辦法》要求；三是在股權激勵對象方面，《辦法》規定股權激勵對象原則上限于上市公司董事、高級管理人員以及對上市公司整體業績和持續發展有直接影響的核心技術人員和管理骨干，上市公司監事、獨立董事以及外部董事暫不納入股權激勵計劃，而中信證券股權激勵對象包含3名監事。更為致命的是，作為上市公司的中信證券，其股權激勵方案突破了《證券法》所要求的證券公司工作人員不得直接或者以化名、借他人名義持有、買賣股票的要求。因此，中信證券股權激勵能否實施仍存有重大疑問。
四、關于證券公司穩妥實行管理層持股的建議
(一)明確管理層持股的相關政策。目前，證券公司管理層持股方面并無明確的法規約束，這在一定程度上制約了證券公司有序的通過管理層持股實施股權激勵。廣發證券及中信證券實施的管理層持股和股權激勵，皆因存在不合規問題從而懸而未決，這對整個證券行業起到了很不好的示范效應。為此，證券監管部門應推動修改證券公司管理人員不得持有本上市公司股票的限制，并牽頭國資監管等部門對各相關法規進行配套修訂、銜接，統籌考慮國有資產管理、上市公司管理以及行業自身特點，制定比較明確的法規，為證券公司管理層持股鋪平道路。
(二)本著積極穩妥的原則進行試點。鑒于管理層持股的利弊并非簡單判斷可以確定，應考慮先行試點、逐步推開的方式推行證券公司管理層持股。首先選擇創新能力強、成長性好的上市證券公司進行試點，此類公司價值更易隨著管理者的努力而迅速增長，更能夠激勵經營者發揮創造力爭取最大利潤，從而更能充分顯現管理層持股的積極作用，起到良好示范效應。在試點取得基本成功的基礎上，再考慮向其他類的證券公司逐步推行。
(三)審慎確定管理層持股方案。并不是所有公司都適合實施股權激勵，股權激勵的實施從遠期和近期都會在一定程度上增加企業的負擔。因此，為取得良好效果，證券公司應充分權衡自身實際，合理決定是否進行股權激勵，如果實行讓管理層持有多大比例的股權適當，而不能刻意效仿或強行實施。尤其是經紀業務比重較大的公司，其盈利水平主要依賴于市場波動，推行管理層持股可能并不能對提升公司業績發揮多大作用。
公司股權論文范文第4篇
1境外金融機構參與金融期貨的模式借鑒
1.1美國期貨市場發展及狀況
美國是期貨市場和期貨行業發展最為成熟的國家，其期貨行業結構在原發型期貨市場中最具代表性。
1.1.1美國主要證券公司參與情況。在美國，證券公司主要通過部門或者專業子公司2種方式參與金融期貨。一些證券公司通過設立專業子公司從事期貨交易，如美林期貨公司、JP摩根期貨公司等都是期貨專營商。而另一些證券公司，則通過部門參與，如摩根斯坦利、所羅門美邦等公司都兼營期貨交易（期貨兼營商）[1].美國的大多數證券公司都在一些期貨交易所取得會員資格，開展經紀、自營兩類業務。既客戶從事場內期貨交易，也為公司特定的交易策略和風險管理從事自營交易。
1.1.2美國期貨市場中介機構。美國《商品交易法》將其期貨市場的中介機構劃分為業務型、客戶開發型以及管理服務型三大類。
第一類：業務型的中介機構。主要是期貨傭金商FCM（FuturesCommissionMerchant）、場內經紀商FB（FloorBro-ker）以及場內交易商FT（FloorTrader）。FCM是各種期貨經紀中介的核心，從其功能來看，與我國的期貨經紀公司類似。據統計，在美國期貨業協會（NFA）注冊的FCM目前共有192家。而根據不同的營運模式，美國的FCM又可以分為3種：一是全能型金融服務公司，如高盛公司、花旗環球金融、美林公司以及摩根大通等金融巨頭，期貨經紀業僅占其業務的一部分；二是專業的期貨經紀公司，以瑞富期貨公司（Refco）為典型代表；三是現貨公司兼營期貨經紀業務，這類公司包括一些大型的現貨加工商、倉儲商、中間商和出口商等。它們最初涉足期貨市場主要是為了套期保值，后來逐漸拓展到期貨經紀業務，有些現貨公司還下設了專門從事期貨經紀業務的子公司，例如嘉吉投資者服務公司（CargillInvestorServices）就承擔了其母公司的套保業務。此外，型中介還包括FB和FT.FB又稱出市經紀人，他們在交易池內替客戶或經紀公司執行期貨交易指令。FT與FB正好相反，他們在交易池內替自己所屬公司做交易。如果是替自己賬戶做交易，通常稱之為自營商（Local）。
第二類：客戶開發型的中介機構。主要有介紹經紀商IB（IntroducingBroker）和經紀業務聯系人AP（AssociatedPerson）。碩士論文IB既可以是機構也可以是個人，但一般都以機構的形式存在。它可以開發客戶或接受期貨期權指令，但不能接受客戶的資金，且必須通過FCM進行結算。IB又分為獨立執業的IB（IIB）和由FCM擔保的IB（GIB）。IIB必須維持最低的資本要求，并保存賬簿和交易記錄。GIB則與FCM簽訂擔保協議，借以免除對IB的資本和記錄的法定要求。在NFA注冊的IIB目前共有466家，GIB則有1043家。我國尚不存在類似于IIB的期貨中介機構，而期貨經紀公司在異地的分支機構、營業網點則與GIB頗為相似。在FCM的業務結構中，許多IB的客戶量和交易量都遠比FCM直接開發的要大，IB的引入極大地促進了美國期貨業的發展。經紀業務聯系人（AP）主要從事所屬的FCM、IB等機構的業務開發、客戶等工作。他們均以個人形式存在，包括期貨經紀公司的賬戶執行人、銷售助理和分店經理等。經紀業務聯系人不允許存在雙重身份，即不能同時為2個期貨經紀機構服務。在NFA注冊的經紀業務聯系人共有53898人。其中，以賬戶執行人AE（AccountExecutive）最為典型，他們是FCM的業務代表，是專門為期貨經紀公司招攬客戶并替客戶執行交易和提供市場咨詢的人，與我國期貨經紀公司內部經紀人的角色類似。
第三類：管理服務型的中介機構。主要包括商品基金經理CPO（CommodityPoolOperator）、商品交易顧問CTA（Commod-ityTradingAdvisor）等。CPO是指向個人籌集資金組成基金，然后利用這個基金在期貨市場上從事投機業，以圖獲利的個人或組織。CTA可以提供期貨交易建議，如管理和指導賬戶、發表即時評論、熱線電話咨詢、提供交易系統等，但不能接受客戶的資金。目前，在NFA注冊的CPO有1470家，CTA有790家。
1.2臺灣期貨市場發展及狀況
臺灣期貨市場屬于新興的期貨市場，其發展方式為先行開放國外期貨市場，然后再建立國內市場，這與臺灣證券市場的開放思路是一樣的。臺灣市場是新近快速健康發展的新興市場之一，并且由于金融改革歷程、投資文化及投資者結構與大陸情況極為相似等原因，在諸多方面值得我們認真學習。
1.2.1臺灣證券公司參與情況。臺灣證券公司可以作為期貨兼營商，全面的參與期貨業務，同時，存在一些期貨公司作為期貨專營商，提供更為專一的期貨服務。截止到2005年10月底，臺灣期貨市場有專營自營商13家；有他業兼營自營商23家；有專營經紀商23家；他業兼營經紀商17家；交易輔助人75家；結算會員32家[3].臺灣的法規規定證券公司可以通過子公司、部門等形式參與經紀業務，可以通過部門、子公司、交易人身份參與自營業務。需要說明的是，在臺灣，許多期貨公司都具有證券公司背景。如，臺灣的元大京華，成立專門的期貨子公司———元大京華期貨公司，從事經紀和自營（1998年增加）業務，同時，元大京華證券公司下的自營部也從事期貨自營業務，同時，經紀部從事期貨交易輔助人業務。寶來證券在新金融商品處下設期貨自營部，并成立寶來瑞富期貨子公司，成為臺灣最大的期貨商，開展期貨、選擇權、期貨經紀、結算、期貨自營等業務。
根據仔細比較分析，臺灣不同規模的證券公司在參與形式上，分別存在一定的趨同性。經紀業務方面，大型證券公司更傾向于采取全資控股的子公司形式參與（這種子公司多為證券公司為開展期貨業務而專設），中小型證券公司更傾向于采取部門形式參與。自營業務方面，證券公司一般都設有自營部門，但大型證券公司的子公司一般也開展自營業務，而中小型證券公司一般沒有子公司，或者存在子公司也主要經營經紀業務而不開展自營業務。
1.2.2臺灣期貨市中介機構。臺灣的期貨交易商分為期貨經紀商和期貨自營商。期貨經紀商包括期貨經紀公司和兼營期貨業務的證券商。一般企業法人不能成為交易所的會員。在臺灣的證券行業與期貨行業是混業經營，證券商既可以自營期貨與期權業務，也可以兼營期貨經紀業務。另外，僅證券經紀商可以申請經營期貨交易輔助業務，證券商兼營期貨經紀業務的，不得申請經營期貨交易輔助業務。期貨交易輔助人屬期貨服務事業，它接受期貨商的委托，從事的業務范圍包括：招攬期貨交易人從事期貨交易、期貨商接受期貨交易人開戶接受期貨交易人期貨交易之委托單并交付期貨商執行。期貨交易輔助人從事期貨交易招攬業務時，必須以委托期貨商的名義進行。期貨交易輔助人只能接受一家期貨商的委任，但期貨商可同時委任一家以上的期貨交易輔助人[2].臺灣地區的期貨經紀商主要有4類：一是專營期貨經紀商，只受托從事證期局公告的國內外期貨期權交易；二是兼營期貨商，包括一些本土及外國券商和金融機構；三是期貨交易輔助人，主要是一些獲許經營期貨交易輔助業務的證券經紀機構，期貨交易輔助業務包括招攬客戶、期貨商接受客戶開戶，接受客戶的委托單并交付期貨商執行等；四是復委托公司，就是本土客戶從事國外期貨交易的機構，它們將委托單轉給境內的國外復委托期貨商，然后再轉給境外的交易所達成交易。
2我國券商參與模式設計
我國期貨業目前交易的期貨品種僅限于商品期貨，金融期貨尚是一片空白，隨著我國經濟的快速發展，盡快推出金融期貨勢在必行。通過對美國這個成熟市場及臺灣新興期貨市場的發展歷程及經驗教訓來看，我們可以得到不少有益的啟示。同是作為新興期貨市場的內地期貨市場，要穩步健康地向前發展，券商參與模式可以參考如下幾個方面。
2.1加快期貨市場法規建設，完善監管與自律管理體系
盡管幾乎世界各國在建立期貨市場的過程中，都是采取“先建市，后立法”的思路，但香港、臺灣的期貨市場卻是在借鑒美英等期貨市場的成功經驗的基礎上采取“先立法，后建市”的思路創立并發展起來的。醫學論文這樣，既可以避免少走彎路，節省“學費”，充分獲得后發性利益，同時也可以使期貨市場迅速與國際接軌，按國際慣例規范來發展期貨市場。
結合中國的具體情況，同時參考美國的監管模式，我國的監管主體應分為三級，包括國家監管、行業自律監管、交易所監管。《期貨交易管理暫行條例》第五條規定：中國證券監督管理委員會（簡稱證監會）對期貨市場實行集中統一的監督管理。據此規定，證監會是國家監管主體。在我國，金融期貨推出后，如果證券公司等金融機構允許參與金融期貨交易，那么有權力進行監管的行業自律組織將包括期貨業協會和證券業協會。而市場及交易監管主體則為交易所。
2.2分層控制風險，層次化市場管理，形成金字塔型結構
無論是美國、臺灣或是其他一些國家，在市場結構方面都反映出一個共性，那就是分層控制風險，層次化市場管理，減少交易所直接管理的機構數目。主要體現在結算會員與交易會員的分離以及IB業務的引進等。這種金字塔式的市場結構，有助于控制市場競爭，形成價值鏈結構管理。這在我國現在強調混業經營的同時，也要注意引導行業健康發展，避免行業惡性競爭。
2.2.1結算會員與交易會員分離。在香港，結算會員和交易會員是明顯區分的。而在臺灣，雖然沒有交易會員這一說法，但從本質上看，參與交易的期貨商就相當于交易會員，而期貨商并不都是結算會員，因此，在臺灣實際上也是交易會員與結算會員分離的模式。
而我國期貨市場上，期貨公司實際上資質差別很大，但目前不區分交易、結算會員資格，全部經紀公司都是交易所會員，都擁有交易及結算資格。可見，讓部分資歷較好的交易會員成為結算會員，可以將結算風險進一步過濾，減小了交易所的風險。
此外，我國現在有上海、大連、鄭州3家期貨交易所，每家交易所對各自的會員分別進行結算。若要到3家交易所同時交易就要結算3次。若能將3家交易所的結算系統統一起來，以交易實體為結算單位，即無論在幾家交易所交易只需結算1次，這樣既能節省結算費用，又有助于對交易實體進行綜合風險的控制。當然，要實現交易所間結算的統一，這在當前還是有一定困難的，但隨著市場的發展成熟，也將是一個必然趨勢。
2.2.2推行IB業務。在臺灣、美國等市場上，都有IB或類似的中介層次，并且，在臺灣，只有證券公司才可以從事IB業務。這不僅有效地控制了參與風險，限制資質不達要求的金融機構的金融期貨參與層次，同時又為他們提供了參與并分享金融期貨業務的機會，還增加了金融期貨市場的組織動員能力，有利于開發更多的期貨投資者。因此，我國應借鑒這一經驗，相應地推出IB業務。
2.3證券公司應成為金融期貨尤其是股指期貨業務的主導參與機構
無論是在美國、英國等成熟的資本市場，還是在臺灣、香港等新興市場，證券公司都是金融期貨市場，尤其是股指期貨業務的主導參與機構。特別是我國期貨經紀公司規模較小的現狀，更加需要引入更有資金實力、規模更大、管理更好的證券公司參與市場，這對于穩定市場起到非常重要的作用。此外，證券公司還應該授予更多的選擇權。盡管臺灣的證券公司都朝著金融控股的模式發展，原本由部門從事期貨經紀業務的，在有了自己的控股期貨子公司后，也轉為由子公司負責期貨經紀業務的模式。但我們注意到，在市場發展初期，至少在法規方面，對證券公司的限制比較少，公司可以根據自己的實際情況，在風險可控的前提下，自由選擇期貨參與模式，而非強制要求其一定要通過子公司或部門來經營。并且，從臺灣的實際交易數據中分析發現，市場自營賬戶發生的交易量占到整個交易量的45%左右（表1），顯示了臺灣市場上證券公司、期貨公司等主導參與機構對市場的強大影響力，這一點是國內股票及期貨市場所根本不能想象的。而基于證券行業相對期貨行業絕對強勢的國內實際情況分析，可以認為，未來證券公司對股指期貨市場的影響將是很大的。
2.4推行“業務牌照”制度，合理控制市場參與者資質和數目
盡管臺灣目前有近200家證券公司，但真正參與期貨交易的證券公司只有30多家，期貨公司也只有20多家。臺灣期貨交易所已發展了近10年，已經形成了比較成熟的模式，但其參與數量始終在一個較小的比例范圍之內。更為重要的是，臺灣的金融期貨業務并非只是一個統一的業務資格，可以進一步細分為股指期貨、利率期貨等業務條件，并且，證券公司等參與者可以針對某項業務有針對性地申請該子業務資格，如股指期貨業務資格。
同時，香港在2003年以前一直實行單一牌照制度，雖然這種方式不利于企業多元化發展，但在一定程度上鞏固了公司的主營業務發展。這對于市場早期的發展是有利的。但當市場成熟時，這種業務范圍的限制就會抑制公司的發展。職稱論文因此，實際上香港業務牌照制度從單一到多元的轉變，也是一種市場逐步放開的過程。
這對于我國在開放股指期貨的初期，有重要的借鑒意義。即市場準入一定要逐步放開，先緊后松，才能穩定市場；要是先松后緊，出了問題就容易造成市場混亂。我國之前對期貨經營資源控制并不嚴格，以致目前擁有180多家期貨公司，他們可以經營全部期貨業務。事實上，已經暴露出一些問題，比如一些期貨公司規模比較小，風險控制能力較弱等，也導致了一些違規事件的發生。因此，我國期貨公司應借鑒臺灣模式，朝著做強做大的方向發展，而非僅僅是做多。增資擴股、引入資金實力更強、管理模式更先進的公司為股東、甚至兼并收購等，都會起到整合市場的作用。
3結語
對于股指期貨而言，國外有的市場已經發展的比較成熟。但是在借鑒別國經驗的同時，必須結合我國已有市場的情況，不能強套硬搬。比如，我國期貨公司數量多，質量差，這就與國外市場截然不同，因此我們需要充分考慮我國期貨公司的風險控制能力和市場參與情況。再如，我國期貨交易所的客戶承受能力有限，若將來股指期貨在期貨交易所交易，面臨的很現實的一個問題就是如何同時接納數倍于商品期貨的客戶交易，如何處理急劇擴大的交易量等。
對我國現實中收購兼并在操作上的繁瑣，也決定了一些理論上可行的方案，在現實中就不太可行。總之，根據股指期貨所具有的功能和國外股指期貨市場的成功經驗，在我國推出股指期貨交易，對發展和完善我國證券市場體系，提高國際競爭力等具有十分重要的意義，同時也應該加強法律、市場監管和券商參與模式設計幾方面的配合。
參考文獻
公司股權論文范文第5篇
內容提要:公司法一方面為了保證公司經營者的自由裁量權，促進經營者把握商機大膽地進行商業判斷，及時作出經營決策，實現公司的整體利益和長遠利益；另一方面既要維護中小股東的合法權益，監督經營者的濫權行為，推動公司形成合理、有效的治理機制，又要防止股東濫用訴權妨礙公司的正常經營活動。正因為如此，股東派生訴訟中的原訴權雖然屬于公司，但是，在制度構建上，公司法必須于公司、經營管理者、多數股東與少數股東之間進行訴權分配和再分配，以求兼顧和平衡各種利益主體的合法權益。
派生訴訟[①][①]是指，當公司怠于對侵害公司利益的控股股東、董事、監事、經理和第三人提訟時，股東可以以自己的名義，為了公司的利益而提訟。控股股東、董事、監事、經理對公司擁有控制權，當他們自己或與第三人勾結起來損害公司的利益時，不會自己告自己，在此情形下如果不賦予少數股東代表公司提訟的權利，公司就不能保持應有的權利或恢復被侵占的利益，最終必然損害小股東的利益。股東代表訴訟盡管屬于股東的共益權，訴訟利益完全歸公司所有，提訟的股東并不能從中直接受益。
但是，股東代表訴訟設計功能在于當公司的經營管理者與公司發生利益沖突，并損害公司利益時，這一訴訟手段能夠直接維護公司的利益，間接地保護中小股東的利益；同時能夠約束經營管理者的不當行為，優化公司治理機制。因而，自英、美率先在衡平法上創設該制度以來，澳大利亞、加拿大、德國、日本、西班牙、菲律賓、我國大陸和臺灣地區等紛紛相繼建立了該制度。
以往我國學者多從介紹國外派生訴訟入手，運用比較法學研究方法，解釋其制度架構和程序安排。對此，筆者不想加以重復，在此，僅試圖變換一新視角，剖析派生訴訟所涉及的權利配置和利益平衡。也許，能夠發現另一番新天地。
一、公司救濟權的初始配置：股東訴權派生于公司訴權
1886年，在審理SantaClaraCounty訴SouthernPacificRailroad一案，美國最高法院明確宣布，公司就是一個人，并被賦予憲法所提供給任何人的法律權利和保護。[1][1]1896通過的德國《民法典》率先以成文法的形式賦予了公司法人資格，明確規定對符合一定條件的團體,可以賦予權利能力,使之成為民事主體。英國在著名的薩洛蒙訴薩洛蒙有限公司案（Salmonv.Salmon&Co.Ltd.,1897）中，正式確立了“公司法人資格原則”。公司與股東在主體人格上劃清界限，公司是獨立于股東人格之外的法律實體。公司作為脫離股東的控制獨立人格，它有自身獨立的意志、獨立的利益、獨立的財產和責任。根據大陸法系法人實在說理論分支下的組織體說，認為組織體是一個與成員劃清界限的獨立人格，組織體通過內部的民主集中制而形成獨立的意志。[2][2]
公司獨立法人格的確立使公司徹底從合伙組織中脫胎換骨，使公司從類似于合伙的“聚合體”演變為具有整體性和統一性的獨立法律人格。與合伙相比其權利及權力的配置發生了實質性改變。“由于公司,多人的永恒繼承權被認為同個人的永恒繼承權一樣,可以作為單個人的權利來行使。這些特征,使得公司可以管理自己的業務,掌管自己的財產,并避免由于財產轉讓的不斷進行而帶來的錯綜復雜的事務及危險的、無窮無盡的困境。公司的發明和使用,主要是為了組織由多人構成的法人以繼承這些特征和權利。通過這些方式,多人的永恒繼承權可以象一個永恒的人那樣來促成某個特定目標。”[3][3]
公司法人的確立自然延伸出股東與公司分離的原則。“根據公司法人人格制度的公平價值目標的要求，股東必須嚴格遵守分離原則，與公司財產分離。這首先要求做到公司財產所有權與股東的股權徹底分離，……；其次要求股東財產權與股東的經營權徹底分離。而后一種分離更為重要，其分離的目的在于使公司債權人確信與之進行交易的對方當事人是公司而不是公司的股東，以此來保障交易安全。”[4][4]
既然公司是一個獨立于股東的法律實體，公司必然享有獨立于股東的合法權益。當公司的利益受到董事、高級主管、對公司享有控制權的人，以及第三人的不法侵害時，公司本身有權以自己獨立的人格主張權利，維護自己的合法權益，據此，民事訴訟法和公司法承認公司對其遭受侵害的權利享有訴訟救濟權。
1843年，英國發生的福斯特訴哈波持爾（Fossv.Harbottle）一案中，一小股東代表公司向大股東時聲稱，公司董事會通過讓公司以高于市值的價格向大股東購買地產。事實上，這些大股東本身就擔任公司的董事。小股東認為大股東以董事的身份進行了損害公司利益的行為，所以，以股東身份對大股東提訟，要求法院確認大股東的行為違法，請求責令大股東把超過市值的部分交還給公司。可是，法院裁定認為，由于公司是直接受影響的一方，只有公司才有資格尋求救濟，而小股東不能代表公司向法院尋求救濟。該案正是英國法院固守公司法人原則和分離原則的必然結果。
1882年美國法院確立了97衡平規則，開創了派生訴訟的先例后，英國法院才進而認可了小股東的派生訴訟權利。派生訴訟仍然是在尊重公司法人原則和分離原則的前提下，創設的一種例外制度。也就是說，一般情況下公司的利益遭受非法侵害，主張救濟的權利屬于公司，只有當公司的董事、高級主管或對公司擁有控制權的人因利益沖突客觀上不能代表公司主張權利，及時恢復公司的利益時，才允許股東就公司受到的侵害提訟。公司的訴權是派生訴訟的本權或權利源。從該訴訟被稱為派生訴訟而言，足以說明股東享有的訴訟權派權生于公司的訴權，它依附于公司的訴權，若公司不享有救濟權利，股東的派生訴權也就無從談起；從該訴訟又被稱為代表訴訟考察，股東只是公司訴訟的代表人，其訴權和因訴訟獲得的補償均歸屬于公司，而不能由股東直接享有。
二、股東派生訴訟：公司救濟權的再分配
根據公司法人理論和分離原則，公司作為一個獨立于股東的法律實體，當其自身利益無論遭受來自外部或內部的不法損害時，公司均有能力利用法律賦予它的訴權，對公司因不法侵害遭受的損失進行司法救濟，?I衛公司的合法權益。但是就公司運作實態進行實證地分析，我們會發現當公司控制者或經營管理者與公司發生自我交易或關聯交易時，由于存在嚴重的利益沖突，公司很難甚至無法對經營者不當行為或其參與損害公司利益的不公平交易行為提起司法救濟。此時，若不允許股東提訟，公司的直接利益與股東的間接利益就會因缺乏救濟方式，無法恢復或獲得補償。在這種情形下，如果不顧公司運營的實際情況，一味地墨守理性主義確立的股東與公司分離的原則的成規，不但會放縱對公司肆無忌憚的侵權行為，而且會置公司及股東顯失公平的境地。因此，法律必須采取實用主義的方法，在公司出現利益被不法侵害，而公司卻無法利用司法救濟權啟動保護自身利益的程序時，將公司擁有的訴權重新配置給股東，使其能夠代表公司提起派生訴訟。
派生訴訟中的權利再配置是涉及原告股東、公司、被告（通常是董事、高級主管和對公司享有控制權的人）訴訟當事人，以及其他股東、董事會和原告的律師等多重利益主體的博弈過程。這使派生訴訟比股東直接訴訟在程序上要復雜得多。以下試圖通過幾個要點勾畫出派生訴訟權利多重配置的過程。
（一）股東或董事作為原告獲得派生訴訟權的前提
1．派生訴訟的原告資格
派生訴訟原告資格的確認標準是原本屬于公司的訴權能否再次分配給股東的基點。股東提起派生訴訟必須具備四個條件：第一，持有股權證券；第二，曾是一個“同期所有人”即在不法行為完成日持有公司股權。美國法律研究會通過并頒布的《公司治理原則：分析與建議》§7.02(a)的規定沒有參照大多數州的做法采用“不法行為實際完成日”標準，而是參照賓夕法尼亞和加利福尼亞州的做法允許法院使用“不法行為披露的日期”。即在不法行為披露之前取得股票，或從一個“同期所有人”處依法受讓股票。它顯然比“不法行為完成日”這一基準日，擴大了原告的范圍，將在不法行為發生后購入股票者包括在內，并可能導致有人購買訴因，不當得利。第三，符合“繼續所有標準”，即在整個訴訟過程中持有公司的普通股票；第四，公平和充分地代表股東的利益。
股東不要求是登記所有人而是實質上的受益所有權人。因此，美國判例法允許以下非登記所有人提起或參加派生訴訟：其一，對股票享有確定的夫妻共同財產權益的人；其二，質押權人；其三，股權受遺贈人；其四，已訂約將買入股票的人。這樣原告就由股份所有人擴大至對股份享有受益權的的非股東，大大拓展了派生訴訟原告的范圍。美國大多數州沒有要求訴訟參與人與最先提訟的原告具備同樣的先決條件。加入派生訴訟的原告無須經前置程序即可加入已經啟動訴訟程序。只要及時申請，法院允許股權持有人加入正在進行的派生訴訟，除非法院認為申請人要代表的利益已得到公平和充分的代表或者該申請人不能公平、充分地代表股東的利益。要求原告能“公平、充分地代表股東的利益”是為了防止派生訴訟濫用。由于關于信托義務的傳統法律與其他成文法相比，賦予原告更多的訴訟理由去質疑公司的做法，因此，派生訴訟存在著與生俱來的濫訴問題。股東可能以提起派生訴訟為手段，以迫使公司就無關的爭議達成和解，或爭取自己作為雇員、債權人或者在股權收購中的敵對出價人的利益，或者爭取其他股票持有人并未享有的重大利益。一旦發現原告股東的真正利益與其所聲稱代表集團的利益相沖突，法院就會否認原告股東的資格。如果某一股東同時提出直接訴訟和派生訴訟，必然會產生利益沖突；他在直接訴訟中控告公司而同時在派生訴訟中卻又試圖代表公司。當原告的雙重身份間存在著真實利益的沖突，法院就以原告此時不能“公正和充分地”代表公司為由剝奪原告代表公司的資格。例如，如果法院有理由相信原告提出派生訴訟的主要動機是為了獲得在其他情況下受律師-客戶守密特權所保護的限制，但能夠通過派生訴訟取得的信息，以便在針對公司的直接訴訟中使用這些信息，此種情形，原告則被認為不能“公正和充分”地代表公司的利益。據此，法院可以駁回原告提出的派生訴訟。
董事提起派生訴訟的資格。在美國董事提起派生訴訟的資格不僅在非營利公司的條件下，獲得了判例法的承認，而且紐約州在成文法中對商事公司董事提出派生訴訟的資格作出了規定。[5][5]《公司治理原則：分析與建議》§7.02(c)也規定了董事提起派生訴訟的特別權利。關于董事提起派生訴訟的資格，成文法和判例法均不要求同期所有和繼續持有公司的股權，而且訴訟不得因董事被解聘、未被重新提名或重新選任而終止，但是必須是時的現任董事。董事提起派生訴訟的法理依據是：一名發現欺詐或非法行為的董事，應該履行信托義務，采取必要的行動包括提訟阻止這些行為的完成或者繼續。對于缺少股東的非營利公司和慈善性公司，賦予董事提起派生訴訟的權利，其重要性是顯而易見的。至于商事公司賦予董事該項權利似乎并不迫切，但是它對董事有效履行對公司的受托義務具有不可忽視的意義，并且有可能減少董事承擔責任的可能性。紐約州立法賦予董事提起派生訴訟權利的長期實踐經驗證明，董事“惡意訴訟”（strikesuits）的可能性極小，幾乎微不足道。另外，董事往往比股東更早地知道即將發生的欺詐或不當行為，獲取信息的優勢使之較之股東更便于訴訟，這一點對封閉性公司顯得尤其重要。再者，董事有權提起派生訴訟并不否定董事會的集體性權力，這是有前置程序保障的。但是，有時董事會對有事實依據的不當或非法行為置若罔聞，尤其是董事會受制于控股股東時，賦予于董事提起派生訴訟的權利不失有效的矯正機制。
2．原告須經前置程序窮盡內部救濟才可能獲得訴權
前置程序的設置暗含的法理是公司內部自我救濟手段優先。派生訴訟原權利屬于公司，即公司作為一個獨立的法律實體對自身所遭受的侵害應由公司主張救濟權或采取其他符合公司利益的措施。即便是因公司受控制人的控制沒有即時采取救濟手段，也必須通過前置程序請求公司董事會重新考慮是否采取相應的措施對公司受損的利益進行救濟。只有當公司拒絕股東或董事的請求時，股東或董事才能提出派生訴訟的資格。
《公司治理原則：分析與建議》§7.03(a)規定：“進行派生訴訟之前，持有人或董事應向公司董事會提出書面請求，要求董事會或采取適當的改正措施，除非正式請求依據§7.03(b)的規定獲得免除。”但是根據徒勞例外規則，可以免除前置程序直接賦予股東或董事提起派生訴訟的權利。§7.03(b)進一步規定：“向董事會提出正式請求只有在原告具體證明若不及時提訟，公司就會遭受難以彌補的損害時，才能予以免除。在此情況下，正式請求應于訴訟開始后立即提出。”要求原告絕對履行正式請求規則。
向股東提出正式請求。早期英、美判例法將向股東請求作為提起派生訴訟前提。理由是股東對董事會的決定擁有批準權，對董事的越權行為可以追認。但是這些判例早已過時，加利福尼亞、紐約、卡羅來納州的成文法，《修訂示范商事公司法》，以及特拉華州的判決均反對向股東提出正式請求作為派生訴訟的前提。現代判例法沒有規定何時應該向股東提出正式請求，而且以下很多情況下已免除了這種正式請求：（1）被告持有大多數股份或控制公司時；（2）當公司股東人數眾多，令該種請求不僅耗資巨大而且會實質性地延誤訴訟時；當不當行為據稱無法得到追認時。但是，《公司治理原則：分析與建立》允許將股東會決定不提出派生訴訟作為公司請求法院駁回訴訟的抗辯理由。
《修訂示范商事公司法》§7.42和《公司治理原則：分析與建議》§7.03均要求首先應當用盡公司內部救濟手段，原告提出派生訴訟之前向公司董事會提出正式書面請求，并規定公司董事會有一段合理的時間進行答復。以正式請求為核心的前置程序對股東與公司之間的利益進行了充分的平衡。它一方面，通過賦予股東或董事向公司董事會提出建議的請求權，開辟了內部救濟的途徑；另一方面，使董事會有機決定是否尋求其他救濟或其他正式的措施，例如，對某被告進行解雇或降級的內部懲戒措施。如果公司接受股東的建議，它可以接手案件并控制訴訟，盡管公司很少行使這種選擇權，但是，并不能排除公司擔心不當和解進而接手訴訟的可能性。當然，正式請求規則也使公司有機會拒絕關于提訟的建議，或在訴訟已經提交時尋求撤回訴訟。
經前置程序，董事會駁回股東的請求或未在法定期間予以答復，則提出正式請求的股東獲得派生訴訟的權利。若股東董事會或委員會答復之前提起派生訴訟，法院應予以駁回。
（二）公司終止派生訴訟的請求權或接手訴訟
派生訴訟由法院受理后，公司對訴訟仍然享有處分的權利。股東提起派生訴訟后，公司董事會在規定條件和前提下仍享有一系列選擇權：第一，將董事會提出的駁回股東訴訟的報告提交給無利害關系股東表決，由股東會批準駁回股東派生訴訟；第二，公司可以通過談判尋求和解。《公司治理原則：分析與建議》§7.15條規定了“無須原告同意的派生訴訟和解”。其中§7.15（a）條規定：“派生訴訟開始后，董事會或經適當授權的委員會，無須原告同意，可以直接經法院批準而與董事、高級主管、對公司有控制權的人，或上述任何人員的關聯方就訴訟中以公司名義提出的任何訴訟請求進行和解，或免除他們的法律責任。”第三，公司可以對被告采取糾正或紀律處分措施，然后，據此請求駁回訴訟；第四，公司可以申請簡易程序或根據其他符合法律規定的理由，請求駁回訴訟；第五，公司可以接手該訴訟；第六，公司可以允許原告繼續訴訟程序。
當被告人是公司董事、高級主管、擁有公司控制權的其他人或上述人員的關聯方時，公司決定申請駁回訴訟的決議符合商業判斷規則，或法定條件，或股東批準駁回訴訟，法院應該為公司的最大利益，應董事會或由其適當授權的委員會請求駁回訴訟的申請，駁回針對單個或多個被告的派生訴訟。申請駁回之前，公司須對派生訴訟進行審查和評估。負責審查和評估的董事會或委員會應當由兩個或兩個以上的與訴訟沒有利害關系的人組成，并且能夠作為一個整體在該情況下做出客觀判斷。客觀審查和評估須符合四個條件：其一，評估人為無利害關系的決策者“在該情況下能夠做出客觀判斷”；其二，律師及其他人的合理協助，以幫助董事會或委員會在充分知情的情況下做出判斷；其三，符合規定審查標準的評價過程；其四，充分闡明董事會或委員會的報告或其他書面意見，以保障有效地司法審查。當公司提出駁回派生訴訟的請求書中，內容欠缺或理由欠充分時，法院允許公司在善意行事時對其程序進行補充完善，重新提出駁回派生訴訟的申請。公司對請求駁回派生訴訟報告完成審查、評估后，向法院提出請求后，進入司法審查階段。
《公司治理原則：分析與建議》§7.10(a)(1)規定,除非被告的行為屬于故意或受譴責的違法行為；否則,公司董事會或委員會有權決定終止只對違反謹慎注意義務提起指控的派生訴訟。法院只能對這種終止決定是否符合特定的程序規定以及商業判斷原則進行審查。相反，如果公司董事會或委員會決定終止指控違反公平交易義務的派生訴訟，法院有權審查公司董事會或專業委員會決定的合理性、做出決定程序的合法性以及決策人的客觀性。§7.04(2)規定，如果構成董事會多數的、能夠在該特定條件下作出客觀判斷的無利害關系的董事們拒絕原告關于提起派生訴訟的正式請求，申請對董事會決定進行審查的原告對派生訴訟的正當性負舉證責任。
公司作為形式被告的抗辯資格。公司沒有代表其他被告提出事實或法律辯護的資格。判例法規定公司不得提出個人被告人沒有違反對公司義務或可能實質挫敗公司訴訟請求的理由，為個人被告進行辯護；不得為個人被告提供資助。但是，那些以正式請求、同期所有權和持續所有權等作為辯護理由的抗辯，只能由公司主張。
在前置程序中，如果公司接受股東或董事的請求，決定接手訴訟，或者在派生訴訟受理后，法院支持公司提出的駁回股東訴訟的請求，或批準無須原告同意的和解，股東或董事代表公司繼續進行訴訟的權利便告終止。由此，作為派生訴訟訴因的事件又回到公司自主解決或內部救濟的軌道之中。關于公司的訴權又一次進行了重新配置。
三、股東派生訴訟：多重利益的平衡
20世紀40年代，在紐約商會的資助下，FranklinWood考察了1936年到1942年間在紐約市提起的1400宗派生訴訟案件。Wood在其發表的報告中，總結出派生訴訟案件的共同特征為：原告持股數額通常不大；原告很少勝訴；私下和解司空見慣。從而得出派生訴訟利大于弊的結論。[6][6]美國律師協會對于律師在派生訴訟常常成為真正的當事人感到不安，派生訴訟常被嘲笑為“尋求意外成功的訴訟”，只是讓律師坐收漁翁之利而已。鑒于此，立法對派生訴訟基本上采取了懷疑和約束的態度：要求費用擔保的法令得以頒布，普通法上的提高效率得以加強，調整管轄權，當事人合并、對董事和股東正式請求和解及訴訟駁回等措施被附加于訴訟之中，致使訴訟程序日益復雜。在美國對隨機抽取535家公眾公司，就其從20世紀60年代末到1978年間遭遇股東訴訟進行的研究發現，派生訴訟的頻率并不高，只有19%的公司經歷過派生訴訟，派生訴訟大多通過和解解決，其中128宗案件中，有83宗通過和解的方式結案，約占65%。和解案件中只有半數在和解方案中規定了金錢補償，但大多數規定了律師應獲得的費用（75宗）。[7][7]美國法院公開承認并接受派生訴訟對經營者具有威懾作用的觀點。當派生訴訟請求并沒有指控被告對公司構成任何損害，法院也不認為這種指控構成了對信任義務的違反。因為與普通侵權案件不同，派生訴訟不補償由被告不當行為給原告造成的損失，而是為了消除受托人從處理事項中為自身謀取利益的誘因并阻止其牟取私利。特拉華州最高法院強調，在決定是否應特別委員會要求而駁回一項派生訴訟時，法院“除考慮對公司有利外，還應當從法律和公共政策的角度進行考察”。[8][8]然而威懾決不是派生訴訟的唯一目的，否則，就意味著只要原告股東愿意，法院就應該受理。原告無須證明損害的存在，也不用證明被告違反某一特定的義務。為了威懾和補償之間進行平衡，《公司治理原則：分析與建議》§7.10(a)首先對有關謹慎注意義務的訴訟以及質疑董事會受商業判斷規則保護決議的訴訟，與有關公平交易的訴訟加以區別。只有在審理屬于后者的案件中，法官才有權對董事會或委員會決定的實體理由進行司法審查。§7.10(b)則規定，如果原告提出證據證明存在欺詐行為、嚴重的不當得利或其他類似行為，則除非董事會或委員會提出令人信服的理由要求終止訴訟，訴訟必須照常進行。法律規定派生訴訟原告的律師費用由公司支付，這條規則實際上創造了股東按投資比例分攤法律費用的機制，從而避免了任何股東搭便車坐享其成。如果僅僅某一派生訴訟不能給公司帶來凈利益就終止它，即使該派生訴訟取出于保護所有股東利益的目的，并且有事實依據，否則，平均成本就會增加。也就是說，同樣不能將補償性作為派生訴訟的唯一目的，它還應當發揮威懾公司經營管理層，促使其正當履行義務，改進公司治理機制的功能。
由于派生利弊并存，一方面，派生訴訟天然地具有濫訴的可能性，股東或董事可能從派生訴訟中謀取不正當的個人利益，以提起派生訴訟為手段，以迫使公司就無關的爭議達成和解，或爭取自己作為雇員、債權人或者在股權收購中的敵對出價人的利益，或者爭取其他股票持有人并未享有的重大利益。在派生訴訟中，原告的律師為了賺取律師費用常常成為真正的當事人，慫恿股東訴訟或操縱訴訟，坐收漁人之利，致使派生訴訟的目標發生扭曲。事實上，提起派生訴訟背后的私人團體的領導在報紙專欄和各種形式的媒體中，已經被比擬為“希特勒”和“斯大林”并因有“資本主義的人民革命”的言語而被指責。相似地，但可能并不偏激的比喻是，堂吉可德——與假想的敵人戰斗，并且以少數股東權益的名義進行戰斗，但是，在這一過程中卻損害了他們的利益。[9][9]另一方面，派生訴訟的確具有使公司受損的利益得以補償和威懾經營管理層正當履行受托義務的作用。盡管美國一些學者或研究機構所進行實證研究中得出該類訴訟利大于弊的結論，但是派生訴訟中原告很少勝訴，和解盛行現象，仍然使美國立法對派生訴訟基本上采取了懷疑和約束的態度。在《公司治理原則：分析與建議》第7部分第1章中，派生訴訟的作者認為“就公司管理層的不當行為，派生訴訟既不是保護股東利益的初始手段，也不是主要手段。除派生訴訟外，其他社會和市場機制也在共同作用，促使公司管理人員對（股東和公司）負責。”[10][10]派生訴訟是一種在人數眾多的股東不能一致行動時的救濟手段。
傳統上，英國股東很少提起派生訴訟，這是因為Fossv.Harbottle一案中確立了限定規則，要求只有當涉及不當行為是不可批準或追認時股東才能提起派生訴訟。Davey勛爵在一段判詞中，堅持認為公司是適格原告的原則存在一項例外，即“被訴訟當事人本身持有和控制公司的多數股份，而且他們不允許以公司的名義”。也就是說，“違法者控制”是構成衍生訴訟的基本要素。[11][11]如果原告聲稱被告的違法者占據或控制了董事會，或聲稱董事會與多數人串通共謀，即可豁免派生訴訟的前置程序。直到英國1980年的《公司法》§75(4)（e）才允許股東以公司的名義提出派生訴訟。盡管如此，但是相對于美國，英國派生訴訟發生的概率遠遠低于美國。
由于美國立法上對派生訴訟持懷疑和約束態度，致使其立法的重點圍繞派生訴訟涉及的利害關系人進行多重的復雜的利益平衡，規定了許多體現折中主義的法律規范。
法律要求股東提起派生訴訟必須符合善意規則，并能夠公平、充分地代表全體股東的利益，不得進行損害公司利益的惡意訴訟。從美國全國范圍看，約有1/3的州頒布了某些形式的“費用擔保”的成文法。據此，公司有權要求原告為公司的合理費用（包括律師費）提供擔保，除非原告擁有至少相當于25，000美元市值的股份或不低于5%的任何類別的已經發行的股票。然而。《修訂示范公司法》，《公司治理原則：分析與建議》§7.04(c)，以及特拉華州公司法卻從根本上拒絕使用費用擔保的方法阻止“惡意股東訴訟”（strikesuits）。對利用費用擔保阻止惡意股東訴訟的立法持批評態度的人士，指出其有三大缺陷；一是它對無論是否有依據的訴訟一律凍結，打擊面過寬；二是它對小股東構成不公平的歧視，因為它只要求小股東提供擔保；三是它不能實現預設目的，經常被規避。其典型地做法是針對這些州立法，原告只要通過提起屬于聯邦法院管轄的訴訟事由，即可輕易地避開；另外，小股東只須通過合并持有5%的股票就可以不再適用費用擔任的規定。其結果是“大多數的費用擔保法律似乎成事不足，敗事有余。”[10][10]
派生訴訟要求原告同時擁有和繼續擁有公司股份，以及前置程序的規定，目的就為了約束提起派生訴訟的數量，防止濫訴。徒勞例外規則則是根據公司內部客觀上存在妨礙派生訴訟的因素所進行特殊利益平衡。即如果董事會與被質疑交易的關聯方達到一定程度，即可免除正式請求的要求。但是，如何運用這一規則美國各州的意見則大相徑庭。一些案件中法官認為當所有的董事都為被告時，正式請求應予以免除。[12][12]傳統規則為“當有嫌疑的過錯人構成董事會的多數時”，正式請求即予以免除。[13][13]根據特拉華州公司法，如果多數董事存在著利害關系，或者原告陳述的特定事實是真實的；或構成對被指控的交易是否符合合理商業判斷地質疑，原告就可以免除提出正式請求。《公司治理原則：分析與建議》第7部分第1章的作者認為：“如果判定標準僅僅為是否所有的董事都被指為被告，可以料想到原告們會準確無誤地按照這種方式擬定他們的主訴狀，以避免正式請求之要求。這樣徒勞例外就會吞噬整個正式請求規則。”[10][10]
舉證責任分配集中反映了原被告之間的利益平衡。原告的舉證責任：（1）原告對與公司有利害關系的董事、高級主管、對公司有控制權的人與公司從事了不公平交易提起派生訴訟，負有舉證責任。(2)當原告訴訟請求指控被告違反謹慎注意義務，或公司與第三人及公司低級管理人員進行不公平交易時，原告負有舉證責任。（3）被告的行為屬于應受譴責的故意違法行為；（4）董事會或委員會不能按規定在特定的情況下，做出客觀判斷；（5）駁回訴訟會導致被告及其關聯方保留重大不當利益。（6）當公司請求補充駁回申請時，若原告反對，則原告有證明為什么法院不應該準許公司進行補充程序的舉證責任。原告可以向法院申請證據開示，以獲得派生訴訟的必要信息。“原告的大部分證據只有從被告控制的資料以及受指控的過錯人的嘴里得到。”[14][14]如果沒有證據開示，那么即使有理由的訴訟也經常不能被成功地，因為原告往往很難獲得被告所掌控的信息。被告的舉證：（1）當原告指控公司的董事、高管以及有公司控制權的人違反公平交易時，舉證責任由公司承擔。證明的內容為并不違反公平交易，或董事會或委員會請求駁回訴訟符合公司的最大利益。（2）被告負有被告不充分代表的舉證責任。
四、重心偏離的利益平衡
派生訴訟中從訴訟程序而言，其矛盾的焦點應當是作為原告的股東或董事與作為被告的公司侵權行為人之間的沖突，就形式意義上包括股東或董事作為原告與公司之間的沖突，因為英美國家的派生訴訟中，公司往往被列為形式被告，實際上公司才是正直的原告因為原告提出的派生訴訟的目的必須是為了使公司獲得補償或其他利益，才具有合法性和正當性。然而就派生訴訟所涉及的利害關系而論，除了原被告之外，它廣泛地牽連著，大小股東之間利益；公司經營者與公司之間的利益；有利害關系的董事、高級主管和對公司享有控制權的人與公司和廣大股東之間的利益；原告及其律師之間利益。然而，在這一系列利益關系中，立法似乎在圍繞著原告（股東或董事）——公司（形式被告）這一軸線進行利益平衡，而對原告（股東或被告）與被告（可能對公司實施侵權的董事、高級主管和公司的控制者）之間關注甚少。
也許正因為對派生訴訟的懷疑和約束態度，致使利益平衡的重心發生偏離。這使我們在派生訴訟制度中幾乎看不道正面支持或鼓勵股東或董事提出派生訴訟的法律規范。從以下對公司經營管理層的保護和關于原告及其律師利益考量中，對這種利益平衡的偏差我們也能略見一斑。
如果以第三人（包括公司的普通雇員）作為派生訴訟的被告，則公司董事、高級主管代表公司所做的交易行為受商業判斷規則的保護。派生訴訟的原告與他們律師的利益可能不一致。股東關心的是訴訟結果對其股份的影響。但原告的律師可能希望盡快和解；雖然這樣做對原告而言收獲甚少，但對律師來說利大風險小。因為訴訟失敗的風險原告和其律師的損失之間存在著巨大的反差：有利于被告的判決對于原告所持股份的影響微不足道，但卻意味著律師數年的工作的失敗。由于以上原因，加之派生訴訟和解中對實質權利的處分涉及公司和股東的利益，因此，美國《聯邦民事訴訟規則》、《修訂示范商事公司法》、《公司治理原則：分析與建議》，以及許多州的立法一直要求和解、互讓了結或撤回派生訴訟須經法院批準。并要求在法院批準之前應通知受影響的股東。紐約和密歇根州的法律要求，只有在“全體股東的利益或某一類別股東的利益都不會因終結、互讓了結或和解而受到實質性影響時”，才可以免除通告義務。若法院不能直接認定股東的利益不會受和解的影響，在批準和解之前，應為股東提供聽證機會。如果批準派生訴訟的和解有利于公司各種利益的均衡，而且這種和解和其他處分符合公共政策，法院應批準原被告提議的和解或對訴訟的其他處分。在評估所提議的和解時，法院應側重于和解是否能夠給公司帶來凈利益，包括金錢和非金錢利益。[15][15]除此而外，法院還應當考慮和解是否經公司無利害關系董事的批準。
美國各州現行法律規則通常規定，以公司名義提訟并為公司贏得了實際利益的原告有權要求公司補償包括律師費用在內的合理費用。關于律師費用美國大多數州遵循“小時計費規則”，但德拉華州及最高法院的判決卻指出，在諸如派生訴訟這樣的“共同基金”案件中，判決原告律師獲得公司所得補償的一定比例的報酬有時可能更合理。裁定律師費用時，最高法院主張應該“側重考慮原告為公司贏得的救濟意義，從而確定原告律師在訴訟過程中所花費的時間是否合理”[16][16]《公司治理原則：分析與建議》§717規定：“派生訴訟中勝訴的原告有權根據對派生訴訟在管轄權的法院的判決，由公司補償合理的律師費及訴訟過程其他合理費用，但在任何情況下，律師費都不能超過原告為公司贏得的救濟（包括非金錢救濟）價值的一個合理的比例。”
五、我國股東派生訴訟：簡化的權利分配及利益平衡
我國《公司法》第152條規定，董事、高級管理人員有違背法律或公司章程，損害公司利益情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提訟；監事有違背法律或公司章程，損害公司利益情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提訟。監事會、不設監事會的有限責任公司的監事，或者董事會、執行董事收到前款規定的股東書面請求后拒絕提訟，或者自收到請求之日起30內未提訟，或者情況緊急、不立即提訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提訟。他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，符合第150條第1款規定的股東可以依照前兩款的規定向人民法院提訟。這便是我國的派生訴訟制度。
我國《公司法》似乎不象美國立法那樣對派生訴訟基本上抱有懷疑和約束態度，而是堅信或強調派生訴訟具有保護小股東和制約經營者、公司控制股東及其關聯人士的積極意義。因此其規范中體現的權利配置和利益平衡較之于美國法律極為簡單，也沒有美國法律復雜的程序安排。這反映了我國該項制度草創時期，以粗糙地立法有限、謹慎地推動派生訴訟的本意。具體表現如下：
（一）以公司享有的訴權向股東有限地分配派生訴訟權
我國《公司法》第152條第1款規定派生訴訟的主體資格為有限責任公司的股東、股份有限公司連續180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東。有限責任公司股東原告的訴訟主體資格未作任何限制性規定。股份有限公司派生訴訟的原告主體資格的范圍則有所限定，股東的訴權被規定為少數股東權，要求同期持有1%有股份，雖然沒有“繼續所有”的限制卻仍然會大大減少對股份有限公司提起派生訴訟的數量。該條不承認股權受益人和董事具有派生訴訟的原告主體資格，這使原告資格僅限于符合條件的股東范圍之內。
（二）股東獲得派生訴權須經前置程序，但依法可以免除
我國《公司法》第152條第1款規定了股東向監事會、監事或董事會、執行董事提出書面請求的前置程序，若訴訟請求遭到書面拒絕或者自收到請求之日起30日內未提訟，履行前置程序的股東獲得提起派生訴訟的訴權。第2款規定：“情況緊急、不立即提訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提訟。”也就是說，有此情形可以豁免前置程序。這一點是對《公司治理原則：分析與建議》§7.03(b)關于免除前置程序事由規定的借鑒。《公司法》第152條未將向股東會提出請求作為派生訴訟的前置程序。這與加利福尼亞、紐約、卡羅來納州的成文法，《修訂示范商事公司法》，以及德拉華州的判決保持了一致。
（三）股東獲得原告資格沒有規定“公平、充分地代表原則”和“費用擔保”的限制
這體現了我國推動和鼓勵股東派生訴訟的立法精神。我國派生訴訟草創時期，在國內尚缺乏充分的派生訴訟實踐，這一制度的得失和利弊尚未經過實踐經驗的情況下，筆者認為這種立法態度是值得肯定的。然則，我國《公司法》也未規定原告獲得勝訴由公司承擔其訴訟費用的激勵制度，這對該項制度實施不能不說是一種缺憾。因為股東很可能因派生訴訟不能使自身獲得任何直接利益，較高的訴訟成本無法獲得補償，而導致對派生訴訟冷漠視之，使之成為有規定而無實際應用，僅在紙面上休眠的制度。因此，在這一點上有待將來立法作出補充規定。
（四）公司在派生訴訟中的主體地位未加以明確
由于公司在派生訴訟中地位不明，當派生訴訟已經啟動后，公司既不享有以公司利益最大化為理由，向法院請求駁回訴訟的請求權；同時，也無法明確公司在派生訴訟中負有哪些相應的義務。公司在原被告之間缺乏角色定位，不但，使原告、被告、公司之間的利益難以通過審判過程實現平衡，也無助于法院迅速地了解案情和公司的運行現狀，同時也會影響法院判決對公司的既判力。因此，這一點，必須在將來的立法填補空白。
總而言之，在我國當前公司運行環境下，無論是有限公司或是股份有限公司治理機制均不健全，大股東控制公司，董事會缺乏獨立性，董事、監事及其他高級管理人員對公司的忠實義務往往得不到嚴格的履行，董事、經理和其他高級管理人員對公司的謹慎注意義務在2005年修訂的《公司法》中剛剛確立。以往實踐中有限責任公司的大股東排斥小股東，或利用控制公司的權力與董事或經理串通一氣損害小股東利益的現象十分普遍；上市公司中大股東、董事和經理利用關聯交易向自己或關聯方輸送利益，掏空公司的事例屢見不鮮。正因為如此，我國立法者企望借助派生訴訟制度，使董事、經理和控制股東的不當行為給公司造成的經濟損失，能夠得以補償。尤其注重發揮派生訴訟威懾力量和矯正公司治理的功能，來約束經營者和控制股東的不當行為，從而最終保護小股東的合法權益。
注釋:
[①]也稱股東代表訴訟，其稱謂著眼點是原告股東處于公司的代表機關的地位；若著眼于原告行使的是公司的權利則可稱之謂“派生訴訟”、“衍生訴訟”和“傳來訴訟”。
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[10]美國法律研究院：《公司治理原則：分析與建議》，樓建波等譯，法律出版社，2006年版，第512頁，第628頁，第583頁。
[11]見burlandv．Earle[1902]AC83，第93頁；轉引自[英]A．J．博伊爾.少數派股東救濟措施[M].段威,等譯，北京:北京大學出版社,2006:26.
[12]Abramowtzv.Posner,672F.2d1025,1033(2dCir.1980)
[13]13W.Fletcher,CyclopediaoftheLawofPrivateCorporation,§5965(Perm.Ed.1980)
[14]AlabamaFarmBureauMut.CasualtyCo.,Inc.v.AmericanFidelityLifeIns.Co.,606F.2d602,609(5thCir.1979).
