法治的內(nèi)涵思考論文

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法治的定義歷來(lái)紛繁復(fù)雜，迄今也未能有一個(gè)明確的為諸方接受的說(shuō)法，而人們?cè)谑褂眠@一詞時(shí)似乎并不會(huì)遇上麻煩。一旦不把它作為一個(gè)普通用語(yǔ)而是法學(xué)用語(yǔ)時(shí)，麻煩似乎也就來(lái)了。八十年代初期關(guān)于法治人治的討論是把法治的含義越辯越多了。中國(guó)古代法治一詞含義是明確而簡(jiǎn)單的，就是依法治國(guó)，法家的說(shuō)法是“事斷于法"。英文中法治用語(yǔ)是Ruleoflaw，所代表的不過(guò)是法律規(guī)則而已。但值得注意的是Law是一個(gè)表示實(shí)在法意義的詞，即一般所講的法律，而非Right。而法治不等同于實(shí)在法之治，而是法律的規(guī)則（Rule）。所用的介詞是of，表明了法治就是法律自身的規(guī)則。法治是什么？最直覺(jué)的感受就是規(guī)則的規(guī)則，我們可稱其為原則，也就是較之實(shí)在法更高等級(jí)的規(guī)則。這種規(guī)則以一般抽象的語(yǔ)言表達(dá)，它是普遍的，它可以演繹出許多具體的法律制度。對(duì)原則的看法，一般認(rèn)為是比規(guī)則更高，乃至于成為規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)。作為法律的原則，其作為原則的存在更在乎其中強(qiáng)烈的道德成分。《牛津法律大辭典》在法治條目中描述道：“它（法治）意指所有的權(quán)威機(jī)構(gòu)，立法、行政、司法及其它機(jī)構(gòu)都是服從于某些原則。這些原則一般被看作是表達(dá)了法律的各種標(biāo)準(zhǔn)，如：正義的基本原則、道德原則、公平和合理訴訟程序的觀念，它含有對(duì)個(gè)人的至高無(wú)上的價(jià)值觀念和尊嚴(yán)的尊重。"

揭示了法治的這些內(nèi)涵之后，實(shí)在法本身應(yīng)是如何在法治中延伸的呢？亞里士多德提出了法治所包括的兩重意義：“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律。"毫無(wú)疑問(wèn)，這仍是衡量法治的一個(gè)普遍性法則。亞里士多德所指稱的是法律而非法律原則，畢竟法治之法還是要有實(shí)在法，而非法律原則的直接之治，而實(shí)在法必須是良法，此良法有一點(diǎn)可以相信，即首先要符合法律原則。或者可以這樣說(shuō)，法律是法律原則的低一級(jí)規(guī)則，是由上一級(jí)規(guī)則所決定的，也就是說(shuō)實(shí)在法是在遵循法律原則的前提下展開的。按照這樣的邏輯分析，法律原則作為一項(xiàng)規(guī)則是從更高一級(jí)的規(guī)則而來(lái)的。我們可以考查一下法律原則，其中強(qiáng)烈的道德法評(píng)判的傾向已向我們揭示了一個(gè)法則，即法律原則之上是自然法，自然法所體現(xiàn)的是法的正義、秩序的價(jià)值，是基于人類最高理性的倫理道德而存在的。自然法是絕不同于實(shí)在法的強(qiáng)制性的法。自然法所體現(xiàn)的是人類的理性，也是人的本性。在自然法狀態(tài)下，人與人之間是和諧、秩序，正義指引著人類的行動(dòng)。所以自然法本身就是它的目的，實(shí)現(xiàn)了自然法也就實(shí)現(xiàn)了理性的正義。但也不必掩飾這自然法實(shí)際就是一種理想法，而且絕不可能成為理想的實(shí)在法。它永遠(yuǎn)是倫理的最高法則，因?yàn)槿祟惱硇灾饷２粫?huì)沒(méi)有陰影的遮掩，因?yàn)槿祟悓?duì)自然法的追求將永無(wú)止境。把自然法視作一個(gè)在法的領(lǐng)域的最高等級(jí)的規(guī)則，那么法律原則無(wú)疑是遵循著自然法而存在的。因而也就并不奇怪法律原則中強(qiáng)烈的道德傾向。我們可以這樣理解法律原則中的道德。理性與正義本質(zhì)上還是人的內(nèi)在自覺(jué)而存在的，而法總是一種外在模式，越接近于理性、正義的法，也就是道德。自然法借助于法律原則來(lái)作為實(shí)現(xiàn)其自身的過(guò)程（不唯以此來(lái)實(shí)現(xiàn)），這樣法律原則就在對(duì)自然法的遵循中獲得其合法性。在此相信這樣一個(gè)設(shè)論，即自然法是恒常的，法律原則也是不變的。在不同的國(guó)家、制度，我們看到法律原則似乎是不同的。其實(shí)所看到的是實(shí)在法在貫徹法律原則上的差異。也就是實(shí)在法存在的合法性依賴于法律原則。當(dāng)不存在這種合法性時(shí)，實(shí)在法又怎能存在呢？理念和事實(shí)的差異使我們不得不相信實(shí)證分析者的論調(diào)。實(shí)在法若不合法，必不符自然法。這在理想的實(shí)在法中是不可思議的。違背人類理性、正義的情況是否存在呢？在揭示法律的階級(jí)性的同時(shí)，我們可以發(fā)現(xiàn)支撐實(shí)在法現(xiàn)實(shí)的合法性存在的國(guó)家權(quán)力。國(guó)家權(quán)力在道德上是否定的，因此也就令人懷疑以其為前提的實(shí)在法。問(wèn)題還在于國(guó)家權(quán)力的干擾是否使實(shí)在法從一開始就喪失了合法性。無(wú)論階級(jí)社會(huì)中統(tǒng)治階級(jí)的權(quán)威有多大，為牟取階級(jí)利益的手段有多強(qiáng)，人類理性和正義并不因此而消失，而是在與個(gè)人或集團(tuán)的意志和利益的斗爭(zhēng)中顯發(fā)出他的生命力，而且正是這一部分構(gòu)成了一個(gè)社會(huì)至高的道德追求，而作為統(tǒng)治者也不得不維持和平的社會(huì)秩序。于是，我們?cè)趯?shí)在法中仍可發(fā)現(xiàn)其合法性的部分。現(xiàn)實(shí)中實(shí)在法的合法性恰恰是從人類普遍的法律、道德要求抽象出來(lái)的。權(quán)力是以個(gè)人或集團(tuán)掌握社會(huì)控制權(quán)為特征，而且控制的目的在于個(gè)人或集團(tuán)的利益。權(quán)力的干預(yù)就使得在獲取利益的過(guò)程中喪失分配正義與平均正義的可能。因?yàn)檎x之于權(quán)力已不必要。人的自主性、人的權(quán)利在因不平等的地位的存在而喪失了理想法存在的前提，即實(shí)在法在保護(hù)制定者權(quán)利與承受者權(quán)利是不平等的，承受者們?cè)谙硎懿坏街贫ㄕ叩姆筛惺軙r(shí)也就成為法律的奴隸。這樣講有些過(guò)分，而事實(shí)上力圖揭示的是實(shí)在法合法性上的難堪。這樣無(wú)疑使法治陷入一個(gè)二律背反的境地。這種境地或許可以說(shuō)是形而上學(xué)與實(shí)證分析的方法所決定，然而人又何嘗不是在理想與現(xiàn)實(shí)中掙扎。法治是一個(gè)理想，在近代社會(huì)之前不可能有實(shí)現(xiàn)的前提。這個(gè)似乎在于私域自主與公域自主的可能性。不管如何，實(shí)在法要獲得真正的合法性在真正的民主制度下是能夠?qū)崿F(xiàn)的。民主消除了掌握在個(gè)人或集團(tuán)的權(quán)力，人民主權(quán)成為民主的核心。這樣國(guó)家權(quán)力不等于集權(quán)，也不具它威嚴(yán)可怕的一面，而是由所有人共同行使，不存在了道德上的否定。哈貝馬斯假設(shè)民主與法治的相互獨(dú)立，因此公域自主和私域自主可以并存且不相互貶損，這樣人民主權(quán)和人權(quán)相互有了依存的地方，最終論證法治是在公域自主與私域自主前提下而成立的。但事實(shí)上，所謂“民主"，即真正的民主從來(lái)沒(méi)有在一個(gè)國(guó)家建立，但也不可否認(rèn)人類朝著這個(gè)目標(biāo)邁進(jìn)。只要存在著公法領(lǐng)域，它必然干擾私法領(lǐng)域。公法領(lǐng)域中的不平等，只有在私法領(lǐng)域獲得事實(shí)上的不平等才具有意義。公域不自主必然導(dǎo)致的是私域不自主，私域自主其實(shí)就標(biāo)志著公域自主。民主的直接含義就是“人民當(dāng)家作主"，人民主權(quán)的“權(quán)"來(lái)自于人權(quán)，這是一個(gè)前提，而且并列平行。國(guó)家主權(quán)和人權(quán)（個(gè)人權(quán)利）的沖突使二者得以形成兩個(gè)法域的斗爭(zhēng)。民主的實(shí)現(xiàn)形式存在洛克所謂的多數(shù)專制時(shí)，也就是人民本身劃分為兩個(gè)部分，那么此時(shí)仍然是國(guó)家權(quán)力，而非人民主權(quán)。正是這樣一個(gè)客觀存在的事實(shí)，號(hào)稱民主制的國(guó)家距離民主相差太遠(yuǎn)，公域中的國(guó)家權(quán)力也就愈多地干擾了私法領(lǐng)域的平等。

我們所探討的法治與民主都是資產(chǎn)階級(jí)革命以來(lái)近現(xiàn)代意義的概念，對(duì)于封建社會(huì)、奴隸社會(huì)中的種種不合理現(xiàn)象，我們并不存在探討法治與它們的關(guān)系，我們相信那是正常的社會(huì)和不正常的法制，決無(wú)我們今天所言的平等、自由。所以在開始腐敗概念的探討時(shí)，我們并不涉及人類社會(huì)漫長(zhǎng)的“黑暗期"，而且我們今天所講的腐敗又是專指政治生活中公務(wù)行為的腐敗，雖然道德上的腐敗與它存在著密切的關(guān)系，但若不存在公務(wù)行為，那么再糟糕的道德腐敗也不會(huì)導(dǎo)致腐敗。

腐敗簡(jiǎn)單地講是不正當(dāng)?shù)倪\(yùn)用國(guó)家公共權(quán)威以獲得個(gè)人的利益。凡腐敗者必是執(zhí)行國(guó)家權(quán)力的人，作為國(guó)家權(quán)力的載體，他們指揮著國(guó)家權(quán)力的運(yùn)行方向，并依此權(quán)利獲得自己的利益。既然，掌握權(quán)力的人是以自己的利益為目的的，那么實(shí)現(xiàn)利益分配中的優(yōu)勢(shì)地位就是要在公域和私域中確立其合法性。這就是我們前面所描述的現(xiàn)實(shí)中實(shí)在法的合法性的來(lái)源。實(shí)在法本身既已采取了違背法律原則、自然法的方法獲致了現(xiàn)實(shí)中的合法性（效力），只要維系國(guó)家權(quán)力的人或集團(tuán)的存在，這種合法性就不會(huì)消失。所以當(dāng)革命或政體的變革時(shí)，首先從憲法開始，大量的法律都被宣告無(wú)效。一批新的實(shí)在法以其合法的姿態(tài)走上了歷史舞臺(tái)。這其中無(wú)非說(shuō)明了國(guó)家權(quán)力持有人的變化而導(dǎo)致的利益再分配。實(shí)在法在公域中的法律上的不平等顯而易見(jiàn)，而在私域中形式上又是平等的。所以利益的獲取途徑不僅是依靠公域中的不平等，而且通過(guò)公域?qū)λ接虻挠绊懀ㄓ捎趪?guó)家權(quán)力為后盾，這種強(qiáng)制干涉是非常容易的。）在私法領(lǐng)域造成事實(shí)上的不平等，而取得優(yōu)勢(shì)地位以期獲得自己的利益。腐敗所體現(xiàn)的正是這樣一個(gè)實(shí)質(zhì)，即掌握和執(zhí)行國(guó)家權(quán)力的個(gè)人或集團(tuán)通過(guò)確認(rèn)違背法律原則的實(shí)在法的現(xiàn)實(shí)合法性取得了利益分配上的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)。這樣，當(dāng)法治原則在這個(gè)近現(xiàn)代民主國(guó)家中大張旗鼓的時(shí)候，不得不面對(duì)它的難堪。這個(gè)法都是良法嗎？不盡然是良法，那么還是法治嗎？雖然每個(gè)現(xiàn)代國(guó)家都在講法治，但又沒(méi)有一個(gè)國(guó)家敢說(shuō)它們的實(shí)在法都是良法。

腐敗更可怕的還在乎對(duì)民主的破壞。對(duì)權(quán)力的濫用，一方面喪失了人民主權(quán)的至高原則，另一方面又體現(xiàn)了憲政中虛弱的監(jiān)督。這個(gè)結(jié)果還揭示了一個(gè)前提：大多數(shù)人還并不能參與國(guó)家管理，掌握國(guó)家權(quán)力。那就是存在著腐敗時(shí)與民主還相差甚遠(yuǎn)。越不民主，實(shí)在法就越不合法，法治就越不可能。如此貶低法治，似乎它在腐敗面前無(wú)能為力。實(shí)際上腐敗也有合乎與違背實(shí)在法兩種類型，違背實(shí)在法的腐敗當(dāng)然可以也應(yīng)該受到實(shí)在法的制裁。但這一重制裁卻受到一個(gè)因素的影響，那就是權(quán)力干涉實(shí)在法的影響。既然實(shí)在法在現(xiàn)實(shí)中的合法性所依據(jù)的是國(guó)家權(quán)力，那么以國(guó)家權(quán)力為手段的腐敗是否會(huì)影響到實(shí)在法的效力呢？如今許多發(fā)展中國(guó)家的事實(shí)證明了這一點(diǎn)。實(shí)在法即使規(guī)定了是應(yīng)當(dāng)懲治的腐敗行為，然而執(zhí)法者卻無(wú)例外地要受到國(guó)家權(quán)力的制約，在某種情況下當(dāng)執(zhí)法者也是腐敗者時(shí)，那么對(duì)于腐敗，實(shí)在法、程序法都失去了它的意義，也就是有法也治不起來(lái)，即動(dòng)態(tài)的實(shí)在法不合法。但實(shí)在法在打擊腐敗中仍然所起的作用，就在于實(shí)在法中確實(shí)也存在著一部分良法，而更重要的是產(chǎn)生這些良法的力量。（這里并不否認(rèn)國(guó)家權(quán)力掌握者也具有理性。）這種力量使實(shí)在法獲得了對(duì)付腐敗，也就是對(duì)付權(quán)力的合法性，并迫使國(guó)家權(quán)利讓渡承認(rèn)其合法性的效力。這種道德力量的產(chǎn)生也就因?yàn)楦瘮∈沁`背了人民一致公認(rèn)的道德水準(zhǔn)并且侵犯到人民在公法和私法領(lǐng)域的權(quán)利。這里我們倒可以相信，公域自主和私域自主的實(shí)現(xiàn)在未有真正民主之時(shí)也是可能的。那就是在社會(huì)的意識(shí)形態(tài)的對(duì)抗中，不必以革命的形式出現(xiàn)時(shí)，而是以保證實(shí)在法實(shí)施的手段而獲得自主，當(dāng)然這只是一種有限的自主。這種情形當(dāng)然可以很大程度遏制腐敗，但要根除腐敗卻有些過(guò)了頭，畢竟腐敗產(chǎn)生的權(quán)力還是存在的。統(tǒng)治者倒是更擔(dān)心另一種事態(tài)，腐敗而導(dǎo)致的革命。這恰好論證了統(tǒng)治階級(jí)的一些人也會(huì)受到法律懲處。但這已與法治無(wú)關(guān)了。

我寧可相信法治是一個(gè)過(guò)程，當(dāng)然是建立在不懷疑法治作為有效的社會(huì)控制手段的前提上，本來(lái)這一點(diǎn)也是值得懷疑的，既然一切抽象法都將在更高層次的道德上獲得它的方式，那么為什么唯法治是尊呢？這個(gè)疑問(wèn)又在考慮到腐敗時(shí)產(chǎn)生，既然道德上的腐敗能成為腐敗產(chǎn)生的條件，那么法治中即使包括著道德原則，既不能包攬道德又如何確認(rèn)道德原則的程度？也許法治與德治才是更值得思考的。