電子商務與公證法律探討論文

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電子商務與公證廣東省潮陽市公證處肖仲杰隨著互聯網的遍及應用，不僅加快了信息傳播的速度，也促進了全球電子商務的迅猛發展。電子商務是一種嶄新的貿易方式，很快形成了熱點，應用大潮一浪高過一浪，波瀾壯闊滾滾向前發展。據聯合國發表的報告顯示：2000年全球電子商務的交易額達3770億美元，2010預計可達到1萬億美元，未來10年全球貿易的三分之一將以網絡貿易的形式來完成。我國2000年電子商務交易總額達771．6億元，增長勢頭迅猛。電子商務代表著未來貿易方式發展的方向，其應用推廣將給各國帶來更多的貿易機會。朱鎔基總理在第九屆全國人民代表大會第五次會議上的《政府工作報告》中指出：要逐步推行電子商務等組織形式和服務方式。電子商務一般來說是指利用電子信息網絡等電子化手段進行的商務活動，是指商務活動的電子化、網絡化。根據《電子商務監督管理暫行辦法》的表述：電子商務是指交易雙方利用互聯網從事的商品交易行為和交易信息行為。電子商務涉及方方面面，有關這方面的法律法規尚未建立、健全。維護電子商務的交易安全性、合法性，使其規范有序發展是各界努力方向。公證作為具有預防糾紛，減少訴訟職能的司法證明機構，必須順應時展潮流，從自身職能出發，研究開發適合本行業特點的法律?裥問劍么車墓ひ滴窠槿氳繾由濤瘢さ繾由濤竦慕灰綴戲ㄐ浴踩裕槿氳鬧饕問絞前燉淼繾由濤窆ぁ?一、公證介入電子商務的可能性1、電子商務是一種改進傳統商務活動的新形式，可以減低交易成本，增加貿易機會，簡化貿易流程，提高生產率，改善物流系統，它必將形成一個新的市場。對各國經濟社會發展產生深刻影響，將引發一系列重要變革。1998年11月，APEC部長級會議通過了《APEC電子商務行動藍圖》，制定了未來APEC推動電子商務的行動框架，提出了發達成員于2005年、發展中成員于2010年實現無紙貿易的工作目標。電子商務將成為二十一世紀人類信息世界的核心，也是網絡應用的發展方向，具有無法預測的增長前景。面對電子商務的發展大潮，公證行業理當與時俱進，發揮“服務、溝通、公證、監督“作用，以中介機構身份出現，服務于交易各方。2.我國電子商務發展過程中電子商務交易的真實、信用、安全成為制約電子商務發展的瓶頸之一。而公證機構作為合法、權威的“公正第三方“的介入，證明交易者的真實身份、民事權利能力、民事行為能力，證明交易各方對商務內容、事實的確認，證明電子合同內容的合法性。能很好地解決電子商務交易的真實、信用、安全問題。3、國務院2000年7月31日批準司法部《關于深化公證工作改革的方案》第二十條規定：保證公證機構統一行使國家公證職能。公民、法人或非法人組織所需的各種公證證明，統一由公證機構負責辦理。及第二十一條規定：公證機構要改變單一證明的工作方式，努力拓展公證業務領域，積極提供綜合性、全方位的非訴訟性法律服務。這為公證機構在信息網絡時代介入電子商務、服務于電子商務安全提供了政策上的依據。4、近幾年來電腦網絡技術的普及，各地公證員均已普遍觸網，網絡證據保全的辦理，或多或少成份的網絡公證的嘗試。再加上廣大公證員長期在第一線辦理了大量傳統民商事務公證，積累下大量豐富經驗。這為公證業務介入電子商務，辦理電子商務公證提供了實踐基礎。二、電子商務公證概念1.公證業務介入電子商務的主要形式是辦理電子商務公證，那么什么是電子商務公證呢？電子商務公證是指國家公證機構電子商務公證網絡中心根據當事人的申請，由電子公證員通過公證網絡平臺依法定程序證明當事人之間以電子化手段進行的商務活動的真實性、合法性的活動。電子商務公證屬合同公證的范疇。2、電子商務公證的概念包括三層涵義：（一）、公證的主體是國家公證機構和申請公證的當事人。國家公證機構方面主要是電子商務公證網絡中心的電子公證員通過網絡平臺依法證明來擔當。而當事人則是經電子公證員電子攝像，核對身份證件、營業執照等有關主體資格的資料，并錄入公證網絡平臺數據庫，已取得電子簽名的自然人、企業。（二）、公證的客體對象是利用電子信息網絡等電子化手段進行的商務活動，即當事人訂立的電子合同。（三）、公證的內容是商務活動的真實性、合法性。根據電子商務公證的概念，辦理電子商務公證必須具備作為國家公證機構的電子商務公證網絡中心．電子公證員．以電子化手段進行的商務活動的當事人．公證網絡平臺．辦證程序規則等要素。三、電子商務公證網絡中心與公證網絡平臺1、成立電子商務公證網絡中心。電子商務公證網絡中心是國家專門設立的，依法證明簽發電子商務合同人與電子簽名持有人的一致性，證明當事人之間訂立電子合同的真實性、合法性的公證機構。它兼電子商務認證機構及傳統公證機構的職能。目前，我國的廣東、上海等地建立的電子商務認證中心（certificationauthority簡稱CA中心），解決了電子商務交易各方的身份確認問題。外經貿部門、信息產業部、公安部等部門也都建立自己的CA中心。然而，這些CA認證機構僅認證電子商務的簽約真實性，具有如下不足之處：（一）、都是行業認證機構或區域認證機構，有不統一性和不協調性，（二）、不具備審查交易者身份、權利能力、行為能力的法定職能，（三）、不具備審查電子合同合法性的法律職業水平，（三）、CA認證機構都是營利性的企業，非行使公共權力的公益性事業單位。而解決前述問題卻是公證機構的強項。電子商務公證網絡中心的成立能起到取代CA認證機構，發揮“公正第三方“作用，服務于電子商務的交易安全。當然，CA認證、電子商務公證網絡機構的建立、權限、職責、工作范圍等相關的法律問題還有待《電子商務CA認證（公證）機構管理辦法》盡快制定出臺，通過立法預以明確。2．設立公證網絡平臺。組織專門力量開發公證網絡平臺的硬件、軟件環境，使之成為雙（或多）方交易，電子商務公證網絡中心電子公證員受理、審查、出證的工作平臺。3、公證網絡平臺的安全方面。網絡安全主要是指計算機和網絡本身可能存在的安全問題，也就是要保障公證網絡平臺的可用性和安全性，其內容包括計算機物理安全、系統安全、數據庫安全、網絡設備安全、網絡服務安全等。網絡安全是電子商務的基礎，才能保證電子交易公證能順利進行，首先要求公證網絡平臺要穩定可靠、不中斷地提供服務。這對網絡安全管理提出較高的要求，任何系統的中斷，如硬件、軟件錯誤、網絡故障、錯誤操作、病毒都可能導致電子商務系統不能正常工作，從而使電子商務數據在確定的時刻和地點的有效性得不到保證。在保證網絡安全上，軟硬件設備的冗余、防火墻、入侵檢測系統、防病毒系統等是經常采用的技術。應開發研制自主的電子商務安全系統、信息系統審計、防攻擊、防病毒等安全技術和產品；實行二十四小時在線維護，發現問題及時解決；數據定時備份；建立完善的系統建設、管理和使用制度；落實電子商務運營的安全管理措施；落實國家有關信息系統安全保護的標準和規定；加強系統管理和和操作人員的安全技術培訓以及電子商務使用人員的安全意識培訓。其次是完善法律機制，嚴厲打擊電子商務中的各類違法犯罪行為。網絡安全方面已有較詳細的立法規范：《維護互聯網安全的決定》、《中華人民共和國計算機信息系統安全保護條例》、中華人民共和國公安部關于執行《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》中有關問題的通知、《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》、《計算機信息系統安全專用產品檢測和銷售許可證管理辦法》、《計算機病毒防治管理辦法》、《計算機信息網絡國際聯網保密管理規定》、《計算機信息系統保密管理暫行規定》等。四．電子簽名1．身份的確認。在電子商務活動中，參與交易的各方可能在整個交易過程中自始至終不見面，傳統的簽字方式很難應用于這種網上交易。因此，如何使彼此的要約、承諾具有可信賴性，當債務與合同義務發生不履行時，又如何有效使違約方承擔起應負的法律責任，這就涉及到交易各方的身份確認問題。按照信息發達國家的做法，在網絡上通過由符號及代碼組成的電子簽名的方式以確定交易方的身份。2、電子簽名的概念。電子簽名是指用符號及代碼組成電子密碼進行簽名來代替書寫簽名或印章，它采用規范化的程序和科學化的方法，用于鑒定簽名人的身份以及對一項數據電文內容信息的認可。對此，聯合國貿法會電子商務工作組《電子簽名統一規則（草案）》第二章（B）中的表述：電子簽名是指那種可以通過應用安全程序或與安全程序的結合，證明其如（生成）（之時一樣）的電子簽名，該程序保證這類簽名：1，（就其應用的目的），（在其語境中）對簽署者是獨一無二的；2，可以用于客觀地辨別數據信息的簽署人；3，由簽署人制造并附加于數據信息上，或使用了只有簽署人可以控制的方式；4，生成并與數據存在這樣的聯系，數據的任何改動都會被揭示。新加坡《電子交易法案》對電子簽名作了詳細的規定，電子簽名的定義為：以數字形式所附或在邏輯上與電子記錄有聯系的任何字母、文字數字或其他符號，并且執行或采納電子簽名是為了證明或批準電子記錄。3、電子簽名的取得。為確保電子簽名行為者的身份資料真實性，由自然人、企業所在管轄區的電子公證員電子攝像，核對身份證件、營業執照、經營資證等有關資料，錄入電子商務公證網絡中心的公證網絡平臺數據庫，從而取得電子簽名的方式解決當事人的身份與電子簽名問題。當自然人、企業的資料發生變化時應及時更新。如果交易雙方或第三人對當事人身份或交易內容有所質疑，作為獨立于交易各方的電子商務公證機構即可作為公證人提供有關身份確認的資料與證據。自然人、企業的資料錄入是一項基礎性工作，它的真實與否將直接影響今后的公證質量，必須詳細、慎重，馬虎不得。這方面工作與CA認證機構基本相同。4、電子簽名的法律效力；電子簽名是存在于電腦硬盤的數碼化電子數據記錄，它的有效性我國現行法律尚未明確規定，并未規定經電子簽名的電子文件由此所產生與書面簽名一樣的法律效力。韓國《電子商務基本法》第六條規定數字簽名的效力：一份經根據第十六條被授權的認證機構認證的數字簽名，應被視同有關法律所規定的有效的簽名或印鑒，除非另有規定。德國政府于去年通過了電子簽名法案，賦予電子簽名與手寫簽名同樣的法律效力。國家對外貿易經濟合作部正在組織有關專家，起草《電子簽章條例》，規范電子簽名程序，確定電子簽名的法律效力。五、電子公證員1、電子公證員的概念。電子公證員是已取得公證員資格，成為電子商務公證網絡中心成員，通過公證網絡平臺獨立辦理電子商務公證事務的公證業務人員。電子公證員既是電子商務公證網絡中心的電子公證員，同時也是各公證處的公證員。2、電子公證員的任職條件：（一）、已是公證員，具備公證員應有的素質，能獨立辦理公證事務。（二）、掌握電腦網絡基本知識，熟悉公證網絡平臺的硬件、軟件環境，能在公證網絡平臺上獨立操作，辦理電子商務公證事務。（三）、經司法行政機關考核合格，取得任職資格。（四）、電子簽名章由司法行政機關特別備案。六、辦理程序1、申請與受理交易各方經協商一致，達成貿易協議之后，登錄公證網絡平臺，將經電子簽名的電子合同加密后傳送到電子商務公證網絡中心提出公證申請，由電子商務公證網絡中心予以證據保全確認，指定電子公證員辦理，交易各方就成為公證當事人。電子公證員受理后，開始初步審查，與當事人就雙方主體資格、意思表示、合同內容等各方面在公證網絡平臺系統聊天密室交談，將交談內容制作電子談話記錄，由當事人加具電子簽名后予以證據保全確認。2、審查。審查是指電子商務公證網絡中心的電子公證員受理當事人的電子商務公證申請后，在制作公證書之前，對當事人申請公證的事項及提供的有關的證明材料從事實和法律兩方面所進行的全面調查、核實工作。審查是電子商務公證的最重要、最基本環節，也是區別于CA認證機構的關鍵所在。審查的好壞直接關系到電子商務公證文書的質量、電子商務交易的安全、當事人的合法權益、電子公證職能作用的發揮。重點審查以下幾方面內容：（一）、審查當事人的主體資格、民事權利能力、民事行為能力。電子公證員監督當事人將電子簽名提交電子商務公證網絡中心驗證。從而審查當事人的身份、行為能力，電子商務企業的名稱、法定代表人、是否擁有與電子商務行為相應的資證。（二）、審查當事人的意思表示和相應權利。主要是審查當事人的意思表示是否真實，是否享有與申請的公證事項相適應的權利，有無弄虛作假．欺詐．乘人之危．重大誤解等情況存在。（三）、審查電子合同內容是否完善、合法。審查合同文字是否準確，有無歧義，模糊字眼，多重解釋。內容是否合法，有沒有損害社會公共利益。條款是否完善、合法。3、公證調查。公證調查是指電子商務公證網絡中心的電子公證員為確認公證事項的真實性．合法性而到網絡中心以外實地核實．查證．取證工作。調查取證是法律賦予公證機構的重要職權，也是公證機構收集證據的重要方式之一。（一）、調查方式有（1）．自行調查，凡承辦電子公證員力所能及調查的，由承辦電子公證員直接調查。（2）．委托調查，需調查事項不在所屬公證處轄區，不便自行調查時，通過網絡中心，委托需調查事項所在公證處電子公證員調查，電子公證員通過調查取證之后，將調查結果通過網絡平臺傳送到網絡中心，交承辦電子公證員。（二）、調查方法有（1）．通過網絡查證，至今已有很多行業．部門設立電子查詢系統，方便查詢。（2）．查找和詢問證人，提取證人證言。（3）．尋找．查閱．索取．復制書證．視聽資料。（4）．尋找．復制．提取或封存有關物證，進行現場勘驗。（5）．聘請有關專業部門或人員進行鑒定。4、出證。電子商務公證網絡中心的電子公證員根據審查的結果，對符合出證條件的電子商務公證，在法定期限內，根據法定程序審批．制作．向當事人發送公證書。5、公證書的送達．備份。電子商務公證網絡中心電子公證員出具的電子公證書除通過網絡平臺送達當事人外，還應保存于網絡平臺，允許當事人憑電子簽名自由查詢。并備份防止意外。七、電子合同．電子商務公證的法律效力1、電子合同的效力。我國《合同法》第十一條規定書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。及第三十三條規定當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書，簽訂確認書時合同成立。《北京市高級人民法院關于辦理各類案件有關證據問題的規定（試行）》，第3條、證據的種類有：（7）視聽資料（包括錄音錄像資料和電子數據交換、電子郵件、電子數據等電腦貯存資料）。聯合國電子商務示范法中，也明確規定：“對于合同的訂立而言，除非當事人有其他約定，要約及對要約的承諾可以通過數據信息表達。“這些都明確規定了電子合同的書面形式法律效力。這方面的法律法規還包括：《標準化法》、《商用密碼管理條例》、《國家工商局關于開展網絡廣告試點的通知》、《電子商務監督管理暫行辦法》等。2、電子商務公證的效力。《中華人民共和國民事訴訟法》第六十七條．《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第七十五條．《最高人民法院關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第二十七條第一款．《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第九條第六款都已明確規定傳統書面公證書的證據效力，但電子商務公證是否具有與傳統書面公證書同等的證據效力，卻不得而知。根據《北京市高級人民法院關于辦理各類案件有關證據問題的規定（試行）》第5條規定：用有形載體固定或者表現的電子數據交換、電子郵件、電子數據等電腦貯存資料的復制件，其制作應經公證或者經對方當事人確認后，才具有與原件同等的證明力。該規定也僅限于公證保全電腦貯存資料的證據效力。而作為數據電文形式的電子商務公證的法律效力還需立法上的支持。八．電子商務公證的發展對策1．成立電子商務公證網絡中心，組織專門力量攻關．開發公證網絡平臺的硬件、軟件環境。2、在立法上仍是空白的情況下，主管機關或行業協會可先行一步，制訂部門規章，試行《電子商務公證程序規則》，規范辦證程序。3、吸納人材，培訓公證員，試點辦理電子商務公證，將傳統公證業務與現代網絡科技的結合，是對傳統公證業務的突破，要做好準備，占領制高點，在未來的電子商務中在大展身手。4、期待立法上的規范，再進行電子商務公證的辦理是不現實的。很多法律的出臺是對實踐的總結．確認．規范。我們只有以實實在在的行動，嘗試介入電子商務，通過公證行為，服務于電子商務交易安全，取得實踐上的明顯效果。爭取實現立法上對電子商務公證的肯定。公證業務介入電子商務領域，是一個嶄新的工作領域，是一項重大的系統工程，不僅有利于電子商務的蓬勃．健康發展，也有利于公證行業自身業務的開拓。雖然目前仍受立法．網絡硬軟件技術．公證員電腦網絡技能等方面的制約。但只要全體公證人員以“三個代表“為指導，與時俱進，上下同心，不懈努力，一定能找到公證與電子商務結合的準確切入點，開展電子商務公證。