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      房地產投資信托存在的問題分析

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      房地產投資信托存在的問題分析

      一、現狀及問題分析

      我國現有的專業投資人才還不多,而房地產信托投資涉及的行業又比較廣,客觀上也缺乏懂得房地產行業和投資銀行業務的復合型人才,整體的投資水平難以滿足現實的需要。受托人不顧委托人利益,惡意犧牲其利益來滿足自己的私欲,或者因為疏忽大意,未盡到應有的注意義務從而造成投資者的損失的現象十分常見。三是預期收益非法承諾現象突出。《信托公司管理辦法》第34條明確規定:信托公司開展信托業務,不得有下列行為:承諾信托財產不受損失或者保證最低收益。《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第8條規定:“信托公司推介信托計劃時,不得有以下行為:以任何方式承諾信托資金不受損失,或者以任何方式承諾信托資金的最低收益”。但實踐中,一些信托公司為了吸引投資者,往往會采取簽訂黑白合同等方式,一方面公布預期收益率,甚至將預期收益率精確到小數點,另一方面作出本金不受損失、收益保底的承諾。信托公司作出上述承諾,雖然可以達到吸引投資者積極參與投資的目的,但卻也給投資者帶來了潛在風險。

      二、問題產生原因之考量

      一是受托人謹慎義務不明確。受托人義務來源主要包括兩方面,即合同約定義務和法定義務。受托人負有謹慎投資的法定義務,即忠實義務和善良管理人義務。約定義務來自于雙方之間所簽訂的合同,主要體現為信托公司單方提供的格式條款以及雙方合意所達成的的協商條款,而法定義務則與之不同,其主要體現為《信托法》、《信托公司管理辦法》和《信托投資公司信息披露管理暫行辦法》等規范性文件中對信托雙方的限制性規定。我國相關信托法律規范中對受托人忠實義務和善良管理人義務標準的規定過于原則,缺乏可操作性,且不完善。這必然導致如果發生實際糾紛,在適用法律規范時因法律規定的原則性而必然導致法律解釋的多樣性,進而導致司法評判標準的不一,導致司法機關難以運用原則性的法律規定進行具體裁判。

      二是受托人地位多重。在我國現行的資金信托操作里,受托人地位的是多重的,既是信托產品的設計人、發行人、銷售人、服務人,也是信托投資者、再投資管理人、資金管理人,是整個信托關系的主導性主體,這很難使受托人本著投資者利益最大化的原則進行投資。由于客觀上具體多重身份,受托人自然身兼多職,在具體業務操作上,則難免會出現利益沖突。為了必然此種現象的出現,轉委托不失為一種解決辦法,但根據我國《信托法》第三十條第二款“受托人依法將信托事務委托他人的,應當對他人處理信托事務的行為承擔責任”的規定,因此受托人即使進行了轉委托,其仍然應對轉委托所造成的后果承擔相應責任,這導致受托人所獲激勵少而不積極進行轉委托,從而加大了投資者的投資風險。

      三是投資信托監管薄弱。雖然依托《信托法》、《信托投資公司管理辦法》和《信托投資公司資金信托業務管理暫行辦法》,搭建起了我國信托監管制度的雛形。但我國的房地產投資信托的監管還存在不少風險:如目前我國法律對信托業高級管理人員從業資格的管理十分薄弱,基本上達不到資格審核的過濾性目的。

      三、對策與建議

      一是明確受托人謹慎義務的具體內容。為了有效控制受托人侵害投資者利益,應建立受托人權力濫用預防制度。“誠實信用”是民事法律關系中的帝王條款,在信托法律關系領域同樣適用,我國雖然依據該原則構建了受托人應具備的謹慎義務,但誠信原則作為一項法律基本原則,與明確具體的法律規則相比,在適用上具有相當的模糊性和抽象性,這必然導致在運用該原則評價受托人行為時容易出現法律界限不明的現象,也即,單純依靠法律原則并不能對行為人行為性質作出準確界定。

      二是準確選擇追究受托人民事責任的維權路徑。沒有規定責任的法律規定沒有任何威懾力。當前,受托人民事責任的不清晰,直接導致權力濫用現象的頻頻發生。從投資者與信托人之間委托關系的角度出發,受托人權力濫用構成違約,同時從因權利濫用而侵害投資者財產合法權益的角度講,又構成了侵權的民事責任,也即此時受托人的行為構成了違約責任和侵權責任的競合,根據我國《合同》第一百二十二條“因當事人一方的違約行為,侵害對方人身、財產權益的,受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任”的規定,投資者此時可以根據自己的利益判斷選擇行使請求權,換言之,可以基于侵權行為提起侵權責任之訴,也可以基于違約提起違約責任之訴。

      三是加強對受托人的內外部監管。首先,我國目前對金融行業實行分業經營、分業管理的監管模式,該監管模式的一大特點就在于注重機構監管,輕視功能監管。此種監管模式是和我國目前分業經營的理念相一致。自2001年我國加入WTO后,為了履行入世承諾也開始逐漸開放金融市場,而隨著外資金融企業進入,中國單一式的經營模式勢必難以應對國際金融業的挑戰,所以我國金融業由分業經營向混業經營有一定的必然性。在此背景下,建議我國信托業成立一個適應混業經營要求的統一金融監管體系,即中央層面成立一個統一的金融業監管機構,行業層面上實行跨行業、跨市場和跨產品的全面金融監管。而在統一的中央金融業監管機構內部,則可以成立單獨的信托業監管部門,由信托業監管部門負責對房地產投資信托的外部監管,更好的防范風險的發生。其次,就房地產投資信托的內部監管制度而言,我國除應當按照《公司法》的規定,著力完善信托投資公司的內部治理機制外,雖然我國當前房地產投資信托的組織形式不同于美國,但可以借鑒美國信托立法的規定,引進獨立董事制度。在信托公司內部引入和各利益相關方無關的獨立董事,充分發揮獨立董事中立、公正的角色功能,加強對信托公司內部治理機制的監管,同時還可以賦予獨立董事監管單個房地產集合資金計劃的權力,以便更好地保障投資者的合法權益。

      作者:張叢艷單位:河南日報報業集團大河傳媒投資有限公司

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